Sentencia C-015/18

Sentencia C-015/18

DETERMINADORES Y COMPLICES COMO PARTICIPES DE LA CONDUCTA PUNIBLE EN CODIGO PENAL-Interpretación de la norma demandada acerca de disminución punitiva, no configura un desconocimiento del principio de igualdad frente a los determinadores o cómplices no cualificados/INTERPRETACION DE LA NORMA DEMANDADA ACERCA DE DISMINUCION PUNITIVA CONTENIDA EN CODIGO PENAL-No hay vulneración del principio de igualdad en diferencia de pena entre el coautor extraneaus en delitos especiales o de sujeto activo calificado con los partícipes extraneaus -determinadores y cómplices-

El problema jurídico planteado por los accionantes, se concreta en que la Corte establezca si ¿la norma que surge de la interpretación judicial por la cual, la disminución punitiva para el Interviniente solo es aplicable a quienes realizan en concurso con el autor la conducta sin cumplir con las cualidades exigidas por los tipos penales con sujeto activo calificado, constituye una vulneración al derecho fundamental a la igualdad de los determinadores y cómplices no cualificados? Para resolver el problema jurídico planteado es necesario establecer la jurisprudencia en materia de: 1) el control constitucional sobre las normas interpretativas o teoría del derecho viviente;  2) la igualdad como principio, valor y derecho constitucional; 3) la participación y autoría de sujetos activos no calificados en los delitos especiales;  y finalmente se realizará el 4) juicio de igualdad de la norma demandada. Por lo tanto, esta Corte encuentra que la norma que surge de la interpretación jurisprudencial de la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia, por la cual, el concepto de Interviniente contenido en la Ley 599 de 2000, artículo 30, inciso 4º, se refiere exclusivamente a los “coautores” extraneus de un delito especial, se ajusta a los postulados constitucionales del principio y derecho a la igualdad, en tanto genera un trato desigual, entre desiguales, de forma justificada y razonable. Evidentemente, esta interpretación jurídica parte de una posición que si bien es actualmente acogida por la Corte Suprema de Justicia, no implica necesariamente que haya agotado su discusión. El hecho de que en esta ocasión la Corte Constitucional se pronuncie sobre esta interpretación en concreto, de ninguna forma puede entenderse como una limitación a la potestad de la Corte Suprema de interpretar el derecho penal colombiano, incluida la disposición en comento, de una forma diferente, dentro de los límites del respeto a los principios constitucionales y aquellos que hacen parte del bloque de constitucionalidad. 

DERECHO VIVIENTE EN CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD-Alcance/CONTROL CONSTITUCIONAL DE INTERPRETACIONES JUDICIALES-Jurisprudencia constitucional

PRINCIPIO GENERAL DE IGUALDAD Y DERECHO A LA IGUALDAD-Jurisprudencia constitucional/IGUALDAD-Triple papel en el ordenamiento constitucional/IGUALDAD COMO VALOR, PRINCIPIO Y DERECHO FUNDAMENTAL-Fundamento/IGUALDAD-Carece de contenido material específico /IGUALDAD-No protege ningún ámbito concreto de la esfera de la actividad humana sino que puede ser alegado ante cualquier trato diferenciado injustificado

PRINCIPIO DE IGUALDAD-Mandatos que comprende

Específicamente, conforme al grado de semejanza o de identidad, se pueden precisar cuatro reglas concretas: (i) la de dar el mismo trato a situaciones de hecho idénticas; (ii) la de dar un trato diferente a situaciones de hecho que no tienen ningún elemento en común; (iii) la de dar un trato paritario o semejante a situaciones de hecho que presenten similitudes y diferencias, cuando las primeras sean más relevantes que las segundas; y (iv) la de dar un trato diferente a situaciones de hecho que tengan similitudes y diferencias, cuando las segundas sean más relevantes que las primeras.

PRINCIPIO DE IGUALDAD-Alcance

TEST DE RAZONABILIDAD-Pasos

El test de razonabilidad sigue precisos pasos que le imprimen objetividad al análisis de constitucionalidad. Las jurisprudencias nacional, comparada e internacional desarrollan generalmente el test en tres pasos: 1. el análisis del fin buscado por la medida, 2. el análisis del medio empleado y 3. el análisis de la relación entre el medio y el fin. Cada uno de estos pasos busca absolver diversas preguntas, según se trate de un test estricto, intermedio o leve.

BLOQUE DE CONSTITUCIONALIDAD EN MATERIA DE IGUALDAD-Reconocimiento del derecho a la igualdad

JUICIO DE IGUALDAD-Etapas/JUICIO DE IGUALDAD-Metodología de análisis/TEST DE IGUALDAD-Método de análisis constitucional/JUICIO DE IGUALDAD-Modalidades según grado de intensidad/CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD-Aplicación del test leve, mediano o estricto/JUICIO ESTRICTO DE IGUALDAD-Criterios

JUICIO INTEGRADO DE IGUALDAD EN NORMAS PENALES-Jurisprudencia constitucional

LIBERTAD DE CONFIGURACION NORMATIVA DEL LEGISLADOR EN MATERIA PENAL-Establecimiento de atenuantes y agravantes punitivos/DERECHO PUNITIVO-Amplio margen del Legislador en el ámbito penal/MARGEN DE CONFIGURACION DEL LEGISLADOR-No es absoluto/MARGEN DE CONFIGURACION DEL LEGISLADOR EN MATERIA PENAL-Límites/MARGEN DE CONFIGURACION DEL LEGISLADOR EN MATERIA PENAL-Principio de necesidad de intervención penal en relación con carácter subsidiario, fragmentario y última ratio del derecho penal

MARGEN DE CONFIGURACION DEL LEGISLADOR EN MATERIA PENAL-Principio de legalidad, culpabilidad, necesidad, razonabilidad y proporcionalidad e igualdad

AUTORIA Y PARTICIPACION-aproximación doctrinal

AUTORIA Y PARTICIPACION-Jurisprudencia de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia

INTERPRETACION JURISPRUDENCIAL DEL INCISO CUARTO DEL ARTICULO 30 DEL CODIGO PENAL-Examen de igualdad

DELITOS DE SUJETO ACTIVO CALIFICADO O DELITOS ESPECIALES-Concepto/DELITOS DE SUJETO ACTIVO CALIFICADO O DELITOS ESPECIALES-Teorías de juzgamiento a intraneus y extraneus en relación con la ruptura del título de imputación/DELITOS DE SUJETO ACTIVO CALIFICADO O DELITOS ESPECIALES-Problemas de autoría y participación

TRATO DIFERENCIADO ENTRE PARTICIPES EXTRANEUS E INTERVINIENTES EN LOS DELITOS ESPECIALES-Examen de igualdad

CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD-Aplicación del test leve de igualdad

Para este caso, la Corte aplicará un test leve de igualdad a partir de las siguientes razones: (i) la regulación en materia penal es una materia en la que el legislador tiene a amplio margen de configuración; (ii) la interpretación jurisprudencial de las disposiciones penales es una competencia constitucionalmente atribuida a la Corte Suprema de Justicia; (iii) la interpretación demandada no afecta a grupos sociales específicos, ni se fundamenta en criterios sospechosos de discriminación; (iv) el beneficio punitivo sobre el cual recae el trato desigual no constituye, en sí mismo, un derecho constitucional,[1] y finalmente (v) dadas las relevantes diferencias entre los sujetos comparados, la Corte no aprecia prima facie una amenaza frente al derecho sometido a controversia.       

Referencia: Expediente D-11917

Demanda de inconstitucionalidad contra el   artículo 30 (parcial) de la Ley 599 de 2000 “por la cual se expide el Código Penal”.

Magistrada Ponente:

CRISTINA PARDO SCHLESINGER

Bogotá, D.C., catorce (14) de marzo de dos mil dieciocho (2018)

La Sala Plena de la Corte Constitucional, en ejercicio de sus atribuciones constitucionales y en cumplimiento de los requisitos y trámites establecidos en el Decreto 2067 de 1991, ha proferido la presente,

SENTENCIA

I.    ANTECEDENTES

En ejercicio de la acción pública de inconstitucionalidad, los ciudadanos Juan José Gómez Ureña y José Manuel Díaz Soto demandan el artículo 30, inciso 4 de la Ley 599 de 2000 “por el cual se expide el Código Penal”. Los demandantes consideran que la norma que surge de la interpretación que la Corte Suprema de Justicia ha hecho en su jurisprudencia sobre la disposición, resulta contraria al derecho de igualdad de un grupo de personas que, pese a estar en la misma categoría de quienes gozan de una serie de beneficios legales, son excluidos de los mismos sin una razón válida, por lo que dicha interpretación debe ser excluida. La demanda fue radicada con el número D-11917. Una vez cumplidos los trámites previstos en el artículo 242 de la Constitución Política y en el Decreto 2067 de 1991, la Corte Constitucional procede a decidir acerca de la demanda de la referencia.

II. NORMA DEMANDADA

A continuación se transcribe el texto de la norma demandada, tal como fue publicado en el Diario Oficial No. 44.097 de 24 de julio del 2000,  (se subraya el aparte acusado):

LEY 599 DE 2000

Por la cual se expide el Código Penal

EL CONGRESO DE COLOMBIA

DECRETA

ARTICULO 30. PARTÍCIPES. Son partícipes el determinador y el cómplice.

Quien determine a otro a realizar la conducta antijurídica incurrirá en la pena prevista para la infracción.

Quien contribuya a la realización de la conducta antijurídica o preste una ayuda posterior, por concierto previo o concomitante a la misma, incurrirá en la pena prevista para la correspondiente infracción disminuida de una sexta parte a la mitad.

Al interviniente que no teniendo las calidades especiales exigidas en el tipo penal concurra en su realización, se le rebajará la pena en una cuarta parte.

III. LA DEMANDA

1.   La demanda objeto de estudio alega la inconstitucionalidad parcial del artículo 30 inciso 4° de la Ley 599 de 2000. Al respecto aducen los accionantes que “…la interpretación vigente del inciso final del artículo 30 del Código Penal –Ley 599 de 2000–, quebranta el principio de igualdad en la tercera acepción señalada por la H. Corte Constitucional, esto es, brinda un trato desigual y perjudicial a una categoría de personas – los partícipes de delitos especiales– que se encuentran en idénticas condiciones normativas a quienes, conforme a la interpretación actual de la Sala [de Casación] Penal de la Corte Suprema [de Justicia], sí son destinatarios de la disminución punitiva consagrada en el mentado aparte del Artículo 30 C. P. ––los coautores no cualificados-”. [2] 

2.   La impugnación no se dirige contra el tenor literal del artículo, sobre el que la Corte ya tuvo oportunidad de pronunciarse -respecto de un cargo distinto-, mediante la sentencia C-1122 de 2008; sino que se dirige contra la norma que surge de la interpretación que la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia (en adelante SCPCSJ o Corte Suprema) hace sobre la disposición impugnada. Así, la demanda se plantea como una impugnación del “derecho viviente” creado por la interpretación reiterada del concepto de “Interviniente” a partir de una variación jurisprudencial que la SCPCSJ hizo en el año 2003. Los accionantes traen a colación un recuento de la jurisprudencia de la Corte Suprema desde ese año hasta el 2008, y luego, con el escrito de subsanación de la demanda, se complementó con una decisión del año 2014, a fin de demostrar que la interpretación que consideran contraria a la Carta, fija el contenido normativo de la disposición legal demandada y está plenamente consolidada.

4.  Los accionantes sostienen que la norma atacada, al excluir a los Participes “extraneus”,[3] de la reducción punitiva del “Interviniente”, vulnera el principio de igualdad, puesto que su calidad de extraneus del delito especial, debe significar un beneficio punitivo en idénticas condiciones que al “coautor” no calificado. Para sustentar el cargo, la demanda realiza un detallado examen de igualdad entre los sujetos diferenciados por la norma, con el cual explica el posible problema de carácter constitucional que, para los demandantes, implica la interpretación impugnada.

5. Con base en esos argumentos, solicitan a la Corte Constitucional que declare la inexequibilidad de la interpretación adelantada por la SCPCSJ respecto del art. 30, inciso 4º de la Ley 599 de 2000.

IV. INTERVENCIONES

A través del Auto del 7 de marzo de 2017, se admitió para su estudio la demanda y se invitó a participar en el debate a la SCPCSJ,  al Congreso de la República, al Ministerio de Justicia y del Derecho, al Comité Técnico del Consejo Superior de Política Criminal, a la Fiscalía General de la Nación, a la Defensoría del Pueblo,  Facultades de Derecho y grupos de investigación en Derecho Penal de las Universidades Nacional, de Medellín, Externado de Colombia, Pontificia Universidad Javeriana (sede Bogotá), del Rosario, Sergio Arboleda (sede Bogotá), y del Norte. Así mismo se invitó a los profesores Darío Bazzani Montoya, Carlos Augusto Gálvez Argote, Iván González Amado, Juan Oberto Sotomayor Acosta, Iván Orozco Abad y Fernando Velásquez Velásquez.

Según comunicación de la Secretaría General, se recibieron dentro del término los escritos de intervención del profesor Fernando Velásquez Velásquez, del Ministerio de Justicia y del Derecho, la Fiscalía General de la Nación, los profesores Francisco Javier Valderrama Bedoya y José Fernando Botero Bernal, decano y profesor investigador de la Universidad de Medellín, y finalmente el concepto del Ministerio Público. Dichas intervenciones se resumen a continuación:

1.   Ministerio de Justicia y del Derecho

En representación del Ministerio de Justicia y del Derecho, Diana Alexandra Remolina Botía, directora de la Dirección de Desarrollo del Derecho y del Ordenamiento Jurídico, sostiene que respecto de la impugnación presentada existe cosa juzgada material, pues “la Corte Constitucional mediante sentencia C-1122 de 2008 ya se pronunció por el cargo de igualdad respecto del inciso cuarto del artículo 30 de la Ley 599 de 2000, declarando la exequibilidad de la norma bajo la consideración de que no presenta vulneración del principio de igualdad en la diferencia de pena entre el servidor público y el extraño al servicio público en delitos especiales o de sujeto activo calificado (…)”

Para el Ministerio, el problema jurídico planteado por los demandantes coincide con aquel que fue resuelto en la sentencia C-1122 de 2008 que sobre el inciso cuarto del artículo 30 de Ley 599 de 2000 señaló: “la diferencia de trato en la graduación punitiva que se desprende del inciso final del artículo 30 de la Ley 599 se justifica por la diferente situación en la que se encuentran ‘(…) quienes tienen a su cargo deberes jurídicos específicos que los vinculan con los tipos especiales’ (…)”. Ello hace que no necesariamente resulten equiparables las posiciones de los distintos intervinientes y que se abra un margen de configuración para el legislador, en ejercicio del cual se decida, como acontece en la disposición demandada, que el interviniente extraneus responda con base en la pena prevista en el tipo especial, pero atenuada en razón a la circunstancia de no concurrir en él las calidades previstas para el sujeto activo.

Luego de recordar los requisitos para la configuración de la cosa juzgada material traídos a colación en la sentencia C-229 de 2015, el interviniente concluye que el asunto planteado en la demanda coincide con aquel resuelto por la sentencia C-1122 de 2008, puesto que versan sobre la misma disposición normativa el inciso final del artículo 30 de la Ley 599 de 2000; existe identidad de los cargos sobre la supuesta vulneración del derecho a la igualdad, la decisión se dio por razones de fondo y no ha habido cambio de los parámetros de control constitucional, por lo que solicita que se declare cosa juzgada material y se esté a lo dispuesto en la sentencia C-1122 de 2008.

2.   Fiscalía General de la Nación

El Director Nacional de Estrategia en Asuntos Constitucionales de la Fiscalía General de la Nación, Javier Hernán Tovar Maldonado, solicita a la Corte declararse inhibida para conocer de la presente demanda. Para el interviniente, la razón de su solicitud se fundamenta en que “(...) a pesar de la importante discusión doctrinal que plantea la demanda, no resultan evidentes los argumentos necesarios para plantear un problema de carácter constitucional”.

Sostiene que “el cargo desarrollado en la demanda permite plantear una discusión legal y doctrinal sobre la aplicación del artículo 30 de la Ley 599 de 2000, pero no de carácter constitucional”. Sostiene que la Corte ha establecido que puede controlar una interpretación judicial, sólo cuando ésta representa una problemática constitucional, pues de lo contrario se trataría de una interpretación legal excluida de sus funciones. Este requisito se complementa con la necesidad de pertinencia inherente a toda acción de constitucionalidad, que exige que exista en la demanda al menos un problema de índole constitucional.

Para el interviniente, “la demanda no satisface los requisitos jurisprudenciales exigidos para que pueda controlarse constitucionalmente una interpretación judicial”, lo cual argumenta a través de la explicación sobre las diferencias que existen entre los conceptos de determinación, complicidad y autoría que analiza detenidamente en el escrito, para concluir que estas diferencias se traducen en que, tal como se ha reconocido, el determinador y el cómplice no requieren de las calidades especiales del tipo para ser considerados como tales, mientras que el coautor realiza la conducta señalada por el verbo rector y tiene el dominio del hecho, lo que sí se ve afectado por la ausencia de los requerimientos especiales del tipo penal. Ante esa conclusión sostiene que “la posición finalmente adoptada por la Corte suprema de Justicia, ha sido realizada con base en un margen de configuración interpretativo y en las facultades hermenéuticas con las que cuenta”.

Sostiene además, que “la demanda no evidenció los presupuestos para establecer que el derecho a la igualdad resultó desconocido con la interpretación de la Corte Suprema de Justicia sobre el último inciso del artículo 30 de la Ley 599 de 2002”, por todo lo cual, la Fiscalía General de la Nación solicita a la Corte que se declare inhibida por ineptitud sustantiva de la demanda.

3.   Profesor Fernando Velásquez Velásquez

Respondiendo la invitación hecha por la Corte Constitucional y dentro del término fijado, el Director del Departamento de Derecho Penal de la Universidad Sergio Arboleda envió su escrito de intervención en el cual solicita a la Corte que declare la “exequibilidad condicionada de la norma demandada, en el entendido de que la atenuante allí prevista también cobija a quien tenga la calidad de determinador o instigador”. Así mismo, solicita que la Corte manifieste que las “calidades especiales” a las cuales hace relación la disposición, se refieren a los tipos de sujeto activo y a los de propia mano.

Para sustentar su solicitud, el Profesor Velásquez parte de un análisis detallado y crítico de la demanda del que concluye que los conceptos de los cuales parte, especialmente en lo que corresponde a la teoría sobre el dominio del hecho[4] y a la coautoría impropia,[5] carecen de precisión técnica y por ello se generan las confusiones de los accionantes. Critica el interviniente que los demandantes acudan únicamente a la doctrina española pese a existir un decantado desarrollo del tema en la jurisprudencia y en la doctrina nacional.[6] 

Sobre el asunto debatido, el Profesor Velásquez empieza por explicar que la primera interpretación de la Corte Suprema, por la cual al cómplice no calificado en delitos especiales se le daba una doble disminución punitiva, resulta contraria  a la hermenéutica del derecho penal, por lo que la petición de los accionantes de pretender retornar a esa interpretación debe ser desatendida.

Por otra parte, sostiene que en desarrollo del programa penal de la Constitución, en especial de los principios de acto, lesividad, proporcionalidad y culpabilidad -y, por supuesto, el de igualdad-,  la pena imponible al determinador no debe ser igual a la del autor sino que puede llegar a serlo en atención a las formas, grados y modalidades que asuma esa especie de participación criminal en sentido estricto. Pero, como el Profesor lo explica, dicho problema de igualdad no se refleja en el inciso demandado sino que surge del texto del segundo inciso del artículo 30 de la ley impugnada.

Para el profesor Velásquez, una interpretación adecuada y coherente con los principios constitucionales sería la de establecer la pena del determinador, no como una regla fija que se apega a la dosificación de la pena del autor, sino, en referencia a ella, bajo la valoración de los distintos elementos fácticos que permitan calcular el grado de instigación que ejerció el determinador sobre el autor del hecho punible. Sostiene el profesor:

“La ley indica que "incurrirá en la pena prevista para la infracción", que —de entenderse literalmente— conduciría a aplicarle al inductor siempre la misma sanción que al autor, tal como también preconizan otros derechos penales como el alemán y el español; no obstante, si se tienen en cuenta las consideraciones ya hechas, nada se opone a que el fallador imponga una pena inferior cuando sea evidente que la actividad desplegada por el agente no tenga la profundidad suficiente como para determinar por sí sola al autor, máxime que se trata de una equiparación muy discutible desde la perspectiva criminológica amén de injusta. No a otra conclusión puede llegarse en aplicación de los principios de proporcionalidad, necesidad, razonabilidad (idoneidad o adecuación del medio al fin) y culpabilidad, desarrollados en este punto por los arts. 3o , 12 y 61 del C. P., y gracias a consideraciones de justicia material, como ya se explicó. Es, pues, imprescindible admitir la existencia de grados de instigación para no tratar a todos los intervinientes de igual manera, so pena de atentar contra los postulados inspiradores de la codificación e incurrir en marcadas injusticias; por lo demás, eso hace el legislador cuando dispone que se les atenúe la pena en la cuarta parte (1/4), cuando se tratare de su participación en tipos de sujeto activo calificado o de propia mano (art. 30, inc. 4°)”.

En conclusión, para el Profesor Velásquez el principio de prohibición de exceso exige que al determinador se le reduzca también la pena “porque de no ser así se llegaría a otro absurdo: la diminuente para el interviniente se le reconoce a quien es “autor” sin la calidad especial pero no a quien es determinador del mismo autor especial que, por ende, resulta tratado de forma más severa desde el punto de vista punitivo”.

4.  Universidad de Medellín

Francisco Javier Valderrama, Decano de la Facultad de Derecho y José Fernando Botero Bernal, Profesor Investigador de la Línea de Derecho Penal, intervienen en nombre de la universidad de Medellín para solicitar a la Corte que declare exequible la norma jurídica producto de la interpretación atacada, “en cuanto impone una pena diferente a quien sin calidades pero con dominio del hecho concurre, con otra persona que sí tiene las calidades o condiciones exigidas por el tipo, a la realización de éste”.

La intervención hace un análisis del problema planteado en la demanda exponiendo inicialmente las “limitantes a la función punitiva del legislador” y recordando para ello los principios de necesidad de la intervención penal para la exclusiva protección de los bienes jurídicos de culpabilidad, igualdad, razonabilidad y proporcionalidad; como el marco dentro del cual se mueve el amplio margen de configuración legislativa.

Enseguida hacen un recuento del sentido de la figura del Interviniente en Colombia, para explicar que fue creada con el fin de lograr la unidad de imputación que se veía afectada en el Código de 1980. Al respecto sostiene la intervención:

“Las posturas reseñadas en precedencia llevaron a que se creara la figura del interviniente, nombre este que aparece en la ponencia para primer debate en la Cámara de Representantes así: (inciso cuarto del artículo 30 del proyecto de código penal -proyecto que se convertiría en la Ley 599 de 2000-) “Al interviniente que no teniendo las calidades especiales exigidas en el tipo penal concurra en su realización se le rebajará la pena en una cuarta parte.”[7] Para regular así al extraneus que con dominio del hecho concurría al actuar de quien sí tenía las calidades exigidas en el delito especial y de esta manera se respetaba el principio de legalidad.”

Para la Universidad existe una diferencia entre partícipes y autores, por lo que no puede equipararse su tratamiento punitivo al incluirlos a todos ellos en el mismo concepto de intervinientes, pues al hacerlo se le daría el trato de autor al cómplice. Además porque las calidades o condiciones especiales del tipo penal se exigen para el autor y en cambio resultan irrelevantes para que se configure la complicidad o instigación.

Por otro lado, la Universidad de Medellín pone de manifiesto otro problema de igualdad diferente al que se plantea en la demanda, y es el trato similar que el inciso 2º del artículo 30 le da al instigador y al autor. Para la Universidad es claro “una cosa es al autor y otra el partícipe” y por lo tanto, equipararlos en la sanción representa una vulneración del derecho a la igualdad. Al respecto  sostiene: “siendo el autor y el partícipe normativamente diferentes, en atención a principios constitucionales no ajenos a la dogmática jurídico – penal, merecen un tratamiento sustancial y punitivos diferentes; ahora asimilarlos es desconocer ese tratamiento más benigno que la ley penal brinda al partícipe”. 

V. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO

El Procurador General de la Nación, Fernando Carrillo Flórez, solicitó a la Corte Constitucional declararse inhibida para fallar de fondo sobre el inciso final del artículo 30 del Código Penal, o en su defecto, declarar la exequibilidad de la interpretación que la Corte Suprema le ha dado a ese inciso en cuanto no desconoce el derecho a la igualdad de quienes sean calificados como determinadores y cómplices de un tipo penal especial, al no aplicar la rebaja de pena contemplada en el citado precepto para los Partícipes no cualificados.

Luego de revisar la normatividad y las doctrinas sobre responsabilidad penal concluye “los grupos que se proponen como extremos de comparación para verificar la eventual vulneración del principio y derecho a la igualdad (coautores y partícipes), se encuentran en situaciones jurídicas diversas, que no exigen necesariamente idéntica regulación, por lo tanto, el legislador, en ejercicio de su potestad para regular los procedimientos y las sanciones respectivas al ius puniendi estatal (art. 150 CP) podía regular la situación de unos y otros de manera diferente; y por su parte, los jueces al interpretar una norma que admite varios entendimientos, tienen la posibilidad de optar por la que estimen más razonable”, por lo que considera que el juicio de igualdad planteado por los demandantes carece de los requisitos exigidos por la jurisprudencia de la Corte.

El Jefe del Ministerio Público hace énfasis en que las discusiones doctrinarias en torno al concepto de Interviniente no han cesado y que el debate continúa. A ese respecto señala: “[s]iendo ello así es necesario que sean los jueces especializados los que aplicando el derecho en casos concretos – que es lo que permite avizorar dificultades o ventajas que no se perciben en la abstracción pura-, quienes pongan en la balanza esas consideraciones para ir depurando los criterios”.

VI. CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS

1. COMPETENCIA

La Corte Constitucional es competente, de conformidad con lo dispuesto en el numeral 4º del artículo 241 de la Constitución, para pronunciarse sobre la demanda de inconstitucionalidad presentada.  

1.1.          Cuestión previa. Cumplimiento de los requisitos de la demanda

Dos intervenciones piden a la Corte referirse al fondo del asunto: la Universidad de Medellín solicita la declaratoria de exequibilidad y el Profesor Fernando Velásquez solicita la exequibilidad condicionada de la norma impugnada. Ambas intervenciones además, hacen énfasis en otro problema constitucional relacionado con el que plantea la demanda pero supera su alcance. Se trata del inciso 2º del artículo 30 de la Ley 599 de 2000, que establece un tratamiento punitivo para el determinador idéntico al del autor, pese a sus diferencias sustanciales.

Por otra parte, dos de los intervinientes en el proceso optaron por solicitar a esta Corte que se manifestara en el sentido de inhibirse frente a la demanda declarando su ineptitud sustantiva. El Ministerio de Justicia y del Derecho sostiene que la sentencia C-1122 de 2008 constituye cosa juzgada material respecto del artículo 30 de la Ley 599 de 2000 y concretamente en cuanto al cargo de igualdad conforme al inciso cuarto. Para la Fiscalía, la discusión planteada por los demandantes es interesante por su aspecto doctrinal e incluso legal, pero no tiene pertinencia constitucional.

Por su parte, el Jefe del Ministerio Público pide la inhibición o en su defecto la declaratoria de constitucionalidad de la norma. Considera que el defecto sustantivo de la demanda se encuentra en el término de comparación entre los sujetos sobre quienes se realiza el juicio de igualdad, puesto que para ellos, partícipes y coautores no están en el mismo plano de igualdad en cuanto al grado de responsabilidad en la comisión de un delito, y por tanto, no existe la obligación constitucional de darles el mismo trato en materia de sanción penal.

En el Auto que admitió la presente demanda, el Despacho sustanciador explicó con detalle el cumplimiento de cada uno de los elementos exigidos a este tipo de impugnaciones, recordando que la demanda había sido inicialmente inadmitida, por no demostrar plenamente que la interpretación atacada fuese constante y tuviera el valor de una norma, pero los accionantes corrigieron la falencia e incluyeron jurisprudencia actualizada que demostró la certeza de su argumento.[8] En ese sentido, la demanda atacó una interpretación vigente de la norma, por atentar, según los demandantes, contra el derecho a la igualdad de quienes, (coautores y participes extraneus) se encuentran en igual situación por no cumplir las calidades del tipo penal, no obstante lo cual no obtienen los mismos beneficios.

Por otra parte, se verifica que la demanda cumple con los requisitos exigidos para un cargo sobre el artículo 13 Superior. Es clara en cuanto impugna la norma que surge de la interpretación de la SCPCSJ por la cual determina de que la disminución punitiva consagrada en el inciso final del artículo 30 del Código Penal vigente solo es aplicable a los “coautores” no cualificados de delitos especiales, y no tiene lugar frente a los determinadores y cómplices no cualificados, pese a que se encontrarían en la misma posición (extraneus del delito especial) y que no existe una razón constitucionalmente admisible para ese trato diferenciado. Por lo tanto, el término de comparación y el modo en que la diferenciación sucede fueron claramente expuestos por los demandantes. 

Estos argumentos deben ser analizados detenidamente, pero, para efectos de la admisión de la demanda, y teniendo en cuenta el principio pro actione, la Corte considera que los accionantes cumplieron con las exigencias propias de la acción pública de constitucionalidad. En particular, porque los cargos se fundamentan en la posible vulneración del derecho fundamental a la igualdad frente a las restricción de la libertad personal, como producto de una norma creada por la interpretación jurisprudencial de la Corte Suprema de Justicia.

Por otra parte, dada la complejidad del asunto, es necesario analizar con detenimiento la cuestión relativa a la cosa juzgada en el presente asunto. 

1.1.1.   La inexistencia de cosa juzgada constitucional sobre la interpretación del último inciso del art. 30 (Ley 500 de 2000)

Para el Ministerio de Justicia y del Derecho “en el presente caso se configura cosa juzgada formal y material, pues la Corte Constitucional mediante sentencia C-1122 de 2008 ya se pronunció por el cargo de igualdad respecto del inciso cuarto del artículo 30 de la Ley 599 de 2000, (…)”.

En efecto, en la sentencia C-1122 de 2008 la Corte Constitucional estudió la exequibilidad del mismo inciso que actualmente se estudia, pero a diferencia del asunto que aquí se debate, en esa ocasión el problema jurídico se planteó  “sólo en cuanto que del mismo se desprende un tratamiento punitivo diferenciado para el autor y para los intervinientes que no reúnan la calificación especial prevista en el tipo, en los delitos especiales de servidor público contra la Administración Pública.” Al respecto, luego de depurar cuidadosamente el problema planteado por los accionantes y debatido por los intervinientes sostuvo la Corte:  “De este modo, el problema jurídico que debe resolver la Corte consiste en establecer si la norma acusada, en cuanto se aplique en relación con delitos especiales de servidor público que impliquen afectación de la administración pública y, más específicamente, del patrimonio público, resulta contraria a la igualdad, al establecer una punición diferente para los servidores públicos y para los intervinientes que no tengan esa condición, sin fundamento distinto que esa diferencia de calidades en los sujetos.”[9]

Ahora bien, en el análisis que esta Corporación adelantó en esa ocasión respecto de la norma que surge de la interpretación jurisprudencial adelantada por la SCPCSJ sobre la disposición, se encontró con el trato diferenciado entre Partícipes e Intervinientes[10], pero decidió, expresamente, no adentrarse en su análisis constitucional, por considerar que se trataba de un problema jurídico diferente y que su solución no tenía ningún efecto en cuanto al asunto que debía resolverse en aquella oportunidad. La Corte lo expresó de la siguiente forma:

4.6.3. “Observa la Corte Constitucional que la opción por una u otra de las anteriores opciones interpretativas no es indiferente desde la perspectiva del problema de constitucionalidad que se ha planteado en la presente oportunidad, por cuanto en la primera de ellas, en relación con todos los intervinientes –autores, coautores y partícipes- se da una diferencia punitiva según se trate de servidor público –intraneus-, por un lado, o particular –extraneus-, por otro, al paso que en la segunda línea interpretativa, los partícipes, bien sea determinadores o cómplices, no reciben un tratamiento diferenciado en materia de quantum punitivo, en razón, exclusivamente, de su carácter de extraños, diferencia que sólo se predica en relación con el interviniente en calidad de coautor. \\ Con todo, considera la Corte que no le corresponde pronunciarse, desde una perspectiva constitucional, por uno u otro extremo interpretativo, como quiera que la solución del problema jurídico planteado y al que se contrae el análisis de constitucionalidad en la presente providencia, es la misma, independientemente de la opción que sea elegida, esto es, establecer si hay una razón que explique la diferencia de pena entre el servidor público y el extraño. Quedan, por consiguiente, por fuera del ámbito del pronunciamiento de la Corte los problemas de igualdad que puedan plantearse en torno a la jurisprudencia vigente de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia por la diferencia de trato que de ella resulta para los extranei, según que sean determinadores o cómplices, por un lado, o coautores no cualificados, por otro”.[11]      

Dicho más claramente, la norma ahora demandada presenta 2 criterios de diferenciación respecto de los sujetos en juego. El primer criterio, cuya constitucionalidad fue resuelta por esta Corte, es la diferenciación entre sujetos calificados o intraneus y no calificados o extraneus de tipos penales especiales. Puntualmente en la Sentencia C-1122 de 2008 se estudió el trato diferenciado entre servidores públicos y particulares en delitos contra el patrimonio público. El segundo criterio de diferenciación, que es el actualmente demandado, es el que se establece entre Participes (cómplices e instigadores) extraneus y “coautores”[12] extraneus, puesto que solo los segundos son calificados como Intervinientes y se benefician de la correspondiente diminuente punitiva.

Concluye la Corte que el problema jurídico que actualmente se pretende resolver no fue objeto de análisis constitucional en la Sentencia C-1122 de 2008, y por lo tanto, no se configuró la cosa juzgada material ni formal a la que alude la intervención del Ministerio de Justicia y del Derecho.

2. PROBLEMA JURÍDICO

El problema jurídico planteado por los accionantes, se concreta en que la Corte establezca si ¿la norma que surge de la interpretación judicial por la cual, la disminución punitiva para el Interviniente solo es aplicable a quienes realizan en concurso con el autor la conducta sin cumplir con las cualidades exigidas por los tipos penales con sujeto activo calificado, constituye una vulneración al derecho fundamental a la igualdad de los determinadores y cómplices no cualificados?

Para resolver el problema jurídico planteado es necesario establecer la jurisprudencia en materia de: 1) el control constitucional sobre las normas interpretativas o teoría del derecho viviente;  2) la igualdad como principio, valor y derecho constitucional; 3) la participación y autoría de sujetos activos no calificados en los delitos especiales;  y finalmente se realizará el 4) juicio de igualdad de la norma demandada.

2.1.         El control constitucional de las normas interpretativas o la teoría del derecho viviente

La demanda estudiada se dirige a impugnar la norma que resulta del artículo 30 (parcial) del Código Penal, no por su tenor literal, sino por considerar que la interpretación que la Corte Suprema de Justicia ha hecho sobre parte de la disposición resulta contraria a la Carta Política. Específicamente, la acción planteada por los accionantes pretende que esta Corte declare inexequible la norma creada por vía de jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, por la cual se entiende por Interviniente -en el sentido del último inciso del artículo 30 de la Ley 900 de 2000- únicamente a quien, junto con el autor del tipo penal especial, realiza como suya la conducta típica, pero no cumple con las  condiciones exigidas por el tipo especial o de propia mano, y se excluye de dicho concepto y de su diminuente punitiva a los Partícipes (determinador y cómplice).

De conformidad con la jurisprudencia de la Corte Constitucional, es posible asumir excepcionalmente el control de constitucionalidad frente a las normas que surgen de interpretaciones abiertamente contrarias a la Constitución Política, a través del concepto de derecho viviente.

Ese concepto se relaciona con la distinción entre disposición y norma jurídica, y sugiere al juez constitucional tomar en cuenta la interpretación constante de las disposiciones jurídicas efectuadas por los órganos encargados de unificar la jurisprudencia en cada jurisdicción y, eventualmente, por la doctrina autorizada. Siguiendo esa idea, es posible distinguir el texto que contiene una norma (disposición) de la norma jurídica contenida en él (mandato). La norma no es la disposición, sino el significado o el contenido semántico de las disposiciones o textos jurídicos y en algunos casos para llegar a ella hace falta un esfuerzo hermenéutico. Esta idea se relaciona con el derecho viviente, pues esta metáfora expresa que frente al derecho estático de los textos (o de los códigos), existe otro que surge de las dinámicas sociales y que es el que se aplica a partir de la interpretación de los órganos autorizados. 

La doctrina del derecho viviente exige a la Corte realizar sus análisis de constitucionalidad sobre interpretaciones que han sido depuradas por los órganos de cierre de cada jurisdicción (y en menor medida por la doctrina), excluyendo aquellas posiciones puramente hipotéticas o descontextualizadas de las leyes. El derecho viviente así establecido permite a la Corte Constitucional establecer los contenidos sobre los que realmente debe ejercer el control de constitucionalidad.

La primera sentencia en la que esta Corte desarrolló el concepto del derecho viviente fue la C-557 de 2001, en la que señaló que cuando una interpretación   doctrinaria o jurisprudencial de una disposición se convierta en la posición dominante, la Corte debe en principio acogerla salvo que sea incompatible con la Carta Política. Desde entonces, este concepto ha sido utilizado en distintas ocasiones por la Corte Constitucional, reiterando lo expresado en esa primera ocasión. Al respecto, vale la pena recordar los aspectos centrales de esa providencia:

En primer lugar, la Sentencia señaló que la interpretación de las disposiciones jurídicas sirve para determinar el alcance concreto de las normas. Por ello, la Corte al adelantar un estudio de exequibilidad, debe conocer el contexto y el sentido que “los expertos” le dan a las disposiciones. Los expertos del derecho son justamente las altas Cortes, que se encargan de unificar la jurisprudencia y señalar la interpretación autorizada de las normas legales. En aquella ocasión dijo esta Corte:

“5.2.1. Si bien el control de constitucionalidad de las normas es un control abstracto porque no surge de su aplicación en un proceso particular, ello no significa que el juicio de exequibilidad deba efectuarse sin tener en cuenta el contexto dentro del cual la norma fue creada (i.e. su nacimiento), y dentro del cual ha sido interpretada (i.e. ha vivido).  En fin: en buena medida, el sentido de toda norma jurídica depende del contexto dentro del cual es aplicada.

Ahora, dentro de las múltiples dimensiones de ese contexto –bien sea la lingüística, que permite fijar su sentido natural, o bien la sociológica, que hace posible apreciar sus funciones reales- se destaca la actividad de los expertos que han interpretado los conceptos técnicos que ella contiene y que los han aplicado a casos concretos. Obviamente, esos expertos son los jueces y los doctrinantes especializados en la materia tratada en la norma; dentro de ellos, una posición preminente la ocupan los órganos judiciales colegiados que se encuentran en la cima de una jurisdicción. Así lo ha establecido la Constitución al definir al Consejo de Estado como “tribunal supremo de lo contencioso administrativo” (art. 237- 1 de la CP) y a la Corte Suprema de Justicia como “máximo tribunal de la jurisdicción ordinaria” (art. 234 de la CP). Por lo tanto, la jurisprudencia de ambos órganos es un referente indispensable para apreciar el significado viviente de las normas demandadas. Al prestarles la atención que su ubicación institucional exige, la Corte Constitucional está valorando su labor hermenéutica dentro de un mismo sistema jurídico. Obviamente, cuando no exista jurisprudencia sobre las normas objeto del control constitucional, la Corte Constitucional tendrá que acudir a otras fuentes del derecho para interpretar los artículos demandados.”

Por otro lado, el concepto de derecho viviente es complejo y exige ciertas condiciones a la interpretación de judicial. Se requiere que la interpretación sea consistente y sin variaciones importantes en el tiempo, que esté lo suficientemente consolidada para que los jueces de instancia la conozcan y la sigan, y que con ella se fije el sentido y alcance de las disposiciones interpretadas. Cuando se estructura el derecho viviente, el mismo es una concreción del principio de legalidad, lo que le da sentido y coherencia a las normas legales, pero por supuesto no escapa de la supremacía constitucional y en consecuencia puede ser objeto de control abstracto de constitucionalidad por esta Corte.

 “(…) Con el fin de que el derecho viviente en la jurisprudencia se entienda conformado, se deben cumplir varios requisitos que muestren la existencia de una orientación jurisprudencial dominante, bien establecida. Entre ellos, son requisitos sine qua non los siguientes: (1.) la interpretación judicial debe ser consistente, así no sea idéntica y uniforme (si existen contradicciones o divergencias significativas, no puede hablarse de un sentido normativo generalmente acogido sino de controversias jurisprudenciales); (2.) en segundo lugar, la interpretación judicial debe estar consolidada: un solo fallo, salvo circunstancias especiales, resultaría insuficiente para apreciar si una interpretación determinada se ha extendido dentro de la correspondiente jurisdicción; y, (3.) la interpretación judicial debe ser relevante para fijar el significado de la norma objeto de control o para determinar los alcances y efectos de la parte demandada de una norma.” (…) \\ 

5.2.4. Pero la doctrina del derecho viviente no impide que el juez constitucional efectúe un análisis crítico del sentido normativo, fijado jurisprudencialmente, del artículo demandado. El derecho viviente surge de un estudio enmarcado por la órbita de competencia ordinaria de la Corte Suprema de Justicia y del Consejo de Estado y, por ello, se desenvuelve en el plano de la interpretación de la ley, no de la Constitución, y es esencialmente una concreción del principio de legalidad, no del principio de constitucionalidad. De tal manera que el valor del derecho viviente es relativo a la interpretación de la ley demandada, lo cual no le resta trascendencia, sino que define el ámbito del mismo. Le corresponde a la Corte Constitucional decidir si recibe y adopta dicha interpretación. Y en caso de que la acoja proceder a ejercer de manera autónoma sus competencias como juez en el ámbito de lo constitucional”.[13]

Por lo tanto, el control de constitucionalidad que ejerce este tribunal puede hacerse, no solo sobre el tenor literal de una disposición legal, sino sobre la norma que surge de la interpretación consistente, consolidada y relevante para definir el contenido de la disposición, que hayan hecho la Corte Suprema de Justicia o el Consejo de Estado, siempre que dicha interpretación pueda tener alguna relevancia desde el punto de vista constitucional. Este derecho viviente, también es susceptible de control constitucional, porque como toda norma jurídica en Colombia, debe someterse al respeto por las disposiciones y principios de la Carta Política, y la Corte Constitucional, como guardiana de la Constitución es la competente para adelantar el examen, con el límite implícito que conlleva el respeto a la potestad inherente a las altas Cortes de interpretar y aplicar la ley.

Ahora bien, el alcance de la potestad interpretativa del derecho a cargo de las Altas Cortes no es una regla inmutable, sino que depende de la materia que es objeto de su lectura y de los derechos que dicha materia ponga en juego. Uno de los elementos que permite analizar el ámbito de interpretación de una disposición normativa, es el alcance de la libertad de configuración legislativa en la materia específica, por eso a continuación se recordará lo sostenido por la Corte respecto de este asunto en materia penal.

2.2. La igualdad en el ordenamiento constitucional colombiano

Esta Corporación se ha referido a la triple dimensión que tiene la igualdad en el ordenamiento constitucional, como valor, principio y derecho fundamental. El preámbulo contempla a la igualdad como uno de los valores que pretende asegurar el nuevo orden constitucional,  por su parte el artículo 13 de la Carta Política consagra el principio fundamental de igualdad y el derecho fundamental de igualdad. Adicionalmente, otros mandatos de igualdad dispersos en el texto constitucional actúan como normas que concretan la igualdad en ciertos ámbitos definidos por el Constituyente[14].

Una característica esencial del derecho y principio de igualdad es su carácter relacional, lo que significa que a diferencia de otros derechos la igualdad  carece de un contenido material específico. [15]   La igualdad solo puede predicarse de la relación entre sujetos y situaciones entre los que es válido hallar un término de comparación y por ende puede aplicarse a múltiples ámbitos del quehacer humano, y no sólo a uno de ellos. Esta circunstancia,  obliga a seguir la fórmula aristotélica de “tratar igual a los iguales y desigual a los desiguales”. Específicamente, conforme al grado de semejanza o de identidad, se pueden precisar cuatro reglas concretas: (i) la de dar el mismo trato a situaciones de hecho idénticas; (ii) la de dar un trato diferente a situaciones de hecho que no tienen ningún elemento en común; (iii) la de dar un trato paritario o semejante a situaciones de hecho que presenten similitudes y diferencias, cuando las primeras sean más relevantes que las segundas; y (iv) la de dar un trato diferente a situaciones de hecho que tengan similitudes y diferencias, cuando las segundas sean más relevantes que las primeras.[16]

Este carácter relacional hace que el control de constitucionalidad de normas legales no se reduzca a un juicio abstracto de adecuación entre la norma impugnada y el precepto constitucional que le sirve de parámetro, sino que debe incluir otro régimen jurídico que actúe como término de comparación. En consecuencia se entabla una relación inter-normativa que debe ser abordada utilizando herramientas metodológicas especiales tales como el test de igualdad, empleado por la jurisprudencia de esta Corporación[17].

El principio de igualdad en el sistema constitucional colombiano se traduce en el derecho a que no se instauren excepciones o privilegios que exceptúen a unos individuos de lo que se concede a otros en idénticas  circunstancias, de donde se sigue necesariamente, que la real y efectiva igualdad consiste en diseñar y aplicar la ley en cada caso según las diferencias constitutivas de los hechos. Así lo ha sostenido esta Corporación desde su primera jurisprudencia, al señalar que el principio de igualdad exige el reconocimiento de la variada serie de desigualdades entre los hombres en lo biológico, económico, social, cultural, etc., dimensiones todas ésas que en justicia deben ser relevantes para el derecho.

En la Sentencia C-221 de 1992,[18] esta Corporación se refirió al alcance del principio de la igualdad en la normatividad con las siguientes palabras:

"Ese  principio de la igualdad es objetivo y no formal; él se predica de la identidad de los iguales   y  de   la   diferencia   entre   los desiguales.  Se supera así el concepto de la igualdad de la ley a partir de la generalidad abstracta, por el concepto de la generalidad concreta, que concluye con el principio según el cual no se permite regulación diferente de supuestos iguales o análogos y prescribe diferente normación a supuestos distintos.  Con este concepto sólo se autoriza un trato diferente si está razonablemente justificado.  Se supera también, con la igualdad material, el igualitarismo o simple igualdad matemática.”[19]

Esto significa que el respeto por la igualdad implica para el Estado, en su tarea de configuración normativa, por un lado la obligación de tener en cuenta las diferencias materiales y por el otro, cuando se establezcan tratos diferenciados, evitar que de manera infundada, irrazonable e inadmisible, se restrinja el acceso de una o un grupo de personas, al ejercicio efectivo de sus derechos y libertades.[20]

El constituyente estableció una presunción en favor de las condiciones igualitarias pero no prohibió la posibilidad de que, bajo una justificación  adecuada y suficientemente, se pueda demostrar la necesidad de incorporar una diferenciación. Al respecto esta Corte en su jurisprudencia ha identificado algunos criterios de diferenciación que resultan contrarios a los valores constitucionales. Entre otros, son discriminatorias las diferenciaciones que se funden en el sexo, la raza, el origen social, familiar o nacional, la lengua, la religión y la opinión política o filosófica o, en términos generales, cualquier motivo discriminante que se funde en prejuicios o estereotipos sociales cuya única finalidad sea la exclusión de un grupo de individuos de algunos beneficios o del pleno disfrute de sus derechos.[21]

En la Sentencia C-673 de 2001,[22] esta Corte hizo referencia al test de razonabilidad como herramienta para determinar la constitucionalidad del criterio de igualación en el decreto 2277 de 1979  en las condiciones entre docentes oficiales y no oficiales para ascender en el escalafón docente. Al respecto estableció:“(…) el test de razonabilidad sigue precisos pasos que le imprimen objetividad al análisis de constitucionalidad. Las jurisprudencias nacional,[23] comparada e internacional desarrollan generalmente el test en tres pasos: 1. el análisis del fin buscado por la medida, 2. el análisis del medio empleado y 3. el análisis de la relación entre el medio y el fin. Cada uno de estos pasos busca absolver diversas preguntas, según se trate de un test estricto, intermedio o leve”.[24]   

2.2.1.  El Bloque de Constitucionalidad Internacional en materia de igualdad

Los accionantes en su demanda sostienen que la norma impugnada vulnera el derecho a la igualdad tal como está protegido en el Bloque de Constitucionalidad, particularmente en cuanto a la Convención Americana de Derechos Humanos, por lo que resulta relevante hacer un recuento de la materia.

El derecho y principio de igualdad hace parte de la columna vertebral del sistema internacional de protección de los derechos humanos, está consagrado convencionalmente tanto en los sistemas regionales de protección como en el sistema universal y aunque se reconoce como un derecho autónomo en las Cartas de Derechos Humanos, también es transversal a todos los derechos y garantías reconocidos internacionalmente.

2.2.1.1. La igualdad en el contexto de la Convención Americana de Derechos Humanos (CADH)

La Convención Americana sobre Derechos Humanos (en adelante CADH),[25] en sus artículos 1.1[26] y 24,[27] hace alusión al derecho a la igualdad y a la no discriminación. Al respecto, la Convención Americana realza el valor del derecho a la igualdad y no discriminación cuando lo prevé no sólo en los artículos antes referidos, sino también cuando hace referencia a los mismos dentro de normas que corresponden a otros derechos.  

Así por ejemplo, del artículo 8.2 de la CADH se desprende el derecho de toda persona, “en plena igualdad”, a contar con las garantías judiciales mínimas durante un proceso judicial. Del mismo modo, el artículo 17, referente a la protección de la familia, prevé la obligación del Estado de disponer “la igualdad de derechos y la adecuada equivalencia de responsabilidades de los cónyuges en cuanto al matrimonio”, y la de “reconocer iguales derechos tanto a los hijos nacidos fuera del matrimonio como a los nacidos dentro del mismo”. Finalmente, el artículo 23 dispone el derecho al sufragio “universal e igual y por voto secreto”, y prevé el derecho de “tener acceso, en condiciones generales de igualdad, a las funciones públicas del país”.[28]

Por su parte, la Corte Interamericana de Derechos Humanos (en adelante Corte IDH),[29] al interpretar los anteriores artículos de la CADH en los Casos Aptiz Barbera y otros v. Venezuela[30] y Comunidad indígena Xákmok Kásek v. Paraguay[31] y en la Opinión Consultiva 4 de 1984, la Corte Interamericana de Derechos Humanos (en adelante Corte IDH) precisa que si “un Estado discrimina en el respeto o garantía de un derecho convencional” se vulneraría el artículo 1.1 de la CADH, mientras que si “la discriminación se refiere a una protección desigual de la ley interna” se vulneraría el artículo 24 de la misma. Puntualmente en la sentencia del caso Barbani Duarte y Otros Vs. Uruguay, sostuvo la Corte IDH:

174. El Tribunal recuerda que mientras la obligación general del artículo 1.1 se refiere al deber del Estado de respetar y garantizar "sin discriminación" los derechos contenidos en la Convención Americana, el artículo 24 protege el derecho a "igual protección de la ley".[32] Si se alega que un Estado discrimina en el respeto o garantía de un derecho convencional, el hecho debe ser analizado bajo el artículo 1.1 y el derecho sustantivo en cuestión. Si por el contrario la alegada discriminación se refiere a una protección desigual de la ley interna, el hecho debe examinarse bajo el artículo 24 de la misma. [33]

Según la reiterada doctrina de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos (en adelante la Comisión) la  convención “no prohíbe todas las distinciones de trato”.[34] Cuando la diferencia de trato es razonable y objetiva, equivale a una mera distinción compatible con la CADH; cuando no lo es, valga decir, cuando resulta de la arbitrariedad, equivale a una discriminación, que es incompatible con la CADH.

Del mismo modo, la jurisprudencia pacífica de la Corte Interamericana ha reiterado que, “al valorar una posible transgresión a la igualdad y no discriminación, deberá hacerlo con base en el artículo 1.1 de la Convención, si se refiere a un trato discriminatorio en el acceso a un derecho contenido en la Convención, y con base en la cláusula autónoma, si se alude a un trato discriminatorio en el acceso a un derecho ajeno a la Convención”.[35]  Por lo tanto, quien alegue que una distinción es legítima, debe demostrar el fin por el cual se aplica dicha distinción, y la afectación que la falta de aplicación de la mencionada distinción tiene sobre el fin legítimo que se propone proteger.

Específicamente en materia de aplicación de la ley penal, la posición de la Corte IDH en materia de protección del derecho a la igualdad se ha manifestado al prohibir la utilización de estereotipos para determinar la responsabilidad penal del individuo. Asi, en su sentencia de 2014 en el Caso Norín Catrimán y otros (Dirigentes, miembros y activista del Pueblo Indígena Mapuche) Vs. Chile, sostuvo la Corte IDH:

23.  Puede haber una aplicación discriminatoria de la ley penal si el juez o tribunal condena a una persona basándose en un razonamiento fundado en estereotipos negativos que asocien a un grupo étnico con el terrorismo para determinar alguno de los elementos de la responsabilidad penal. Incumbe al juez penal verificar que todos los elementos del tipo penal hayan sido probados por la parte acusadora, puesto que, como ha expresado esta Corte, la demostración fehaciente de la culpabilidad constituye un requisito indispensable para la sanción penal, de modo que la carga de la prueba recaiga, como corresponde, en la parte acusadora y no en el acusado.[36]

2.2.1.2. La igualdad en el contexto del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (PIDCP)[37]

El artículo 14 del PIDCP reconoce que todas las personas son iguales ante los tribunales y cortes de justicia y tienen derecho (i) a ser oídas públicamente por un tribunal competente, independiente e imparcial; (ii) a que se presuma su inocencia mientras no se demuestre su culpabilidad conforme a la ley; (iii) a ser informadas de manera comprensible y detallada de la naturaleza y causas de la acusación; (iv) a disponer de tiempo y de medios adecuados para su defensa y a comunicarse con su defensor; (v) a ser juzgadas sin dilaciones; (vi) a estar presentes en el proceso y defenderse personalmente y ser asistidas por un defensor y, si no tuvieren medios suficientes para pagarlo, por un defensor de oficio; (vii) a interrogar o hacer interrogar a testigos y obtener su comparecencia al proceso; (viii) a ser asistidas de manera gratuita por un intérprete, si no comprenden la lengua empleada en el proceso; (ix) a no ser obligadas a declarar contra sí mismas ni a confesarse culpables; (x) a que el fallo condenatorio y la pena impuesta sean sometidos a un tribunal superior, conforme a la ley; (xi) a ser indemnizadas si la condena se revoca o si hay indulto, por haberse probado la comisión de un error judicial, a menos que se demuestre que le es imputable, en todo o en parte, por no haber revelado oportunamente el hecho desconocido; (xii) a no ser juzgadas ni condenadas por un delito respecto del cual ya hubo condena o absolución por sentencia en firme, conforme a la ley.    

El artículo 26 del Pacto, por su parte, prevé que todas las personas son iguales ante la ley y que, por lo tanto, tienen derecho a una igual protección de la ley sin discriminaciones por motivos de “raza, color, sexo, idioma, religión, opiniones políticas o de cualquier índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición social”.

Al interpretar el artículo 14 del PIDCP en la Observación General 32 de 2007, el Comité de Derechos Humanos (CDH),[38] advierte que el derecho a la igualdad ante los tribunales implica que: “todas las partes en un proceso gozarán de los mismos derechos en materia de procedimiento, salvo que la ley prevea distinciones y éstas puedan justificarse con causas objetivas y razonables, sin que comporten ninguna desventaja efectiva u otra injusticia para el procesado”[39], como ocurriría, por ejemplo, si el fiscal puede recurrir una providencia y el procesado no; también implica que “casos similares sean tratados en procesos similares”, de tal suerte que para determinar casos en los cuales se aplican “procedimientos penales excepcionales o tribunales o cortes de justicia especialmente constituidos, habrá que dar motivos objetivos y razonables que justifiquen la distinción”.[40]

Algo semejante sostuvo el CDH al interpretar el artículo 26 del PIDCP en la Observación General 18 de 1989,[41] pues la discriminación se entiende como “toda distinción, exclusión, restricción o preferencia” que se base en los motivos previstos en este artículo, que tenga por objeto o resultado “anular o menoscabar el reconocimiento, goce o ejercicio, en condiciones de igualdad, de los derechos humanos y libertades fundamentales de todas las personas”. Sin embargo, la igualdad de derechos no implica la igualdad de trato en todas las circunstancias, pues puede haber diferencias de trato justificadas, como las que prevé el propio PIDCP en sus artículos 6.5, 10.3 y 25.  

2.2.2. El juicio de igualdad en la jurisprudencia de la Corte Constitucional

La Corte Constitucional colombiana, en concordancia con la jurisprudencia comparada, desarrolló un conjunto de herramientas denominado juicio o test de igualdad, cuyo objeto es verificar la existencia de una violación al respectivo principio. El modelo colombiano hace uso de una mixtura entre los modelos europeos y norte americano, a fin de garantizar, de la mejor forma posible el respeto por la igualdad.[42] En primer lugar, el carácter relacional  del derecho a la igualdad  supone una comparación entre sujetos, situaciones y medidas. Por ello, el uso del juicio o test implica la identificación de tres presupuestos principalmente, a saber: (i) los sujetos a comparar; (ii) el bien, beneficio o ventaja respecto del cual se da el tratamiento desigual; y (iii) el criterio relevante que da lugar al trato diferenciado.[43] Ha sido sostenido por la jurisprudencia constitucional,[44] que el juicio integrado de igualdad tiene tres etapas de análisis, distribuidas de la siguiente manera: (i) establecer el criterio de comparación: patrón de igualdad o tertium comparationis, esto es, precisar si los supuestos de hecho son susceptibles de compararse y si se compara sujetos de la misma naturaleza; (ii) definir si en el plano fáctico y en el plano jurídico existe un trato desigual entre iguales o igual entre desiguales; y (iii) averiguar si la diferencia de trato está constitucionalmente justificada, es decir, si las situaciones objeto de la comparación ameritan un trato diferente desde la Constitución.[45] 

Además, en lo que concierne a la intensidad del juicio o test en cuestión, el tribunal ha señalado, en sentencias como la C-227 de 2004[46] que el test a emplear podrá ser: (i) leve, en tanto la medida legislativa haga alusión a materias económicas, tributarias, de política internacional o aquellas en las cuales el legislador disponga de un amplio margen de configuración normativa, esto es, que el medio empleado sea idóneo para la consecución del fin y que no existan prohibiciones constitucionales respecto del fin buscado y de dicho medio; (ii) intermedio, siempre que se esté ante una valoración de medidas legislativas en las cuales se pueda ver afectado el goce de un derecho constitucional no fundamental. Este nivel del juicio representa una exigencia mayor y comprende no únicamente la consideración acerca de la conveniencia del medio, sino también el examen de la conducencia para la materialización del fin perseguido por la norma examinada; y (iii) estricto, para los casos en los que la medida tenga una mayor proximidad a los principios, derechos y valores superiores, en cuyo caso, debe llevarse a cabo un estudio íntegro de proporcionalidad.[47]

Por otro lado, la jurisprudencia ha precisado que el juicio estricto de igualdad procede, en principio: 1) cuando está de por medio una clasificación sospechosa, tal como ocurre con aquellas que están basadas en las categorías prohibidas para hacer diferenciaciones que están relacionadas en el inciso 1º del artículo 13 de la Constitución; 2) cuando la medida afecta fundamentalmente a personas que se encuentran en condiciones de debilidad manifiesta, a grupos marginados o discriminados, a sectores sin acceso efectivo a la toma de decisiones o a minorías insulares y discretas; 3) cuando aparece prima facie que la medida que hace la diferenciación entre personas o grupos afecta gravemente el goce de un derecho constitucional fundamental; y 4) cuando la medida que es examinada es creadora de un privilegio.[48]

2.2.2.1. Del juicio integrado de igualdad a las normas penales en la jurisprudencia de la Corte Constitucional

En materia de normas del derecho penal, esta Corte ha tenido la oportunidad de pronunciarse dejando reiterada su posición respecto de que (i) el Legislador cuenta con un ámbito de configuración en materia penal que le permite diseñar y definir los tipos penales, las penas y los procedimientos, (ii) todo ello, en el marco del respeto a los principios constitucionales de proporcionalidad, razonabilidad y particularmente de igualdad.

Así, esta Corte, a través de su jurisprudencia, ha sido constante en afirmar que la Carta Política de 1991 deja en cabeza del legislador una amplia potestad de configuración en materia penal, enmarcada en el respeto de la Constitución, por lo que “en la libertad de configuración de los delitos y contravenciones el legislador se encuentra sometido a los principios de objetividad, racionalidad, proporcionalidad y finalidad”.[49]  Al respecto, en la sentencia C-427 de 1996,[50] sostuvo la Corte que “aunque la política criminal  no puede ser objeto de un juicio de inconstitucionalidad, (…) las normas que la concretan  deben  respetar los cánones constitucionales, especialmente aquellos que plasman derechos y garantías fundamentales”.

En la sentencia C-013 de 1997 la Corte señaló que dentro de este margen de configuración normativa, no solo tiene el deber de identificar los bienes jurídicos protegidos y la configuración de los tipos penales sino que es al Legislador a quien compete establecer el quantum de las penas, de acuerdo con la valoración que haga de las diferentes conductas y de acuerdo a los principios constitucionales.[51]

Más puntualmente, en la sentencia C-592 de 1998, señaló que le corresponde al legislador plantear, entre otros, las diferenciaciones entre quienes concurren a la comisión de un ilícito a través de criterios razonables y proporcionales. [52]

En la sentencia C-551 de 2001[53] la Corte recapituló su jurisprudencia en la materia, para señalar que, dentro de este margen de configuración normativa,  solamente “en los casos de manifiesta e innegable desproporción o de palmaria irrazonabilidad”,[54]correspondería al Juez Constitucional declarar  la inexequibilidad  de las disposiciones normativas objeto de análisis. 

En el año 2008, esta Corte a través de la Sentencia C-1122 de 2008[55] se pronunció sobre la exequibilidad de la norma actualmente demandada (art. 30 (parcial) Ley 599 de 2000) respecto del cargo de violación al principio de igualdad erigido frente al trato diferenciado entre servidores públicos y particulares en delitos con sujeto activo calificado. El cargo de igualdad se planteaba contra la norma que dispone: “[a]l interviniente que no teniendo las calidades especiales exigidas en el tipo penal concurra en su realización, se le rebajará la pena en una cuarta parte.” Bajo el entendido de que se entiende por “Interviniente” el particular que en concurso con el autor desarrolla como suya la conducta típica pero no cumple con las condiciones exigidas por el tipo penal y por ende no infringe los deberes especiales, tal como lo interpreta la Corte Suprema de Justicia en la jurisprudencia actualmente demandada.

En su decisión, esta Corporación sostuvo que los diferentes deberes jurídicos que recaen en los servidores públicos, asi como los poderes que ostentan frente a un bien jurídico determinado y la confianza pública que recae sobre ellos, implica que su actuar ilícito es merecedor de un mayor reproche penal. Esto justifica una graduación punitiva diferente y por tanto, declaró exequible la disposición bajo el cargo examinado. La sentencia sostuvo:

“La diferencia de trato en la graduación punitiva que se desprende del inciso final del artículo 30 de la Ley 599 de 2000 se justifica por la diferente situación en la que se encuentran quienes tienen a su cargo deberes jurídicos específicos que los vinculan con los tipos especiales, porque de ellos se espera una actitud de compromiso especial frente a su protección, y quienes no los tienen. La diferencia de pena para el extraño se explica entre otras razones porque éste no infringe el deber jurídico especial que vincula al servidor público, o porque el servidor público se encuentra, en relación con el bien jurídico tutelado, en una situación de poder que implica, a su vez, mayor riesgo para el bien jurídico; o porque con su conducta el servidor público ha defraudado la confianza pública depositada en él, todo lo cual conduce a que sea merecedor de un mayor reproche penal. Ello hace que no necesariamente resulten equiparables las posiciones de los distintos intervinientes y que se abra un margen de configuración para el legislador, en ejercicio del cual se decida, como acontece en la disposición demandada, que el interviniente extraneus responda con base en la pena prevista en el tipo especial, pero atenuada en razón a la circunstancia de no concurrir en él las calidades previstas para el sujeto activo.” [56]

En la misma línea, en cuanto al trato igualitario a procesados de distinta naturaleza jurídica, en la sentencia C-545 de 2008 la Corte se refirió a la exequibilidad de la diferenciación que implica el proceso penal de los aforados (Congresistas) respecto de los demás ciudadanos. El tribunal dejó claro que el solo hecho de encontrarse inmersos en un proceso penal, no implica un criterio absoluto de igualdad entre los sujetos que pueda servir para anular o desatender las demás características que pueden ser relevantes para justificar un trato diferenciado. En aquella ocasión, al estudiar la exequibilidad del art. 533 (parcial) de la ley 906 de 2004, acusada bajo el cargo de violar el principio de igualdad, señaló este tribunal:

“En otras palabras, la sola circunstancia de encontrarse sometido a un proceso penal, sea en etapa instructiva o durante el juicio, es un criterio de igualación que si bien resulta en principio relevante para los efectos planteados por los actores, no es suficiente para, a partir de él, predicar la igualdad de todos los sujetos que se encuentren en dicha situación y pretender entonces deducir exactamente las mismas consecuencias jurídicas, en especial cuando de los Congresistas se trata, quienes gozan de un fuero constitucional especial y expreso, según el cual su investigación y juzgamiento compete a la Corte Suprema de Justicia, dentro de un procedimiento de única instancia.\\ Así, no les asiste razón a los demandantes cuando refieren que el aparte censurado del artículo 533 de la Ley 906 de 2004 vulnera el derecho a la igualdad, al contemplar que los procesos penales adelantados en contra de los Senadores y los Representantes a la Cámara deben tramitarse por el procedimiento consagrado en la Ley 600 de 2000, por no encontrarse esos aforados en una situación equiparable con la correspondiente a los otros sujetos pasivos de la acción penal.” [57]

La Corte ha reiterado su posición por la cual, el juicio de igualdad sobre las normas de derecho penal no puede realizarse como una simple comparación entre diferentes tipos penales o entre los sujetos que participan en la realización de un delito y para quienes el legislador ha establecido diversos grados en la reacción punitiva. Al respecto, desde su temprana jurisprudencia esta Corte ha dicho que “La mera comparación entre las penas señaladas por el legislador para unos delitos y las dispuestas para la sanción de otros, por sí sola, no basta para fundar la supuesta infracción de la Constitución por el desconocimiento del principio de proporcionalidad (C-213 de 1994). Para concluir en la inconstitucionalidad de una pena por exceso, el tratamiento punitivo de unos y otros delitos debe ser tan manifiestamente desigual e irrazonable que, además de la clara desproporción que arroja la comparación entre las normas penales, se vulneren los límites constitucionales que enmarcan el ejercicio de la política criminal”.[58]

En cuanto a la oportunidad para ser beneficiario de una disminución punitiva por colaboración con la justicia, en la Sentencia C-645 de 2012,[59] la Corte declaró exequible el parágrafo del artículo 57 de la Ley 1453 de 2011, que modifica el artículo 301 de la Ley 906 de 2004, “en el entendido de que la disminución en una cuarta parte del beneficio punitivo allí consagrado, debe extenderse a todas las oportunidades procesales en las que es posible al sorprendido en flagrancia allanarse a cargos y suscribir acuerdos con la Fiscalía General de la Nación, respetando los parámetros inicialmente establecidos por el legislador en cada uno de esos eventos”. En aquella decisión, el tribunal se refirió a las posibles interpretaciones judiciales contrarias al principio de igualdad, la seguridad jurídica y la filosofía inherente a las formas de terminación anticipada del proceso. Por ello, decidió limitar la exequibilidad de la disposición a una sola interpretación acorde con la Carta. Para ello consideró como base de su decisión, la  importancia que el legislador dio a la colaboración con la justicia del procesado en la Ley 906 de 2004, de manera que la Fiscalía pueda negociar y el juez considerar la pena teniendo en cuenta “la efectividad que para la investigación y la economía procesal brinde el imputado o acusado”, más allá de los límites temporales que impone la imputación.  

En la sentencia C-240 de 2014,[60] esta Corte estudió una demanda contra el artículo 301 de la Ley 906 de 2004, que limitaba el beneficio de reducción de pena del artículo 351 para quienes hubiesen sido sorprendidos en flagrancia. El Problema planteado en aquella ocasión fue si: “¿vulnera el derecho a la igualdad, previsto en el artículo 13 de la Constitución, al disponer que la persona que incurra en causales de flagrancia sólo tendrá derecho a 1/8 de rebaja de la pena imponible, mientras que los congresistas, a quienes se aplica el artículo 40 de la Ley 600 de 2000,  podrían tener derecho a 1/3 de rebaja de la pena imponible?”. En dicha oportunidad, la Corte declaro la exequibilidad de la disposición demandada, por cuanto consideró que la diferencia de trato examinada, obedecía a motivos objetivos y razonables que la justifican y, en todo caso, no se enmarcan en los motivos previstos en los artículos 13 de la Constitución, 1.1 de la CADH y 26 del PIDCP. La regla de la decisión señaló que “Prever dentro de un procedimiento penal especial, aplicable a los congresistas, diversas oportunidades para reconocer la responsabilidad penal, con su consiguiente rebaja de pena, respecto de lo previsto en el proceso ordinario, no implica una discriminación injustificada. Por tanto, el que la modificación del proceso ordinario no se extienda al especial, no configura una omisión legislativa relativa”.[61]

Finalmente, en la sentencia C-181 de 2016,[62] se resolvió la demanda de constitucionalidad contra  el artículo 46 de la Ley 1453 de 2011, “Por medio de la cual se reforma el Código Penal, el Código de Procedimiento Penal, el Código de Infancia y Adolescencia, las reglas sobre extinción de dominio y se dictan otras disposiciones en materia de seguridad.” En el estudio concreto sobre la disposición que le daba la categoría de causal de agravación punitiva   a la reincidencia delictiva, la Corte analizó la libertad de configuración normativa en la determinación de las causales de agravación y atenuación punitiva, y al respecto sostuvo:

“68. Lo anterior exige que el establecimiento de las penas aplicables a las conductas reprochables, deban atender a criterios objetivos tales como la mayor o menor gravedad de la conducta ilícita, la mayor o menor repercusión que la afectación del bien jurídico lesionado tenga en el interés general y el orden social, entre otros.[63] (…) \\ 69. En conclusión, el Legislador cuenta con un amplio margen de libertad de configuración normativa en materia penal, así como para establecer las penas, la forma de dosificarlas, sus agravantes y atenuantes. No obstante lo anterior, su facultad no es absoluta, pues encuentra límites constitucionales como son los principios de necesidad, de la exclusiva protección de bienes jurídicos, de legalidad, de culpabilidad, de razonabilidad y proporcionalidad, así como las normas constitucionales y aquellas que forman el bloque de constitucionalidad, entre otros.”[64]

En conclusión, la Corte ha sostenido reiteradamente que (i) el legislador tiene un ámbito de configuración legislativo en materia penal que le permite determinar, en el marco de la política criminal del Estado, los bienes jurídicos protegidos y en consecuencia, configurar los tipos penales, sus elementos, sus sanciones y las figuras propias de la responsabilidad penal, asi como los subrogados penales y los beneficios. (ii) El ámbito de configuración en materia penal está limitado por el respeto de los principios constitucionales (incluido el Bloque de Constitucionalidad) y de los derechos fundamentales, particularmente a los principios de razonabilidad, proporcionalidad e igualdad, de los cuales surge el principio de prohibición de exceso para el legislador, por el cual, el diseño de los tipos penales y la dosificación punitiva “atienden una valoración objetiva de elementos tales como, la mayor o menor gravedad de la conducta ilícita, la mayor o menor repercusión que la afectación del bien jurídico lesionado tenga en el interés general y en el orden social, así como el grado de culpabilidad, entre otros”. (iii) No resulta contrario al principio de igualdad un trato diferenciado fundado en características relevantes de los sujetos frente a la conducta delictiva, y que en el marco de cada medida concreta resulta razonable y justificado, como sucede con la responsabilidad de los servidores públicos en los delitos especiales o con el trámite especial para los aforados constitucionales.

2.3. Las diferencias entre autoría y participación en los delitos con sujeto activo calificado

El presente caso plantea una posible violación al principio de igualdad, por el trato diferenciado en materia de beneficios penales que daría la norma que surge de la interpretación de la SCPCSJ sobre la disposición demandada, a sujetos que concurren en la comisión de un delito especial, y que no cumplen con las condiciones exigidas al autor por el tipo penal. La cuestión que debe tomar en consideración esta Corte, es que entre dichos sujetos “extraños” al tipo penal especial, existen diferencias en cuanto a la forma en que participan en la comisión del hecho punible. Estas diferencias constituyen uno de los temas de mayor importancia en los estudios de derecho penal, puesto que de la calificación de dicha participación (o autoría) se deriva una serie de consecuencias penales que pueden afectar la graduación punitiva. 

2.3.1. Autoría y participación penal, aproximación doctrinal

La doctrina penal ha procurado explicar las diferentes manifestaciones de la autoría y la participación a través de distintas teorías, algunas de ellas más restrictivas que se interesan únicamente por al autor según la verificación de elementos objetivos,[65] otras más extensivas que abarcan a todo aquel que sea causante de la conducta,[66] así como teorías que se concentran en elementos subjetivos[67] y finalmente aquellas que distinguen entre los diferentes sujetos que concurren en la realización de un delito.

La doctrina diferenciadora, adoptada en la mayoría de los sistemas penales de corte europeo-continental (Alemania, España, Suiza, Argentina, Perú, Colombia) distingue entre "autores" y "partícipes". Para realizar esta distinción, la doctrina dominante se sirve de la teoría del dominio del hecho. Luego, "autor" será aquel que ejecute los hechos típicos con dominio del hecho[68]; "partícipe", aquel que colabore con éste en la ejecución de la conducta pero sin poseer el dominio del hecho, entendido como la capacidad del sujeto para determinar la realización (o no) del hecho punible.

En cuanto a los delitos con sujeto activo calificado, lo determinante no es el dominio del hecho sino el quebrantamiento de deberes especiales. Las conclusiones de esta teoría sobre el punto de la autoría y la participación, han sido explicadas sintéticamente por el profesor Claus Roxín. De dichas conclusiones, aquellas que puntualmente se refieren a la autoría y participación en delitos con sujeto activo calificado, o delitos “de infracción de deber” como él los denomina, remarcan la importante diferencia entre autores y participes. Al respecto señala:

“(…) 7.- El criterio del quebrantamiento del deber especial es determinante para la autoría en los delitos de infracción de deber por comisión, en los delitos omisivos y en los imprudentes. (…) 9.- La coautoría en los delitos de infracción de deber aparece como quebrantamiento conjunto de un deber especial conjunto. (…) 11.- La participación es un concepto secundario con respecto al de la autoría. Por eso ha de caracterizarse como cooperación sin dominio, sin deber especial y sin ser de propia mano.”[69]

2.3.2. Autoría y participación penal en la jurisprudencia de la SCPCSJ

En Colombia, de acuerdo con la Jurisprudencia de la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia y en consonancia con los artículos 29 y 30 de la Ley 599 de 2000, es posible identificar las siguientes formas de intervención en el delito:

(i).- Autor.-  Según la Corte Suprema de justicia  “Se trata de aquella persona que se constituye en el protagonista central del comportamiento delictivo, quien de manera directa y de propia mano lo ejecuta en forma consciente y voluntaria.” [70]  Para la Corte Suprema de Justicia, la cuestión de la autoría parece radicar en la sumatoria de los elementos volitivo y conductual, lo que se traduce en calificar como Autor a aquel (o aquellos) que tienen el dominio del hecho, y llamar a los demás Partícipes.

“[según] la llamada “teoría del dominio del hecho”, de gran utilidad para diferenciar las dos formas de participación,  es autor aquél que se encuentra en capacidad “(...) de continuar, detener o interrumpir, por su comportamiento, la realización del tipo”.[71] Por lo tanto, cuando son varios los sujetos que pre acordados concurren a la realización de la conducta antijurídica, para que el aporte configure coautoría se requiere que sea esencial, y que se materialice durante la ejecución típica. De allí que sólo quien domina el hecho puede ser tenido como autor; mientras que el cómplice es aquél que simplemente presta una ayuda o brinda un apoyo que no es de significativa importancia para la realización de la conducta ilícita, es decir, participa sin tener el dominio propio del hecho.”[72]    

Para el caso de los delitos especiales, o de sujeto activo calificado, la responsabilidad a título de autor (o coautor si son múltiples personas) radica en la infracción de un deber especial, por lo que solo es posible si el sujeto que realiza o concurre a la realización de la conducta punible tiene las calidades exigidas por el tipo penal. Por esta razón, cuando en la comisión de un delito con sujeto activo calificado, concurren agentes que no cumplen con los requisitos exigidos por el tipo, como sucedería por ejemplo en el caso de un cohecho en cuya comisión concurran particulares, ellos no pueden ser considerados como coautores.

La autoría a su vez puede tener distintas connotaciones derivadas, por ejemplo, del número de personas que concurran en la realización del delito y tengan el dominio del hecho (autoría y coautoría),[73] de si la actuación se da de forma directa o a través de otro que se utiliza de forma instrumental (autoría mediata),[74] de si la responsabilidad se deriva del incumplimiento de un deber especial de cuidado (delitos culposos o de conductas imprudentes), o, en el caso de los delitos especiales, aquellos de sujeto activo calificado y de propia mano, depende de si se cumple o no con las calidades exigidas en el tipo penal (diferencia entre autor e Interviniente).

(ii) Participes: (determinador y cómplice), al respecto sostiene el artículo 30 de la ley 599 de 2000: “Partícipes. Son partícipes el determinador y el cómplice.” Sobre el primero de ellos indica “Quien determine a otro a realizar la conducta antijurídica incurrirá en la pena prevista para la infracción”.  

Para la Corte Suprema, la diferencia fundamental entre el autor y los partícipes  es que estos últimos no tienen el dominio del hecho, ni infringen, para el caso de los delitos especiales, un deber especial. En ese sentido, el determinador es aquel que aquél que conscientemente, sin desplegar una actividad esencial en la ejecución del plan, a través de diversos medios logra  influir en el autor de forma determinante y definitiva para que cometa, como suyo, el delito.[75] La Corte Suprema ha señalado que el determinador, por carecer del dominio del hecho: “No es realmente autor sino persona que provoca en otro la realización del hecho punible, bien a través del mandato, del convenio, de la orden, del consejo o de la coacción”.[76]

Ahora bien, para que el determinador o instigador sea penalmente responsable, debe inducir a la comisión de la conducta y además, “que entre la conducta singularmente inducida y la realmente producida, exista un nexo de correspondencia, porque de no ser así, no es posible atribuir responsabilidad penal alguna a título de determinador”.[77] 

Por su parte, la figura del cómplice, está definida en la Ley 599 de 2000, art. 30 (Participes) de la siguiente forma: “quien contribuya a la realización de la conducta antijurídica o preste una ayuda posterior, por concierto previo o concomitante a la misma, incurrirá en la pena prevista para la correspondiente infracción disminuida de una sexta parte a la mitad”.  Así, el cómplice es quien presta una ayuda o brinda un apoyo para la realización de la conducta ilícita, sin que dicha participación sea esencial para la ejecución típica, es decir, participa sin tener el dominio del hecho.  

Según explica la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia, mientras la colaboración del coautor surge por razón de su compromiso e interés con los resultados, cuando se trata de “mera coadyuvancia externa a los fines de los integrantes de la empresa común, despojada de alianza anímica con los propósitos últimos de sus autores directos, quien así actúa es cómplice del hecho punible.”[78]   

(iii) El Interviniente. Esta figura, que es el marco del cargo presentado, está descrita en el artículo 30 inciso 4º de la Ley 599 de 2000 como aquel que “no teniendo las calidades especiales exigidas en el tipo penal concurra en su realización(…)”. Tal como lo ha señalado la Corte Suprema de Justicia, una persona solo puede actuar como Interviniente en los delitos con sujeto activo calificado, o -según la doctrina-, en los delitos de propia mano,[79] es decir, en aquellos en los que el tipo penal exige unas calidades especiales al autor. Así lo explica la Corte Suprema de Justicia, en su sentencia del 12 de mayo de 2010:

En la comisión de conductas punibles con sujeto activo cualificado como los que se han tipificado contra la administración pública, entre otros, en los que el protagonista es el servidor público, se tiene que pueden interactuar personas que carezcan de esa calidad, en cuyo evento se los denomina en vía de lo general de acuerdo al artículo 30 de la Ley 599 de 2000 como “partícipes”, y de manera singular tan sólo pueden ser cómplices o intervinientes, sin que sea dable la concurrencia de esos institutos sustanciales, pues los mismos poseen características que los identifican y diferencian.[80]

Por lo tanto y según la interpretación jurisprudencial vigente, se entiende por Interviniente aquel que concurre en la ejecución de un tipo penal especial y en concurso con el autor calificado, realiza como suya la conducta típica (actúa como si tuviera dominio del hecho), pero sin contar con las calidades exigidas por el tipo especial. Se diferencia del cómplice y del instigador porque a diferencia de ellos el interviniente desarrolla la conducta del verbo rector como propia, pero su participación no puede ser calificada ni castigada como la de un coautor, por no infringir deberes especiales al no tener las calidades exigidas por el tipo penal especial, y que por lo tanto resultan esenciales para que pueda materializarse la conducta típica.[81]

En el caso de los delitos cuyo sujeto activo calificado son servidores públicos, por ejemplo, la jurisprudencia y un sector de la doctrina sostienen que ellos tienen un deber especial de sujeción a la ley, que fundamenta la responsabilidad penal. Asi, quienes ejecuten la misma conducta, pero no tengan la condición de servidores públicos, son considerados extraños en el delito (extraneus) pues no están ligados por el deber especial cuya vulneración implica un reproche penal, de lo que se desprende que su sanción no pueda ser igual a la del particular, sobre quien no recae este deber específico. Al respecto sostiene la Corte Suprema de Justicia:

“Si el servidor público y el particular se ponen de acuerdo para delinquir, de modo que aportan de manera principal (no accesoria) a su propio delito, mediando la división del trabajo necesaria para alcanzar los objetivos comunes, en la órbita de las acciones naturales se consideran coautores. En el campo normativo y a la luz del régimen penal, no son propiamente coautores. El servidor público es autor y el particular interviniente.\\ La sanción penal para ellos no es ni puede ser la misma, toda vez que el contenido de injusto (desvalor de acción más desvalor de resultado) y culpabilidad (juicio de reproche), son disímiles porque dimanan de diversos factores. \\ (…) \\ El servidor público tiene especiales deberes de sujeción, impuestos por la Constitución Política y la ley, que permiten exigirle un comportamiento más arraigado a derecho. \\ En efecto, de acuerdo con lo estipulado en el artículo 6° de la Carta, los particulares son responsables ante las autoridades por infringir la Constitución y las leyes. Los servidores públicos están llamados a responder por infringir la Constitución, las leyes y, además, por omisión o extralimitación en el ejercicio de sus funciones. \\ Es corolario de lo anterior, con relación a un delito especial, que el ciudadano particular nunca puede ser autor (en la concepción jurídica de la autoría); sólo podría ser determinador, cómplice o interviniente, según lo que indique el recaudo probatorio. \\ Y, correlativamente, la autoría en los delitos especiales se reserva exclusivamente al servidor público, cuando actúa dolosamente apartándose también de los deberes especiales de sujeción. \\ En términos de ROXIN, “podemos considerar cierto que sólo un intraneus puede ser autor de los delitos de funcionarios….Examinado más de cerca el punto de vista determinante para la autoría…se revela que no es la condición de funcionario ni tampoco la cualificación abstracta…lo que convierte a un sujeto en autor: más bien es el deber específico (que se deriva de tener encomendada una concreta materia jurídica) de los implicados de comportarse adecuadamente, cuya infracción consciente fundamenta la autoría”[82]. \\ 5.5 La doctrina y la jurisprudencia nacionales –también la legislación- optaron tiempo atrás por mantener la unidad de imputación, o el mismo título de imputación, cuando en un delito especial concurren dolosamente quien reúne las calidades especiales que el tipo exige (intraneus) y otras personas que no tienen esas características (extraneus).”[83]

En el presente caso se plantea una posible violación al principio de igualdad, por el trato diferenciado en materia de beneficios penales que la norma creada por vía de interpretación judicial otorga a sujetos que concurren en la comisión de un delito especial, y que no cumplen con las condiciones exigidas al autor por el tipo penal. La cuestión que debe tomar en consideración esta Corte, es que entre dichos sujetos “extraños” al tipo penal especial, existen diferencias en cuanto a la forma en que participan en la comisión del hecho punible. Estas diferencias constituyen uno de los temas de mayor importancia en los estudios de derecho penal, puesto que de la calificación de dicha participación (o autoría) se deriva una serie de consecuencias penales que pueden afectar la graduación punitiva. 

3. EXAMEN DE IGUALDAD SOBRE LA INTERPRETACIÓN JURISPRUDENCIAL DE LA SCPCSJ RESPECTO DEL TÉRMINO INTERVINIENTES CONTENIDA EN EL ÚLTIMO INCISO DEL ARTÍCULO 30 DEL CÓDIGO PENAL

3.1.         La norma atacada: la interpretación de la Corte Suprema de Justicia en materia de Intervinientes y Partícipes en delitos especiales.

En el Código Penal colombiano de 1980 se condenaba al sujeto calificado por la comisión del delito especial y al extraño por el delito común, aun cuando ambos quisieren y realizaren la misma conducta. Tal como se señaló por la SCPCSJ en providencia de 11 de febrero de 2004[84], frente al Código Penal de 1980, la jurisprudencia penal se refirió en varias oportunidades a la coparticipación criminal en delitos especiales o de sujeto activo cualificado y, aunque no de manera siempre unánime, arribó a la  conclusión de que, a) sólo puede ser autor quien ostente la calidad prevista en el tipo penal, en cuanto es el único que puede realizar materialmente la conducta típica, y b) las personas que no tengan la calidad exigida en la ley para el autor pueden responder de un delito especial sólo en calidad de cómplices o determinadores, en consideración a que en ninguno de esos roles realizan materialmente la conducta[85]. En ese contexto, en el evento de un Partícipe no cualificado que realizase la conducta prevista en el tipo, debía procederse a romper la unidad de imputación para que dicho interviniente respondiese por el delito común subyacente. 

Con la expedición de la Ley 599 de 2000, esta situación cambió, y se prefirió la unidad de imputación, en el sentido de imputar al extraño la conducta especial a título de interviniente, conforme las prescripciones contempladas en el artículo 30[86], inciso final.  Pero la figura del Interviniente fue objeto de una primera interpretación en la que se admitía también al extraneus que participaba como Participe, para luego pasar a una interpretación restringida que es la actualmente demanda.

3.1.1. Primera interpretación sobre el concepto de intervinientes de la SCPCSJ

En ese orden de ideas, la primera interpretación de la Corte Suprema de Justicia –aquella que los accionantes defienden-, fue expresada por su Sala Penal en providencia del 25 de abril de 2002.[87] En dicha decisión, la Corte, al analizar el asunto de la punibilidad de los extraneus señaló que la diminuente punitiva de una cuarta parte como Interviniente, era aplicable a los determinadores,  cómplices y coautores que no cumplieran con las condiciones exigidas por el tipo penal. El elemento determinante de la condición de Interviniente para la Corte Suprema, en esa oportunidad, era el cumplimiento de las condiciones exigidas por el tipo penal. En palabras de la SCPCSJ:

“[e]l interviniente no es, entonces, un concepto que corresponde a una categoría autónoma de coejecución del hecho punible sino un concepto de referencia para aludir a personas que, sin reunir las calidades especiales previstas en el respectivo tipo especial, toman parte en la realización de la conducta, compartiendo roles con el sujeto calificado o accediendo a ellos. La norma, en este sentido zanja de lege data toda disputa entre las distintas soluciones dogmáticas para disponer, de un lado, el carácter unitario de la imputación alrededor del tipo especial y, de otro, la rebaja punitiva que se explica y funda en que el particular no infringe ningún deber jurídico especial de aquellos que la necesidad de tutela particular del respectivo bien jurídico, demanda para su configuración. De ahí que se pueda ser interviniente a título de autor, en cualquiera de las modalidades de autoría (art. 29), o se pueda ser interviniente a título de partícipe (determinador o cómplice).”[88].  

Como resultado de esta interpretación, al incluir en el concepto de Intervinientes, no solo a los  “coautores” extraneus sino a los determinadores y cómplices no calificados, la interpretación de la Corte Suprema permitía que a los instigadores (no calificados) se les aplicara la disminución de una cuarta parte de la pena del autor y al cómplice (no calificado), además de la disminución punitiva de una sexta parte a la mitad que le correspondía por el 3er inciso de la misma disposición, se les acumulara la disminución de una cuarta parte de la pena, dispuesta para los intervinientes.

En resumidas cuentas, esta interpretación implicaba unas disminuciones punitivas que podrían sintetizarse así:

Bajo esa hipótesis, todos los sujetos que no cumplan con las condiciones exigidas al autor por el tipo penal especial, tienen derecho a una disminución punitiva, que es mayor en el caso del cómplice e igual para el determinador y el coautor no calificado. Esta graduación resultaba coherente para la Corte Suprema en la decisión anotada por cuanto:

“[p]or una parte se preserva el postulado de la unidad de imputación, evitando que los concurrentes al hecho respondan por delitos diferentes. Por otro lado permite conservar la distinción entre formas de intervención principales y accesorias. Y por otro lado guarda o mantiene la correspondencia punitiva que condujo al legislador a adscribir grados de compromiso y consecuencias punitivas distintas para los autores y coautores, y para los determinadores, por una parte, y para los cómplices por la otra, dado que en éste último evento la participación además de accesoria es secundaria, menor y, por supuesto, menos grave.”[89]

3.1.2. Segunda Interpretación de la SCPCSJ sobre el concepto de Intervinientes. Interpretación demandada.

Sin embargo, poco más adelante, la Corte Suprema de Justicia varío su posición al respecto. En Sentencia de 8 de julio de 2003, la Sala de Casación Penal examinó la apelación de una sentencia que utilizaba como base la anterior interpretación.[90] Al respecto dijo la Sala que era necesario: “hacer un reexamen de tales posiciones en aras de definir qué se entiende por interviniente en ese contexto y cuál es ciertamente la pena que corresponde a quien, actuando como determinador o cómplice, no reúne las calidades requeridas en la descripción típica y cuál la que debe imponerse a quien ejecutando como suya la acción contenida en el verbo rector carece también de dichas calidades.”[91]

Desde esa decisión y de forma constante, la Corte Suprema de Justicia ha considerado que el término “Intervinientes” no es asimilable al término “Partícipes”, ni tampoco se trata de un concepto global que incluya a todo aquel  que concurre a la realización de la conducta punible especial, sino que debe entenderse en un sentido restrictivo de “coautor de delito especial sin cualificación”. En consecuencia, desde 2003 la Corte Suprema considera que la disminución punitiva para el “Interviniente” de un delito especial, aplica únicamente al coautor que no tiene la calidad exigida en el tipo penal, y por lo tanto, no beneficia ni al determinador, ni al cómplice, para quienes el artículo 30 de la Ley 599 de 2000 establece reglas específicas.[92] Sostuvo la SCPCSJ:

“Por eso, cuando dicha norma utiliza el término intervinientes no lo hace como un símil de partícipes ni como un concepto que congloba a todo aquél que de una u otra forma concurre en la realización de la conducta punible, valga decir determinadores, autores, coautores y cómplices, sino lo hace en un sentido restrictivo de coautor de delito especial sin cualificación, pues el supuesto necesario es que el punible propio sólo lo puede ejecutar el sujeto que reúna la condición prevista en el tipo penal, pero como puede suceder que sujetos que no reúnan dicha condición, también concurran a la realización del verbo rector, ejecutando la conducta como suya, es decir como autor, es allí donde opera la acepción legal de intervinientes para que así se entiendan realizados los propósitos del legislador en la medida en que, principalmente, se conserva la unidad de imputación, pero además se hace práctica la distinción punitiva que frente a ciertos deberes jurídicos estableció el legislador relacionándolos al interior de una misma figura y no respecto de otras en que esa condición no comporta trascendencia de ninguna clase(…)”.[93] (Subrayas fuera del texto original)

En ese sentido, la Corte Suprema realizó una revaluación sobre la naturaleza jurídica y la posición que ocupa el Interviniente en el ordenamiento jurídico colombiano, de tal forma que lo que justifica el beneficio punitivo es el plano de desigualdad en que se encuentran el autor, es decir, aquel que realizó como suya la conducta típica y con ello infringió los deberes de sujeción especial que implican las condiciones exigidas por el tipo especial, frente a quien, en concurso con el primero y habiéndose desempeñado con dominio del hecho, no puede constituirse como autor, porque justamente no ha infringido deberes especiales que no le eran atribuibles al carecer de las condiciones requeridas por el tipo, pero para no romper la unidad de imputación se juzga a título de Interviniente.

Para la Sala Penal, una interpretación sistemática y acorde con los lineamientos del Código implica tomar como criterio fundamental, en la interpretación del artículo 30, el carácter calificado del sujeto activo del tipo penal, a fin de establecer una diferencia entre lo sujetos respecto de los cuales el delito especial exige una calificación (únicamente al autor o coautores) y aquellos para quienes la calificación es indiferente (determinador y cómplice). Respecto de los primeros, la exigencia de una calidad especial hace necesario un trato punitivo diferenciado entre aquellos que cumplen las condiciones (y que por tanto infringieron sus deberes especiales)  y aquellos que no lo hacen, y que por tanto no pueden ser considerados como autores sino como Intervinientes. Para los segundos en cambio, quienes no tienen el dominio del hecho, las condiciones especiales no son requeridas ni tienen importancia para la ejecución de su actuación ilícita, la Corte Suprema encuentra que no tiene sentido ni fundamento una disminución punitiva por no contar con esas calidades. Por lo tanto, para la Sala Penal de la Corte, al único que podría afectar el beneficio penal del Interviniente es al “coautor” no calificado, pues es únicamente para él para quien el cumplimiento de los requisitos resulta trascendente.[94]

En el presente caso, los accionantes demandaron esta interpretación jurisprudencial, refiriéndose a las sentencias del 8 de junio de 2003,  del 17 septiembre de 2008, del 11 de diciembre de 2012, del 12 de marzo de 2014 y   del 30 de junio de 2014 de la Corte Suprema de Justicia, Sala Penal, en las cuales se reitera la interpretación atacada.[95]

Ahora bien, es claro para esta Corte que esta posición jurisprudencial ha sido plena y pacíficamente sostenida por la Sala Penal de la Corte Suprema. [96] Así lo corrobora en su Sentencia del 25 de abril de 2017, en la que sostuvo:

 “La parte final del artículo 30 de la Ley 599 de 2000, de acuerdo con el cual ‘Al interviniente que no teniendo las calidades especiales exigidas en el tipo penal concurra en su realización, se le rebajará la pena en una cuarta parte’, ha sido objeto de particular detenimiento y analítico estudio por la doctrina de la Sala y con apego en el discernimiento fijado en la sentencia 20704 de 2003, reiterado con identidad de criterio a través de más de dos lustros en prolijas decisiones (Radicados 34253 de 2010; 37696 de 2011, 38605 de 2012; 34930, 39346, 41177 y 42312 de 2013, 43771 de 2014, 43658, 46483, 47168, 43658 y 47672 de 2016,  entre otras) y en las mismas, se ha concluido que:

“Sin embargo, bajo el necesario supuesto de que en el delito propio los extraños, valga decir el determinador y el cómplice, no requieren calidad alguna, pues aquél no ejecuta de manera directa la conducta punible y el cómplice tiene apenas una participación accesoria, surge evidente la exclusión que a tales partícipes hace el inciso final del precitado artículo 30, ya que si a éstos no se les exige calidad alguna, valga decir que su condición o no de servidor público no tiene incidencia alguna en la participación que respecto a la conducta punible despliegan, (…) Es que, siendo absolutamente claro el artículo 30 en señalar que al determinador le corresponde la pena prevista en la infracción y al cómplice esta misma rebajada en una sexta parte a la mitad, si ellos carecen de la cualificación especial que el tipo penal no exige para que su participación se entienda consumada, en nada desnaturaliza los propósitos del legislador, pues aún se mantiene la unidad de imputación, se conserva la distinción entre formas de intervención principales y accesorias y se guarda la correspondencia punitiva frente a los diversos grados de compromiso penal.” [97]

Esta posición, de la Corte Suprema se mantiene firme y al margen de la diversidad de opiniones que la doctrina tiene sobre esta postura,  tal como lo ha sostenido la misma Corporación:

“De esta manera, con independencia de las referencias o estudios que en la doctrina puedan aparecer sobre el particular, lo cierto es que el entorno patrio la discusión ha sido zanjada hacia aquel entendimiento, es decir, a que los determinadores y cómplices en delitos especiales se les aplica la pena dispuesta en la ley por su participación accesoria sin diminuentes de ninguna clase.”[98]

Establecidas las anteriores premisas, la Corte Constitucional debe concluir que constituye una interpretación jurisprudencial vigente de la SCPCSJ, aquella por la cual el término “Intervinientes” contenido en la referida disposición del Código Penal, alude, exclusivamente, a quien en concurso con el autor, realiza como suya la conducta descrita en el verbo rector sin tener la cualificación requerida por el tipo penal especial, y es él el único destinatario de la disminución punitiva prevista para el extraneus, la cual, por consiguiente, no beneficia, ni al determinador, ni al cómplice.  

Bajo esta interpretación, y siguiendo el formato de la explicación sobre la postura anterior, la dosificación punitiva establecida por el artículo 30 del Código Penal quedaría así:

La consecuencia de esta interpretación es que el determinador tendría –en abstracto- la pena del autor (sujeto activo calificado), puesto que así lo establece el inciso 2 del artículo 30 “Quien determine a otro a realizar la conducta antijurídica incurrirá en la pena prevista para la infracción.” El cómplice tendría derecho a una rebaja de la sexta parte a la mitad de la pena (Inc. 3) y el Interviniente (entendido únicamente como el “coautor” no calificado) tendría derecho a una disminución de la cuarta parte de la sanción, según lo determina el último inciso de la disposición bajo la interpretación demanda.

De ello se puede extraer que, la interpretación demandada genera las siguientes conclusiones:

(i)           La figura del Interviniente solo opera frente a los delitos especiales, y se refiere únicamente a quien, en concurso con el autor, realiza la conducta descrita en el verbo rector pero no cumple con los requisitos exigidos por el tipo penal para constituirse como autor.

(ii)        La sanción penal en abstracto para los Partícipes (cómplice y determinador) de un delito especial no se ve afectada por el hecho de que tengan o no las condiciones o calidades requeridas por el tipo penal.

(iii)      Para el cómplice, el inciso tercero del artículo 30 del Código Penal vigente determina como pena, aquella dispuesta para el delito reducida de una sexta parte a la mitad. Esta fórmula se aplica a delitos comunes y delitos especiales sin ninguna distinción.

(iv)      Para el determinador, la pena en abstracto será la misma que para el autor, tanto en delitos comunes como en delitos especiales, y en ningún caso puede ser objeto de la disminución punitiva del Interviniente. Para la Corte Suprema el hecho de que el tipo especial establezca unos requisitos para la conducta del autor (que determinan la infracción a un deber de especial sujeción) hace que la conducta del “coautor” no calificado resulte menos punible, puesto que “el desvalor de la acción y del resultado, así como la culpabilidad son diferentes porque dimanan de diversos factores”.[99] Esos requisitos no son exigidos en cambio frente a la conducta del determinador, por lo que su punibilidad será en principio idéntica independientemente si cuenta o no con las calidades del tipo.

Por lo tanto, y bajo las exigencias de esta Corporación, se puede verificar que la interpretación jurisprudencial atacada constituye una norma de derecho viviente en tanto: (1) se trata de  una interpretación judicial consistente, y se ha mantenido uniforme por casi tres lustros; (2) en segundo lugar, la interpretación judicial está consolidada, y como lo demuestran las sentencias de casación citadas que reiteran la posición de las segundas instancias, es una interpretación que se ha extendido dentro de la correspondiente jurisdicción; y, (3) se trata de una interpretación judicial relevante para fijar el significado de la norma objeto de control y para determinar los efectos de la norma demandada.[100]

3.2. El examen de igualdad sobre el trato diferenciado entre participes extraneus e Intervinientes (definidos como coautores no calificados) en los delitos especiales

Como se indicó en el recuento jurisprudencial aplicable a este caso, la Corte ha determinado que el primer paso a seguir para adelantar un examen de igualdad consiste en establecer el término de comparación, a fin de definir si los sujetos sobre los cuales se estaría generando una diferenciación irrazonable, en realidad son comparables.

Para los accionantes la vulneración del derecho a la igualdad se da porque a los partícipes no calificados: instigadores y cómplices, se les trata de forma diferente que al Interviniente. Esta vulneración se generaría porque “los coautores no cualificados y los partícipes no cualificados de un delito especial sí se encuentran en idéntica situación en lo que hace a las razones que justifican la rebaja punitiva consagrada en el inciso final del artículo 30 del Código Penal; de modo que no existe una razón constitucionalmente admisible para reconocer la disminución punitiva aquellos y no a éstos”.[101]

Siguiendo el examen planteado, en primer lugar le corresponde a la Corte establecer el criterio de comparación: patrón de igualdad o tertium comparationis, esto es, determinar si los supuestos de hecho o de derecho son susceptibles de compararse y si se compara sujetos de la misma naturaleza.

3.2.1.  La comparación entre coautores y participes que son extraneus en un delito especial

El término de comparación propuesto en la demanda se plantea entre sujetos que concurren en la realización de un tipo especial, bajo el argumento de que el elemento más importante para agrupar a los sujetos que concurren en la participación del delito especial a la hora de tasar la punibilidad de la conducta es el de verificar si los agentes cuentan o no con las calidades exigidas en el tipo. Así, para los demandantes resultaría más importante las características de extraneus o intraneus del tipo, -esto es de si cumplen o no con los requisitos del tipo especial – que las diferencias en los roles desempeñados en la comisión del delito (como autores o participes).

Según los accionantes es la condición de extraneus, común entre los instigadores, cómplices y coautores no calificados, aquella que debe imperar para la disminución punitiva, por lo cual, la interpretación de la Corte Suprema que beneficia únicamente a los “coautores” no calificados, constituye una discriminación contra los demás concurrentes no calificados del delito especial.

Los sujetos comparables para este examen son por lo tanto, por una parte los “coautores” no calificados, y por el otro los partícipes (cómplices e instigadores) que no tengan las calidades exigidas por el tipo penal especial. Al margen de las diferencias que en el plano jurídico existen entre estos dos grupos de sujetos, es claro para esta Corte que se trata de sujetos comparables entre quienes es posible realizar un examen de igualdad. Por lo que se procederá a   definir si en el plano fáctico y en el plano jurídico existe un trato desigual entre iguales o igual entre desiguales.

3.2.2. Los Partícipes y los coautores en un delito especial se encuentran en planos distintos en cuanto a la exigibilidad de las condiciones del tipo penal especial

Esta Corte ha sostenido que una de las reglas para aplicar el principio de igualdad es la de “dar un trato diferente a situaciones de hecho que presenten similitudes y diferencias, cuando las segundas sean más relevantes que las primeras”.[102]   Para analizar este punto, inicialmente la Corte va a establecer si con la interpretación atacada se constituye un trato diferenciado, para luego revisar si dicho trato diferenciado se da entre sujetos principalmente iguales o diferentes.

Al respecto, tal como lo pudo verificar esta Corporación en la sentencia C-1122 de 2008, la jurisprudencia vigente de la SCPCSJ toma una postura en cuanto a la interpretación del término “Intervinientes” contenido en el inciso final del artículo 30 de la Ley 599 de 2000,[103] cuyo resultado es un trato diferenciado entre quienes concurren a la realización del delito especial.  En dicha ocasión, la Corte Constitucional se concentró en resolver el problema concreto de la distinción punitiva legal entre los servidores públicos y aquellos que no lo son, respecto de los delitos con sujeto activo calificado – servidor público-, y aunque la identificó, decidió no adentrarse en el test de igualdad sobre la diferencia de trato entre cómplices, determinadores y coautores no calificados. Al respecto dijo la Corte:

“Con todo, considera la Corte que no le corresponde pronunciarse, desde una perspectiva constitucional, por uno u otro extremo interpretativo, como quiera que la solución del problema jurídico planteado y al que se contrae el análisis de constitucionalidad en la presente providencia, es la misma, independientemente de la opción que sea elegida, esto es, establecer si hay una razón que explique la diferencia de pena entre el servidor público y el extraño. Quedan, por consiguiente, por fuera del ámbito del pronunciamiento de la Corte los problemas de igualdad que puedan plantearse en torno a la jurisprudencia vigente de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia por la diferencia de trato que de ella resulta para los extranei, según que sean determinadores o cómplices, por un lado, o coautores no cualificados, por otro.”[104]

Es claro para esta Corporación que la interpretación atacada genera una diferencia de trato, por cuanto solo los coautores no calificados de un delito especial entran en la categoría de Intervinientes y pueden ser beneficiarios de la disminución punitiva de la cuarta parte de la pena, excluyendo de este beneficio a los partícipes que no tengan las calidades del tipo penal especial.

Ahora bien, le corresponde a la Corte establecer si esta diferencia de trato se da entre sujetos iguales o desiguales. Al respecto cabe recordar que “la sola circunstancia de encontrarse sometido a un proceso penal, sea en etapa instructiva o durante el juicio, es un criterio de igualación que si bien resulta en principio relevante (…), no es suficiente para, a partir de él, predicar la igualdad de todos los sujetos que se encuentren en dicha situación y pretender entonces deducir exactamente las mismas consecuencias jurídicas”.[105]

Pese a las múltiples discusiones sobre las formas de asumir los distintos grados de autoría o participación, existe una coincidencia general en la doctrina y en la jurisprudencia nacional, sobre la importancia de las diferencias que caracterizan a estos sujetos y de las cuales provienen los distintos tratamientos punitivos que la ley les otorga.

Básicamente, en el derecho penal que actualmente rige en Colombia, existe un consenso en que la diferencia general entre unos y otros radica en que la autoría (o coautoría) requiere del dominio del hecho, y para el caso de los delitos especiales, en la infracción de un deber de especial sujeción por quien realiza como suya la conducta descrita en el verbo rector, es decir por el autor (o coautores).

En efecto, en el caso de los delitos especiales, la ley exige a quienes fungen como autores, el cumplimiento de unas calidades que se traducen en un deber especial y se suman al dominio del hecho, por lo que resultan indispensables para la comisión del delito. En esos casos, la exigencia de esas calidades no es un elemento de agravación punitiva como una sanción adicional para quienes llenen las condiciones, sino que se trata de un requisito para la autoría del delito, sin el cual no es posible que el mismo se lleve a cabo.

Estos requisitos se exigen como condición necesaria para que el delito especial pueda llevarse a cabo, únicamente al autor o coautores. En cambio, para los Partícipes del delito especial, dichas calidades resultan irrelevantes para la consumación de las labores de complicidad o instigación en un delito especial. En otras palabras, la infracción del deber especial solo es relevante para quienes realizan como suya la conducta descrita en el tipo penal, es decir, para quienes actúan como autores.

La sola redacción de los tipos penales especiales en la Ley 599 de 2000 permite verificar, con toda claridad, esa circunstancia. Esta categoría de delitos inician su redacción describiendo las calidades o circunstancias exigidas al autor para que se configure el delito.

Así, en la Ley 599 de 2000, se puede distinguir fácilmente entre delitos con: a) sujeto activo indeterminado,  que no requieren de una condición o cualificación para quien ejecute la conducta y; b) sujeto activo cualificado,  que exigen una calidad especial a quien comete la conducta. Esto último sucede, por ejemplo, con: “[l]a madre que…” (Arts. 108, 128),[106] “[e]l juez que…” (Art. 177),[107] “[e]l  concesionario, representante legal, administrador o empresario legalmente autorizado para la explotación de un monopolio rentístico, que…” (Art. 313),[108] “[e]l director, administrador, representante legal o funcionario de las entidades sometidas a la inspección y vigilancia de las Superintendencias Bancaria, de Valores o de Economía Solidaria, que…” (Arts. 314, 315)[109]  “[e]l extranjero que…” (Art. 329),[110] “[e]l agente retenedor o autorretenedor que…” (Art. 402),[111] “[e]l agente de la fuerza pública que…” (Art. 424),[112] “[e]l colombiano que…” (Arts. 456, 457, 458 y 462),[113] e igualmente sucede con el delito de traición diplomática: “El que encargado por el Gobierno Colombiano de gestionar algún asunto de Estado con gobierno extranjero o con persona o con grupo de otro país o con organismo internacional, actúe…”[114] 

La ley penal ha previsto especialmente el caso de “[e]l servidor público que…”, no sólo en el título de los delitos contra la Administración Pública,[115] sino también, por ejemplo, en el título de los delitos contra la libertad individual y otras garantías, delitos contra la fe pública, contra el orden económico y social,  y el de los delitos contra mecanismos de participación democrática. [116]  

Finalmente, los delitos contra personas y bienes protegidos por el DIH,[117] requieren que quien cometa el acto punible sea un actor del conflicto armado, esto es que actúe “con ocasión y en desarrollo de conflicto armado”. Sin esta condición, no es posible cometer delitos como el homicidio en persona protegida, o el reclutamiento forzado.[118]  

Otra situación ocurre con los llamados delitos de propia mano, -mencionados por algunos de los intervinientes-[119], que no son delitos con sujeto activo cualificado pero requieren que el autor sea quien ejecute directamente la acción excluyendo la posibilidad de actuar a través de otros, tal como sucede, por ejemplo con los delitos del “TÍTULO IV, Delitos Contra La Libertad, Integridad Y Formación Sexuales. Capítulo Primero”, que se refieren puntualmente a: “[e]l que realice…” (arts. 205, 206, 207, 209)[120], o “[e]l que acceda…” (arts. 208 y 210).[121] Sobre esta categoría y sobre la posible responsabilidad penal de quienes ordenan la comisión de estos actos punibles, existe actualmente una profunda discusión relacionada con la investigación y procesamiento de los delitos de violencia sexual cometidos en el marco del conflicto armado.

En todos los tipos penales revisados existe una circunstancia común y es que la exigencia de una calidad especial se hace únicamente para el autor del delito, y tiene tal entidad, que el delito (la infracción del deber especial) solo puede configurarse si quien realiza la acción punible cumple con las condiciones requeridas por el tipo penal.  Aquel que instiga a la comisión del delito, o que presta una ayuda que no resulta esencial para su comisión, no requiere cumplir con esas calidades especiales, y en realidad resulta irrelevante que cuente o no con dichas condiciones a la hora de verificar su actuación en tanto que Partícipes.

Al tratarse de una calidad exigida como requisito al autor (y únicamente al autor), se genera, en caso de que un coautor no cumpliese con ella, una consecuencia que obliga, según la doctrina escogida, o bien a la fractura del tipo penal, -por lo que a quien tiene en apariencia el dominio del hecho pero no las calidades habrá que imputarle un tipo penal diferente-, o bien, a la calificación a título de Interviniente para el “coautor” no calificado, lo que permite mantener la unidad de la imputación.

En lo que atañe a los Partícipes, el no cumplir con las condiciones del tipo penal especial no afecta la posibilidad de realizar sus respectivas conductas de participación en el ilícito.[122] Por su puesto, el juez penal, en cada caso concreto, dentro del ámbito de interpretación y aplicación que le corresponde, bajo la valoración de las pruebas y los hechos, es quien debe determinar el quantum punitivo concreto aplicable a cada caso, pero bajo el ámbito estrictamente constitucional que es el que corresponde evaluar en esta ocasión, es claro que existen diferencias relevantes entre participes y autores en lo que respecta a la función que cumplen las condiciones exigidas por un tipo penal especial.

Por lo tanto para esta Corporación, la diferencia de trato establecida por la interpretación atacada no se realiza entre sujetos que estén en un plano de estricta igualdad, sino antes por el contrario, entre sujetos cuyas diferencias, por el rol que desempeñan en la realización de una conducta típica especial, pueden resultar relevantes para la valoración de su responsabilidad. 

Ahora bien, es necesario resaltar que la mayor o menor relevancia  que tenga la característica de extraneus de los Partícipes en un delito especial depende de la posición dogmática a partir de la cual se aborde la cuestión, bajo el entendido de que la razonabilidad de cada una de esas posturas tiene un fundamento teórico complejo y es una función constitucional de la Corte Suprema de Justicia, dentro de su amplio ámbito hermenéutico y aplicación de la ley, escoger aquellas interpretaciones que resulten más aptas e idóneas en el marco de los principios y derechos constitucionales, de la política criminal y de la legislación penal del país. La función de la Corte Constitucional en la materia se limita a verificar que las posturas escogidas no resulten contrarias a la Carta Política, pero de ninguna forma puede considerarse que dicho examen se convierte en una toma de postura a favor de una teoría y menos aún, en una limitación para que la Corte Suprema de Justicia pueda variar su capacidad interpretativa cuando así lo vea adecuado.

3.2.3. La justificación constitucional del trato penal diferenciado entre los Partícipes y los “coautores” extraneus de un tipo penal especial

Como tercer paso del juicio de igualdad, le corresponde a la Corte averiguar si la diferencia de trato está constitucionalmente justificada, es decir, si las situaciones objeto de la comparación ameritan un trato diferente desde la Constitución. Para ello la Corte debe definir cuál es el rigor del juicio de igualdad que debe utilizar.

Para este caso, la Corte aplicará un test leve de igualdad a partir de las siguientes razones: (i) la regulación en materia penal es una materia en la que el legislador tiene a amplio margen de configuración; (ii) la interpretación jurisprudencial de las disposiciones penales es una competencia constitucionalmente atribuida a la Corte Suprema de Justicia; (iii) la interpretación demandada no afecta a grupos sociales específicos, ni se fundamenta en criterios sospechosos de discriminación; (iv) el beneficio punitivo sobre el cual recae el trato desigual no constituye, en sí mismo, un derecho constitucional,[123] y finalmente (v) dadas las relevantes diferencias entre los sujetos comparados, la Corte no aprecia prima facie una amenaza frente al derecho sometido a controversia.       

En ese sentido, la Corte debe proceder a verificar que el fin buscado con la medida y el medio empleado para ello no estén constitucionalmente prohibidos, así como la idoneidad del medio para la consecución del fin.[124]

Al respecto es necesario recordar que la SCPCSJ ha reiterado su explicación sobre la finalidad que persigue la norma creada a partir de su interpretación, con las siguientes palabras: “se mantiene la unidad de imputación, se conserva la distinción entre formas de intervención principales y accesorias y se guarda la correspondencia punitiva frente a los diversos grados de compromiso penal.” [125]

Así entonces, según lo que afirma en su jurisprudencia, lo que busca la Corte Suprema de Justicia es interpretar la disposición de tal manera que no se afecte el sistema penal como un todo, y que por el contrario, se mantengan los delicados equilibrios que requiere la aplicación del derecho punitivo para mantener la sistematicidad de las normas y la armonía de las disposiciones. Esta  finalidad no está prohibida por la Carta Política, por el contrario, resulta coherente con la atribución que la Constitución le da a la Corte Suprema de Justicia para escoger, de entre las distintas posturas dogmáticas que resulten razonables, aquellas que mejor sirvan a las necesidades jurídicas del país.

Para lograr ese objetivo, la SCPCSJ adelanta una interpretación reiterada y consistente por la cual, el inciso 4º del artículo 30 (Ley 5999 de 2000) que se refiere al “Interviniente” y a su dosificación punitiva en abstracto, se aplica únicamente al “coautor” no calificado del delito especial.  Excluye del beneficio penal a cómplices e instigadores. Tampoco existe en la Carta Política ninguna prohibición sobre el medio utilizado.

La Constitución no prohíbe que las altas Cortes se inclinen por una u otra posición interpretativa o dogmática. Mientras dicha interpretación no sea contraria a los derechos o principios constitucionales, es una atribución constitucional de las Altas Cortes interpretar el derecho y fijar el contenido y alcance de las normas. Así pues, habida cuenta de que se trata de una posición dogmática, que si bien es objeto de oposiciones académicas, no resulta contraria a la Carta Política, no es labor de la Corte Constitucional entrar a escoger las corrientes dogmáticas que le parezcan mejores e imponerlas a las demás Cortes. Como bien lo ha dicho esta Corporación, las Altas Cortes, son los expertos a los cuales la Constitución ha dejado la tarea de interpretar, para su materia específica, las normas que desarrollen las distintas ramas del derecho en Colombia.

Finalmente, para esta Corte es claro que el medio resulta idóneo para el resultado buscado, pues al fijar el criterio en las calidades exigidas al autor, y a partir de la idea de que dichas calidades se exigen exclusivamente al autor y no a los partícipes, se permite punir a quien, pese a realizar como suya la conducta descrita en el tipo, por no cumplir con las condiciones requeridas, no le era exigible el deber legal infringido. En ese sentido la interpretación de la SCPCSJ es un medio útil para mantener la unidad de imputación.  

En concordancia con lo anterior y con el inciso 2º y 3º del artículo 30 de la Ley 599 de 2000, la interpretación del inciso 4º resulta útil para mantener la correspondencia punitiva frente a los diversos grados de compromiso penal. Tanto para el instigador como para el cómplice, el artículo 30 consagra la correspondiente configuración punitiva. El inciso 4º hace lo mismo con el “coautor” no calificado, que no estaba incluido en los anteriores incisos y que con ello queda con una dosificación precisa. Por lo tanto, concluye esta Corte que el medio resulta idóneo para alcanzar los fines perseguidos.

 LA INTERPRETACIÓN POR LA CUAL EL CONCEPTO DE INTERVINIENTE (ART. 30, INC. 4º, Ley 599 DE 2000) NO COBIJA A LOS PARTICIPES EXTRANEUS, NO ES CONTRARIA AL PRINCIPIO DE IGUALDAD.

Para establecer cuál es la amplitud del ámbito de interpretación que tiene la SCPCSJ, esta Corte reiteró que en materia de derecho penal, la Constitución le reconoce al legislador un amplio margen, no solo para la configuración de los delitos y las penas, sino incluso de los procedimientos para llevar a la práctica dichas normas. No se trata de una materia especialmente regulada por la Constitución o que requiera de leyes de una naturaleza supra legal, sino que los parámetros constitucionales en la materia se limitan a principios constitucionales y derechos fundamentales que deben ser respetados.

A su vez, la Corte Constitucional es consciente de que, incluso si la legislación es muy precisa, el derecho penal es una fuente de amplios análisis y debates doctrinales dirigidos a dotar de coherencia y sentido a las normas que lo componen, en tanto que sistema lógico que justifique y haga razonable las sanciones y las diferencias de punibilidad, todo ello en la búsqueda de hacer la tarea del juez una labor legítima, objetiva e imparcial.

En ese amplio espectro de doctrinas penales, que interpretan de tan distantes formas el derecho penal y que consecuentemente generan resultados disimiles frente a los administrados, es una labor esencial de la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia ser el intérprete calificado de las normas penales en Colombia para evitar las confusiones que surgen de la diversidad doctrinal y establecer, como regla, la forma en que los jueces de instancia deben entender y aplicar las normas punitivas en el país. La importancia fundamental de esta tarea, no solo para el derecho penal, sino para el cumplimiento de la justicia como valor constitucional, implica que las interpretaciones jurisprudenciales del derecho penal que la Corte Suprema de Justicia desarrolla en sus providencias, no pueden ser objeto de intromisiones por parte de esta Corporación sino en aquellos casos en los que resulte palmaria la transgresión a la Carta Política y al Bloque de Constitucionalidad. De otra forma, esta Corporación estaría limitando el amplio margen de configuración interpretativa y la autoridad hermenéutica, que, en virtud de los fines perseguidos por su función unificadora de la jurisprudencia, le fue otorgada al Alto Tribunal por el constituyente primario.

En el estudio de la demanda, la Corte Constitucional pudo comprobar que la interpretación que la SCPCSJ realizó a partir de 2003, sobre el término “Intervinientes” (art.30, inc. 4º, L.599 de 2000), constituye “derecho viviente” por tratarse de una regla vigente y consolidada que fija el alcance de dicha disposición. Dicha norma, genera un trato punitivo diferenciado entre quienes concurren a la realización de un tipo penal especial, bajo el presupuesto de que las condiciones especiales solo se requieren al autor y no al instigador ni al cómplice, por lo que el lleno o la carencia de esos requisitos solo puede tener efectos para el primero.

La jurisprudencia de la Corte Suprema de justicia le da una importancia manifiesta a la diferencia entre las funciones que, para la comisión del delito especial, desarrollan los Partícipes y el Interviniente. Esas diferencias, según la SCPCSJ tienen unas consecuencias punitivas, puesto que el legislador consideró que determinador y cómplice no tienen los mismos deberes jurídicos que el autor, ni requieren de una calidad especial para que se consolide su actuación ilícita y en consecuencia tampoco existe justificación para que su sanción penal varié por faltarle la calidad exigida al autor. Cosa distinta sucede respecto del Interviniente (“coautor” no calificado), porque el delito especial solo puede ser autoría de un sujeto activo que cumpla con las condiciones requeridas, por ende, quien, en concurso con el autor, realiza como suya la conducta descrita en el verbo rector, sin tener la calificación requerida por el tipo penal, en realidad no tiene la capacidad para infringir el deber de especial sujeción y consumar la conducta ilícita y en consecuencia, tampoco su grado de responsabilidad y punibilidad puede ser igual a la del autor propiamente dicho.[126]

Algunos intervinientes en el proceso plantearon la dificultad que entrañaría esta interpretación. Para ellos el efecto de la misma es que quienes actuaron con dominio del hecho y por ende tenían más responsabilidad en el ilícito, esto es los “coautores” no calificados, tienen una menor pena (por ser considerados Intervinientes) que quienes participan simplemente  como determinadores. Esto atentaría contra varios principios constitucionales, puesto que para estos últimos, su menor responsabilidad penal, en virtud del menor grado de desvalor de su conducta, debería implicar un tratamiento punitivo menos gravoso que el del autor.

Ahora bien, la norma atacada establece que quien actúa como “coautor”, pero no tiene las calidades exigidas por el tipo penal, en realidad no es coautor, sino Interviniente. Por lo tanto, desde esa interpretación, el término de comparación planteado en las intervenciones no es exacto. Porque al reconocerse que el Interviniente no pudo cometer el ilícito, por faltarle las condiciones del tipo penal especial, el legislador - y la interpretación de la Corte Suprema-, han entendido que su responsabilidad penal es inferior a la del autor, ya que el origen de su responsabilidad penal no se deriva de la infracción de los deberes de especial sujeción que solo surgen del cumplimiento de las calidad exigidas por el tipo penal.

En cualquier caso, y por fuera de la interpretación de la Corte Suprema, el  problema de igualdad que plantean el Profesor Fernando Velásquez y Universidad de Medellín radica en la equiparación que hace el inciso 2º del artículo 30 (Ley 599 de 2000), que establece: “Quien determine a otro a realizar la conducta antijurídica incurrirá en la pena prevista para la infracción”. Esa disposición crea, en efecto, una equiparación punitiva entre sujetos que participan en la comisión de un ilícito de forma claramente distinta, pero tiene efectos para todos los delitos, sin importar si se trata de delitos comunes o especiales. Por eso, ese examen de igualdad, está por fuera del estudio que se realiza en el marco del problema jurídico de esta sentencia, por cuanto se trata de una norma diferente y no es posible hacer una integración normativa.[127]

Por supuesto que resulta constitucionalmente inadmisible que quien tiene menor responsabilidad en la comisión de un hecho ilícito terminé pagando una pena mayor que aquel que es más responsable. Pero la Corte Constitucional entiende que la dosificación de la sanción penal no se puede resolver de forma abstracta, sino que es en cada caso concreto y a la luz de los hechos y con base a las pruebas disponibles que debe fijarse. Es la Corte Suprema de Justicia y particularmente su Sala de Casación Penal, la entidad a quien la Constitución Política encargó la interpretación y aplicación del Derecho Penal y es por lo tanto a ella a quien corresponde analizar con detenimiento las circunstancias fácticas y jurídicas que rodean la punición de la conducta ilícita en cada caso, valiéndose para ello de las herramientas hermenéuticas que, bajo la luz de su experticia, considere más adecuadas, y al mismo tiempo, es a ella, como órgano de cierre de la jurisdicción penal en Colombia, a quien le corresponde aplicar e interpretar las leyes penales de tal forma que ni el principio de igualdad, ni ningún otro principio o derecho fundamental puedan verse vulnerados. No es labor de la Corte Constitucional fijar las doctrinas bajo las cuales debe interpretarse las disposiciones del derecho ordinario, sino exclusivamente, resguardar la Carta Política y los derechos de los ciudadanos cuando puedan ponerse en riesgo.

Por lo tanto, esta Corte encuentra que la norma que surge de la interpretación jurisprudencial de la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia, por la cual, el concepto de Interviniente contenido en la Ley 599 de 2000, artículo 30, inciso 4º, se refiere exclusivamente a los “coautores” extraneus de un delito especial, se ajusta a los postulados constitucionales del principio y derecho a la igualdad, en tanto genera un trato desigual, entre desiguales, de forma justificada y razonable. Evidentemente, esta interpretación jurídica parte de una posición que si bien es actualmente acogida por la Corte Suprema de Justicia, no implica necesariamente que haya agotado su discusión.[128] El hecho de que en esta ocasión la Corte Constitucional se pronuncie sobre esta interpretación en concreto, de ninguna forma puede entenderse como una limitación a la potestad de la Corte Suprema de interpretar el derecho penal colombiano, incluida la disposición en comento, de una forma diferente, dentro de los límites del respeto a los principios constitucionales y aquellos que hacen parte del bloque de constitucionalidad.  

IV. DECISIÓN

La Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia, como tribunal de cierre de la jurisdicción penal ordinaria en Colombia, no atenta contra el principio y derecho constitucional de igualdad cuando interpreta el Artículo 30, inciso 4º de la Ley 599 de 2000, en el sentido en el cual, se considera como Intervinientes únicamente quienes actuando como coautores no cuentan con las cualidades exigidas para el sujeto activo del delito.

En mérito de lo expuesto, la Corte Constitucional, administrando justicia, en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,

RESUELVE

PRIMERO.- LEVANTAR la suspensión de términos ordenada por la Sala Plena de la Corte Constitucional en el Auto 305 del 21 de junio de 2017.

SEGUNDO.- DECLARAR  EXEQUIBLE, por el cargo de igualdad analizado en la presente sentencia, el inciso cuarto del artículo 30 de la Ley 599 de 2000.

Notifíquese, comuníquese y cúmplase.

ALEJANDRO LINARES CANTILLO

Presidente

CARLOS BERNAL PULIDO

Magistrado

DIANA FAJARDO RIVERA

Magistrada

LUIS GUILLERMO GUERRERO PÉREZ

Magistrado

Ausente con permiso

ANTONIO JOSÉ LIZARAZO OCAMPO

Magistrado

GLORIA STELLA ORTIZ DELGADO

Magistrada

CRISTINA PARDO SCHLESINGER

Magistrada

JOSÉ FERNANDO REYES CUARTAS

Magistrado

ALBERTO ROJAS RÍOS

Magistrado

MARTHA VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ

Secretaria General