I. ANTECEDENTES
1. La solicitud
El señor JLBM, por intermedio de apoderado judicial, promovió acción de tutela contra la Secretaría de Desarrollo de Salud del Departamento Z y el HSJM, con el propósito de obtener el amparo de sus derechos fundamentales a la salud en conexidad con la vida y al trabajo digno, presuntamente vulnerados por las autoridades judiciales acusadas, al retirarlo del cargo que desempeñaba y desafiliarlo del Sistema General de Seguridad Social en Salud, en adelante SGSSS, a pesar de padecer una enfermedad y encontrarse en tratamiento médico.
2. Hechos
El demandante los narra, en síntesis, así:
2.1. Ingresó a laborar en el hospital acusado el 1 de diciembre de 2009, en el cargo de auxiliar de enfermería de la unidad de cuidados intensivos, mediante un contrato “supuestamente de prestación de servicios”, imponiéndosele unos horarios “de 8 y 12 horas diarias cuando tenía turnos nocturnos y diurnos”, bajo la subordinación de los jefes de enfermería, de quienes recibía las órdenes para la realización de sus labores y percibiendo un “salario por la labor” que le era cancelado tardíamente.
2.2. Añadió que, aunque se encontraba contratado mediante prestación de servicios, lo cierto es que dicha modalidad no se acompasaba con la realidad, toda vez que, en su opinión, se trataba de un contrato individual de trabajo. No obstante, jamás le cancelaron prestaciones, ni le dieron vacaciones.
2.3. Agregó que el hospital no contaba con los medios de protección necesarios para evitar el contagio de enfermedades y, como consecuencia de ello, adquirió VIH. Enfermedad que le fue diagnosticada el 26 de agosto de 2017 y, debido al desarrollo de la patología, el 29 de agosto de 2017 lo incapacitaron.
2.4. Advirtió que, conocida su enfermedad por el empleador, siguió laborando en la unidad de cuidados intensivos. Sin embargo, en enero de 2019 lo llamaron para constituir póliza de responsabilidad civil contra terceros, como garantía de cumplimiento de la ejecución del contrato, la cual constituyó. Firmó “contrato laboral” por un periodo de doce (12) meses.
2.5. A pesar de lo anterior, en el mes de febrero de 2019, el hospital le terminó su contrato, según su dicho, aduciendo que ello obedeció a la enfermedad que contrajo que lo hacía no apto para trabajar como enfermero auxiliar.
2.6. Por otro lado, manifestó que la institución de salud no le pagaba los salarios a tiempo, al punto que, al momento de presentación de la tutela, se le adeuda “casi todo el año pasado”.
2.7. Agregó que en la actualidad le están tratando una recaída de salud que presentó con ocasión de una bacteria que también contrajo en el hospital y que señaló se puede demostrar al estudiar su historial médico.
2.8. Añadió que en su caso se evidencia la existencia de un contrato realidad. Sin embargo, aduce que “eso no es lo fundamental (…)”, sino que por sobre todo, requiere que le sea amparado su derecho a la salud, pues no puede sufragar el costo del tratamiento y medicamento requeridos en tanto dependía de su trabajo para cubrir su seguridad social y la de su familia.
2.9. Inconforme, interpuso acción de tutela en contra de la Secretaría de Desarrollo de Salud del Departamento Z y del HSJM, en procura del amparo de sus derechos fundamentales a la salud en conexidad con la vida e integridad personal, dignidad humana y derecho al trabajo digno y, en consecuencia, se ordene “la vinculación y pago de los servicios de salud al accionante y de todos sus gastos para su tratamiento (…) (sic)”.
3. Pretensiones
3.1. Aclaración previa
La demanda fue inicialmente inadmitida por el Juzgado Segundo Penal Municipal para Adolescentes de M. Mediante oficio Nro. 0855[2], se solicitó al actor indicar de manera clara, concreta y precisa la pretensión que da origen a la tutela, al tenor de lo dispuesto en el artículo 17 del Decreto 2591 de 1991. Con la explicación provista, la demanda fue admitida.
3.2. Pretensión de la demanda de tutela
De acuerdo con la respuesta ofrecida por el demandante en el escrito de subsanación de la demanda de tutela[3], sus pretensiones se contraen al amparo de su derecho a la salud en conexidad con el derecho fundamental a la vida y al trabajo digno en su calidad de sujeto de especial protección constitucional. Por tanto, solicitó ordenar a la demandada, reintegrarlo de manera inmediata, reubicándolo en un cargo que le permita asumir funciones de acuerdo con su capacidad laboral o su estado de salud y, además, que el hospital gestione la vinculación al SGSSS.
4. Pruebas
En el expediente obran las siguientes pruebas:
- Copia de la Resolución Nro. xxxx, expedida el 8 de septiembre de 2009, por la Secretaría Seccional de Salud de Z, en la que resuelven autorizar al demandante para ejercer la profesión de Auxiliar de Enfermería en el territorio nacional (folio 36 del cuaderno 2).
- Copia del certificado expedido por Porvenir S.A., el 21 de agosto de 2015, en el que da constancia que el accionante se encuentra afiliado a dicho fondo en materia pensional (folio 29 del cuaderno 2).
- Copia del reporte de radicación de afiliación ante la ARL Positiva, del 13 de octubre de 2015, en el que consta como empresa el hospital demandado y como afiliado el accionante (folio 21 del cuaderno 2).Copia del contrato de prestación de servicios Nro. 379 de 2015, suscrito entre el hospital y el demandante, por valor de $ 2.200.000, con una duración de dos meses, fijados entre el 1 de septiembre de 2015 y el 31 de octubre de la misma anualidad, para la prestación de sus servicios como auxiliar de enfermería (folio 107 a 110 del cuaderno 2).
- Copia del contrato de prestación de servicios Nro. 1017 de 2015, suscrito entre el HSJM y el actor, por valor de $ 2.200.000, con una duración de dos meses, fijados entre el 1 de noviembre de 2015 y el 31 de diciembre de la misma anualidad, para la prestación de sus servicios como auxiliar de enfermería (folio 115 a 118 del cuaderno 2).
- Copia del contrato de prestación de servicios Nro. 1725, celebrado entre la institución acusada y el señor JLBM, para la prestación de sus servicios de auxiliar de enfermería, por valor de $2.054.000, por el término fijado en un mes y catorce días, correspondientes desde el 18 de agosto de 2016 a 30 de septiembre de la misma anualidad. Así mismo, copia del acta de inicio de dicho contrato (folio 103 a 106 del cuaderno 2).
- Copia del contrato de prestación de servicios Nro. 2340 suscrito el 30 de septiembre de 2016, entre el hospital acusado y el actor, por el término fijado entre el 1 de octubre de 2016 a 31 de diciembre de la misma anualidad, por un valor de $4.200.000 (folio 83 a 85 del cuaderno 2).
- Copia del acta de inicio del contrato Nro. 180-2017, suscrito entre el hospital demandado y el señor JLBM para la prestación de servicios como auxiliar de enfermería por valor de $1.400.000, con plazo de ejecución el mes de enero de 2017. Así mismo, copia del respectivo compromiso presupuestal, del contrato y del certificado de disponibilidad presupuestal (folios 86 a 92 del cuaderno 2).
- Copia del contrato de prestación de servicios Nro. 790, suscrito por el HSJM y el accionante, para la prestación de sus servicios como auxiliar de enfermería, con una duración de tres meses, valor de $4.200.000 y un término fijado entre el 1 de febrero de 2017 y 30 de abril de la misma anualidad. Además, copia del certificado de disponibilidad presupuestal, de compromiso presupuestal y del acta de inicio (folio 94 a 101 del cuaderno 2).
- Copia del acta de inicio del contrato Nro. 1519, celebrado entre el actor y el hospital, para la prestación del servicio de apoyo a la gestión asistencial como auxiliar de enfermería, por valor de $4.200.000 y con un plazo de ejecución de tres meses. Celebrado el 1 de mayo de 2017 (folio 28 del cuaderno 2).
- Copia de la carta que, el 1 de septiembre de 2017, la gerente del hospital le remitió a un profesional de esa institución para que supervisara el contrato Nro. 2295 de 2017, suscrito con el señor JLBM, por el término de un mes, por valor de $1.400.000. Así como la copia del acta de inicio y del contrato (folios 63 a 71 del cuaderno 2).
- Copia de una incapacidad prescrita al actor el 8 de septiembre de 2017, por un periodo de 15 días (folio 4 del cuaderno 4).
- Copia de una carta que el 11 de septiembre de 2017, dirigió el demandante a la oficina de jurídica del hospital acusado, en la que anuncia que adjunta una incapacidad del 8 de agosto de 2017 hasta el 22 del mismo mes y año (folio 27 del cuaderno 2).
- Copia del acta suscrita el 15 de octubre de 2017 por el supervisor del hospital y el demandante, en la que consta una adición en el tiempo y valor al contrato de prestación de servicios de apoyo a la gestión asistencial Nro. 2295, por valor de $700.000 y duración 15 días. Así mismo se aporta el respectivo contrato de adición y el certificado de disponibilidad presupuestal sobre dicho valor (folios 53 a 58 del cuaderno 2).
-Copia del contrato de prestación de servicios de apoyo a la gestión Nro. 3442 de 2017, suscrito entre el hospital acusado y el señor JLBM, por valor de $2.800.000, pactado por el término comprendido entre el 1 de noviembre hasta el 31 de diciembre de 2017 y el compromiso presupuestal para dicho contrato (folios 72, 73 y 75 del cuaderno 2).
- Copia del certificado de idoneidad y experiencia para contratos de prestación de servicios de apoyo a la gestión asistencial, expedido el 1 de noviembre de 2017 por la gerente del hospital acusado, en el cual avala dichas calidades del actor, luego de revisar su hoja de vida, estudios y experiencia. Con relación a la experiencia profesional destacó el documento la realizada con la entidad C, en el cargo de contratista desde el 1 de diciembre de 2009 hasta el 30 de abril de 2012 (folio 43 del cuaderno 2).
- Copia del acta de recepción de propuesta y/o aceptación firmada por el subdirector del hospital demandado el 1 de noviembre de 2017, en la que se deja constancia de la propuesta y su aceptación, para la “[P]restación de servicios de apoyo a la gestión asistencial como auxiliar de enfermería en la E.S.E. HSJM” (folio 48 de cuaderno 2).
-Copia de la carta que, el 1 de noviembre de 2017, le remitió al actor la gerente del hospital acusado, en la que le informa sobre la aceptación de la oferta de servicios y le solicitan acercarse para la suscripción del contrato (folio 49 del cuaderno 2).
- Copia de una carta que, el 1 de noviembre de 2017, remitió la gerente del HSJM al señor JLBM, mediante la cual le invita a que presente oferta ante esa institución, de conformidad con las especificaciones dadas para el desarrollo del objeto contractual que seguidamente le pusieron de presente (folios 50 al 52 del cuaderno 2).
- Copia del acta de inicio del contrato de prestación de servicios de apoyo a la gestión asistencial Nro. 0187; copia del contrato; copia de los documentos suscritos por el hospital acusado en calidad de contratante y el demandante en calidad de contratista, con el objeto de prestar servicios de apoyo como auxiliar de enfermería en dicha institución, fijado en un plazo de 10 meses, por valor de $14.000.000, firmado el 1 de enero de 2018 hasta el 31 de octubre de esa misma anualidad. También anexa copia del certificado de disponibilidad presupuestal Nro. 195 de la obligación anterior y del compromiso presupuestal del mismo contrato (folios 12 al 19 del cuaderno 2).
- Copias de unas planillas que contienen los horarios de personal de enfermería de los meses de octubre y noviembre de 2015, enero de 2016, junio de 2017 y diciembre de 2018, de la unidad de cuidados intensivos, en las que se evidencian el nombre del actor (folio 22 al 26 del cuaderno 2).
- Copia de una certificación que, el 9 de marzo de 2018, expidió la ARL Positiva en la que deja constancia que el actor está afiliado a la fecha y tiene un registro como independiente desde el 24 de febrero de 2016, como contratista del hospital acusado, con fecha de finalización del contrato 31 de octubre de 2018 (folio 38 del cuaderno 2).
- Copia de un certificado de participación del actor al I Congreso en seguridad y salud en el trabajo, realizado por el hospital demandado y dos universidades. Documento expedido el 8 de junio de 2018 (folio 35 del cuaderno 2).
- Copia de la historia clínica del actor, con fecha de impresión, 15 de febrero de 2019 (folio 1 al 3 del cuaderno 4).
- Copia del poder conferido por el demandante a un abogado para que interponga la presente acción de tutela (folio 119 del cuaderno 2).
5. Respuesta de las entidades demandadas
5.1. HSJM
Por intermedio del agente especial interventor[4], manifestó que es cierto que el actor tuvo una vinculación por medio de contratos de prestación de servicios. Sin embargo, no se cumplen los elementos para configurar un contrato realidad como quiera que (i) en ninguno de los contratos suscritos se impuso horario alguno dado que la cantidad de horas de trabajo al mes es las establecida en las obligaciones contractuales pactadas; (ii) no existe subordinación, pues solo se cumple con las obligaciones fijadas entre el contratante y el contratista; y, (iii) no recibía un salario pues como contraprestación le pagaban honorarios. En consecuencia, el actor no tiene derecho a reclamar prestaciones al no haber estado vinculado mediante contratos de trabajo.
Explicó sobre la existencia del protocolo asistencial de protección para las enfermedades infecto contagiosas, el cual se encuentra vigente y se ejecuta a cabalidad, por lo que no existe claridad sobre el lugar donde contrajo VIH, y, de haber sido en la ESE, debió reportar el episodio ante la ARL, lo cual no ocurrió. En todo caso, al hospital no le constaba la enfermedad que padece el actor, pues si bien presentó en el 2017 una incapacidad, lo cierto es que en la misma no existía claridad sobre los motivos de esta.
Ahora con relación a la finalización del contrato de prestación de servicios celebrado entre el hospital y el actor en el mes de enero de 2019, adujo que, como fue de público conocimiento, la ESE fue intervenida por la Superintendencia Nacional de Salud mediante Resolución Nro. xxx de xx de febrero de 2019.
Seguido a esto, a través de la Resolución Nro. xxx de xx de febrero de 2019, expedida por el Agente Especial Interventor se declaró la terminación de todos los contratos existentes al momento de la toma de posesión de la intervención, suscritos entre el primero de enero de 2019 y el 4 de febrero de la misma anualidad debido a las irregularidades presentadas en el proceso de contratación, por lo que, a la fecha, dichos contratos son inexistentes.
Adicionalmente aclaró que, en la oficina jurídica de la ESE, no se encontraron documentos que soportaran que el actor suscribió contrato con la entidad, aun cuando sostuvo que en ningún momento el actor fue objeto de discriminación por parte de ese hospital debido a su enfermedad, ya que, hasta la fecha de notificación de la tutela, se desconocía su cuadro clínico, además de que la cancelación del contrato obedeció a las órdenes dadas por la Superintendencia en su intervención.
Finalmente sostuvo que la acción de tutela no es el mecanismo para establecer la existencia de un contrato realidad y, en todo caso, el actor cuenta con cobertura de salud a través del régimen subsidiado. Por tanto, solicitó que se le exonere de responsabilidad al no haber vulnerado derecho alguno.
Junto con su respuesta allegó las copias de las Resoluciones Nros. xxx de 2019 y xxx de 2019 y del certificado del registro nacional de medidas correctivas.
5.2. Secretaría de Desarrollo de la Salud del Departamento Z
En su respuesta, la Secretaría en comento solicitó que los excluyeran de cualquier responsabilidad sobre lo ventilado en la demanda, pues se evidencia que el actor nunca ha tenido ninguna vinculación con la Gobernación de Z, por lo que, con relación a ellos, la demanda carece de legitimación por pasiva.