Sentencia T-411/19

2.1. Competencia y procedencia de la acción de tutela

La Sala Séptima de Revisión de Tutelas de la Corte Constitucional es competente de conformidad con los artículos 86 y 241 de la Constitución y con el Decreto 2591 de 1991, para revisar los fallos de tutela adoptados en los procesos de la referencia.

2.2. Análisis de procedencia de las acciones de tutela bajo revisión

Previo a definir el problema jurídico que deberá resolver la Sala, es necesario determinar si los casos bajo estudio reúnen los requisitos de procedencia de la acción de tutela.

2.2.1. Legitimación en la causa por activa y por pasiva

El Decreto 2591 de 1991, reglamentario de la acción de tutela, establece en su artículo 1º que toda persona puede acudir a este mecanismo para solicitar la protección de sus derechos fundamentales, cuando advierta que estos están siendo amenazados o han sido vulnerados por una autoridad pública o, en ciertos casos, por particulares.

Por tanto, debe existir identidad entre la persona que sufrió la afectación de sus derechos fundamentales, y quien presenta la solicitud de amparo ante el juez de tutela. Lo anterior, sin perjuicio de que pueda acudir a este mecanismo a través de un representante, o bajo la figura de la agencia oficiosa según las circunstancias de cada caso. A la luz de estos parámetros es que se configura la legitimación en la causa por activa, elementos que para la Corte Constitucional busca establecer “un interés directo y particular en el proceso (…), el cual se deriva de que el funcionario judicial pueda concluir que el derecho fundamental reclamado es propio del demandante”[5].

A partir del mismo artículo 1º del Decreto 2591 de 1991 también se puede identificar la figura de la legitimación en la causa por pasiva, que requiere la individualización de la autoridad pública a la cual se le atribuye la amenaza o vulneración de los derechos fundamentales cuya protección se solicita. Este es un aspecto esencial pues permite al juez de tutela conocer quién será el destinatario de sus órdenes en caso de establecer que se han vulnerado los derechos fundamentales de quien acude a la protección judicial vía tutela[6].

En el expediente T-7.246.061, la Sala advierte que se configura la legitimación en la causa por activa, en tanto el accionante, señor JCAO, es quien ha dirigido varias solicitudes a Colfondos S.A., que identifica como la vulneradora de sus derechos fundamentales. Asimismo, la entidad accionada en este caso cuenta con legitimación en la causa por pasiva, si se tiene en cuenta que afirmó que el actor se encuentra afiliado a ese fondo y, por tanto, es quien tiene la potestad de dar una respuesta de fondo a la pretensión principal de la tutela, esto es, la devolución de aportes.

Igual sucede con Colpensiones, vinculada formalmente al proceso por el juez de instancia. Y a pesar de que no contestó la tutela, puede ser sujeto pasivo de órdenes judiciales en caso de que así lo disponga esta Sala, más cuando allegó escrito manifestando que es la entidad que actualmente tiene los aportes a pensión realizados por el actor.

Por otro lado, en el expediente T-7.249.857, acción de tutela presentada por el ciudadano David Romero Castellar, la Sala advierte que, en efecto, este cuenta con legitimación en la causa por activa, puesto que es la persona que ha promovido una actuación administrativa ante Colpensiones y Protección S.A. para reclamar el reconocimiento de la pensión de invalidez.

Asimismo, en el citado expediente también se encuentra configurada la legitimación en la causa por pasiva en cabeza de Colpensiones y Protección S.A., en tanto ambas entidades son identificadas por el actor como las presuntas vulneradoras de sus derechos fundamentales, pues entre ellas ha surgido un debate acerca de cuál debe resolver de fondo la solicitud de pensión de invalidez realizada por el actor.

Esto último se evidencia de manera clara con el material probatorio que obra en el expediente, consistente en diversos escritos de petición suscritos por el señor Romero Castellar con constancia de radicación ante Colpensiones y Protección S.A.

2.2.2 Inmediatez

La inmediatez no es un requisito expresamente contemplado en el Decreto 2591 de 1991, pero su contenido se ha ido construyendo jurisprudencialmente a partir de la interpretación del artículo 1º ibídem, que establece que uno de los objetivos de la acción de tutela es la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales y para ello esta debe presentarse en un término razonable respecto del acto presuntamente vulnerador. Por tanto, al no contar con un término de caducidad definido, el juez no puede rechazarla por razones relacionadas con el paso del tiempo, lo cual no significa que pueda interponerse en cualquier momento[7].

Sobre el particular, la Corte Constitucional ha indicado que el principio de inmediatez (i) busca proteger la seguridad jurídica y los derechos de terceros que puedan verse afectados por una acción judicial presentada en un tiempo no razonable; (ii) debe partir de un concepto de razonabilidad de acuerdo con cada caso concreto; y (iii) el concepto de plazo razonable es intrínseco a la naturaleza de la acción de tutela, por ser una respuesta urgente e inmediata ante la vulneración o amenaza de derechos fundamentales[8].

En el caso del expediente T-7.246.061, aunque no lo menciona en los hechos, pero sí lo allega con el escrito de tutela (folio 29), el accionante elevó la última petición a Colfondos S.A. el 11 de octubre de 2018 y presentó la tutela contra esta entidad el 19 de noviembre del mismo año. Entre las dos fechas transcurrió algo más de un mes, término que la Sala considera prudente y razonable para solicitar la protección de los derechos fundamentales que considera vulnerados. Así las cosas, en el presente caso la Sala estima cumplido el requisito de inmediatez.

En el expediente T-7.249.857, el accionante presentó las últimas peticiones escritas a Colpensiones y Protección S.A., entre julio y agosto de 2018 y, conforme consta en el expediente (fl. 76, primera instancia), la acción de tutela contra estas dos entidades la radicó el 30 de octubre de ese mismo año. Por tanto, pasaron no más de tres meses entre el presunto hecho vulnerador de derechos fundamentales y la presentación de la tutela, término más que razonable para solicitar ante el juez de tutela el amparo de los derechos fundamentales. Así, para esta Sala de Revisión, en el mencionado expediente también se cumple el requisito de inmediatez.

2.2.3. Subsidiariedad

El artículo 86 de la Constitución Política establece que la acción de tutela podrá usarse siempre y cuando el afectado no cuente con otro mecanismo de defensa judicial, salvo la inminencia de un perjuicio irremediable, caso en el cual la protección será transitoria.

En concordancia con la norma constitucional, el Decreto 2591 de 1991, art. 6º, contempla como causal de improcedencia de la acción de tutela la existencia de otro medios de defensa, con la excepción, ya indicada, de la ocurrencia de un perjuicio irremediable, por lo que la evaluación de esta circunstancia debe ser apreciada en el caso concreto, según las condiciones particulares del solicitante.

Sobre esta causal, la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha entendido que la finalidad de la acción de tutela “no es ser un mecanismo alternativo a los otros medios jurisdiccionales existentes, de modo que pueda utilizarse uno u otros sin ninguna distinción, ni fue diseñada para desplazar a los jueces ordinarios del ejercicio de sus atribuciones propias”[9].

Ahora bien, cuando la acción de tutela tiene como finalidad el reconocimiento de una prestación social como la devolución de aportes o la pensión de invalidez, la Corte Constitucional ha concluido que no basta con que el mecanismo de defensa judicial preferente sea idóneo y eficaz, sino que debe también ser expedito para brindar una protección inmediata de los derechos fundamentales que se consideran vulnerados por parte de la autoridad demandada, circunstancia que deberá ser apreciada en concreto por el juez constitucional[10].

En los expedientes T-7.246.061 y T-7.249.857, las entidades accionadas sostuvieron, respectivamente, que la acción de tutela no era el medio idóneo para salvaguardar los derechos fundamentales que el actor considera vulnerados, por cuanto existe otro mecanismo de defensa judicial que pude ejercerse ante la justicia ordinaria.

En relación con la existencia de otro mecanismo judicial, la Sala considera que, en principio, el argumento propuesto por las entidades accionadas es válido. Efectivamente, en el marco de la justicia ordinaria los accionantes pueden formular demandas cuya pretensión sea el reconocimiento del derecho a la pensión de invalidez o la devolución de los aportes, según sea el caso, lo cual haría improcedente la acción de tutela en tanto existe otro mecanismo de defensa.

No obstante, la Sala debe señalar desde ya que tal mecanismo, si bien es idóneo, no resultaría eficaz y eficiente para la garantía de los derechos fundamentales de los tutelantes en tanto sería una carga desproporcional someterlos a la espera del resultado de un proceso ordinario, si se tiene en cuenta que sus condiciones personales y de salud requieren de una solución jurídica inmediata[11]. Resulta oportuno recordar que ambos fueron calificados con una pérdida de capacidad laboral superior al 50%, y padecen enfermedades ruinosas[12].

Así entonces, en los casos concretos, la acción de tutela se constituye como el mecanismo idóneo, eficaz y expedito porque proporciona una respuesta oportuna en relación con la protección de los derechos fundamentales invocados por los accionantes.

2.3. Problema jurídico

Para comenzar, la Sala hace notar que los expedientes bajo revisión cuentan con una leve diferencia en sus pretensiones. Mientras que en el expediente T-7.246.061 el accionante busca la devolución de los aportes realizados al correspondiente fondo de pensión, en el T-7.149.857 el actor pretende el reconocimiento y pago de la pensión invalidez.

Aunque la anterior divergencia pudiera alentar a pensar que no hay unidad de materia para que los expedientes sean fallados en una misma sentencia, lo cierto es que la Sala encuentra que existe una clara identidad frente a un tema sustancial: en ambos casos los accionantes no han podido acceder a lo pretendido ante la negativa de las entidades fundada en que no son las llamadas a resolver de fondo lo reclamado, por un problema relacionado con la fecha de estructuración de la pérdida de la capacidad laboral.

Así, el motivo que llevó a los accionantes a interponer las acciones de tutela bajo revisión fue que las entidades accionadas se negaron a reconocer sus pretensiones de devolución de aportes y de pensión de invalidez, basadas en que no son competentes para hacerlo; este último es el elemento común. Entonces, la respuesta sustancial a sus solicitudes depende de que se defina, en primer lugar, quién debe resolver de fondo lo pretendido.

Por tal razón, la Sala encuentra que, frente a los casos concretos, el problema jurídico a resolver consiste en determinar si, alegando no ser competentes por haber operado un traslado de régimen, las entidades accionadas vulneraron los derechos fundamentales a la seguridad social, al mínimo vital y a la vida digna de los accionantes, al negarles las solicitudes de devolución de aportes (Exp. T-7246061) y de reconocimiento de la pensión de invalidez (Exp. T-7249857), respectivamente.

Para dar respuesta al anterior interrogante, la Sala reiterará la jurisprudencia concerniente a los siguientes temas: (i) los fundamentos constitucionales y legales de la pensión de invalidez de origen común como garantía del derecho a la seguridad social, (ii) el concepto de capacidad laboral residual en la jurisprudencia constitucional y la (iii) competencia para otorgar esta prestación económica según el régimen de afiliación; finalmente, (iv) resolverá el caso concreto.

2.3.1. Fundamentos constitucionales y normativos de la pensión de invalidez de origen común como manifestación de la garantía del derecho a la seguridad social. Reiteración de jurisprudencia

La garantía del derecho a la seguridad social está consagrada en el artículo 48 de la Constitución Política, según el cual “se garantiza a todos los habitantes el derecho irrenunciable a la seguridad social”. Derecho que también está caracterizado por ser un servicio público en donde particulares, bajo la coordinación, dirección y participación del Estado, actúan regidos por principios de eficiencia, universalidad, solidaridad y progresividad[13].

En desarrollo de esta norma constitucional, el legislador profirió la Ley 100 de 1993 en donde diseñó un sistema de seguridad social en pensiones para brindar protección a los ciudadanos y sus grupos familiares ante las contingencias de invalidez, vejez o muerte; eventualidades que, en caso de ocurrir, dan lugar a pensiones de invalidez, jubilación y sobrevivientes, respectivamente.

Para asegurar su finalidad, la Ley 100 de 1993 creó dos regímenes excluyentes regidos por el principio de solidaridad. Por un lado, está el régimen de prima media con prestación definida, mediante el cual “los afiliados o sus beneficiarios obtienen una pensión de vejez, de invalidez o de sobrevivientes, o una indemnización, previamente definidas”[14]. Y, por el otro, el régimen de ahorro individual con solidaridad, que es “el conjunto de entidades, normas y procedimientos, mediante los cuales se administran los recursos privados y públicos destinados a pagar las prestaciones que deban reconocerse a sus afiliados”[15]. Para la Corte Constitucional, aunque se trata de regímenes distintos y con características propias, existe un elemento común entre ellos en virtud del artículo 48 superior, pues su razón de ser es “garantizar el mínimo vital de la persona que ha llegado al final de su vida laboral y se encuentra en una edad en la que aumenta su vulnerabilidad (…)”[16].

De acuerdo con la mencionada ley, cada trabajador es libre de elegir a cuál de los regímenes afiliarse. Sin embargo, si con posterioridad a la primera afiliación surge el deseo de trasladarse al otro régimen, deben cumplirse los siguientes requisitos: (i) es permitido el traslado por una sola vez cada cinco (5) años, a partir de la selección inicial[17], y (ii) no podrá haber traslado alguno cuando falten diez (10) años o menos para cumplir la edad para acceder a la pensión de vejez[18].

Ahora bien, trazados los aspectos generales sobre los regímenes a través de los cuales pueden asegurarse diferentes prestaciones sociales, la Sala profundizará lo relacionado con el acceso a la pensión de invalidez, por ser pertinente para los casos concretos.

Según la Ley 100 de 1993, una persona se considera en “estado de invalidez”[19] cuando por cualquier causa de origen no profesional, no provocada intencionalmente, hubiere perdido el 50% o más de su capacidad laboral[20].

De igual modo, comprobado el estado de invalidez, la ley contempla que en materia de aportes al sistema general de seguridad social, debe reunirse el siguiente requisito para acceder a la mencionada pensión: haber cotizado cincuenta (50) semanas dentro de los tres (3) años anteriores a la fecha de estructuración[21].

Los requisitos descritos aplican para los dos regímenes. Pero si el afiliado se encuentra en estado de invalidez y no ha cotizado el suficiente número de semanas para acceder a la pensión, puede optar por el retorno de los aportes a través de dos figuras: (i) la “indemnización sustitutiva de la pensión de invalidez”[22] , en el régimen de prima media y (ii) la “devolución de saldos por invalidez”[23], en el régimen de ahorro individual.

En concordancia con las normas referidas, la jurisprudencia constitucional ha entendido el estado de invalidez como aquella “situación física o mental que afecta a la persona a tal punto que no puede valerse por sí sola para subsistir y vivir dignamente y le impide desarrollar una actividad laboral remunerada”[24]. Asimismo, que la pensión de invalidez constituye una garantía para los derechos fundamentales a la seguridad social, mínimo vital, vida digna y salud, pues ante las condiciones físicas que impiden laborar, este ingreso mensual permite solventar los gastos y necesidades básicas del ciudadano beneficiado. Por tanto, es una manifestación del derecho a la seguridad social.[25]

2.3.2. El concepto de capacidad laboral residual según la jurisprudencia constitucional

En relación con la pérdida de capacidad laboral, su origen y fecha de estructuración, inicialmente el decreto 917 de 1999 definía el contenido de estos términos; no obstante, fue derogado para dar paso al decreto 1507 de 2014[26], que en su artículo 3º establece lo siguiente:

“Fecha de declaratoria de la pérdida de capacidad laboral: Fecha en la cual se emite una calificación sobre el porcentaje de la pérdida de capacidad laboral u ocupacional.

Fecha de estructuración: Se entiende como la fecha en que una persona pierde un grado o porcentaje de su capacidad laboral u ocupacional, de cualquier origen, como consecuencia de un enfermedad o accidente, y que se determina con base en la evolución de las secuelas que han dejado éstos. Para el estado de invalidez, esta fecha deber ser determinada en el momento en que la persona evaluada alcanza el cincuenta por ciento (50%) de pérdida de la capacidad laboral u ocupacional.

Esta fecha debe soportarse en la historia clínica, los exámenes clínicos y de ayuda diagnóstica y puede ser anterior o corresponder a la fecha de la declaratoria de la pérdida de la capacidad laboral. Para aquellos casos en los cuales no exista historia clínica, se deber apoyar en la historia natural de la enfermedad. En todo caso, esta fecha debe estar argumentada por el calificador y consignada en la calificación. Además, no puede estar sujeta a que el solicitante haya estado laborando y cotizando al Sistema de Seguridad Social Integral”. (subrayas fuera del texto).

A partir de la norma transcrita la Corte Constitucional ha advertido que bajo ciertas condiciones médicas producto de enfermedades congénitas, degenerativas y/o crónicas, quienes padecen este tipo de afectaciones en su salud veían cómo en el dictamen de pérdida de capacidad laboral la fecha de estructuración de invalidez coincidía con momentos de su vida como el nacimiento, con en etapas de nula productividad laboral como la infancia y/o adolescencia o con la época en que fue diagnosticada la enfermedad. Lo anterior traía como consecuencia automática la imposibilidad de cumplir con el requisito de haber cotizado cincuenta semanas en los últimos tres años anteriores a la fecha de estructuración.

En reiteradas ocasiones, la Corte Constitucional ha revisado acciones de tutela interpuestas por personas que padecen enfermedades congénitas, crónicas o degenerativas, a quienes se les negó la pensión de invalidez con fundamento en que no cumplían el requisito contenido en el artículo 39 de la Ley 100 de 1993, por cuanto la fecha de estructuración había sido fijada el día de nacimiento del peticionario, o en un día cercano a esta fecha o cuando la enfermedad fue diagnosticada. Y consecuencia de esto, no eran contabilizadas las semanas cotizadas con posterioridad a la fecha de estructuración.

En tales eventos, la jurisprudencia constitucional ha establecido que las Administradoras de Fondos de Pensiones deben tener en cuenta las semanas cotizadas con posterioridad a la fecha de estructuración de la invalidez, bajo el entendido de que estos aportes han sido realizados producto de una capacidad laboral residual. Al respecto, en sentencia T-045 de 2015[27], esta Corporación sostuvo que:

“(...) cuando la invalidez proviene de un accidente o de una situación de salud que generó la pérdida de capacidad laboral de manera inmediata, la fecha de estructuración fijada en el dictamen médico legal coincide con la fecha de ocurrencia del hecho. Sin embargo, cuando la persona inválida padece de una enfermedad crónica, degenerativa o congénita, y la pérdida de la capacidad laboral se presenta de manera paulatina, existe la posibilidad de que si tal circunstancia no es tenida en cuenta por las autoridades competentes, la fecha consignada en el dictamen sea diferente a aquella en que efectivamente perdió su capacidad para trabajar de manera permanente y definitiva.

En relación con estas situaciones excepcionales, la Corte ha señalado, reiteradamente, que las personas que padezcan de una de estas enfermedades, que hayan conservado una capacidad laboral residual después de ser diagnosticadas y que hayan seguido trabajando, tienen derecho a que el fondo de pensiones les reconozca los aportes que realizaron con posterioridad a la fecha de estructuración de la invalidez, y hasta el momento en que perdieron su fuerza de trabajo de manera permanente y definitiva”.

También resulta representativa la sentencia SU-588 de 2016[28], ocasión en la cual la Corte Constitucional reiteró y unificó la jurisprudencia en torno a dichos casos. En primer lugar, recordó la regla principal que deben tener en cuenta tanto las administradoras de fondos de pensiones como los jueces de tutela que resuelven solicitudes de amparo enmarcadas en supuestos de hecho de este tipo. Dispuso que deben contabilizar las semanas cotizadas con posterioridad a la fecha de estructuración del estado de invalidez, pues de lo contrario resultaría imposible, por ejemplo, que una persona pudiera cumplir con dicho requisito si la fecha coincide con el día de nacimiento. Lo anterior, en atención al concepto de capacidad laboral residual[29].

Sin embargo, la presencia de una capacidad laboral residual no significa que las semanas cotizadas con posterioridad a la fecha de estructuración de la pérdida de capacidad laboral puedan ser contabilizadas sin ningún criterio. En la citada sentencia de unificación, esta Corporación consideró que para evitar el fraude al sistema general de pensiones y garantizar su sostenibilidad, a la Administradora de Fondo de Pensiones le corresponde:

“(…) verificar que los pagos realizados después de la estructuración de la invalidez, (i) hayan sido aportados en ejercicio de una efectiva y probada capacidad laboral residual de interesado y (ii) que éstos no se realizaron con el único fin de defraudar al Sistema de Seguridad Social”[30].

En esa misma decisión, la Corte Constitucional reiteró lo que jurisprudencialmente ha identificado como el momento razonable a partir del cual, tanto las Administradoras de Fondos de Pensiones como el juez de tutela que conozca de estos casos, debe tener como punto de referencia para iniciar el conteo de las 50 semanas. Así, indicó que puede hacerse a partir de la fecha de (i) calificación de invalidez, (ii) de la última cotización efectuada[31] y, por último, (iii) en la fecha de solicitud del reconocimiento pensional[32]. De igual forma, aclaró que estás opciones no implican alterar o modificar la fecha de estructuración de pérdida de la capacidad laboral asignada por la autoridad médico laboral, sino que “se trata de establecer un análisis que permita establecer el supuesto fáctico que regula el artículo 39 de la Ley 100 de 1993, tal y como fue modificado por la Ley 860 de 2003”[33].

En línea con las reglas fijadas por la sentencia de unificación, las salas de revisión de la Corte Constitucional las han aplicado de manera pacífica.

En la sentencia T-354 de 2018[34], la Sala Séptima de Revisión abordó el caso de una persona con diagnóstico de tumor maligno en el hueso maxilar inferior y pérdida de capacidad laboral del 60.59%, a quien le fue negada el reconocimiento de la pensión de invalidez por no cumplir el requisito de las cincuenta semanas contenido en el art. 39 de la Ley 100 de 1993. La Corte Constitucional advirtió que en razón a la capacidad laboral residual del actor, había cotizaciones con posterioridad a la fecha de estructuración de la invalidez. En consecuencia, consideró que para el correspondiente conteo del número de semanas, la fecha que realmente debía tenerse en cuenta era la de la última cotización al sistema de seguridad social, al presumir que fue esta en la que vio completamente disminuida su capacidad para trabajar.

En igual sentido, mediante sentencia T-157 de 2019[35], la Corte revisó tres expedientes de tutela de los cuales, por cuestiones prácticas, sólo se resaltará uno de ellos. La correspondiente Sala analizó el caso de una ciudadana con varios padecimientos crónicos, razón por la cual fue calificada con una pérdida de la capacidad laboral del 84.70%, estructurada en una fecha cercana a su etapa de adolescencia. En efecto, conforme el material probatorio recaudado, se determinó que se trataba de una enfermedad crónica y que con posterioridad a la fecha de estructuración de invalidez la accionante había realizado un importante número de aportes y que estos correspondieron a su capacidad laboral residual.

En esa ocasión, la Corte tomó el día de la última cotización al fondo de pensión como la verdadera fecha en que se estructuró su invalidez, y al realizar el conteo de cincuenta semanas dentro de los últimos tres años, halló que sí cumplía este requisito. En consecuencia, amparó de manera definitiva sus derechos fundamentales al mínimo vital, vida digna, a la salud y a la seguridad social. Y ordenó a la respectiva Administradora de Fondo de Pensiones que emitiera un acto administrativo en el que los reconociera y pagara la pensión de invalidez al accionante.

En suma, los preceptos legales y las reglas jurisprudenciales principales en torno al problema jurídico planteado permiten a la Sala señalar que en presencia de enfermedades congénitas, crónicas y/o degenerativas, es constitucionalmente válido contabilizar las semanas cotizadas con posterioridad a la fecha de estructuración de la pérdida de capacidad laboral, bajo el concepto de capacidad laboral residual.

2.3.4. Competencia para otorgar la pensión de invalidez según el régimen de afiliación y la fecha de estructuración de la pérdida de capacidad laboral. Reiteración de jurisprudencia

Al respecto, la jurisprudencia constitucional ha sido consistente en señalar que la carga que conlleva la controversia en torno a la definición de la entidad que debe reconocer la pensión (de invalidez o de vejez), no puede ser trasladada al afiliado, mucho menos cuando “(i) no está en duda la titularidad del derecho, (ii) el titular es un sujeto de especial protección constitucional; y (iii) depende del pago de la pensión, para satisfacer su mínimo vital y el de su familia”[36].

En la sentencia T-801 de 2011[37], la Corte Constitucional abordó un caso en el que la AFP del régimen de ahorro individual señalaba no ser competente para reconocer la pensión de invalidez del actor por cuanto la fecha de estructuración de la pérdida de la capacidad laboral había sido fijada cuando este estaba afiliado en el ISS; entidad esta que, a su vez, afirmaba que dicha prestación debía ser reconocida por la entidad donde actualmente se encontraba afiliado.

La Sala consideró que la AFP del régimen de ahorro individual era quien estaba obligada a reconocer y pagar la pensión de invalidez al ser “la última entidad a la que el accionante estuvo efectivamente afiliado”. En este orden de ideas, ordenó al fondo privado reconocer y pagar la prestación pensional luego de verificar que el actor efectivamente cumplía con los requisitos legales para acceder a ella.

En la sentencia T-522 de 2017[38] la Corte Constitucional encontró que para definir qué entidad era la responsable de reconocer la pensión de invalidez del accionante, debía acudirse a la última en la que se encuentra efectivamente afiliado, debido a que es allí donde tiene los recursos derivados de sus aportes. Así, consideró no era coherente ordenar al fondo privado reconocer la pensión de invalidez porque este no cuenta con los aportes para financiarla dado que no es allí donde está afiliado. De hacerlo, implicaría “adicionar trámites administrativos innecesarios y engorrosos que pueden retrasar o impedir que el señor Raúl acceda en un tiempo prudencial a la prestación que solicita, de la cual dependen sus derechos fundamentales al mínimo vital y a la vida digna”.

De manera reciente, en sentencia T-013 de 2019[39], esta Sala resolvió el caso de una persona con un porcentaje de pérdida de capacidad laboral superior al 50%, producto de una enfermedad crónica, a quien le fue negada la pensión de invalidez por parte de Colpensiones con fundamento en que la estructuración de esta se fijó en una fecha en la que estaba afiliada a otro fondo de pensiones.

En tal asunto, luego de determinar que las circunstancias del caso concreto ameritaban la procedencia de la acción de tutela para dirimir definitivamente la presunta vulneración de derechos fundamentales, la Sala Séptima reiteró la jurisprudencia sostenida pacíficamente por la Corte Constitucional en relación con la competencia de la Administradora de Pensiones y Cesantías que debe resolver la petición de pensión de invalidez. Así, recalcó que al peticionario no se le podía trasladar la carga administrativa que conlleva acudir a otras entidades para que se resuelva de fondo la solicitud, pues es claro que la competente para verificar el cumplimiento de los requisitos de acceso a la pensión de invalidez, es la Administradora de Pensiones y Cesantías en la que está afiliado actualmente.

En consecuencia, tras verificar que el accionante cumplía efectivamente con los requisitos para acceder a la pensión de invalidez, la Sala Séptima resolvió amparar definitivamente los derechos fundamentales del accionante y ordenó a su actual fondo, Colpensiones, reconocer y pagar la pensión de invalidez.

Asimismo, en la sentencia T-131 de 2019[40] la Sala Primera de Revisión de la Corte Constitucional destacó que conforme lo estipulado en el artículo 3.2.1.12 del Decreto 780 de 2016, la jurisprudencia de esta Corporación había desarrollado la siguiente subregla: “en el evento en que el trabajador haya realizado el traslado de sus aportes a otra entidad administradora y cumplido el término para que se haga efectivo dicho traslado (…), debe ser la nueva administradora la que está llamada a cubrir el siniestro que genera la invalidez del afiliado, sin que sea importante la fecha de estructuración de tal condición”.

Subregla que, de acuerdo con esa decisión, encuentra justificación en los artículos 70 y 113 de la Ley 100 de 1993, conforme los cuales el traslado del Régimen de Ahorro Individual al Régimen de Prima Media otorga al administrador de este último “el derecho de recibir el saldo de la cuenta de ahorro individual del afiliado, incluidos los rendimientos”. En consecuencia, el razonamiento al que llegó la Sala Primera, a partir de las anteriores disposiciones normativas, fue el siguiente:

“si el fondo ‘nuevo’ recibe los recursos correspondientes a los aportes del afiliado, a juicio de la Sala, resulta razonable que sea este el que deba cubrir el siniestro de invalidez del cotizante. Por la misma razón, entonces, es que no resulta procedente que sea el fondo ‘antiguo’ el que asuma el pago de la pensión de invalidez, pues, se insiste, parte de los recursos para financiar dicha prestación fueron remitidos al fondo ‘nuevo’, una vez se hizo efectivo el traslado del afiliado”.

En suma, el hecho de que la entidad informe al afiliado que no es la competente para resolver de fondo su solicitud de pensión de invalidez, a pesar de estar vigente la afiliación, constituye una carga administrativa adicional que la persona no está obligado a soportar. La jurisprudencia ya ha dado respuesta a esta problemática al establecer que es la Administradora del Fondo de Pensiones donde la persona está afiliada actualmente, la obligada a definir de fondo si para acceder a la pensión de invalidez el afiliado cuenta con una pérdida de capacidad laboral superior al 50% y cotizó cincuenta semanas durante los tres años anteriores a la fecha de estructuración.

La conclusión referida a la identificación del fondo que debe reconocer la pensión de invalidez no es caprichosa. Como se puede advertir de la jurisprudencia citada en este acápite, decidirse por la última Administradora del Fondo de Pensiones al cual está afiliado el accionante responde al principio de eficiencia y celeridad, pues es quien tiene a la mano los recursos producto de los aportes que permiten financiar la mencionada prestación económica.

Incluso, la regla anterior aplicaría si la situación fuera inversa. En tal escenario, el accionante es calificado por invalidez y posterior a esto decide retornar al antiguo fondo, así como todos sus aportes. Entonces, la afiliación ya no estaría activa en el “nuevo” fondo sino en el “antiguo”, por lo que sería razonable concluir en este evento hipotético que es este último quien debe reconocer y pagar la pensión de invalidez, más si se tiene en cuenta que fue en la primera etapa de afiliación a este último cuando se estructuró la pérdida de capacidad laboral. En últimas, el criterio definitivo consiste en identificar cuál fondo es el que tiene los recursos en la actualidad.

2.4. Solución de los casos concretos

2.4.1. Expediente T-7.246.061 (accionante: JCAO)

El 21 de mayo de 2017, el señor JCAO fue calificado con el 60.10% de pérdida de la capacidad laboral, estructurada el 30 de diciembre de 2013.

En virtud de lo anterior, el actor solicitó la devolución de sus aportes a Colfondos S.A., quien le indicó que debía dirigirse a la entidad en la cual estaba afiliado al momento de estructurarse la invalidez. Por ello, elevó la misma petición a Colpensiones, sin embargo, esta le manifestó que tampoco era competente por no tener una cuenta activa allí.

El actor considera que Colfondos S.A. es la entidad competente para resolver su solicitud, debido a que es allí donde se encuentra afiliado. Por esta razón, interpuso acción de tutela para que el juez ordenara a esa entidad devolver sus aportes; trámite al cual fue vinculada Colpensiones.

Además del anterior panorama general, para ilustrar mejor el caso la Sala considera pertinente recordar los apartes relevantes de las respuestas que dichas entidades brindaron al peticionario:

(i) En oficio del 2 de marzo de 2018, bajo el asunto “No Procedencia de Tramite (sic) de Pensión de Invalidez”, Colfondos S.A. responde a la solicitud de devolución de aportes así:

“En el caso que nos ocupa, se identifica que para la fecha de estructuración de invalidez, es decir, para el 30 de Diciembre de 2013, usted no se encontraba afiliado a COLFONDOS S.A. si no en COLPENSIONES”[41].

Allí mismo le sugieren elevar la solicitud de pensión de invalidez a Colpensiones.

(ii) En un oficio posterior, del 3 de julio de 2018, Colfondos S.A. responde a una nueva solicitud de devolución de aportes elevada por el actor, de la siguiente forma:

“(…) te informamos que esta administradora de pensión se encuentra a la espera de pronunciamiento por parte de Colpensiones para poder proceder con el traslado de los aportes que reposan en su Cuenta de Ahorro Individual (C.A.I.) el cual fue radicado con el Número 180703-000287…”[42].

(iii) El 10 de agosto de 2018, Colfondos S.A. responde a otra solicitud radicada por el accionante, en los siguientes términos:

“Esta administradora para poder iniciar el estudio de pérdida de capacidad laboral debe solicitar a los afiliados la documentación para poder definir el porcentaje de pérdida de capacidad laboral, el origen de la enfermedad y la fecha de la estructuración de la invalidez, dado que sin dicha documentación, no se puede definir (…)

Ahora bien, con relación al traslado de los aportes a Colpensiones le indicamos que a la fecha estamos realizando todos los trámites operativos con el fin de dar solución a su petición, no obstante, le indicamos que este proceso es demorado”[43].

(iv) Por su lado, Colpensiones envió comunicación al accionante el 21 de agosto de 2018, radicado BZ2018_10115909-2514908, en respuesta a la solicitud de información sobre si Colfondos S.A. ya había remitido los aportes a ese fondo. En tal oportunidad Colpensiones manifestó:

“Nos permitimos comunicarle que la Administradora de Fondos de Pensiones Privada-AFP, a la cual se encuentra afiliado(a) actualmente, es la competente para suministrarle la información relacionada con sus aportes efectuados al Instituto de Seguros Sociales ISS hoy liquidado o a Colpensiones, así como sobre cualquier otra gestión o tramite (sic) que realice con relación a dichos aportes”[44].

En consecuencia, le sugieren comunicarse con la administradora de pensiones a la cual se encuentra afiliado.

(v) Siguiendo la anterior recomendación, el accionante presentó petición a Colfondos S.A. el 5 de septiembre de 2018, en la que solicitó conocer si ya Colpensiones había enviado a ellos el bono del tiempo cotizado, en aras de hacer efectiva la devolución de saldos. Como respuesta a lo anterior, en correo electrónico del 2 de octubre de 2018, Colfondos S.A. responde:

“…nos permitimos mencionarle que no ha sido posible proceder con el proceso de reversión de su afiliación, debido a que Colpensiones no ha realizado la marcación de activación en el sistema de la citada administradora, razón por la cual le manifestamos que su caso está siendo trabajado proactivamente con miras a finalizar el traslado a Colpensiones”[45].

(vi) El 11 de octubre de 2018, el accionante eleva otra solicitud a Colfondos S.A. en el siguiente sentido:

“…solicito a la entidad de la referencia que reconozca la devolución de aportes por invalidez ya que la última entidad donde estoy afiliado es Colfondos y es donde me realice (sic) la calificación, no hay motivo alguno para que sea traslado (sic) a Colpensiones”[46].

(vii) A lo anterior, Colfondos S.A. responde el 8 de noviembre indicando que si bien es cierto ante ese fondo se realizó la calificación y está activa la afiliación:

“No obstante, para dicha fecha [de calificación] usted no presentaba vinculación activa con Colfondos S.A., por el contrario su afiliación se dio con Colpensiones, es por esta razón que esta administradora de pensiones debe proceder con las gestiones de traslado de aportes a dicha entidad a fin de que sea (sic) ellos quienes reconozcan la prestación a que haya lugar”[47].

A juicio de la Sala, del contenido de las pruebas documentales descritas puede concluirse que Colfondos S.A. vulneró los derechos fundamentales a la seguridad social, al mínimo vital y a la dignidad humana del señor JCAO. En efecto, las respuestas ambiguas, incoherentes y dilatorias, fundadas en que para la época en que se estructuró la invalidez el actor no estaba afiliado allí, derivaron en la negativa injustificada de la petición del accionante tendiente a la devolución de sus aportes.

Al respecto, la jurisprudencia de esta Corporación citada en el acápite de consideraciones ha sido clara en señalar que el traslado de un régimen pensional a otro implica que el fondo de pensiones “antiguo” deba remitir los aportes del afiliado a la entidad “nueva”. Y si esta última lo califica por invalidez pero, además, la fecha de estructuración coincide con la vigencia de la afiliación en el fondo “antiguo”, no resulta razonable cargar a este último la obligación de reconocer la prestación derivada del estado de invalidez, en tanto no cuenta con los recursos para hacerlo.

En el caso concreto, ante el juez de instancia el accionante probó estar afiliado a Colfondos S.A. Así se desprende de la certificación con fecha 16 de noviembre de 2018[48], que anexó al escrito de tutela. De acuerdo con esta prueba y con la regla jurisprudencial descrita, Colfondos S.A tendría los aportes realizados por el actor y, por tanto, es la encargada de resolver definitivamente su petición tendiente a la devolución de los mismos, siempre y cuando se cumpla lo estipulado en el artículo 72 de la Ley 100 de 1993.

Sin embargo, la Sala no puede pasar por alto la información suministrada por Colpensiones en el presente trámite de revisión, donde manifestó que el traslado que el actor hizo en agosto de 2015 desde el régimen de prima media hacia el de ahorro individual, para afiliarse a Colfondos S.A., había sido anulado. Y que la mencionada anulación del traslado trajo como consecuencia que el actor regresara a Colpensiones. En consecuencia, es esta última la facultada para resolver cualquier petición del accionante relacionada con su estado de invalidez.

Este hecho nuevo sería suficiente para concluir que ya no es Colfondos S.A. sino Colpensiones la entidad donde el actor está afiliado hoy en día, y que esta es la que debe resolver su solicitud de devolución de aportes. No obstante, la Sala no puede llegar a esta solución de forma apresurada pues advierte que la actuación administrativa desplegada por Colpensiones, al anular el traslado del señor JCAO, no tiene fundamento legal y, por ello, carece de eficacia. Lo anterior, por dos razones de peso como se pasa a explicar.

En primer lugar, porque en la legislación colombiana no existe ninguna disposición que autorice a la administradora del régimen de prima media, ni a ninguna otra entidad, a anular los traslados que se han consolidado producto de la solicitud del afiliado. En este punto, Colpensiones no puede olvidar que “ninguna autoridad del Estado podrá ejercer funciones distintas de las que le atribuyen la Constitución y la ley”[49], exigencia que materializa el principio de legalidad en las actuaciones administrativas. También cabe recordar que el ordenamiento jurídico otorga a los usuarios del sistema general de pensiones, de manera exclusiva, el derecho a elegir un determinado régimen y a trasladarse entre ellos, bajo precisas reglas de tiempo y oportunidad. La Ley 100 de 1993 es clara al respecto cuando en su artículo 13 literal b) sostiene lo siguiente:

“Artículo 13. Características del Sistema General de Pensiones. El Sistema General de Pensiones tendrá las siguientes características:

(…)

b. La selección de uno cualquiera de los regímenes previstos por el artículo anterior es libre y voluntaria por parte del afiliado, quien para tal efecto manifestará por escrito el momento de la vinculación o del traslado. El empleador o cualquier persona natural o jurídica que desconozca este derecho en cualquier forma, se hará acreedor a las sanciones de que trata el inciso 1º del artículo 271 de la presente ley”.

Como se observa, ninguna persona natural o jurídica puede desconocer el derecho que tienen los ciudadanos de elegir el régimen pensional al cual quieren pertenecer, por ser esta una decisión libre y voluntaria del individuo. En caso de que así suceda, la citada norma remite al artículo 271 de la misma ley para señalar las sanciones que pueden ser impuestas por las autoridades administrativas en la materia:

“Artículo 271. Sanciones para el empleador. El empleador, y en general cualquier persona natural o jurídica que impida o atente en cualquier forma contra el derecho del trabajador a su afiliación y selección de organismos e instituciones del Sistema de Seguridad Social Integral se hará acreedor, en cada caso y por cada afiliado, a una multa impuesta por las autoridades del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social o del Ministerio de Salud en cada caso, que no podrá ser inferior a un salario mínimo mensual vigente ni exceder de cincuenta veces dicho salario(…)”.

Agregado a ello, esta Corporación ha sostenido que el traslado deja de ser una simple cuestión legal y pasa a adquirir relevancia constitucional cuando de ello depende la garantía de un derecho fundamental como la seguridad social[50]. Esto, como resultado de interpretar sistemáticamente la Ley 100 de 1993 y la Constitución Política, lo cual permite ampliar, más allá de su lectura textual, el alcance de la disposición legal referida al traslado. En el caso concreto, esto se traduce en que la garantía de la seguridad social se manifiesta a través de la libre elección del régimen pensional por parte del afiliado.

La segunda razón por la cual la anulación del traslado es ilegal reside en que no garantizó el principio de publicidad[51] y el derecho de contradicción[52] de las partes que se vieron afectadas con tal determinación. Así, por ejemplo, no se adjuntan los oficios mediante los cuales Colpensiones demuestre que su decisión fue consentida o conocida por el señor JCAO, esto es, que le dio publicidad a través de un aviso, carta u oficio dirigido a él informándolo sobre su contenido y efectos. Tampoco es claro de qué forma Colfondos S.A. conoció de dicha reversión en el cambio de régimen y, en consecuencia, del traslado de los recursos, pues ni siquiera se adjunta comunicación que permita inferir que ese fondo privado fue informado de esta situación.

Ante la evidente ineficacia e invalidez de la anulación del traslado, no hay duda de que el señor JCAO está actualmente afiliado en Colfondos S.A., tal como lo demostró con la certificación que presentó ante el juez de tutela, según se indicó líneas atrás. Entonces, esa entidad es y ha sido siempre la encargada de resolver definitivamente la solicitud de devolución de saldos por invalidez.

Por todo lo anterior, la Sala considera que con la actuación administrativa que anuló el traslado del señor JCAO, Colpensiones vulneró sus derechos fundamentales al debido proceso administrativo y a la seguridad social, en la dimensión de elegir libre y voluntariamente el régimen pensional de su preferencia. Por tanto, para garantizar que estos derechos permanezcan intactos en este preciso aspecto, se dejará sin efectos la mencionada anulación.

Ahora bien, queda por establecer si el accionante cumple o no con los requisitos para acceder a la devolución de saldos, que ha sido la pretensión principal de la acción de tutela.

El único requisito para acceder a la esa prestación por invalidez es que “el afiliado se invalide sin cumplir con los requisitos para acceder a una pensión de invalidez”[53]. El señor JCAO demostró ante el juez de instancia su estado de invalidez, conforme el dictamen allegado con el escrito de tutela donde se advierte que tiene un 60.10% de pérdida de capacidad laboral[54]. En cuanto al no cumplimiento del requisito de semanas cotizadas, también allegó al expediente el reporte[55] emitido por Colfondos S.A., donde se observa que cuenta con un total de 29,57 semanas en todo su historial de aportes al sistema de seguridad social, iniciado en mayo de 2015 y culminado en diciembre de ese mismo año. Si se tiene presente que la Ley 100 de 1993 exige un mínimo de 50 semanas en los últimos tres años anteriores a la fecha de estructuración de la invalidez, el accionante no los cumple. Por tanto, no reúne las semanas necesarias para acceder a la pensión de invalidez, pero sí tiene derecho a la devolución de sus saldos.

Así pues, demostrado como está que tanto Colfondos S.A. como Colpensiones vulneraron los derechos fundamentales del señor JCAO a la seguridad social, a la vida digna, al mínimo vital y al debido proceso administrativo, la Sala revocará la decisión de instancia que “negó el amparo por improcedente” y, en su lugar, concederá la protección de los referidos derechos fundamentales mediante las siguientes medidas.

La Sala ordenará a Colfondos S.A. que en el término de cuarenta y ocho (48) horas contadas a partir de la comunicación de la presente sentencia, proceda a devolver al señor JCAO, sin dilación alguna, los saldos por invalidez conforme lo estipulado en el artículo 72 de la Ley 100 de 1993.

No puede dejarse de lado la posibilidad de que durante el trámite de revisión la anulación del traslado haya surtido efectos, y las cotizaciones del señor JCAO hubieren sido trasladadas desde Colfondos S.A. a Colpensiones. En caso de haber ocurrido esto, la Sala ordenará a Colpensiones que en un plazo de cuarenta y ocho (48) horas devuelva los aportes del accionante a Colfondos S.A quien, a su vez, tendrá el mismo plazo para hacer la entrega de los mismos al tutelante.

Finalmente, en virtud del artículo 271 de la Ley 100 de 1993 atrás citado, la Sala compulsará copias de la presente decisión al Ministerio de Trabajo para que, en el ámbito de sus competencias, determine si hay lugar a sanciones contra Colpensiones por haber anulado el traslado de régimen realizado por el señor JCAO.

2.4.2. Expediente T-7.249.857 (accionante: David Romero Castellar)

El señor David Romero Castellar solicitó a Colpensiones el reconocimiento de la pensión de invalidez en tanto fue calificado con un 73,45% de pérdida de capacidad laboral, con fecha de estructuración del 15 de diciembre de 2013.

Colpensiones respondió a esa solicitud alegando su falta de competencia, dado que la invalidez se estructuró cuando el accionante estaba vinculado a Protección S.A., por tanto, le sugirió dirigirse a esta.

A su vez, Protección S.A. informó al señor Romero Castellar que no contaba con los recursos para financiar la pensión de invalidez porque no estaba afiliado con ellos. Además, consideró que debió ser notificada del dictamen de pérdida de capacidad laboral para poder controvertirlo de haber sido necesario, puesto que allí se manifiesta que la invalidez se estructuró cuando el accionante estaba afiliado a ese fondo.

A efectos de determinar si las entidades accionadas vulneraron o no los derechos fundamentales del señor Romero Castellar, resulta necesario definir previamente en cuál de ellas es donde efectivamente se encuentra afiliado y, por tanto, en quién radica el deber reconocer y pagar la pensión de invalidez en caso de cumplir con los requisitos legales y jurisprudenciales para ello, según las circunstancias particulares del actor.

Tal como en el anterior caso, la Sala no puede pasar por alto que Colpensiones informó en el escrito presentado durante el trámite de revisión, que el traslado del señor David Romero Castellar desde Protección S.A. hacia el régimen de prima media había sido anulado el 1 de febrero de 2015. Para probar esta afirmación, esa entidad allegó un certificado con fecha del 22 de mayo de 2019, en el cual se lee que el actor “estuvo afiliado (a) al Régimen de Prima Media con Prestación Definida – RPM, administrado por la Administradora Colombiana de Pensiones COLPENSIONES y su estado es TRASLADADO A OTRO FONDO”.

Sin embargo, en el escrito del 21 de junio de 2019, a través del cual Colpensiones respondió a las pruebas decretadas por la magistrada sustanciadora, se allega otra certificación sobre la afiliación del accionante en la cual se indica que él “se encuentra afiliado (a) al Régimen de Prima Media con Prestación Definida, Administrado por COLPENSIONES desde el día 09/08/1984 y su estado es Trasladado”.

Como se advierte, existe una evidente inconsistencia entre las dos certificaciones expedidas con menos de un mes de diferencia, pues la primera afirma que el accionante “estuvo” y la segunda que “se encuentra” afiliado al régimen de prima media con prestación definida. Errores que permiten concluir a esta Sala que tales documentos carecen de la credibilidad y la fuerza probatoria suficiente para validar que el accionante se encuentra trasladado al régimen de ahorro individual.

Además de las referidas contradicciones, su contenido no está soportado con otras pruebas que generen en la Sala un convencimiento inequívoco acerca de lo que Colpensiones pretende demostrar con ellos: que el actor actualmente está afiliado a Protección S.A. Por ejemplo, al igual que en el caso anterior, no se adjuntan los oficios mediante los cuales Colpensiones demuestre que la anulación del traslado fue consentida por el señor Romero Castellar; o que le dio publicidad a esta decisión a través de un aviso, carta u oficio dirigido a él. Tampoco se indica de qué forma Protección S.A. conoció de la anulación en el cambio de régimen y, en consecuencia, del traslado de los recursos, pues ni siquiera se adjunta comunicación que permita inferir que ese fondo privado está informado de esta situación.

Igualmente, no se informa a esta Sala cuándo y a través de qué mecanismo se produjo el traslado de los aportes del señor Romero Castellar a Protección S.A. Es más, no hay ni siquiera mención de la norma que autoriza a dejar sin efectos un traslado entre regímenes, si se tiene en cuenta que esta opción es privativa del afiliado según la Ley 100 de 1993, y no está sujeta al libre arbitrio de la Administradora de Fondo de Pensiones de turno.

A esta falta de claridad debe sumarse que Colpensiones fue desmentida por Protección S.A., entidad que informó a esta Sala que el señor David Romero Castellar actualmente no está afiliado allí, que el traslado realizado en el año 2015 no ha sido anulado y que no ha recibido ningún recurso económico proveniente de los aportes hechos por el actor. Estas solas manifestaciones refuerzan la conclusión a la que se llega sobre la falta de pertinencia de las precitadas certificaciones.

Al respecto, la Sala reitera las consideraciones expresadas en la solución del caso concreto anterior, y considera que con la actuación administrativa que anuló el traslado del señor David Romero Castellar, Colpensiones vulneró sus derechos fundamentales al debido proceso administrativo y a la seguridad social, en la dimensión de elegir libre y voluntariamente el régimen pensional de su preferencia. Por tanto, para garantizar que estos derechos permanezcan intactos en este preciso aspecto, se dejará sin efectos la mencionada anulación.

Igualmente, la Sala advertirá a Colpensiones que se abstenga de anular de oficio los traslados que se hagan desde el régimen de ahorro individual hacia el régimen de prima media con prestación definida y viceversa, salvo que medie solicitud del afiliado y, además, se cumplan los requisitos del artículo 13, literal e) de la Ley 100 de 1993, modificada por el artículo 2 de la Ley 797 de 2003. También dispondrá la compulsa de copias de la presente decisión al Ministerio del Trabajo para que, al igual que en el caso concreto anterior, determine si hay lugar a sanciones contra esa entidad por haber anulado el traslado del señor David Romero Castellar del régimen de ahorro individual al régimen de prima media con prestación definida.

Ahora bien, retomando el análisis probatorio, una vez descartada la pertinencia de las citadas constancias, la Sala encuentra que existe otro documento que permite validar la afiliación del actor y que no fue desvirtuado por Colpensiones ante los jueces de instancia. Se trata de la certificación que el accionante adjuntó al escrito de tutela, fechada el 14 de junio de 2018 y generada desde la página web de Colpensiones, donde se expresa que el señor David Romero Castellar “se encuentra afiliado (a) desde 09/08/1984 (sic) al Régimen de Primera Media con Prestación Definida – RPM, administrado por la Administradora Colombiana de Pensiones COLPENSIONES y su estado es ACTIVO COTIZANTE”.

Por ello, en atención el principio de unidad de la prueba, si se valoran en conjunto (i) el certificado anexado por el actor, (ii) el reporte de semanas cotizadas conocidas en sede de revisión, y (iii) la confirmación de la no afiliación del accionante a Protección S.A., para la Sala es válido concluir sin lugar a dudas que el señor Romero Castellar está actualmente afiliado a Colpensiones.

Sobre este punto es preciso recordar que, conforme las consideraciones de esta sentencia, la Corte Constitucional ha señalado que es irrelevante la fecha de estructuración de la pérdida de la capacidad laboral, en tanto lo que importa es conocer dónde está afiliada la persona en la actualidad, dado que es en dicho fondo donde reposan parte de los recursos necesarios que permitirán soportar la prestación pensional, siempre y cuando se cumpla los requisitos contemplados en el art. 39 de la Ley 100 de 1993. Por ende, de acuerdo con el precedente jurisprudencial, Colpensiones era la entidad encargada de resolver de fondo la solicitud de pensión de invalidez del actor.

Desatada la controversia en torno a la entidad que debía resolver de fondo la solicitud de pensión de invalidez, la Sala pasa a definir si conforme los preceptos legales que rigen la materia y a la jurisprudencia constitucional acerca de la capacidad laboral residual, el accionante cumple los requisitos para acceder a ella.

En tal sentido, la SU-588 de 2016 señaló que para analizar el anterior presupuesto es necesario establecer que, además del (i) estado de invalidez superior al 50%, (ii) el afiliado haya conservado una efectiva y probada capacidad laboral residual luego de la fecha de estructuración, que le haya permitido seguir cotizando y reunir el requisito de 50 semanas exigidas por la legislación; y (iii) que dicha actividad laboral adicional no se haya realizado con el ánimo de defraudar al Sistema de Seguridad Social.

Verificado lo anterior, el último paso es identificar el momento real desde el cual debe hacerse el conteo de las 50 semanas, respecto de lo cual la misma sentencia de unificación sostiene que puede ser a partir de la fecha de la solicitud de la pensión de invalidez, de la fecha del último aporte o de la fecha de calificación de la invalidez. En cualquier evento, lo importante “es analizar las condiciones del solicitante, así como la existencia de una capacidad laboral residual”[56].

En relación con el primer requisito, el estado de invalidez del accionante resulta evidente en tanto fue calificado con un 73.45% de pérdida de capacidad laboral según dictamen emitido por Colpensiones, el cual obra como prueba en el expediente. Además, dicho porcentaje está ligado a su cuadro clínico según el cual, entre otras, padece diabetes mellitus[57], enfermedad catalogada como crónica por el Ministerio de Salud y Protección Social de Colombia[58].

A su turno, la segunda exigencia involucra una efectiva y probada capacidad laboral residual y las consecuentes cotizaciones al sistema de seguridad social en pensión con posterioridad a la fecha de estructuración de invalidez fijada por la entidad.

De acuerdo con la parte considerativa de esta sentencia, la capacidad laboral residual consiste en “…la posibilidad que tiene una persona de ejercer una actividad productiva que le permita garantizar la satisfacción de sus necesidades básicas, pese a las consecuencias de la enfermedad”[59]. Sobre el particular, la jurisprudencia de esta Corporación ha hecho énfasis en que la misma debe ser efectiva y probada[60].

Por tanto, para comprobar el cumplimiento del segundo requisito jurisprudencial, la Sala considera que debe determinar, primero, si existen cotizaciones con posterioridad a la fecha de estructuración de la invalidez del actor, fijada por Colpensiones el 15 de diciembre de 2013. Y, segundo, si las mismas fueron producto de una efectiva y probada capacidad laboral residual.

Ante los jueces de instancia, el único reporte de semanas que obró en el expediente de tutela es el contenido en la Resolución No. SUB294963 del 22 de diciembre de 2017 por la cual Colpensiones declaró su falta de competencia para pronunciarse sobre la solicitud de reconocimiento pensional por invalidez hecha por el señor David Romero Castellar. Conforme este documento, los aportes han sido los siguientes:

En efecto, el accionante realizó cotizaciones con posterioridad a la fecha de pérdida de la capacidad laboral fijada por Colpensiones. Así también, según el anterior reporte, fueron hechas hasta el 30 de noviembre de 2017, momento para el cual, se presume, el actor no pudo continuar aportando debido a su enfermedad. Así, es desde esta última fecha a partir de la cual deberían contarse las 50 semanas según el criterio sostenido de la jurisprudencia constitucional, y no desde el 15 de diciembre de 2013, conforme el dictamen emitido por Colpensiones.

Pero la Sala advierte que el actor no dejó de aportar en noviembre de 2017. De la historia laboral allegada por Colpensiones, durante el presente trámite de revisión, se extrae que existe un alto número de cotizaciones posteriores a esa fecha, siendo el último aporte el correspondiente al 31 de mayo de 2019, así:

Entonces, a partir de esta nueva información sería necesario establecer cuántas de todas las semanas cotizadas por el actor con posterioridad a la fecha de estructuración de invalidez y hasta la actualidad, son producto de una probada y efectiva capacidad laboral residual, a efectos de identificar el momento exacto desde el que deben contarse las 50 semanas en los últimos tres años exigidas para acceder a la pensión de invalidez.

Para ello, es preciso remitirse a las pruebas decretadas durante el presente trámite de revisión. En auto del 26 de junio de 2019, la Sala indagó al señor Romero Castellar si había realizado aportes a Colpensiones durante el año 2018, y de enero a mayo de 2019; si estaba trabajando actualmente y, si no era así, de dónde provenían los recursos que le permiten cotizar en la actualidad. En respuesta, el accionante informó que no trabaja porque su enfermedad se lo impide y que el dinero para aportar al sistema de seguridad social se lo suministra su progenitora.

Posteriormente, la Sala consideró necesario profundizar en los hechos del caso concreto debido a que no era claro desde qué momento el accionante dejó de cotizar porque su enfermedad le impidió seguir laborando, y a partir de cuándo comenzó a recibir ayuda económica familiar. En consecuencia, mediante auto del 19 de julio de 2019, la Sala realizó varios interrogantes al accionante acerca de estos temas, a efectos de aclarar cuándo cesó totalmente su capacidad laboral residual.

Al respecto, el señor David Romero Castellar informó a esta Sala que como empleado se vinculó por última vez en el año 2009. Luego, que “entre mayo y diciembre del años dos mil trece (2013) , la creatinina se me subió, mis riñones empezaron a fallar y tuve retención de líquidos lo que generó como consecuencia que, el trece (13) de diciembre de dos mil trece (2013) me hospitalizaron en el Centro Policlínico El Olaya donde me hicieron mi primera hemodiálisis el quince (15) de diciembre de dos mil trece (2013), lo que implicó que mi salud se agravara y no pudiera continuar laborando” (Subrayado no original). Respecto a desde cuándo comenzó a recibir a ayuda económica familiar para aportar al sistema de seguridad social en salud, indicó que esto inició en diciembre de 2014 y continúa a la fecha.

Según lo anterior, la enfermedad permitió al accionante trabajar hasta el 15 de diciembre de 2013, fecha que coincide con la fijada por Colpensiones como la de estructuración de su estado de invalidez. Entonces, es a partir de ese momento que debe verificarse el cumplimiento del requisito de 50 semanas cotizadas en los tres años anteriores. Sin embargo, de acuerdo con la historia laboral del señor Romero Castellar, atrás expuesta, se puede advertir que durante el intervalo referido, el actor no cotizó ninguna semana al sistema de seguridad social. Y aunque volvió a realizar aportes desde diciembre de 2014 y lo hace en la actualidad, lo cierto es que, como él mismo lo manifestó, estos últimos son producto de la ayuda económica familiar, situación fáctica que no obedece al criterio de capacidad laboral residual.

De acuerdo con lo dicho, la Sala concluye que los aportes realizados por el accionante con posterioridad a la fecha de estructuración de la invalidez no son producto de una efectiva y probada capacidad laboral residual, pues sus condiciones particulares no encajan en este concepto, dado que su actividad laboral cesó en diciembre de 2013 y las cotizaciones producto de la ayuda económica familiar no son sinónimo de capacidad laboral residual.

Para la Sala, la ayuda económica que el entorno familiar le brinda al actor es una clara manifestación del principio constitucional de solidaridad, respecto del cual esta Corporación ha sostenido que en situaciones de debilidad manifiesta, la familia es el primer responsable de velar por el cuidado y protección del individuo y, en ausencia de aquella, el deber se radica en la sociedad y el Estado[61].

Así, al no cumplirse el requisito de contar con una efectiva y probada capacidad laboral residual, no existe un fundamento jurisprudencial que lleve a ordenar el reconocimiento y pago de la pensión de invalidez en favor del actor, pues las reglas sentadas por esta Corporación mediante la ya citada sentencia de unificación son claras al respecto y su acatamiento, tanto por autoridades judiciales como administrativas, otorga coherencia y seguridad al ordenamiento jurídico[62].

En cuanto a los derechos fundamentales a la seguridad social y al mínimo vital, cuya protección invoca el accionante, se advierte que estos no están siendo vulnerados ni se encuentran en riesgo de serlo, debido al auxilio y asistencia económica que su familia le suministra para continuar cotizando al sistema de seguridad social en salud y pensión.

Por las anteriores razones, en relación con el amparo de los derechos fundamentales al mínimo vital y a la seguridad social, invocados por el señor David Romero Castellar, la Sala no encuentra que las causas que motivaron la interposición de la presente demanda ameriten protección alguna, al no haber evidenciado su vulneración. En consecuencia, la Sala negará la tutela de tales derechos en la parte resolutiva de esta sentencia, para lo cual es necesario revocar la decisión de segunda instancia, que declaró improcedente la tutela.

Además, como esta Sala de Revisión ya definió que Colpensiones es la competente para decidir de fondo sobre cualquier solicitud derivada de la afiliación del señor Romero Castellar, advertirá a esa entidad que se abstenga de suministrarle respuestas basadas en la falta de competencia y proceda a resolver materialmente cualquier petición que él formule al respecto.

Finalmente, la Sala advierte que en este caso el juez de tutela de primera instancia vinculó a Salud Total EPS y a Asalud Ltda., entidades respecto de las cuales no se pronunció en ningún sentido, pero tampoco las desvinculó a pesar de que así lo solicitaron en la contestación de la tutela. Situación que también pasó desapercibida por el ad quem. Por tanto, al no ser sujetos pasivos de ninguna orden, la Sala considera que procesal y sustancialmente su vinculación ya no cumple ninguna función y atendiendo a la petición que en su momento hicieron dispondrá su desvinculación del proceso.