Auto 065/19
IMPEDIMENTO DEL VICEPROCURADOR GENERAL DE LA NACION-Intervención en la expedición de la norma acusada
Referencia: Expediente D-12856
Impedimento del Viceprocurador General de la Nación en el proceso de constitucionalidad sobre el Parágrafo 1 (parcial), del artículo 1, del Decreto 1512 de 2018 “Por el cual se modifica la planta de personal de la Procuraduría General de la Nación”.
Magistrada Sustanciadora:
CRISTINA PARDO SCHLESINGER
Bogotá, D.C., 13 de febrero de dos mil diecinueve (2019).
I. ANTECEDENTES
1. En ejercicio de la acción pública de inconstitucionalidad, el ciudadano Esteban Garcés Naranjo solicitó la declaratoria de inconstitucionalidad del parágrafo 1 (parcial), del artículo 1 del Decreto 1512 de 2018 “Por el cual se modifica la planta de personal de la Procuraduría General de la Nación”, esto por cuanto la norma censurada (i) catalogó 218 cargos como empleos de libre nombramiento y remoción, y (ii) asignó a dichos empleos una confianza especial que sólo es exigible de los 5 Procuradores Delegados.
2. Dentro del término del traslado que ordenan los artículos 242 de la Constitución, 7 del Decreto 2067 de 1991 y 1-5 del Decreto Ley 121 de 2017, el señor Procurador General de la Nación manifestó encontrarse impedido para rendir concepto sobre la constitucionalidad de la disposición demandada, por considerar que se encuentra incurso en la causal de impedimento consistente en “tener interés directo en la decisión que pueda proferir la Corte Constitucional”, puesto que, al tratarse de cargos de libre nombramiento y remoción, el margen razonable de discrecionalidad y la evaluación del grado de confianza pleno y absoluto generan un interés moral por parte del nominador de los 218 cargos, que por disposición del legislador, sería el Procurador General de la Nación.[1]
3. Esta Corporación en Sala Plena del 7 de noviembre de 2018 aceptó el impedimento y ordenó a la Secretaría de la Corporación correr traslado para que la Viceprocuradoría General de la Nación rinda el concepto de que tratan los artículos 242-2 y 278-5 de la Constitución Política sobre el asunto.
4. En el término del traslado, el señor Viceprocurador General de la Nación envío escrito a esta Corte en el que manifiesta encontrarse incurso en la causal de impedimento correspondiente en haber participado en la expedición de la norma objeto de control, por cuanto el estudio técnico en que se justificó ante el gobierno nacional las necesidades en materia de personal del ente de control para adelantar sus gestiones ante la JEP fue elaborado bajo su coordinación, en ejercicio de sus funciones como Viceprocurador General.
5. Al respecto, junto con su escrito, el Sr. Viceprocurador adjunta el referido estudio, el cual, en su página 86 señala:
“Por estas razones específicas y temporalidad de las funciones, la ampliación del personal de la Procuraduría para estos efectos, deberá estar sometida a que sus funcionarios se encuentren bajo la modalidad de vinculación de libre nombramiento y remoción, lo cual resulta compatible con los funcionarios ante los cuales la Procuraduría intervendrá ante la JEP, quienes no hacen parte de la Rama Judicial, son funcionarios temporales y no son cargos sometidos a carrera administrativa.”
II. CONSIDERACIONES
1. Competencia
La Sala Plena de la Corte Constitucional se ha declarado competente en diversas oportunidades para conocer del estudio de impedimentos respecto del Viceprocurador General de la Nación en el trámite de acciones públicas de constitucionalidad.[2]
Para la Corte, la función de la Procuraduría General es representar los intereses de la sociedad en el control judicial de defensa de la Constitución, por lo que resulta razonable que se le exijan los mismos criterios de imparcialidad e independencia predicables de los magistrados que ejercen dicho control. Así lo ha destacado la Sala al indicar que:
“esta función exige, por tanto, de una imparcialidad y probidad de tal nivel que resulta funcionalmente comparable a la exigida a los juzgadores. Este razonamiento explica la extensión del régimen de inhabilidades e incompatibilidades a la función por él desempeñada en el proceso de inconstitucionalidad. Esta línea de razonamiento ha sido claramente avalada por la práctica, tanto de la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia como de la actual Corte Constitucional. La Corte Constitucional, en aras de la transparencia e imparcialidad en la toma de sus decisiones, ha aceptado esta interpretación de la Procuraduría General de la Nación y ha aceptado con anterioridad los impedimentos presentados dentro del marco del régimen dispuesto por el Decreto 2067 de 1991.”[3]
Por otra parte, el artículo 98 del Acuerdo 2 de 2015 determina que todos los asuntos de constitucionalidad de que conoce la Corte se someterán, en lo que respecta a impedimentos y recusaciones, a las causales y trámite previsto en el capítulo V del Decreto 2067 de 1991. El artículo 5 determina que corresponde al Sala Plena de la Corte decidir sobre dichos impedimentos.
2. Análisis de la causal invocada
En cuanto a los motivos de recusación o impedimento, de las normas que regulan esta clase de asuntos la jurisprudencia ha extraído cinco causales taxativas, a saber:
(i) Haber conceptuado sobre la constitucionalidad de la disposición acusada;
(ii) Haber intervenido en la expedición de la norma objeto de control;
(iii) Haber sido miembro del Congreso durante la tramitación del proyecto;
(iv) Tener interés en la decisión; y finalmente,
(v) Tener vínculo por matrimonio o por unión permanente, o de parentesco en cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad o primero civil con el demandante, para el caso de los procesos iniciados mediante la acción pública de inconstitucionalidad.[4]
El alcance de la causal “haber intervenido en su expedición”, establecida en el artículo 25 del Decreto 2067 de 1991, ha sido depurado por la jurisprudencia de esta Corporación, que en el Auto 498 de 2017 sostuvo:
“En el proceso de formación de la ley, los congresistas individual o colectivamente pueden presentar proyectos de ley, existiendo la posibilidad de que el Gobierno a través de sus Ministros también ejerza la iniciativa legislativa. En este marco, la causal de “haber intervenido en su expedición” prevista en el artículo 25 del Decreto 2067 de 1991 hace referencia a dicho proceso legislativo de creación de la ley. Asimismo, de conformidad con el artículo 166 de la Constitución el Presidente de la República podrá objetar la ley, y si transcurridos los 6 días para ello, no lo hace deberá sancionarla y promulgarla. Por otro lado, también está previsto que los ciudadanos e incluso el mismo Gobierno participen en el trámite legislativo mediante audiencia pública prevista en el artículo 230 del Reglamento del Congreso.”
Finalmente, la jurisprudencia constitucional ha identificado algunos casos de funcionarios distintos a los anteriormente mencionados que pueden intervenir o ser determinantes en el proceso de formación legislativo. Así, en el Auto 418 de 2017 la Corte aceptó el impedimento presentado por el Procurador General de la Nación dentro del expediente RPZ-003, Acto Legislativo 01 de 2017, al constar que emitió concepto que fue determinante en el trámite legislativo, tal y como lo expresó la Corte en esa oportunidad, de la siguiente forma:
“Como se observa, si bien en la plenaria de la Cámara de Representantes se dejó como constancia el asunto que motivó la intervención del señor Procurador General de la Nación, tal tema siguió latente en el trámite legislativo, hasta el punto que fue determinante y generó la modificación de la iniciativa, cuando el proceso siguió su curso en el Senado de la República. \\ Por lo anterior, como se deriva de lo expuesto, en la medida en que el Procurador General de la Nación actuó e intervino en el proceso de formación del Acto Legislativo sometido a control, la actividad por él desarrollada se subsume dentro de la causal objetiva de impedimento prevista en el artículo 25 del Decreto 2067 de 1991, consistente en haber intervenido en la expedición de la norma objeto de control y, por ende, este Tribunal debe declararlo separado del conocimiento del proceso RPZ-003. Por lo demás, se insiste en que esta causal no hace distinciones en relación con la amplitud de la participación, ni frente al contenido de la misma”.
En conclusión, la jurisprudencia de esta corporación ha sostenido que la causal de impedimento por “haber intervenido en la expedición de la norma objeto de control” supone demostrar: (i) la participación activa del funcionario en el proceso de formación de la norma objeto de control; (ii) y que dicha actuación haya sido determinante en el proceso de formación de la disposición que es objeto de control constitucional.
La cuestión que se plantea en el escrito del Viceprocurador es si se encuadra en dicha hipótesis de impedimento el funcionario que hubiere coordinado, presentado y justificado ante el Gobierno Nacional, el estudio técnico por el cual se sustenta la expedición de un decreto ley que es objeto de control por parte de esta corporación.
Asimilable al procedimiento de formación de las leyes que cuentan con una exposición de motivos que acompañan el proyecto, la expedición de los decretos por parte del Gobierno Nacional cuenta, generalmente, con una motivación que se traduce en estudios técnicos elaborados por las distintas entidades bajo cuyo resorte de competencia se encuentran las necesidades que motivan la expedición de la norma.
El documento “NECESIDAD DE PLANTA DE LA PGN PARA SEGUIMIENTO AL ACUERDO DE PAZ E INTERVENCIÓN ANTE LA JUSTICIA ESPECIAL PARA LA PAZ” lleva en su título como responsables a la Procuraduría General de la Nación y a continuación hace referencia a la “Viceprocuradora General de la Nación” y “Oficina de Planeación”.
El referido estudio sirvió de fundamento para la expedición de la norma ante el Gobierno Nacional y así se puede verificar de la lectura del decreto ley impugnado, que en el segundo de sus considerandos manifiesta:
“Que la Procuraduría General de la Nación elaboró el estudio técnico en el cual se determinaron las necesidades que en materia de personal requiere el ente de control para atender las funciones relacionadas con el cumplimiento de sus funciones en el marco de la implementación del "Acuerdo Final para la Terminación del Conflicto y la construcción de una Paz Estable y Duradera" y la implementación de la JEP, de conformidad con lo dispuesto en los actos legislativos 01 de 2016 y 01 de 2017.”
Por otra parte, en el señalado estudio, se manifiesta expresamente la necesidad de que los cargos a crear sean de libre nombramiento y remoción, cuestión que constituye el planteamiento central de la impugnación y que por lo tanto, implica una toma de postura previa respecto del problema jurídico que plantea la demanda.
Sin embargo, el funcionario que representa a la entidad que produjo el informe y lo presentó al Gobierno Nacional es el Procurador General de la Nación, lo que excluiría en principio la participación autónoma de sus subalternos en los procesos de expedición del decreto.
Por otra parte, el Viceprocurador también argumenta que intervino “en la presentación y justificación ante el Gobierno Nacional” del decreto parcialmente acusado. Es claro que el documento técnico presentado por la Procuraduría General de la Nación sirvió de fundamento para la expedición de la norma objetada, y según advierte el Viceprocurador, fue él, precisamente, la persona encargada de coordinar la realización del estudio técnico y luego le correspondió presentarlo y justificar la expedición del Decreto Ley ante el Gobierno Nacional.
Esta participación activa y determinante consistente en presentar y justificar ante el Gobierno Nacional la necesidad de un Decreto Ley para la reestructuración de la planta de personal de la PGN claramente se traduce en una intervención en el proceso de formación de la norma que se subsume dentro de la causal objetiva de impedimento prevista en el artículo 25 del Decreto 2067 de 1991.
En esas circunstancias, la Corte Constitucional, en aras de la transparencia e imparcialidad en la toma de sus decisiones, y tal como lo ha hecho en anteriores oportunidades,[5] aceptará en esta ocasión el impedimento presentado dentro del marco del régimen dispuesto por el Decreto 2067 de 1991. Por supuesto, es menester aclarar que la aceptación de este argumento y, en consecuencia, del impedimento, no compromete de ninguna manera la opinión de la Corte entorno a la constitucionalidad de la norma demandada.
Por otra parte, habiéndose aceptado previamente el impedimento manifestado por el Procurador General de la Nación y en esta ocasión aquel que fue enviado por el Viceprocurador General de la Nación, tal como lo ha decidido está Corporación en anteriores situaciones,[6] remitirá nuevamente el expediente al Procurador General de la Nación para que, en cumplimiento del numeral 33 del artículo 7º del Decreto 262 de 2000,[7] designe al funcionario encargado de rendir concepto en el proceso de la referencia,
Conforme a lo dispuesto en el artículo 48 del Decreto 2067 de 1991, el término establecido para rendir concepto no correrá “durante el tiempo indispensable para tramitar los incidentes de impedimento (…)”. Por ende, una vez levantada la suspensión de los términos, el funcionario designado por el Ministerio Público tendrá el término restante para rendir el concepto de que trata los artículos 242-2 y 278-5 de la Constitución.
En mérito de lo expuesto,
RESUELVE
Primero.- ACEPTAR, con base en las razones expresadas en esta providencia, el impedimento manifestado por el Viceprocurador General de la Nación para emitir concepto dentro del expediente D-12856.
Segundo.- REMITIR el expediente D-12856 al Procurador General de la Nación para que, en cumplimiento de lo dispuesto en el numeral 33 del artículo 7º del Decreto 262 de 2000, designe al funcionario encargado de rendir concepto en el proceso de la referencia.
Tercero.- ORDENAR a la Secretaría General de la Corporación que levante la suspensión de términos decretada con ocasión del impedimento propuesto y corra traslado por el término que falte al funcionario designado por el Procurador General de la Nación, para que rinda el concepto de que tratan los artículos 242-2 y 278-5 de la Constitución Política.
Notifíquese, comuníquese y cúmplase.
GLORIA STELLA ORTIZ DELGADO
Presidenta
CARLOS BERNAL PULIDO
Magistrado
DIANA FAJARDO RIVERA
Magistrada
LUIS GUILLERMO GUERRERO PÉREZ
Magistrado
ALEJANDRO LINARES CANTILLO
Magistrado
ANTONIO JOSÉ LIZARAZO OCAMPO
Magistrado
CRISTINA PARDO SCHLESINGER
Magistrada
JOSÉ FERNANDO REYES CUARTAS
Magistrado
ALBERTO ROJAS RÍOS
Magistrado
Ausente con excusa
MARTHA VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ
Secretaria General