Sentencia T-611/19

El 17 de octubre de 2018, el señor Ramón Ángel Hernández Forero interpuso acción de tutela para que se protegieran sus derechos fundamentales al mínimo vital, a la seguridad social y a la vida digna, que consideró vulnerados por la Administradora Colombiana de Pensiones (en adelante Colpensiones).

1. Hechos y solicitud

1.1. El señor Ramón Ángel Hernández Forero es un ciudadano de 83 años[1], que manifiesta haber trabajado a lo largo de su vida por más de 1.600 semanas, entre periodos laborados para entidades públicas y privadas[2], de la siguiente forma:

No obstante, el peticionario señaló que en reporte del 12 de agosto de 2018, emitido por Colpensiones, se indicó que el total de cotizaciones a su nombre ante el Sistema de Seguridad Social en Pensiones es de 751.86 semanas[3].

En este sentido, defendió el accionante que dicho reporte no se adecúa a la realidad de su historia laboral, pues omite contabilizar los periodos de cotización correspondiente a su tiempo de servicio en las entidades públicas: (i) Instituto Colombiano de la Reforma Agraria – INCORA, (ii) Fondo Nacional de Caminos Vecinales y (iii) el Departamento Administrativo del Servicio Civil. Asimismo, se tuvo en cuenta la totalidad de los periodos laborados para las empresas Atempi de Cali Ltda. y Tesis de Colombia Ltda., entidades que en su momento no cumplieron con la obligación de hacer los aportes respectivos al Instituto de Seguros Sociales (en adelante ISS), ahora Colpensiones.

1.2. En el año 2002, el accionante solicitó ante el ISS el reconocimiento y pago de la pensión de vejez, de conformidad con el Decreto 758 de 1990[4], la cual fue negada mediante la Resolución No. 6710 del 29 de septiembre de 2002, por no contar con la semanas de cotización requeridas por la norma[5]. Contra la anterior decisión, el actor interpuso recursos de reposición y en subsidio de apelación. La decisión fue confirmada a través de las Resoluciones No. 50463 del 15 de abril de 2003 y 485 del 28 de mayo de 2004.

1.3. Con posterioridad, el 18 de noviembre de 2003, el accionante solicitó el reconocimiento y pago de la indemnización sustitutiva de pensión de vejez, la cual fue reconocida por el ISS a través de la Resolución No. 15154 del 27 de septiembre de 2007, por un monto de $31.144.913[6].

1.4. No obstante, el 15 de septiembre de 2010, el señor Ramón Ángel Hernández Forero interpuso demanda ordinaria laboral contra el ISS con la finalidad de lograr el reconocimiento de la pensión de vejez.

El Juzgado Veinte Laboral del Circuito de Bogotá profirió fallo absolutorio de primera instancia el 29 de julio de 2011[7], indicando que para el 13 de mayo de 1995, fecha en la que el demandante cumplió con el requisito de la edad mínima de pensión (60 años), éste no contaba con 500 semanas cotizadas en los veinte años anteriores o con un total de 1.000 en cualquier tiempo. En Sentencia del 28 de septiembre de 2012[8], la Sala Única de Descongestión Laboral del Tribunal Superior de Bogotá confirmó la anterior decisión bajo el mismo argumento.

1.5. A raíz de lo anterior, el actor solicitó en tres oportunidades[9] a la accionada realizar una corrección de su historia laboral, particularmente “exigió el cargue de las semanas laboradas en Tesis Ltda. del 01 de mayo de 1974 al 01 de diciembre de 1982”[10], peticiones que fueron resueltas negativamente, señalando que no era posible el ajuste solicitado, por cuanto la empresa Tesis Ltda. (posteriormente Tesis de Colombia Ltda.) solo lo había inscrito al Seguro Social hasta el 06 de enero de 1989, de modo que para tener en cuenta los periodos faltantes, debía hacerse el traslado del cálculo actuarial correspondiente[11].

1.6. Inconforme con la negativa sobre el reconocimiento pensional y la corrección de la historia laboral, el actor interpuso una acción de tutela contra Colpensiones, solicitando el reconocimiento de su pensión de vejez, pretensión que fue negada el 30 de enero de 2015[12] por el Juzgado Quinto Civil del Circuito de Bogotá, al considerar que el accionante no probó en debida forma el cumplimiento de los requisitos para acceder a la prestación solicitada, como lo es el mínimo de semanas requerido por la Ley. Dicha decisión fue confirmada en su integridad, el 24 de febrero de 2015 por la Sala Civil de Decisión del Tribunal del Distrito Judicial de Bogotá D.C.[13].

1.7. El 8 de junio de 2016, el peticionario elevó ante Colpensiones una nueva solicitud de reconocimiento pensional, requiriendo que se tuviera en cuenta la totalidad de los periodos públicos y privados de cotización, en aplicación de la Sentencia SU-769 de 2014[14]. La Entidad, a través de la Resolución GNR 230510 del 5 de agosto de 2016, negó la petición argumentando que el actor no cumplía con el requisito mínimo de semanas de cotización establecido por la Ley[15], decisión que, tras ser objeto de los recursos aplicables, fue confirmada mediante las Resoluciones GNR 3846 del 6 de enero de 2017 y VPB 5969 del 14 de febrero de 2017. Finalmente, con base en los mismos argumentos, la Entidad emitió la Resolución GNR 61472 del 28 de febrero de 2017 mediante la cual negó nuevamente el reconocimiento de la pensión solicitada[16].

1.8. El 16 de octubre de 2018, Ramón Ángel Hernández Forero formuló la presente acción de tutela contra Colpensiones. Consideró que las decisiones que negaron el reconocimiento de su pensión de vejez vulneraron sus derechos fundamentales a la seguridad social y al mínimo vital, por cuanto la Entidad no tuvo en cuenta las cotizaciones de la totalidad de los periodos de servicio público y privado en la valoración de los requisitos legales para acceder a la prestación. En consecuencia, solicitó que se aplicaran los criterios establecidos por las Sentencias T-181 de 2011[17] y SU-769 de 2014[18], que permiten bajo el principio de favorabilidad, acumular para efectos pensionales, tiempos estatales de servicios con las semanas cotizadas al ISS, y corolario de ello, se ordene el reconocimiento de su pensión de vejez[19].

2. Respuesta de la entidad accionada durante el trámite de instancia de la acción de tutela

2.1. En intervención extemporánea, Colpensiones solicitó declarar improcedente la acción de tutela. Expuso que la acción constitucional no es el mecanismo idóneo para recurrir un acto administrativo o para reconocer prestaciones de tipo económico, máxime cuando existe una decisión de un juez ordinario que tiene plena validez, como lo es, en este caso, la Sentencia del 29 de julio del 2010 proferida por el Juzgado Veinte Laboral del Circuito de Bogotá que decidió negar el reconocimiento pensional[20].

3. Decisión de objeto de revisión

En providencia del 26 de octubre de 2018, el Juzgado Veintitrés de Familia de Bogotá en Oralidad decidió “negar por improcedente” la acción de tutela. Como fundamento, señaló que el peticionario cuenta con los mecanismos judiciales idóneos de defensa previstos por el legislador para adelantar sus pretensiones, por lo que, a su juicio, la acción constitucional no cumple con el requisito de subsidiariedad[21].

4. Trámites adelantados en sede de revisión

Al asumir el conocimiento, la Magistrada sustanciadora puso de presente un déficit probatorio determinante en el expediente de la referencia. De ahí que, durante el curso de la revisión adelantada por la Corte Constitucional, el asunto haya tenido múltiples actuaciones. A continuación, se sintetizarán las más relevantes.

4.1. El 29 de marzo de 2019, advirtió la necesidad de recolectar elementos de juicio con la finalidad de ampliar la información disponible en el expediente en relación con las circunstancias particulares del accionante que, en su criterio, lo circunscribe en una especial situación de vulnerabilidad[22].

4.2. En respuesta[23] al anterior requerimiento, el señor Ramón Ángel Hernández Forero manifestó que:

(i) No cuenta con ingresos mensuales fijos. A lo largo del mes “logr[a] reunir alrededor de 1.500.000 para enfrentar [sus] gastos que superan los 2.000.000”, por lo que “dej[a] de pagar una cuenta, que trat[a] de cubrir el mes siguiente”. No tiene ahorros y vive de créditos que cada vez son más limitados en razón de su avanzada edad. Manifestó que cubre sus gastos de manutención por medio de ayudas y préstamos hechos por familiares y amigos, toda vez que por “su avanzada edad y por su delicado estado de salud” no tiene empleo[24].

(ii) Su núcleo familiar está compuesto por él y por su hijo mayor de edad, quien no tiene trabajo por estar pendiente de las necesidades médicas de su padre. Lo anterior, por cuanto debe acudir [el accionante] constantemente a citas y exámenes médicos, así como a terapias para mejorar el equilibrio (tres veces a la semana) y de fonoaudiología (diariamente), para lo cual requiere el acompañamiento de su hijo[25].

(iii) En lo concerniente a su estado de salud, indicó que le fue diagnosticado hipertensión arterial (7 años), artritis reumatoide (6 años), enfermedad cerebro vascular-aterosclerosis de arterias carótidas, dislipidemia, pseudoparkinsonimo por ECV y microangiopatía, cardiopatía izquémica, síndrome de caedor recurrente por pérdida del equilibrio, osteopenia por DEXA, síndrome de amneas y trastornos respiratorios del sueño (SAHOS), neuropatía y parkinson en control.[26]

(iv) Se encuentra afiliado al sistema de seguridad social en salud en el régimen contributivo.

4.3. El 4 de abril de 2019, el señor Diego Alejandro Urrego Escobar, en calidad de Gerente Asignado de Defensa Judicial de Colpensiones Grado 08, presentó intervención[27], mediante la cual indicó que la tutela no es procedente por cuanto: (i) no se acredita el requisito de subsidiariedad en la medida en que existen otros mecanismos ante la Jurisdicción Ordinaria o de lo Contencioso Administrativo, idóneos para adelantar sus pretensiones; (ii) no se advierte la existencia de un perjuicio irremediable que amerite la intervención del juez constitucional; y (iii) no cumple con el requisito de inmediatez, pues no es razonable el tiempo transcurrido entre la emisión de la última actuación administrativa por la cual se confirma la decisión de negar el reconocimiento pensional, la Resolución GNR 61472 del 28 de febrero de 2017, y la fecha de la presentación de la tutela (16 de octubre de 2018). Adicionalmente, dispuso que en el presente caso opera el fenómeno de la cosa juzgada, pues el accionante “ya había presentado demanda ordinaria para que se le resolviera esta controversia. Recordemos que en el plenario solicitó se le reconociera el tiempo servido en Tesis LTDA. (1974/05 a 1982/12). También que el Juzgado Veinte Laboral del Circuito de Bogotá le negó las pretensiones”[28].

En segundo lugar, en relación con el fondo de la acción de tutela consideró que “la omisión de afiliación por parte de TESIS DE COLOMBIA LTDA., para los periodos del 1 de mayo de 1974 al 1 de diciembre de 1982, y por ATEMPI DE CALI LTDA., por los periodos del 20 de septiembre de 1970 al 30 de julio de 1972, han impedido que el señor Hernández cause la pensión. Entre los dos empleadores hay comprometidas 538 semanas de cotización”[29]. Defendió que, para tener en cuenta dichos periodos de cotización, según el Artículo 9 de la Ley 797 de 2003, que modifica el Artículo 33 de la Ley 100 de 1993, debe constituirse la reserva actuarial correspondiente por parte de los empleadores, e identificó estos periodos de la siguiente manera[30]:

En consecuencia, la Entidad solicitó: (i) “negar el amparo constitucional por las razones esgrimidas”; (ii) vincular a los empleadores Tesis de Colombia Ltda. y Atempi Cali Ltda., hoy Seguridad Atempi Ltda., para que rindan informe sobre los tiempos discutidos por el accionante; y (iii) en caso de amparar los derechos invocados por el mismo, ordenar a los empleadores mencionados a realizar la correspondiente reserva actuarial a efectos de que Colpensiones pueda realizar un nuevo estudio de pensión.

4.4. Dado lo anterior, la Magistrada sustanciadora advirtió la necesidad de, por un lado, decretar pruebas, a fin de tener claridad respecto de una serie de circunstancias fácticas sobre las que existía incertidumbre; y por otro lado, conformar debidamente el contradictorio dado que, en virtud de las particularidades del caso, con la resolución del asunto, podrían verse comprometidos intereses jurídicos de entidades que no estaban integradas al litigio. En primer lugar, solicitó al accionante remitir los elementos documentales necesarios para probar su vinculación laboral con la empresa Atempi de Cali Ltda. En segundo lugar, requirió a Colpensiones informar las razones por las cuales existen variaciones o inconsistencias en los reportes de semanas cotizadas en pensiones de la historia laboral del señor Hernández Forero. En tercer lugar, ordenó vincular y solicitar pronunciamiento frente a la acción de tutela de la referencia a Seguridad Atempi Ltda. y a Tesis de Colombia Ltda. Finalmente, dispuso suspender los términos para fallar el presente proceso, hasta tanto la totalidad del material probatorio fuese recolectado[31].

4.5. En respuesta a dicho requerimiento, se obtuvo la siguiente información relevante[32]:

4.5.1. El señor Ramón Ángel Hernández Forero[33], informó que desde el 23 de julio de 2003 solicitó ante el ISS realizar la verificación del periodo cotizado por la empresa Atempi de Cali Ltda., sin que a la fecha se haya dado información de la investigación correspondiente. De otro lado, manifestó que ha solicitado a la Empresa referida información de los periodos de cotización “sin obtener respuesta positiva pues siempre manifiestan que ahora son una empresa de seguridad y no pueden certificar lo solicitado”[34]. Hizo énfasis en que desde el 2003, ha recurrido en reiteradas ocasiones a Colpensiones para tramitar la corrección de su historia laboral, aportando certificados que demuestran el vínculo con sus empleadores, por lo que considera negligente la actuación de la Entidad en lo relacionado con el deber de investigar la verdadera situación. Finalmente, requirió que se tomen en cuenta las certificaciones laborales para hacer el cómputo de los periodos de cotización, tras advertir inconsistencias en los reportes de cotización emitidos por Colpensiones.

4.5.2. La empresa Seguridad Atempi Ltda.[35] se opuso a las pretensiones de la acción de tutela y solicitó ser desvinculada del trámite. Indicó que Seguridad Atempi Ltda. es una empresa de vigilancia y seguridad privada constituida mediante Escritura Pública Nº 005444 del 3 de septiembre de 1974, otorgada en la Notaría 5ª de Bogotá y, en este sentido, es imposible que el accionado estuviera vinculado a la misma durante el periodo del 20 de septiembre de 1970 al 30 de julio de 1972, pues la empresa no se encontraba constituida. No obstante, manifestó que tras hacer una revisión cuidadosa de sus archivos y bases de datos electrónicas no se encontró ninguna referencia o constancia asociada a la vinculación laboral del señor Ramón Ángel Hernández Forero.

4.5.3. El Oficio OPT-A-956/2019, por medio del cual se pretendía vincular a la empresa Tesis de Colombia Ltda., fue devuelto por la Oficina de Correo 472 con la notación “no reside”[36].

4.6. En vista de lo anterior, la Magistrada sustanciadora observó la importancia de insistir en la recolección de las pruebas solicitadas a Colpensiones en el Auto del 29 de abril de 2019, así como de vincular a la empresa que actualmente responde a la razón social de Tesis de Colombia Ltda., para que ella se pronunciara sobre los hechos de la presente tutela.

4.7. En respuesta al requerimiento de la Corte Constitucional, se obtuvo lo siguiente:

4.7.1. Colpensiones[37] se pronunció respecto de las diferencias en los reportes de semanas cotizadas emitidos mediante las Resoluciones GNR 230510 del 5 de agosto de 2016, GNR 61472 del 28 de febrero de 2017 y los actualizados al 12 de agosto de 2018 y 19 de marzo de 2019.

En relación con la Resolución GNR 230510 del 5 de agosto de 2016, la cual refiere un total de 873 semanas cotizadas al ISS y a otras cajas de cotización, informó que dentro de su elaboración se tuvieron en cuenta: (i) los tiempos de servicio laborados en instituciones públicas y cotizados en entidades distintas al ISS, que corresponden a 133 semanas de cotización, y (ii) los periodos laborados cotizados al ISS, hoy Colpensiones, que constituyen 740 semanas. Indicó que la Entidad actualiza periódicamente los pagos que presentan alguna inconsistencia, por lo que en la Resolución GNR 61472 del 28 de febrero de 2017, se reporta un incremento al reflejar un total de semanas cotizadas de 887. Ahora bien, indicó que para los Reportes de Semanas Cotizadas en Pensiones actualizados al 12 de agosto de 2018 y 19 de marzo de 2019, no se tuvieron en cuenta los periodos públicos cotizados, razón por la cual presentan un total de 751,71 semanas y 751,56 semanas respectivamente.

4.7.2. Tesis de Colombia Ltda.[38] resaltó que es una sociedad identificada con NIT 900138150-5, constituida mediante escritura pública Nº 711 del 6 de marzo de 2007, otorgada en la Notaría 2ª de Cartagena, e inscrita en la Cámara de Comercio de Cartagena el día 8 de marzo de 2007. Señaló que en la documentación de la acción de tutela se “relaciona una sociedad cuya razón social corresponde a TÉCNICOS ASESORES EN FORMAS Y SISTEMAS DE ADMINISTRACIÓN Y SERVICIOS TESIS DE COLOMBIA LIMITADA, identificada con NIT 890301658-4, domiciliada en la ciudad de Cali, la cual no tiene ningún tipo de vínculo contractual con nuestra empresa”[39]. Adicionalmente, mencionó que revisados sus archivos de manera cautelosa, no se encuentra ninguna constancia asociada al accionante o a su cédula de ciudadanía. Finalmente, adujo que no es factible una vinculación laboral en los periodos referidos por el actor, toda vez que la constitución de la empresa no se hizo sino hasta el 2007.

4.7.3. El señor Ramón Ángel Hernández Forero[40] remitió intervención en donde aclaró “[e]n cuanto a Tesis de Colombia, está claro que se trata de una empresa diferente a la empresa con la que trabajé tantos años. Esta empresa que le escribe a Honorable Magistrada, tiene un NIT diferente, aunque el nombre es el mismo. La empresa con la que yo trabajé ya no existe”.