Sentencia T-595/19

A. LA DEMANDA DE TUTELA

1. El seis (6) de septiembre de 2018, la señora Carolina Piñeros Ospina, en su calidad de directora ejecutiva de Red Papaz[1] interpuso acción de tutela en contra de la SIC y el INVIMA solicitando la protección de (i) los derechos fundamentales de petición, debido proceso, acceso a la justicia e igualdad de Red Papaz; y (ii) los derechos fundamentales de los niños, niñas y adolescentes a la vida, a la salud, a recibir información veraz e imparcial, y a una alimentación equilibrada.

2. La accionante señala que los derechos invocados habrían sido vulnerados como consecuencia de conductas desplegadas por la SIC y el INVIMA, en particular: (i) la negativa de la SIC a reconocer a Red Papaz como tercero interviniente en los trámites que adelanta contra Alpina Productos Alimenticios S.A (“ALPINA”) y Gaseosas Posada Tobón S.A (“POSTOBÓN”) por la presunta publicidad engañosa de los productos Fruper con Nutrimix y Hit; (ii) la ausencia de respuesta por parte del INVIMA sobre asuntos de especial relevancia para asegurar los derechos de niños, niñas y adolescentes; (iii) el retardo injustificado en el trámite de las quejas administrativas por publicidad engañosa que actualmente adelanta la SIC; y (iv) la continua difusión de contenidos publicitarios engañosos que inducen a los niños, niñas y adolescentes al consumo de productos comestibles que afectan gravemente la salud.

B. HECHOS RELEVANTES

3. El veintiuno (21) de diciembre de 2017, Red Papaz presentó quejas ante la SIC en las que ponía de presente la presunta existencia de publicidad engañosa de los productos Fruper con Nutrimix de ALPINA y Hit de POSTOBÓN[2] (en adelante las “quejas administrativas”).

4. El cinco (5) de marzo de 2018, el Director de Alimentos y Bebidas del INVIMA, informó a Red Papaz que había adelantado una actuación administrativa en contra del producto Hit de POSTOBÓN en la que se “aplicaron las respectivas medidas sanitarias de seguridad consistentes es (sic) suspensión total de los servicios de publicidad del material de (sic) audiovisual y radial a nivel regional y nacional, debido a que lo expuesto en dichas campañas publicitarias contravenían lo establecido en el artículo 272 de la ley 9 de 1979”[3].

5. El quince (15) de marzo de 2018, Red Papaz presentó escrito de petición ante el INVIMA en el que solicitaba que esta entidad diera respuesta a cinco preguntas relacionadas con la actuación administrativa que había sido adelantada en contra del producto Hit de POSTOBÓN[4].

6. El seis (6) de abril de 2018 Red Papaz presentó escritos de petición ante la SIC en los que solicitaba que le informara el estado de las quejas administrativas en contra de ALPINA y POSTOBÓN y se le reconociera como tercero en dichos trámites[5].

7. El nueve (9) de abril de 2018 el INVIMA dio respuesta al derecho de petición elevado por Red Papaz el quince (15) de marzo de 2018. En su respuesta, el INVIMA únicamente dio respuesta a las preguntas 1 y 2[6].

8. El veintiocho (28) de junio de 2018, mediante comunicaciones Rad No. T-424418 4-0 y 17-424418- -5-0, la SIC dio respuesta a las solicitudes de petición interpuestas por Red Papaz el seis (6) de abril de 2018. Al respecto, señaló que no era posible reconocerle su calidad de tercero interviniente en los trámites de las quejas administrativas pues dicha solicitud no cumplía con los requisitos establecidos en la Ley 1437 de 2011 -Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (“CPACA”)[7].

9. El seis (6) de septiembre de 2018 Red Papaz interpuso acción de tutela en contra de la SIC y el INVIMA solicitando la protección de los derechos fundamentales de petición, debido proceso, acceso a la justicia e igualdad de Red Papaz, y los derechos fundamentales de los niños, niñas y adolescentes a la vida, a la salud, a recibir información veraz e imparcial, y a una alimentación equilibrada. Red Papaz solicitó: (i) ordenar a la SIC reconocer a Red Papaz como tercero interviniente en los trámites administrativos; (ii) ordenar al INVIMA dar respuesta a las preguntas 3, 4 y 5 formuladas en el escrito de petición del 15 de marzo de 2018; (iii) ordenar a la SIC a informar a Red Papaz sobre las actuaciones adelantadas hasta la fecha en los trámites administrativos; (iv) ordenar a la SIC pronunciarse sobre las quejas presentadas por Red Papaz e informar sobre las actuaciones adelantadas; y (v) ordenar a la SIC dar trámite prevalente a las quejas administrativas[8].

10. El veinticinco (25) de septiembre de 2018, la SIC revocó las decisiones contenidas en las comunicaciones Rad No. T-424418 4-0 y 17-424418-5-0, y reconoció a Red Papaz la calidad de tercero interviniente en los trámites administrativos[9].

11. El veintiséis (26) de septiembre de 2018, el INVIMA respondió a las preguntas 3, 4 y 5 de la solicitud de petición elevada por Red Papaz el quince (15) de marzo de 2018. Como consecuencia de lo anterior, El seis (6) de septiembre de 2018 la entidad accionante interpuso acción de tutela contra la SIC y el INVIMA, al considerar vulnerados los derechos señalados en el numeral 1 anterior. La accionante señala que los derechos invocados habrían sido vulnerados como consecuencia de conductas desplegadas por la SIC y el INVIMA, en particular debido a las siguientes actuaciones: (i) la negativa de la SIC a reconocer a Red Papaz como tercero interviniente en los trámites que adelanta contra Alpina Productos Alimenticios S.A (“ALPINA”) y Gaseosas Posada Tobón S.A (“POSTOBÓN”) por la presunta publicidad engañosa de los productos Fruper con Nutrimix y Hit; (ii) la ausencia de respuesta por parte del INVIMA sobre asuntos de especial relevancia para asegurar los derechos de niños, niñas y adolescentes; (iii) el retardo injustificado en el trámite de las quejas administrativas por publicidad engañosa que actualmente adelanta la SIC; y (iv) la continua difusión de contenidos publicitarios engañosos que inducen a los niños, niñas y adolescentes al consumo de productos comestibles que afectan gravemente la salud.

C. RESPUESTA DE LAS ENTIDADES ACCIONADAS Y LOS TERCEROS VINCULADOS

Respuesta de las entidades accionadas

12. El veintiséis (26) de septiembre de 2018[10], la SIC contestó la acción de tutela solicitando declarar su improcedencia argumentando que: (i) se presenta una carencia actual de objeto pues la entidad ya reconoció a Red Papaz como tercero interviniente; (ii) no se ha acreditado la existencia de un perjuicio irremediable; y (iii) existen otros mecanismos (acción popular o acción de grupo) para solicitar la protección de los derechos de los menores.

13. En cualquier caso, las violaciones alegadas son inexistentes pues la SIC ha adelantado las quejas administrativas en cumplimiento de los “términos procesales que tanto el CPACA como el Estatuto del Consumidor han previsto para adelantar las denuncias que sobre publicidad presenten los consumidores”[11]. Por lo tanto, no existe una vulneración al debido proceso. La SIC no puede ordenar medidas cautelares pues ello implicaría una decisión de fondo sobre el objeto del proceso administrativo sancionatorio que de realizarse de manera apresurada, vulneraría el debido proceso de los investigados.

14. El veintiocho (28) de septiembre de 2018[12], el INVIMA presentó escrito de contestación solicitando declarar la improcedencia de la tutela. Informó que en el marco de la investigación administrativa en contra de POSTOBÓN, aplicó la medida sanitaria consistente en la suspensión total de los servicios de publicidad de la página web, radial y televisiva del producto Hit. Dicha medida fue impuesta después de comprobar que la publicidad del producto no coincidía con su registro sanitario pues (i) estaba registrado como “refresco de fruta” y no como “jugo”; y (ii) no es un producto natural, como lo indicaba la publicidad, ya que “contiene aditivos y otros elementos más allá de fruta”[13].

Respuesta de ALPINA y POSTOBÓN como terceros vinculados

15. El veinticuatro (24) de septiembre de 2018, el Juez Diecisiete Civil del Circuito de Bogotá ordenó vincular a POSTOBÓN y ALPINA al trámite de tutela para que ejercieran su derecho de defensa y rindieran el informe previsto en el artículo 19 del Decreto 2591 de 1991[14].

16. El veintiséis (26) de septiembre de 2018[15], ALPINA contestó a la acción de tutela solicitando declarar su improcedencia. En primer lugar, argumentó que la tutela era improcedente por incumplimiento del requisito de subsidiariedad en el entendido de que la SIC ya había reconocido a Red Papaz la calidad de tercero interviniente. Igualmente, el INVIMA ya había dado respuesta al escrito de petición. Lo anterior, implicaría, además, que la interposición de la acción de tutela resultaba temeraria. En segundo lugar, afirmó que no existía “un nexo de causalidad entre el no reconocimiento como tercero interesado de Redpapaz por parte de la SIC y la violación de derechos fundamentales de NNA”[16].

17. Finalmente, ALPINA señaló que no existe una violación al derecho de petición de Red Papaz pues el INVIMA dio respuesta completa al escrito de petición y la SIC explicó las razones por las cuales, en un primer momento, consideraba que no era posible reconocer la calidad de tercero interviniente. Además no se configura una vulneración al derecho a la igualdad pues los casos en los que la SIC reconoció a otros quejosos la calidad de terceros intervinientes eran diferentes.

18. El veintisiete (27) de septiembre de 2018[17], POSTOBÓN presentó escrito solicitando al juez de tutela negar el amparo. Al respecto, señaló que las entidades demandadas han dado trámite a las solicitudes elevadas por Red Papaz. En particular, la SIC ha adelantado el trámite de las quejas administrativas de conformidad con lo dispuesto en el CPACA. En opinión de POSTOBÓN, Red Papaz pretende que la SIC resuelva prematuramente y de fondo los procedimientos administrativos que se adelantan, lo cual es claramente improcedente. En cualquier caso, la publicidad de Hit no vulnera los derechos fundamentales de los niños, niñas y adolescentes.

D. DECISIONES JUDICIALES OBJETO DE REVISIÓN

Primera instancia: sentencia proferida por el Juzgado Diecisiete Civil del Circuito de Bogotá, el cuatro (4) de octubre de 2018

19. El cuatro (4) de octubre de 2018, el Juzgado Diecisiete Civil del Circuito de Bogotá declaró improcedente la acción de tutela. Señaló que se presentaba una carencia actual de objeto pues la SIC ya había reconocido a Red Papaz como tercero interviniente y había dado respuesta a los requerimientos. Igualmente, afirmó que en la actuación administrativa realizada por la SIC “no se avizora una gestión tendiente a amenazar o vulnerar algún precepto constitucional”[18].

Impugnación y trámites posteriores

20. El doce (12) de octubre de 2018[19], Red Papaz impugnó la decisión de primera instancia. Alegó que la decisión adolecía de incongruencia pues el juzgado no se había pronunciado respecto de todas las pretensiones, y en particular, de la pretensión No. 4 en la que se solicitaba “ORDENAR a la SIC que tramite de manera prevalente las actuaciones administrativas iniciadas con ocasión de las denuncias presentadas por RED PAPAZ (…) y tome las medidas cautelares que sean procedentes”. A pesar de que la “causa de la acción de tutela” era la protección de los derechos de los niños, niñas y adolescentes, el juzgado no habría hecho ninguna referencia a estos derechos desconociendo que Red Papaz “está actuando primordialmente como agente de los NNA”[20]. Por otro lado, señaló que la SIC no les había dado trámite prevalente a las quejas administrativas de conformidad con lo dispuesto en el Decreto 975 de 2014, por ello, estos trámites presentan un retardo injustificado. Dicho retardo tiene como resultado que la publicidad engañosa siga siendo transmitida y por eso existe una “violación actual de los derechos fundamentales de los NNA”[21].

21. El veinticuatro (24) de octubre de 2018, la SIC presentó escrito de oposición a la impugnación de la decisión de primera instancia. Señaló que el proceso administrativo sancionatorio se encuentra regulado en el CPACA y por tanto no es posible tomar decisiones de fondo sin haber agotado todas las etapas procesales. Por otro lado, rechazó las afirmaciones de la accionante tendientes a demostrar la existencia de un retardo injustificado. Contrario a lo afirmado por Red Papaz, los trámites administrativos han sido adelantados de forma prevalente. En efecto, se dispuso la creación de un “cuerpo interdisciplinario” el cual tiene como objeto único y exclusivo valorar las piezas publicitarias y resolver las quejas administrativas en contra de ALPINA y POSTOBÓN.

22. El veinticinco (25) de octubre de 2018[22], ALPINA se pronunció sobre la impugnación a la decisión de primera instancia presentada por Red Papaz. Señaló que los argumentos de la impugnación debían ser desestimados pues (i) se confunde el petitum con la protección de otros derechos que se consideran tutelables. La salud y la alimentación equilibrada de menores no son la causa de la acción de tutela; (ii) existen recursos para proteger a los consumidores de la existencia de publicidad engañosa, como lo es “la acción de consumidor que se adelanta en la SIC”[23]; (iii) Red Papaz no ha aportado una sola prueba que evidencie el perjuicio inminente o real que se estaría causando con la publicidad; y (iv) no es procedente que en el trámite de la acción de tutela se ordene a la SIC desconocer el debido proceso en el trámite administrativo.

23. El veintiséis (26) de octubre de 2018[24], POSTOBÓN presentó réplica a la impugnación a la decisión de primera instancia. Afirmó que no existe incongruencia en la decisión de primera instancia pues una revisión de las pretensiones demuestra que ninguna de ellas estaba encaminada a solicitar el amparo de los derechos fundamentales de los niños, niñas y adolescentes.

24. Por otro lado, POSTOBÓN señaló que las averiguaciones preliminares que adelanta la SIC como resultado de las quejas presentadas por Red Papaz, han sido tramitadas de conformidad con las formas y términos procesales. Por lo tanto, no puede afirmarse que exista un retardo injustificado. El hecho de que el INVIMA haya impuesto medidas sanitarias no demuestra que la publicidad sea en efecto engañosa ni que la SIC esté actuando de manera ineficiente. Los procesos que se surten ante el INVIMA son distintos e independientes a los trámites administrativos que se surten en la SIC. Igualmente, la supuesta falta de diligencia por parte de la SIC no se comprueba aludiendo a las diferencias en los trámites que se la han dado a cada una de las quejas administrativas. Las quejas en contra de ALPINA y POSTOBÓN son diferentes e independientes. En cualquier caso, la publicidad del producto Hit no es engañosa y por tanto no es posible afirmar que esta vulnera los derechos de los menores.

Segunda instancia: sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá el treinta y uno (31) de octubre de 2018

25. El treinta y uno (31) de octubre de 2018[25], el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá confirmó la sentencia de primera instancia. Concluyó que no es posible que en “aras de garantizar el derecho de los niños, niñas y adolescentes, se vulneren las prerrogativas de rango constitucional de las sociedades investigadas por una presunta publicidad engañosa”[26]. Igualmente, señaló que si la accionante considera que la SIC ha incumplido con los términos procesales, puede interponer las acciones pertinentes[27].

E. ACTUACIONES ADELANTADAS ANTE LA CORTE CONSTITUCIONAL

Trámite de selección del expediente y solicitud de insistencia

26. El quince (15) de enero de 2019, el Centro de Estudios de Derecho, Justicia y Sociedad –Dejusticia- solicitó a la Corte la revisión del expediente T-7.139.620 argumentando que en este caso se presentaban dos criterios objetivos de selección: (i) asunto novedoso consistente en la necesidad de aclarar el contenido del derecho fundamental de los NNA a la información y la salud en relaciones de consumo; y (ii) desconocimiento del precedente sobre la prevalencia de los derechos de los NNA en toda actuación de autoridades públicas. Igualmente, señaló que se cumplían dos criterios subjetivos de selección: (i) la necesidad de materializar un enfoque diferencial; y (ii) la urgencia de proteger un derecho fundamental.

27. Mediante auto del once (11) de febrero de 2019, la Sala de Selección Número Uno decidió excluir de selección el expediente T-7.139.620.

28. El veintiséis (26) de febrero de 2019, la magistrada Diana Fajardo Rivera, en ejercicio de la facultad prevista en el artículo 33 de la Ley 2591 de 1991, presentó insistencia para la selección del expediente de tutela argumentando que en este caso se presentaban tres criterios objetivos de selección, a saber: (i) asunto novedoso; (ii) desconocimiento del precedente constitucional; y (iii) urgencia de proteger un derecho fundamental.

29. Mediante auto del quince (15) de marzo de 2019, la Sala de Selección de Tutelas Número Tres, resolvió seleccionar para revisión y asignar al despacho del Magistrado Alejandro Linares Cantillo, el expediente T-7.139.620[28].

30. Mediante auto del veintitrés (23) de noviembre de 2019, el Magistrado sustanciador, con fundamento en el artículo 64 del Reglamento Interno de la Corte Constitucional, requirió a la accionante y a la entidad accionada, para que suministraran información relacionada con los hechos objeto del proceso.

Información allegada por Red Papaz

31. La Corte Constitucional solicitó a Red Papaz informar si: (i) ha interpuesto otras acciones legales en contra de POSTOBÓN y ALPINA por la presunta publicidad engañosa de los productos; (ii) ha interpuesto otras acciones legales en contra de la SIC por el presunto retardo injustificado de las quejas administrativas; y (iii) cualquier otra situación o hecho relevante.

32. Mediante escrito del dos (2) de mayo de 2019, Red Papaz contestó al requerimiento hecho por la Corte informando que no ha presentado ninguna otra acción en sede judicial o administrativa en contra de POSTOBÓN y ALPINA. Igualmente, afirmó que no ha presentado ninguna acción legal en contra de la SIC por el presunto retardo injustificado.

33. Advirtió que el pasado dieciséis (16) de octubre de 2018 presentó un escrito de ampliación de la queja formulada en contra de POSTOBÓN en diciembre de 2017. En este escrito, informó a la SIC que el catorce (14) de septiembre de 2018 el INVIMA había aplicado la medida sanitaria consistente en la suspensión total de los servicios de publicidad de la página web, radial y televisiva del producto Hit. Sin embargo, POSTOBÓN defraudó la medida sanitaria, pues desde el dieciocho (18) de septiembre de 2018 “logró que RCN Televisión S.A – que forma parte de su mismo grupo empresarial- y Caracol Televisión S.A. pautaran una versión casi exacta” al material publicitario que había sido objeto de sanción[29]. Por otro lado, destacó que el doce (12) de marzo de 2018, la SIC informó que “los asuntos en esa entidad se atienden por su orden de llegada, lo que contraría de manera abierta lo dispuesto en el artículo 8 del Decreto 975 de 2014”[30].

Información allegada por la SIC

34. La Corte Constitucional solicitó a la SIC informar: (i) el estado actual de las quejas administrativas; (ii) las acciones que han sido adoptadas para cumplir con la obligación contenida en el artículo 8 del Decreto 975 de 2014; y (iii) las razones por las cuales la averiguación preliminar de las quejas administrativas aún no ha culminado.

35. Mediante escrito del tres (3) de mayo de 2019, la SIC contestó al requerimiento hecho por la Corte. Señaló que las reglas de reparto al interior de la entidad tienen en cuenta la obligación de dar trámite prevalente a las quejas que se relacionen con los derechos de los niños, niñas y adolescentes. A pesar de que las políticas de reparto no están documentadas, en las capacitaciones que se brindan a los funcionarios que tramitan dichas quejas se “hace un énfasis especial en la prevalencia que se le debe dar a aquellas que están relacionadas con los derechos que como consumidores tienen los niños, niñas y adolescentes”[31].

36. Informó que las quejas administrativas en contra de ALPINA y POSTOBÓN se encuentran en averiguaciones preliminares. Igualmente, señaló que existen tres acciones concretas que demuestran que se le ha dado un trámite prevalente a estas averiguaciones: (i) se conformó un comité interdisciplinario para realizar el estudio de la publicidad denunciada; (ii) se ha recaudado información adicional a la suministrada por la quejosa “extendiéndola a otras piezas publicitarias diferentes a las denunciadas”[32]; y (iii) se vinculó al Grupo de Trabajo de Supervisión Empresarial y Seguridad de Producto, adscrito a la Dirección de Investigaciones de Protección al Consumidor con el objeto de “advertir posibles riesgos que los productos denunciados pudieron ocasionar a los consumidores colombianos”[33].

37. Respecto del término legal para adelantar las averiguaciones preliminares, advirtió que no existe un término perentorio para la duración de esta etapa procesal, sin embargo, de acuerdo con el artículo 52 del CPACA las actuaciones administrativas sancionatorias no pueden superar tres años. En la práctica de la SIC, la duración de las averiguaciones preliminares es relativa pues depende de la complejidad del asunto. Igualmente, indicó que las averiguaciones preliminares se realizan de acuerdo al procedimiento PA01-P01 “Investigaciones sobre presunta transgresión a las normas de protección al consumidor y/o a las órdenes e instrucciones impartidas por esta Superintendencia – Facultades Administrativas”.

38. Argumentó que el trámite de las quejas administrativas en contra de ALPINA y POSTOBÓN presenta cuatro elementos de complejidad. Primero, los productos objeto de queja son alimentos que cuentan con un registro sanitario expedido por el INVIMA. Por lo tanto, debe ser muy cuidadosa de no “incurrir en usurpación de competencias”[34]. Segundo, la población a la cual está orientada la publicidad pues los productos no son sólo consumidos por los niños “y no son ellos quienes los adquieren en el mercado, entonces es preciso determinar los sujetos objeto de la publicidad a fin de establecer la normatividad aplicable”[35]. Tercero, la valoración de la información aportada por la denunciante es compleja pues esta no allegó un “informe específico donde se demuestre que los productos denunciados en sí mismos causan un daño a los consumidores”. Cuarto, ha sido necesario hacer múltiples requerimientos de información a los intervinientes quienes han solicitado prórrogas para su respuesta. Además, la quejosa ha interpuesto numerosos derechos de petición.

39. Informó que de acuerdo con el artículo 59 de la Ley 1480 de 2011 es posible decretar medidas cautelares en la fase de averiguaciones preliminares y durante la investigación administrativa. Los criterios empleados para decretar estas medidas son (i) la determinación de que cierta publicidad no cumple con los presupuestos exigidos en la Ley 1480 de 2011; y (ii) la demostración de que un producto es nocivo para la salud, la vida o la seguridad de las personas. Advirtió que Red Papaz solicitó el decreto de medidas cautelares “las cuales no han sido objeto de pronunciamiento por parte de esta Dirección”[36].

Información adicional aportada por las partes

40. En auto del veintitrés (23) de abril de 2019 la Corte ordenó “PONER a disposición de las partes o de los terceros con interés, todas las pruebas recibidas en virtud de lo dispuesto en el presente auto, para que se pronuncien sobre las mismas en un término de un (1) día calendario a partir de su recepción.”

41. Mediante oficios OPTB-916/ 19 y OPTB-920/19 del nueve (9) de mayo de 2019, la Secretaría General de la Corte Constitucional corrió traslado a Red Papaz y a la SIC de las respuestas a los requerimientos de información efectuados.

42. A través de escrito del diecisiete (17) de mayo de 2019, Red Papaz se refirió a la respuesta de la SIC presentada el tres (3) de mayo de 2019. Al respecto señaló que la SIC está vulnerando el derecho al debido proceso por dos razones.

43. En primer lugar, ha incurrido en una dilación injustificada pues: (i) entre la fecha de recepción de la queja en contra de POSTOBÓN y el primer requerimiento de información, pasaron más de seis meses; (ii) en los últimos seis meses no se ha registrado ninguna actuación; y (iii) ya se ha agotado la mitad del término de caducidad de la actuación sancionatoria sin que se hayan formulado cargos en contra de POSTOBÓN y ALPINA. Igualmente, afirmó que las razones que invoca la SIC para justificar la complejidad del asunto no son procedentes pues (i) las funciones que ejerce el INVIMA y las funciones que ejerce la SIC son de naturaleza distinta; (ii) es evidente que la publicidad de los productos está dirigida a los menores; (iii) los estudios presentados por Red Papaz demuestran que los productos causan un daño a la salud; y (iv) es inaceptable que la SIC alegue que los requerimientos de información de Red Papaz justifican su demora.

44. En segundo lugar, señala que la SIC no les ha dado un trámite prevalente a las quejas pues las capacitaciones a los funcionarios no son suficientes si no existe un protocolo que regule las actuaciones. Afirma que no es posible sostener que el trámite sea prevalente por el hecho de haberse constituido una comisión interdisciplinaria si la comisión no toma decisiones de fondo.

45. El diecinueve (19) de junio de 2019, la SIC informó a la Corte Constitucional que la Delegatura de Investigaciones de Protección al Consumidor ordenó iniciar investigación administrativa en contra de POSTOBÓN mediante la Resolución No. 19022 del 31 de mayo de 2019. En la citada resolución, la Delegatura realizó tres imputaciones fácticas en contra de POSTOBÓN:

(i) Imputación fáctica No. 1: la publicidad del producto “Hit” presuntamente vulnera los artículos 3, 6, 23, 29 y 30 de la Ley 1480 de 2011 (Imputación Fáctica No. 1). Al respecto señaló que la publicidad de la bebida “aparentemente carece de claridad, veracidad, verificabilidad, precisión, suficiencia e idoneidad en relación con las características atribuidas a su producto”[37]; y

(ii) Imputación fáctica No. 2: la publicidad del producto “Hit” presuntamente vulnera los artículos 2.2.2.33.3 y 2.2.2.33.4 (derechos de los niños frente a la información y la publicidad) del Decreto 1074 de 2015. Sobre este particular la Delegatura señaló que en la publicidad “se declaran características y/o condiciones objetivas de los productos “Hit” que pueden ser engañosas o confusas y/o que pueden inducir a error a los niños, niñas y adolescentes (…)”[38].

(iii) Imputación fáctica No. 3: POSTOBÓN no aportó la totalidad de la información solicitada por la SIC durante la fase de averiguaciones preliminares.

46. Con fundamento en lo anterior, concluyó que existía méritos para iniciar la investigación administrativa con miras a determinar la responsabilidad administrativa de POSTOBÓN en los hechos descritos.

Intervenciones presentadas por terceros

47. El veintitrés (23) de mayo de 2019, Dejusticia presentó escrito de intervención solicitando a la Corte amparar los derechos invocados. Argumentó que la SIC vulneró el derecho al debido proceso administrativo pues las quejas administrativas no se han adelantado dentro de un plazo razonable. Al respecto, señala que los múltiples requerimientos a las partes involucradas, la conformación de un comité intersectorial, y el involucramiento del Grupo de Trabajo Empresarial y Seguridad de Productos no son acciones suficientes a efectos de tramitar las quejas de forma prevalente. Por otro lado, afirma que como consecuencia de las actuaciones dilatorias, los derechos de los menores se han visto vulnerados lo cual debería dar lugar a tres tipos de órdenes dirigidas a: (i) subrayar el plazo razonable y el trámite prevalente para los procedimientos administrativos cuando se debaten los derechos de menores; (ii) resolver la ausencia de coordinación entre las entidades que tienen asignadas competencias de protección al consumidor; y (iii) establecer una regulación sobre el tipo, la forma y el contenido de la información dirigida a menores.

48. El veinticuatro (24) de mayo de 2019, la Fundación Interamericana del Corazón Argentina (FIC Argentina) y la Fundación para el Desarrollo de Políticas Sustentables (FUNDEPS) presentaron escrito solicitando tutelar los derechos de los menores a la salud y la alimentación. Argumentaron que la publicidad engañosa que denuncia Red Papaz promueve el “entorno obesogénico, conllevando a la afectación de los derechos a la salud y a la alimentación saludable”. Igualmente, afirman que existe evidencia de (i) la influencia de la publicidad de alimentos no saludables en el tipo de alimentos que consumen los menores; y (ii) de la relación entre la frecuencia de la publicidad de alimentos de baja calidad nutricional y el exceso de peso en los niños y niñas.

49. El veinticuatro (24) de mayo de 2019, el Instituto Brasileño de Defensa del Consumidor (IDEC) presentó escrito coadyuvando las solicitudes de Red Papaz. El IDEC señala que la publicidad de los productos Hit y Fruper, es engañosa y abusiva por omisión pues “el anunciante no dice nada sobre el gran contenido de azúcar de los jugos” y se aprovecha de la deficiencia de juicio y experiencia del niño o niña[39].