Sentencia T-587/19

1. Competencia y procedencia.

1.1 Competencia

La Sala Séptima de Revisión de Tutelas de la Corte Constitucional, en desarrollo de las facultades conferidas en los artículos 86 y 241, numeral 9°, de la Constitución, es competente para revisar los fallos de tutela adoptados en el proceso de referencia.

1.2. Cumplimiento de los requisitos de procedencia de la acción de tutela

Legitimación activa

La Constitución Política, en el artículo 86 dispone que “toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe a su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública”.

La Corte Constitucional ha determinado que el recurso de amparo podrá instaurarse mediante: “(a) ejercicio directo, cuando quien interpone la acción de tutela es a quien se le está vulnerando el derecho fundamental; (b) por medio de representantes legales, como en el caso de los menores de edad, los incapaces absolutos, los interdictos y las personas jurídicas; (c) por medio de apoderado judicial, caso en el cual el apoderado debe ostentar la condición de abogado titulado y al escrito de acción se debe anexar el poder especial para el caso o en su defecto el poder general respectivo; y finalmente, (d) por medio de agente oficioso” (Resaltado fuera de texto original)[41].

En el caso que nos ocupa, la acción de tutela fue interpuesta directamente por el señor José de Jesús Herrera Cuervo, quien alega que las entidades demandadas vulneraron sus derechos fundamentales a la igualdad, al debido proceso, a la seguridad social, al mínimo vital y a la vida digna, al negar el reconocimiento y pago de la pensión de vejez a la que considera tiene derecho.

Legitimación pasiva

El artículo 86 de la Constitución Política dispone que procede la acción de tutela para reclamar la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales, cuando resulten vulnerados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública.

En este caso, las entidades accionadas, Administradora Colombiana de Pensiones – COLPENSIONES, la Gobernación de Vaupés, la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales – UGPP y el Fondo Territorial de Pensiones de la Gobernación del Vaupés (vinculada), son entidades de nivel nacional y territorial de carácter público[42] acusadas de vulnerar los derechos fundamentales del señor José de Jesús Herrera Cuervo y cuya responsabilidad puede estar involucrada en el reconocimiento del derecho pensional que se reclama, así como en las órdenes que se profieran en sede de revisión.

Inmediatez

Esta Corporación ha identificado tres eventos en los que el juez constitucional puede concluir que una acción de tutela que en principio parecía carente de inmediatez por haber sido interpuesta después de un tiempo considerable desde la amenaza o vulneración del derecho fundamental, resulta procedente.

Estos se reiteran y compilan en la sentencia SU-168 de 2017, M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado, así:

(i) Ante la existencia de razones válidas para la inactividad, como podría ser, por ejemplo, la ocurrencia de un suceso de fuerza mayor o caso fortuito, la incapacidad o imposibilidad del actor para interponer la tutela en un término razonable, la ocurrencia de un hecho completamente nuevo y sorpresivo que hubiere cambiado drásticamente las circunstancias previas, entre otras.

(ii) Cuando a pesar del paso del tiempo es evidente que la vulneración o amenaza de los derechos fundamentales del accionante permanece, es decir, su situación desfavorable como consecuencia de la afectación de sus derechos continúa y es actual. Lo que adquiere sentido si se recuerda que la finalidad de la exigencia de la inmediatez no es imponer un término de prescripción o caducidad a la acción de tutela sino asegurarse de que se trate de una amenaza o violación de derechos fundamentales que requiera, en realidad, una protección inmediata.

(iii) Cuando la carga de la interposición de la acción de tutela en un plazo razonable resulta desproporcionada dada la situación de debilidad manifiesta en la que se encuentra el accionante, lo que constituye un trato preferente autorizado por el artículo 13 de la Constitución que ordena que ‘el Estado protegerá especialmente a aquellas personas que por su condición económica, física o mental, se encuentren en circunstancia de debilidad manifiesta y sancionará los abusos o maltratos que contra ellas se cometan’.” (Resaltado propio)

En este caso, la tutela fue radicada el día 13 de febrero de 2019 y la última actuación administrativa se surtió el 19 de junio de 2018, fecha en la que mediante Resolución RDP 022723 la UGPP resolvió el recurso de apelación interpuesto contra el acto administrativo que le negó la pensión de vejez al accionante, es decir, trascurrieron poco más de 7 meses entre una y otra actuación, lo que en principio no sería un tiempo razonable. Sin embargo, teniendo en cuenta las circunstancias fácticas del caso (se trata de un asunto pensional) y la finalidad pretendida, la Sala considera acreditado este requisito porque la vulneración o amenaza de los derechos fundamentales del demandante continúa y es actual.

Subsidiariedad

La Corte Constitucional ha sido enfática en señalar que la acción de tutela funge como medio idóneo para ordenar el reconocimiento de prestaciones sociales o el pago de acreencias laborales cuando “en el caso concreto no existan medios de defensa judicial idóneos o sea necesario impedir la causación de un perjuicio irremediable, como cuando el pago de las prestaciones implique la vulneración de derechos constitucionales fundamentales, se encuentren comprometidas personas de la tercera edad o se afecte el mínimo vital del accionante o de su familia”[43].

En efecto, dichos litigios deben dirimirse ante la jurisdicción ordinaria laboral o contenciosa administrativa, atendiendo las circunstancias particulares del asunto. Sin embargo, cuando el reconocimiento de los derechos pensionales adquiere una connotación de carácter constitucional y estos son reclamados por personas catalogadas como sujetos de especial protección constitucional dada su avanzada edad, el examen de este requisito se torna más flexible.

Este Alto Tribunal ha previsto unas reglas jurisprudenciales, que de cumplirse, permiten la procedencia de la acción de amparo de manera definitiva, reiteradas en la sentencia T-090 de 2018:

“a. Que la falta de pago de la prestación o su disminución, genere un alto grado de afectación de los derechos fundamentales, en particular del derecho al mínimo vital,

b Que el accionante haya desplegado cierta actividad administrativa y judicial con el objetivo de que le sea reconocida la prestación reclamada.

c. Que se acredite siquiera sumariamente, las razones por las cuales el medio judicial ordinario es ineficaz para lograr la protección inmediata de los derechos fundamentales presuntamente afectados[44] y

d. Que exista “una mediana certeza sobre el cumplimiento de los requisitos de reconocimiento del derecho reclamado[45]”.[46]

Igualmente, estableció las pautas para el reconocimiento prestacional de manera transitoria[47]:

“a) Que la persona haya agotado los recursos en sede administrativa y la entidad mantenga su decisión de no reconocer el derecho.

b) Que se hubiere acudido ante la jurisdicción respectiva, se estuviere en tiempo de hacerlo o ello fuere imposible por motivos ajenos al peticionario.

c) Que además de tratarse de una persona de la tercera edad, ésta demuestre la amenaza de un perjuicio irremediable, esto es, que el perjuicio afecte la dignidad humana, la subsistencia en condiciones dignas, la salud, el mínimo vital, que existan lazos de conexidad con derechos fundamentales, o que evidencie que someterla a los trámites de un proceso ordinario le resultaría demasiado gravoso.

d) En concordancia con lo anterior, para determinar si la acción de tutela es o no procedente como mecanismo transitorio, no resulta suficiente invocar fundamentos de derecho, sino que son necesarios también fundamentos fácticos que den cuenta de las condiciones materiales de la persona. En caso contrario, el asunto adquiere carácter estrictamente litigioso y por lo mismo ajeno a la competencia del juez de tutela.”

Ahora bien, uno de los criterios considerados por la Corte Constitucional determinante para considerar que el mecanismo ordinario resulta ineficaz, ha sido el de la avanzada edad del peticionario, sobre todo si sobrepasa el índice de promedio de vida en Colombia (71 años), pues es probable que la persona no exista para el momento en el que se adopte un fallo definitivo teniendo en cuenta el tiempo considerable que demora un proceso ordinario laboral y la edad del actor[48].

En el presente asunto considera la Sala que la acción de tutela es procedente de manera definitiva, en tanto se evidencia que el señor José de Jesús Herrera Cuervo es un adulto mayor (93 años)[49] sujeto de especial protección constitucional, que no cuenta con ningún tipo de ingreso económico ya que a su edad no le es posible vincularse laboralmente. Igualmente, del material probatorio allegado se puede comprobar que ha desplegado diferentes actuaciones administrativas y judiciales con el fin de lograr el reconocimiento y pago de la pensión de vejez a la que dice tener derecho, pretensión sobre la cual se percibe con mediana certeza, el cumplimiento de los requisitos.

Así, la acción de tutela resulta ser la vía más idónea para lograr la protección de las garantías constitucionales del demandante, teniendo en cuenta que si bien existen los mecanismos judiciales y administrativos ordinarios para solicitar el reconocimiento y pago de la pensión de vejez, en este caso particular, resultan ineficaces para la protección urgente e inmediata de los derechos fundamentales del accionante.

Temeridad

La Corte Constitucional ha precisado que se configura una actuación temeraria cuando concurren los siguientes elementos: (i) identidad de partes; (ii) identidad de hechos; (iii) identidad de pretensiones; y, (iv) la ausencia de justificación en la presentación de la nueva demanda, vinculada a un actuar doloso y de mala fe por parte del libelista[50].

En la sentencia T-727 de 2011 esta Corporación definió estos elementos así: “(…) (i) identidad en el objeto, es decir, que ¨las demandas busquen la satisfacción de una misma pretensión tutelar o sobre todo el amparo de un mismo derecho fundamental¨; (ii) identidad de causa petendi, que hace referencia a que el ejercicio de las acciones se fundamente en unos mismos hechos que le sirvan de causa; y, (iii) identidad de partes, o sea que las acciones de tutela se hayan dirigido contra el mismo demandado y, del mismo modo, se hayan interpuesto por el mismo demandante, ya sea en su condición de persona natural o persona jurídica, de manera directa o por medio de apoderado” (Resaltado del texto).

Frente al “actuar doloso y de mala fe por parte del libelista” la Corte ha señalado que corresponde al fallador evaluar tal proceder y determinar “si la conducta (i) resulta amañada, en la medida en que el actor se reserva para cada demanda los argumentos o pruebas que convalidan sus pretensiones; (ii) denote el propósito desleal de obtener la satisfacción del interés individual a toda costa, jugando con la eventualidad de una interpretación judicial que, entre varias, pudiera resultar favorable; (iii) deje al descubierto el abuso del derecho porque deliberadamente y sin tener razón, de mala fe se instaura la acción; o finalmente (iv) se pretenda a través de personas inescrupulosas asaltar la buena fe de los administradores de justicia”[51].

Estructurados los presupuestos mencionados, procede la imposición de una sanción[52] y rechazar o decidir desfavorablemente las pretensiones. Sin embargo, esta Corporación ha reconocido ciertas circunstancias que justifican la interposición de varias acciones, como por ejemplo: “(i) la condición del actor que lo coloca en estado de ignorancia o indefensión, propio de aquellas situaciones en que los individuos obran por miedo insuperable o por la necesidad extrema de defender un derecho y no por mala fe; (ii) en el asesoramiento errado de los profesionales del derecho; (iii) en la consideración de eventos nuevos que aparecieron con posterioridad a la interposición de la acción o que se omitieron en el trámite de la misma, o (iv) cualquier otra situación que no se haya tomado como base para decidir la(s) tutela(s) anterior(es) que implique la necesidad de proteger los derechos fundamentales del demandante”[53]

Finalmente, la Corte Constitucional ha descartado la temeridad en el ejercicio de la acción de tutela siempre que “(i) surjan circunstancias fácticas o jurídicas adicionales, o (ii) no exista un pronunciamiento de fondo por parte de la jurisdicción constitucional sobre la pretensión incoada”[54]. Así las cosas, en estas últimas hipótesis, pese a que la nueva acción de tutela guarde la referida triple identidad con un asunto anterior, en todo caso deberá ser resuelta de fondo por la autoridad judicial ante la que se tramite.

En el presente caso la Gobernación del Vaupés alegó la actuación temeraria del accionante en tanto, según afirmó, “este interpuso por los mismos hechos y pretensiones acción de tutela dentro del proceso No.11001310901020180000700 contra Colpensiones, en el cual el Juzgado Décimo Penal del Circuito de Conocimiento de Bogotá dispuso declarar la improcedencia de la acción instaurada”.

La Sala de Revisión descarta la configuración de la actuación temeraria en el presente asunto ante el surgimiento de circunstancias fácticas adicionales, esto es, el hecho de encontrar probado que el accionante no cotizó a CAJANAL como lo ha manifestado a lo largo de todas sus actuaciones procesales, sino a CAPREVA. Del anterior hecho da cuenta la Resolución RDP 013339 del 17 de abril de 2018[55] allegada al proceso, pues precisamente es mediante este acto administrativo que se da cumplimiento al fallo de segunda instancia proferido el 15 de marzo de 2018 por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá – Sala Penal quien revocó la decisión de primera instancia emitida por el Juzgado Décimo Penal del Circuito de Conocimiento de Bogotá[56].

En el fallo se ordenó, entre otros, “que en el término de 10 días contados a partir de la notificación de esta determinación, la UGPP realice todas las actuaciones necesarias tendientes a la búsqueda de la información laboral del actor y proceda a emitir resolución que estudie de fondo el cumplimiento de los requisitos para el reconocimiento de pensión de vejez del señor José de Jesús Herrera Cuervo”.

La UGPP en respuesta precisó lo siguiente: “(i) que el peticionario nació el día 18 de julio de 1926 y actualmente cuenta con 91 años de edad; (ii) se verifica que el interesado se encuentra cobijado por el régimen de transición de la Ley 100 de 1993, toda vez que al momento de entrar en vigencia el nuevo sistema general de pensiones contaba con más de 40 años de edad, en consecuencia la norma aplicable es la Ley 33 de 1985; (iii) que una vez revisado el expediente pensional se evidencia que obra certificado de información laboral expedido por la Gobernación del Vaupés, de fecha 4 de agosto de 2017, en el cual se establece que el señor José de Jesús Herrera Cuervo, laboró para la Comisaría del Vaupés, desde el 12 de enero de 1982 hasta el 7 de octubre de 1982 y desde el 11 de octubre de 1982 hasta el 4 de mayo de 1987, con un total de 30 días de interrupción laboral desde el 1 de septiembre de 1984 hasta el 1 de octubre de 1984, cotizando para seguridad social en pensión a CAPREVA; (iv) teniendo en cuenta lo anterior, la subdirección procedió a computar los tiempos certificados evidenciando que no se cumple con el requisito de tiempos de servicio valga decir 20 años de servicio; además que no se acredita por parte del tutelante tiempo de servicio con cotizaciones efectuadas a CAJANAL hoy liquidada; (v) negar la solicitud presentada por el señor José de Jesús Herrera Cuervo”[57]. Esta decisión fue apelada por el demandante.

Mediante resolución RDP 022723 del 19 de junio de 2018 la UGPP resolvió el recurso interpuesto. Consideró la entidad, luego de realizar un recuento de las actuaciones surtidas, que “no tiene certeza de que la petición presentada sea competencia de esta Unidad, afirmación que se hace teniendo en cuenta que en ninguno de los certificados de tiempos allegados se hace referencia a CAJANAL y/o alguna de las entidades en liquidación y/o ya liquidadas manejadas por esta Unidad. Aunado a lo anterior, se evidencia mediante radicado No.201820051189022 del 23 de abril de 2018, el Departamento del Vaupés, mediante oficio ARH 470 allega certificado de información laboral de fecha 23 de abril de 2018, donde se hace claridad a que los tiempos laborados al servicio de la Gobernación del Vaupés corresponden a CAPREVA, de allí que de conformidad con lo evidenciado en la casilla 33 se tiene que la Gobernación del Vaupés es la responsable por dicho periodo. Que de acuerdo con lo anterior esta entidad no es competente para el reconocimiento solicitado, razón por la cual se traslada su solicitud y demás documentos a la entidad competente. Que en los términos expuestos se procederá a revocar el acto recurrido y a remitir el expediente a la Gobernación del Vaupés”[58].

Esta circunstancia fáctica, sin lugar a dudas, descarta la actuación temeraria endilgada pues constituye un hecho nuevo que fue apreciado con posterioridad a la interposición de la primera acción de tutela, además se evidencia que la vulneración de los derechos fundamentales alegados se mantiene y por ello no procede declararla.[59]

2. Presentación del caso y problema jurídico planteado.

Conforme a los antecedentes expuestos, corresponde a la Sala Séptima de Revisión establecer si ¿las entidades demandadas y/o vinculadas vulneraron los derechos fundamentales invocados por el señor José de Jesús Herrera Cuervo al resolver su solicitud pensional contemplando exigencias más gravosas e interpretando una norma de manera restrictiva?.

Para responder lo planteado la Sala de Revisión repasará (i) el desarrollo conceptual de la seguridad social; (ii) realizará un breve recuento normativo del sistema pensional; (iii) el precedente fijado en la acreditación de los requisitos pensionales y el debido proceso; y (iv) analizará el caso concreto.

3. Reiteración de jurisprudencia. Desarrollo conceptual de la Seguridad Social.

En la sentencia T-770 de 2013 la Sala Quinta de Revisión realizó un juicioso estudio de la evolución histórica y conceptual de la seguridad social[60] a la luz de lo consagrado en el artículo 48 de la Constitución Política de 1991, que la estatuye como “un servicio público que se presta bajo la dirección, coordinación y control del Estado, el cual debe responder a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad; y como un derecho fundamental irrenunciable en cabeza de todos los ciudadanos”.

El fallo en referencia expone los modelos e instrumentos más representativos que acogieron “el anhelo de forjar un sistema obligatorio, solidario y universal de seguridad social”. Identifica tres pilares relevantes de aseguramiento: (a) la asistencia, definida como instrumento protector para apaciguar la situación extrema de pobreza o indigencia; (b) la previsión, que supone la acción de disponer lo conveniente para atender a necesidades previsibles; y (c) los seguros sociales, mecanismos específicamente diseñados para cubrir las principales contingencias de las personas.

Según señala en su estudio la sentencia en cita, la idea de seguridad social se inauguró con la ley americana “Social Security Act” de 1935, aunque el concepto encontró su expresión más completa en Gran Bretaña con el Informe Beveridge[61] luego del cual se forjaron varias leyes en un avanzado sistema de seguridad social en el Reino Unido: la de subsidios familiares (1945), la de accidentes de trabajo (1946), la de seguros sociales (1946), la del servicio nacional de salud (1946) y la de servicios de asistencia y previsión social (1948).

Destaca igualmente, los siguientes instrumentos jurídicos internacionales que abordaron el tema:

La Organización Internacional del Trabajo (OIT) creada en 1919 –de la cual Colombia forma parte desde su establecimiento- como parte del Tratado de Versalles que terminó con la Primera Guerra Mundial, “declaró que la justicia social constituía un pilar indispensable en la consagración de un orden global de paz duradera. Por ello, el preámbulo de su carta constitutiva advierte la amenaza que representan las condiciones de trabajo marcadas por la miseria, e incluye la pensión de vejez dentro de las reivindicaciones más urgentes a favor de los trabajadores”.

La Declaración Universal de los Derechos Humanos adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas en Resolución 217 A (III) del 10 de diciembre de 1948, “instrumento fundante del sistema global de protección de los derechos, también hace referencia a la seguridad social en tres de sus artículos (22[62],23[63] y 25[64]) y da muestra de su importancia y universalidad”.

El Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales estableció (art. 9°) expresamente que los Estados Partes “reconocen el derecho de toda persona a la seguridad social, incluso al seguro social”, claro está, de manera progresiva y “hasta el máximo de sus recursos de que disponga” cada Nación (art. 2º); La Carta de la Organización de Estados Americanos (OEA) y la Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre. El primer documento reafirma la convicción de los Estados firmantes en “[l]a justicia y la seguridad sociales [como] bases de una paz duradera”. La Declaración, por su parte, consagra en el artículo XVI el derecho de toda persona “a la seguridad social que le proteja contra las consecuencias de la desocupación, de la vejez y de la incapacidad que, proveniente de cualquier otra causa ajena a su voluntad, la imposibilite física o mentalmente para obtener los medios de subsistencia”. De la misma manera, el artículo XXXV recuerda que todo ciudadano “tiene el deber de cooperar con el Estado y con la comunidad en la asistencia y seguridad sociales de acuerdo con sus posibilidades y con las circunstancias”.

El Protocolo adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en materia de derechos económicos, sociales y culturales, adoptado en El Salvador en el año de 1988 (Colombia hace parte desde el año 1997) definió en el artículo 9 el alcance del derecho a la seguridad social así: “Toda persona tiene derecho a la seguridad social que la proteja contra las consecuencias de la vejez y de la incapacidad que la imposibilite física o mentalmente para obtener los medios para llevar una vida digna y decorosa. En caso de muerte del beneficiario, las prestaciones de seguridad social serán aplicadas a sus dependientes”.[65]

En el contexto nacional, reseña el fallo reiterado, que la Constitución en 1936 introdujo una reforma en la que la seguridad social “no era asumida como derecho, sino como un deber de asistencia por parte del Estado; como tal, se encontraba exento de planificación y de coordinación entre las entidades que velaban por su realización, minimizándose `la preservación y mantenimiento de su más grande y valioso recurso: El hombre´[66]”[67]. Luego comenzó la fase de organización del sistema (1945-1967), en la que se constituye propiamente en el país un régimen de seguros sociales[68].

En este contexto se entiende entonces que el soporte fundamental de la seguridad social deviene del principio de la solidaridad, al propender por la garantía mínima de protección a una vida digna y decorosa en favor de la clase obrera y trabajadora, ante las contingencias a las que se encuentran expuestos.

4. Breve recuento normativo del sistema pensional en Colombia. Reiteración de jurisprudencia.

La Ley 6ª de 1945 se enmarcó como el primer estatuto orgánico laboral, que determinó asuntos sobre convenciones de trabajo, asociaciones profesionales, conflictos colectivos y estatuyó una jurisdicción especializada. En este cuerpo normativo se dispuso que “mientras se organiza el seguro social obligatorio, corresponderán al patrono las indemnizaciones o prestaciones para con sus trabajadores, ya sean empleados u obreros descritos en el artículo 12[69]”. Igualmente, impuso, a las empresas con capital superior a $1.000.000, la obligación adicional de reconocer y pagar una pensión de jubilación a los trabajadores que cumplieran una edad y tiempo de trabajo mínimo:

“c) A pagar al trabajador que haya llegado o llegue a los cincuenta (50) años de edad después de veinte (20) años de servicios continuos o discontinuos, una pensión vitalicia de jubilación equivalente a las dos terceras partes del promedio de los salarios devengados, sin bajar de treinta pesos ($ 30) ni exceder de doscientos pesos ($ 200), en cada mes. La pensión de jubilación excluye el auxilio de cesantía, menos en cuanto a los anticipos, liquidaciones parciales, o préstamos que se le hayan hecho lícitamente al trabajador, cuya cuantía se irá deduciendo de la pensión de jubilación en cuotas que no excedan del 20% de cada pensión”[70].

La Ley 90 de 1946 creó el Instituto Colombiano de Seguros Sociales[71] y marcó el comienzo del nuevo régimen oficial de la seguridad social en Colombia. Para este nuevo régimen fue definido un sistema tripartito de contribuciones compuesto por el empleador, el trabajador y el Estado, quienes siguiendo el modelo alemán de aseguramiento, debían realizar los aportes para cubrir los riesgos de enfermedad, invalidez, vejez, accidentes profesionales y muerte de la clase trabajadora (art.16).

La prestación en materia de vejez, se cubría cuando el trabajador reuniera los requisitos de edad y cotizaciones que el Instituto previera[72]. En el artículo 76 se dispuso:

“Artículo 76. El seguro de vejez a que se refiere la Sección Tercera de esta ley, reemplaza la pensión de jubilación que ha venido figurando en la legislación anterior. Para que el Instituto pueda asumir el riesgo de vejez en relación con servicios prestados con anterioridad a la presente ley, el patrono deberá aportar las cuotas proporcionales correspondientes. Las personas, entidades o empresas que de conformidad con la legislación anterior están obligadas a reconocer pensiones de jubilación a sus trabajadores, seguirán afectadas por esa obligación en los términos de tales normas, respecto de los empleados y obreros que hayan venido sirviéndoles, hasta que el Instituto convenga en subrogarlas en el pago de esas pensiones eventuales.

En ningún caso las condiciones del seguro de vejez para aquellos empleados y obreros que en el momento de la subrogación lleven a lo menos diez (10) años de trabajo al servicio de las personas, entidades o empresas que se trate de subrogar en dicho riesgo, serán menos favorables que las establecidas para ellos por la legislación sobre jubilación, anterior a la presente ley”.

El Código Sustantivo del Trabajo[73] dispuso como una prestación patronal especial la pensión de jubilación y fijó sus requisitos así:

“Artículo 260. Derecho a pensión. 1. Todo trabajador que preste servicios a una misma empresa de capital de ochocientos mil pesos ($800.000) o superior, que llegue o haya llegado a los cincuenta y cinco (55) años de edad, si es varón, o a los cincuenta (50) años si es mujer, después de veinte (20) años de servicios continuos o discontinuos, anteriores o posteriores a la vigencia de este Código, tiene derecho a una pensión mensual vitalicia de jubilación o pensión de vejez, equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del promedio de los salarios devengados en el último año de servicio.

2. El trabajador que se retire o sea retirado del servicio sin haber cumplido la edad expresada tiene derecho a la pensión al llegar a dicha edad, siempre que haya cumplido el requisito de los veinte (20) años de servicio”.[74]

El Decreto 3041 del 19 de diciembre de 1966 aprobó el reglamento general del seguro social obligatorio de invalidez, vejez y muerte; consagró en el artículo 11 los requisitos para la obtención de la pensión de vejez:

“Artículo 11. Tendrán derecho a la pensión de vejez, salvo lo dispuesto en el artículo 57 del presente reglamento, los asegurados que reúnan los siguientes requisitos:

a. Tener 60 años, o más de edad si es varón y 55 o más años si es mujer;

b. Haber acreditado un número de 500 semanas de cotización pagadas durante los últimos 20 años anteriores al cumplimiento de las edades mínimas, o haber acreditado un número de un mil semanas de cotización, sufragadas en cualquier tiempo”[75]

El Decreto 2879 del 4 de octubre de 1985[76] modificó parcialmente el reglamento general del seguro social obligatorio de invalidez, vejez y muerte; dejó vigentes los requisitos para la obtención de la pensión de vejez consagrados en la norma anterior.

La Ley 71 de 1988 contempló requisitos menos rigurosos, entre ellos, la prohibición de mesadas inferiores al salario mínimo legal mensual (art. 2º) y creó la “pensión de jubilación por aportes”, que admitía por primera vez en el país la sumatoria de los tiempos pensionales en los sectores público y privado.

El Decreto 758 de 1990 por el cual se aprobó el Acuerdo 049 del mismo año, estableció en el artículo 12 los requisitos para obtener la pensión de vejez.

ARTÍCULO 12. REQUISITOS DE LA PENSION POR VEJEZ. Tendrán derecho a la pensión de vejez las personas que reúnan los siguientes requisitos:

a) Sesenta (60) o más años de edad si se es varón o cincuenta y cinco (55) o más años de edad, si se es mujer y,

b) Un mínimo de quinientas (500) semanas de cotización pagadas durante los últimos veinte (20) años anteriores al cumplimiento de las edades mínimas, o haber acreditado un número de un mil (1.000) semanas de cotización, sufragadas en cualquier tiempo.

Con la Carta Política de 1991 se innovó de forma estructural el sistema pensional colombiano. En ella se precisa, entre otros, el trabajo, la igualdad y la solidaridad como ejes primordiales y principios fundamentales del pueblo colombiano. Consagra en forma explícita la seguridad social como un derecho fundamental e irrenunciable; y como un servicio público obligatorio que “se prestará bajo la dirección, coordinación y control del Estado, en sujeción a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad” (art. 48).

La Corte desde siempre ha destacado la trascendencia constitucional de la seguridad social, indicando que ésta “se comporta como patrón y prototipo específico a través del cual el Estado cumple con sus fines esenciales, y por ende se manifiesta como un instrumento de justicia distributiva, así como agente emancipador social, de garantía general y particular para hacer efectivos derechos fundamentales de los asociados”[77]. Bajo esta perspectiva, el pago pensional no se asume como una dádiva, sino como el justo “reintegro que del ahorro constante durante largos años, es debido al trabajador”[78].

La Ley 100 de 1993 surge con el propósito de regular la dispersión normativa, la desarticulación institucional y la ineficacia de los proyectos de aseguramiento, “que se traducía en inequidades y desventajas para los trabajadores”[79] y con el fin de garantizar los derechos irrenunciables de la persona y la comunidad para obtener la calidad de vida acorde con la dignidad humana, mediante la protección de las contingencias que la afecten (art.1°).

Igualmente, se fundamenta en el principio de solidaridad que rige el derecho a la seguridad social, y que implica que todos los partícipes del sistema contribuyan a su sostenibilidad, equidad y eficiencia. El mismo principio determina que el Legislador tiene la facultad de establecer los requisitos para acceder al derecho a obtener una pensión u otro de los beneficios establecidos en el sistema.

El artículo 4° de la Ley 100 de 1993, dispuso como objetivo general del Sistema de Seguridad Social Integral, garantizar los derechos irrenunciables de la persona y la comunidad, para asegurar una calidad de vida acorde con la dignidad humana, mediante la protección de las contingencias que la afecten. Para lo cual, el sistema comprende las obligaciones del Estado y la sociedad, las instituciones y los recursos destinados a garantizar la cobertura de las prestaciones de carácter económico, de salud y servicios complementarios allí previstas, u otras que se incorporen normativamente en el futuro en los términos y bajo las modalidades previstas en esta ley.

Esta norma estipula en el artículo 36 que la edad, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas y, el monto de la pensión de vejez, serían los establecidos en el régimen anterior al cual se encontraban afiliadas las personas que al momento de la entrada en vigencia del sistema general de pensiones (1° de abril de 1994) cumplieran cualquiera de los siguientes requisitos: (i) tener la edad de treinta y cinco (35) años en el caso de las mujeres, o cuarenta (40) años tratándose de hombres; o (ii) tener quince (15) años o más de servicios cotizados.

Igualmente, el artículo 288 de la Ley 100 de 1993[80], indica:

“ARTÍCULO 288. APLICACIÓN DE LAS DISPOSICIONES CONTENIDAS EN LA PRESENTE LEY Y EN LEYES ANTERIORES. Todo trabajador privado u oficial, funcionario público, empleado público y servidor público tiene derecho a la vigencia de la presente Ley le sea aplicable cualquier norma en ella contenida que estime favorable ante el cotejo con lo dispuesto en leyes anteriores sobre la misma materia, siempre que se someta a la totalidad de disposiciones de esta Ley”. (Subrayado propio)

Con fundamento en este breve contexto histórico normativo es dable concluir respecto a la pensión de vejez, asunto que ocupa la atención de la Sala en este caso, que tiene conexidad directa con el derecho fundamental al trabajo, en virtud de la amplia protección que de acuerdo a los postulados constitucionales y del Estado Social de Derecho se debe brindar al trabajo humano en todas sus formas, pues aquella asegura entonces un descanso “remunerado” y “digno”, fruto del esfuerzo prolongado durante años de trabajo, cuando en la productividad laboral se ha generado una notable disminución.

Sobre la definición de la pensión de vejez, la sentencia C-107 de 2002[81] expresó:

“la pensión de vejez se define como “un salario diferido del trabajador, fruto de su ahorro forzoso durante toda una vida de trabajo -20 años -, es decir, que el pago de una pensión no es una dádiva súbita de la Nación, sino el simple reintegro que del ahorro constante durante largos años, es debido al trabajador” (Resaltado propio)

En cuanto a la finalidad inmediata de la pensión de vejez[82], la citada Sentencia indicó:

“ En cuanto a su finalidad, nadie pone en duda que la pensión de vejez tiene por objeto “garantizar al trabajador que, una vez transcurrido un cierto lapso de prestación de servicios personales y alcanzado el tope de edad que la ley define, podrá pasar al retiro, sin que ello signifique la pérdida del derecho a unos ingresos regulares que le permitan su digna subsistencia y la de su familia, durante una etapa de la vida en que, cumplido ya el deber social en qué consiste el trabajo y disminuida su fuerza laboral, requiere una compensación por sus esfuerzos y la razonable diferencia de trato que amerita la vejez”.

Todo esto, se reitera, una vez el trabajador cumpla con las condiciones exigidas por la ley para la obtención de su pensión mínima de vejez (edad y tiempo de cotización).

5. Reiteración. Precedente fijado en la acreditación de los requisitos pensionales y el debido proceso.

Tal y como se expuso en el acápite precedente, antes de la regulación normativa del Sistema General de Pensiones, a través de la Ley 100 de 1993, existían en el ordenamiento jurídico diversos regímenes especiales de pensiones, muchos de los cuales si bien es cierto han perdido vigencia, aún siguen produciendo efectos jurídicos, como consecuencia de lo dispuesto por el régimen de transición.

Particularmente, el Acuerdo 049 de 1990, “por el cual se expide el Reglamento General del Seguro Social Obligatorio de Invalidez, Vejez y Muerte”, aprobado mediante el Decreto 758 del mismo año, norma que regula el régimen pensional de los afiliados al Instituto de Seguros Sociales antes de la expedición de la Ley 100 de 1993.

Esa disposición contempla, como ya se advirtió, los siguientes requisitos para acceder a la pensión de vejez: a) Sesenta (60) años o más de edad si se es varón o cincuenta y cinco (55) o más años de edad, si es mujer; y b) Un mínimo de quinientas (500) semanas de cotización pagadas durante los últimos veinte (20) años anteriores al cumplimiento de las edades mínimas o haber acreditado un número de mil (1.000) semanas de cotización sufragadas en cualquier tiempo”.

En principio, la Corte estableció que quienes estuvieran afiliados al sistema de prima media con prestación definida, cuyas cotizaciones fueron realizadas exclusivamente al Seguro Social y fueran beneficiarios del régimen de transición, tenían derecho a que el requerimiento pensional se estudiara con fundamento en esta norma. Quienes no cumplían estos requerimientos, es decir, no contaban con el número de semanas cotizadas en el sector privado al Seguro Social, solicitaron adicionar el cómputo con el tiempo de servicio prestado a entidades públicas cotizado a cajas o fondos de previsión.

La Corte, atendiendo esta circunstancia, acogió en sentencia de unificación SU-769 de 2014, una línea jurisprudencial en la que examinó la viabilidad de acumular tiempos de servicio con fundamento en el “principio de favorabilidad en materia laboral, en virtud del cual, de acuerdo con los artículos 53 de la Carta y 21 del Código Sustantivo del Trabajo, en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales del derecho el operador jurídico, judicial o administrativo, debe optar por la situación que resulte más favorable al trabajador”[83].

Esta Corporación soportó este análisis en dos interpretaciones a saber:

“Una de ellas es la sostenida por el Instituto de Seguros Sociales, según la cual los beneficiarios del régimen de transición deben haber cotizado todo el tiempo de servicios exigido por la ley exclusivamente a esa entidad, sin que sea posible acumular las semanas aportadas a otros fondos o cajas de previsión social, públicas o privadas. La razón se encuentra fundamentada en los siguientes argumentos:

(i) El Acuerdo 049 de 1990 “fue expedido por el Consejo Nacional de Seguros Sociales Obligatorios, para regulación exclusiva de las prestaciones reconocidas por ese Instituto”;

(ii) En el referido Acuerdo no se contempla la posibilidad de acumular semanas cotizadas a otras entidades, “pues para ello existían otros regímenes, como la Ley 71 de 1988, que estableció la pensión por aportes (exigiendo para ello 20 años de aportes y las edades de 55 o 60 años, según se ha indicado en razón al sexo)”; y

(iii) El requisito contenido en el literal “b” del artículo 12 del acuerdo, esto es, 500 semanas cotizadas en los últimos 20 años anteriores al cumplimiento de la edad para pensionarse, “fue en su momento un tipo de transición, para que los empleadores privados afiliaran a sus trabajadores más antiguos, a quienes no se había concedido pensión, a fin de que cotizaran en el ISS, por lo menos 10 años, y se les fuera concedida una pensión de jubilación”[84].

En virtud de esta interpretación, el interesado en la acumulación de tiempos de servicio tanto del sector público como del privado, perdería los beneficios del régimen de transición en tanto para ello debería acogerse en su integridad a lo dispuesto en la Ley 100 de 1993, normatividad que sí permite ese tipo de acumulación.

Una segunda interpretación sobre la aplicación del mencionado artículo 12 sugiere lo siguiente[85]:

(i) Del tenor literal de la norma no se desprende que el número de semanas de cotización requeridas lo sean las aportadas exclusivamente al ISS;

(ii) El régimen de transición se circunscribe a tres ítems -edad, tiempo de servicios o número de semanas cotizadas, y monto de la pensión-, dentro de los cuales no se encuentran las reglas para el cómputo de las semanas cotizadas, lo cual sugiere que deben ser aplicadas las del sistema general de pensiones.

Bajo esta interpretación, para obtener la pensión de vejez en virtud del artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, es posible acumular tiempos de servicios tanto del sector público cotizados a cajas o fondos de previsión social, como del sector privado cotizados al Instituto de Seguros Sociales. Esto, por cuanto dicha disposición no exige que las cotizaciones hayan sido efectuadas exclusivamente al seguro social y porque la aplicación del régimen de transición solamente se limita a los tres ítems previamente señalados, donde no se encuentra aquel referente al cómputo de las semanas, requisito que debe ser determinado según lo dispuesto en la Ley 100 de 1993.”[86]

De la anterior ponderación concluyó el Alto Tribunal en la sentencia de unificación citada que:

“El cómputo de las semanas cotizadas es un aspecto que quedó consagrado en la Ley 100 de 1993 precisamente para dar solución a la desarticulación entre los diferentes regímenes que durante un tiempo hizo imposible acumular tiempos de servicio con diferentes empleadores, reduciendo notablemente la posibilidad de los trabajadores para acceder a la pensión de vejez.

De conformidad con los precedentes jurisprudenciales reseñados en la parte considerativa de esta sentencia, para efecto del reconocimiento de esta prestación es posible acumular los tiempos de servicios cotizados a las cajas o fondos de previsión social, con las semanas de cotización efectuadas al Instituto de Seguros Sociales, por cuanto la exclusividad en los aportes a esta entidad se trata de un evento no contemplado en el Acuerdo 049 de 1990.

9.2. Por otro lado, según se decantó en esta providencia, por ser la postura que mejor se ajusta a la Constitución y a los principios de favorabilidad y pro homine, y que maximiza la garantía del derecho fundamental a la seguridad social, tal acumulación es válida no solo para los casos en que fueron acreditadas 1000 semanas en cualquier tiempo, sino también para los eventos en los que se demostró haber reunido un total de 500 semanas dentro de los 20 años anteriores al cumplimiento de la edad requerida.

9.3. Finalmente, también es posible acumular el tiempo laborado en entidades públicas respecto de las cuales el empleador no efectuó las cotizaciones a alguna caja o fondo de previsión social, con las semanas aportadas al Instituto de Seguros Sociales. Lo anterior, toda vez que se trata de una circunstancia que puede limitar el goce efectivo del derecho a la seguridad social, y porque el hecho de no haberse realizado las respectivas cotizaciones o descuentos no es una conducta que deba soportar el trabajador, más aún cuando era la entidad pública la que asumía dicha carga prestacional”.

Sentado este precedente, esta Corporación ha autorizado la extensión de la referida norma (Acuerdo 049 de 1990) en el cómputo de cotizaciones de diferente naturaleza en razón a que con ello se materializan los principios de favorabilidad, pro homine y progresividad. Además, en sentencia T-490 de 2017, se coligió que ello “extiende la garantía de la seguridad social, conforme con la máxima de progresividad contenida en los artículos 48 C. Pol. y 26 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos”.

6. Caso concreto.

Esta Sala de Revisión entrará a establecer si ¿las entidades demandadas y/o vinculadas vulneraron los derechos fundamentales a la igualdad, al debido proceso, a la seguridad social, al mínimo vital y a la vida digna, invocados por el señor José de Jesús Herrera Cuervo al resolver su solicitud pensional contemplando exigencias más gravosas e interpretando una norma de manera restrictiva?.

Para solucionar el problema jurídico planteado, es preciso determinar lo que se encuentra probado en el expediente:

(i) El señor José de Jesús Herrera Cuervo nació el 18 de julio de 1926[87]; en la actualidad cuenta con 93 años de edad.

(ii) El accionante laboró para la Comisaría Especial del Vaupés (Gobernación del Vaupés) en el cargo de “operador de maquinaria pesada clase A” desde el 11 de octubre de 1982[88] hasta el 4 de mayo de 1987[89], siendo este su último empleador.

(iii) El señor José de Jesús Herrera Cuervo cotizó desde el 11 de octubre de 1982 hasta el 4 de mayo de 1987 a la Caja de Previsión del Departamento del Vaupés – CAPREVA y no a CAJANAL como erradamente se ha afirmado a lo largo del proceso. El señor Gobernador aclaró en contestación a la acción de tutela que “la entidad Caja de Previsión Social del Vaupés –CAPREVA fue liquidada en 1995 y posteriormente, se creó la oficina Fondo Territorial de Pensiones adscrito al Departamento del Vaupés, la cual se encuentra funcionando actualmente”.

(iv) El demandante cotizó al ISS los siguientes tiempos[90]:

Y a la Caja de Previsión Social del Vaupés - CAPREVA[91]:

(v) El demandante cumplió 60 años de edad el 18 de julio de 1986; entre 1966 -1986, cotizó 508 semanas[92] sumadas dentro de los veinte años anteriores a la fecha en que cumplió 60 años:

(vi) Mediante Resolución 03193[93] del 23 de junio de 1998 el ISS negó la pensión de vejez solicitada por el señor José de Jesús Herrera Cuervo el 9 de diciembre de 1997, por no acreditar el requisito de semanas cotizadas, no obstante, concedió en su lugar, la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez calculada con base en 314 semanas cotizadas entre el 15/04/1968 y el 14/03/1977.

Advierte la Sala que el señor José de Jesús Herrera Cuervo laboró hasta el 4 de mayo de 1987, fecha en la que presentó renuncia al cargo que venía desempeñando en la Comisaría Especial del Vaupés (Gobernación del Vaupés) como “operador de maquinaria pesada clase A”. No se evidencia dentro del plenario que posterior a esta fecha hubiera seguido laborando y/o cotizando al Sistema de Seguridad Social.

(vii) Entonces tenemos que, sin perjuicio de la fecha en que el accionante se retiró de laborar (4 de mayo de 1987), los requisitos para la pensión de vejez quedaron efectivamente consolidados cuando el actor cumplió los 60 años de edad (18 de julio de 1986)[94]. Para esta fecha, sumaba 508 semanas cotizadas (314 al ISS - 194 semanas al departamento del Vaupés) y se encontraba plenamente vigente el Acuerdo 029 de 1985 aprobado mediante Decreto 2879 del mismo año, el cual dejó incólumes los requisitos que estipulaba el Decreto 3041 de 1966, a saber: (a) Tener 60 años, o más de edad si es varón y 55 o más años si es mujer; (b) Haber acreditado un número de 500 semanas de cotización pagadas durante los últimos 20 años anteriores al cumplimiento de las edades mínimas, o haber acreditado un número de un mil semanas de cotización, sufragadas en cualquier tiempo” y que también mantuvo, en los mismos términos, el Decreto 758 de 1990 “por el cual se aprobó el Acuerdo 049 de 1990 emanado del Consejo Nacional de Seguros Sociales Obligatorios”.

Ahora bien, conforme a los reglamentos del Instituto de Seguros Sociales vigentes para la época en que se causó el derecho, esta entidad no permitía la acumulación de los tiempos pensionales en los sectores público y privado, es decir, solo tenía en cuenta las cotizaciones efectuadas únicamente a dicho instituto. Esta postura fue examinada bajo los postulados del principio de favorabilidad en materia laboral[95] por parte de la Corte Constitucional en la sentencia de unificación SU-769 de 2014.

La Corte centró su análisis específicamente en el régimen contenido en el Acuerdo 049 de 1990, dentro de sus consideraciones acogió la interpretación que resultaba más benéfica para el trabajador y que implica que “la entidad o autoridad responsable deberá acumular los tiempos cotizados a entidades públicas para contabilizar las semanas requeridas, atendiendo dos razones: (i) la falta de aplicación de las normas previstas en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 harían nugatorios los beneficios que se derivan del régimen de transición y, en consecuencia, del régimen anterior al cual se encuentra afiliado el peticionario; y (ii) el artículo 12 del mencionado acuerdo no exige que las cotizaciones se hayan efectuado de manera exclusiva al Instituto de Seguros Sociales[96]”. (Resaltado propio).

Para el Pleno de la Corporación “[e]sta interpretación es apoyada por una interpretación finalista e histórica pues, como arriba se señaló, la ley 100 de 1993 buscó crear un sistema integral de seguridad social que permitiera acumular semanas o tiempos de trabajo laborados frente a distintos patronos, públicos o privados, para que los(as) trabajadores(as) tuvieran posibilidades reales de cumplir con el número de semanas necesarias para acceder a la pensión de vejez, lo que antes se dificultaba de forma injusta por las limitaciones a la acumulación pues aunque las personas trabajaban durante un tiempo para una empresa privada o entidad pública si cambiaban de empleador éste tiempo no les servía para obtener su pensión de vejez. Adicionalmente, esta interpretación encuentra fundamento en la filosofía que inspira el derecho a la pensión de vejez que estriba en que ‘el trabajo continuado durante largos años sea la base para disfrutar el descanso en condiciones dignas, cuando la disminución de la capacidad laboral es evidente’”[97].

El fallo en cita expuso la enfática línea jurisprudencial que sobre el tema ha decantado este alto tribunal, unificando su postura en términos garantistas frente al goce efectivo del derecho fundamental a la seguridad social de un grupo poblacional vulnerable que ha visto disminuida su capacidad laboral para obtener los recursos necesarios que le permitan tener una subsistencia en condiciones dignas y que admite acumular los tiempos cotizados a entidades públicas y a empleadores privados, para que aquellas personas que acrediten 500 semanas de cotización dentro de los 20 años anteriores al cumplimiento de la edad, accedan a la pensión de vejez.

Lo anterior, se reitera, por cuanto la Corte advirtió que la inconstitucionalidad en la aplicación de la norma nacía a partir de una anomia que se interpretaba de manera restrictiva al momento de evaluar el cumplimiento de los requisitos para el acceso a la pensión de vejez.

En este contexto y atendiendo además los postulados de favorabilidad y pro homine, la Sala estima que en el presente caso tanto el ISS (hoy Colpensiones) como el Fondo Territorial de Pensiones del Departamento del Vaupés, vulneraron los derechos fundamentales reclamados por el señor José de Jesús Herrera Cuervo, al resolver su solicitud pensional contemplando exigencias más gravosas, esto es, bajo los parámetros estipulados en el artículo 33 de la Ley 100 de 1993 e interpretando una norma de manera restrictiva.

Entonces, teniendo en cuenta que:

(i) El demandante cumplió 60 años de edad el 18 de julio de 1986.

(ii) Entre 1966-1986, cotizó 508 semanas[98] (314 al ISS - 194 semanas al departamento del Vaupés) sumadas dentro de los veinte años anteriores a la fecha en que cumplió 60 años.

(iii) Si bien al momento en que el demandante se retiró de laborar (4 de mayo de 1987), se encontraba plenamente vigente el Acuerdo 029 de 1985 aprobado mediante Decreto 2879 del mismo año, el cual dejó incólumes los requisitos que estipulaba el Decreto 3041 de 1966, a saber: (a) Tener 60 años, o más de edad si es varón y 55 o más años si es mujer; (b) Haber acreditado un número de 500 semanas de cotización pagadas durante los últimos 20 años anteriores al cumplimiento de las edades mínimas, o haber acreditado un número de un mil semanas de cotización, sufragadas en cualquier tiempo” ; estos son los mismos que contempla el Decreto 758 de 1990 “por el cual se aprobó el Acuerdo 049 de 1990 emanado del Consejo Nacional de Seguros Sociales Obligatorios”.

Es dable concluir entonces, que el señor José de Jesús Herrera Cuervo cumplió los parámetros fijados en la norma que se encontraba vigente para la época en la que adquirió el estatus pensional, esto es, los estipulados en el acuerdo 029 de 1985, que como ya se advirtió, son los mismos que exige el acuerdo 049 de 1990, por esta razón, la regla de interpretación establecida por la Corte en la sentencia SU-769 de 2014, también es aplicable al precitado acuerdo 029 de 1985, entendiendo que esta norma tampoco exige que las cotizaciones se hayan efectuado de manera exclusiva al ISS, en los términos expuestos en la aludida sentencia de unificación.

(iv) Se demostró al momento de analizar los requisitos de procedencia de la presente demanda de tutela, en el acápite de temeridad de la acción, que a través de la resolución RDP 022723 del 19 de junio de 2018 emitida por la UGPP surgió como hecho nuevo que “según certificado de información laboral allegado por la Gobernación del Vaupés, se hace claridad a que los tiempos laborados al servicio de dicha entidad corresponden a CAPREVA y no a CAJANAL” como manifestó el accionante a lo largo de todas las actuaciones procesales emprendidas por él.

(v) A pesar de la inexplicable inactividad del demandante para acudir ante el juez ordinario laboral a reclamar su derecho prestacional, es claro como ya se advirtió, el carácter imprescriptible e irrenunciable de la pensión de vejez.

Al respecto, la Corte en sentencia T-722 de 2016, señaló: “Cabe aclarar, que si bien el derecho a la pensión no prescribe[99] por cuanto es un componente fundamental que integra el concepto y la figura de seguridad social y de conformidad con lo indicado en el artículo 48 Superior, esta es de índole imprescriptible, lo cierto es que en abundante jurisprudencia de esta Corporación, se ha reafirmado que dicha imprescriptibilidad se predica del derecho en sí mismo, más no de las prestaciones periódicas o mesadas que de él se deriven y que no hayan sido cobradas, pues en tal caso, las acreencias laborales se encuentran sometidas a la regla general de 3 años de prescripción, consagrada en el artículo 488 del Código Sustantivo del Trabajo[100]”.

En este mismo fallo se reseñó la sentencia C-198 de 1999 según la cual, “El Legislador puede entonces consagrar la prescripción extintiva de derechos patrimoniales que surgen del ejercicio de un derecho constitucional, incluso si este es fundamental, siempre y cuando el término sea proporcionado y no afecte el contenido esencial mismo del derecho constitucional. Aplicando estos criterios, esta Corte concluyó que la ley no podía consagrar la prescripción del derecho a la pensión como tal, aunque sí podía establecer un término temporal para la reclamación de las distintas mesadas”.

Por las razones expuestas, la Sala procederá a revocar el fallo de tutela proferido en única instancia por el Juzgado Cincuenta y Tres Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Bogotá, que declaró improcedente la acción, para en su lugar amparar los derechos fundamentales a la igualdad, al debido proceso, a la seguridad social, al mínimo vital y a la vida digna del señor José de Jesús Herrera Cuervo.

Así mismo, procederá a ordenar:

(i) A Colpensiones que en un lapso no superior a quince (15) días, contados desde la notificación de esta providencia, emita acto administrativo de reconocimiento y pago de la pensión de vejez a favor del señor José de Jesús Herrera Cuervo. Esto teniendo en cuenta que el demandante cotizó por un lapso de tiempo mayor en el ISS (314 al ISS - 194 semanas al Departamento del Vaupés) [101].

(ii) A la Gobernación del Departamento del Vaupés que a través del Fondo Territorial de Pensiones o a la autoridad a quien se le haya subrogado el pasivo pensional que tenía a cargo la Caja de Previsión Social del Vaupés CAPREVA, transfiera a Colpensiones, el cálculo actuarial de las cotizaciones realizadas por el señor José de Jesús Herrera Cuervo.

(iii) Autorizar a Colpensiones para que del retroactivo a pagar deduzca lo entregado al demandante a título de indemnización sustitutiva o, de no ser suficiente, pacte con el demandante el modo en que deberá realizar la devolución de lo cancelado sin llegar a vulnerar su mínimo vital[102].