Sentencia T-122/19

I.                  ANTECEDENTES

1.  Hechos probados

1.            La accionante nació el 3 de diciembre de 1960[2].

2.            El 8 de febrero de 2018, la tutelante solicitó a PORVENIR S.A. la devolución de saldos de que trata el artículo 66 de la Ley 100 de 1993. Indicó que le era imposible seguir cotizando porque estaba desempleada. La accionante no recibió respuesta a esta petición[3].   

3.            El 2 de marzo de 2018, PORVENIR S.A. solicitó a la Oficina de Bonos Pensionales del Ministerio de Hacienda y Crédito Público que se emitiera el correspondiente bono pensional a favor de la accionante[4].

4.            Mediante Resolución No. 17782 del 21 de marzo de 2018, la Oficina de Bonos Pensionales del Ministerio de Hacienda y Crédito Público emitió a favor de la accionante un bono pensional tipo A, modalidad 2[5].

5.            El 3 de mayo de 2018, la accionante solicitó nuevamente a PORVENIR S.A. la devolución de saldos de que trata el artículo 66 de la Ley 100 de 1993[6]. Afirmó que le era imposible seguir cotizando porque estaba desempleada[7].

6.            El 11 de mayo de 2018, PORVENIR S.A. negó la petición. Manifestó que no era procedente la devolución de saldos, debido a que la accionante tenía la posibilidad de acceder “al beneficio pensional a los 59 años”[8], momento en el cual se completaría el capital con el que se financiaría la pensión. Aclaró que, en todo caso, para el momento de la solicitud, la tutelante no contaba con el capital suficiente para acceder a la pensión de vejez[9].

2.  Pretensiones y fundamentos de la acción de tutela[10]

7.            El día 25 de junio de 2018, mediante apoderado judicial, la tutelante solicitó la protección de sus derechos fundamentales a la igualdad, seguridad social, mínimo vital y vida en condiciones dignas. En consecuencia, requirió que se ordenara a PORVENIR S.A. la devolución de saldos, prevista en el artículo 66 de la Ley 100 de 1993.

8.            Explicó que la acción cumplía los requisitos de procedencia, dado que: i) había presentado la tutela dentro del término de 6 meses, estimado como razonable por la Corte Constitucional y ii) se acreditaba la existencia de un perjuicio irremediable, debido a que no tenía medios económicos de subsistencia y su edad le había impedido conseguir trabajo.

9.            Señaló que tenía derecho a la devolución de saldos, en razón a que: i) había cumplido con los requisitos establecidos en el artículo 66 de la Ley 100 de 1993; ii) PORVENIR S.A. no podía negarle la devolución de saldos, con el argumento de que debía tener “al menos el 110% del salario mínimo para garantizar la mesada pensional”[11], pues era un requisito que no existía en la ley; iii) le era imposible seguir cotizando al fondo de pensiones, debido a que su edad le impedía conseguir trabajo y no contaba con ninguna fuente de ingresos y iv) la entidad accionada incurría en un enriquecimiento sin causa, pues los dineros que había solicitado eran un ahorro propio.

3.     Respuesta de la parte accionada y terceros vinculados

10.       En respuesta a la acción de tutela, PORVENIR S.A. presentó los siguientes argumentos: i) a pesar de que la accionante no contaba con el capital necesario para financiar una pensión, existía la posibilidad de que accediera a dicha prestación a los 60 años de edad. Esto debido a que contaba con un bono pensional, el cual generaba la expectativa de que en la fecha de redención normal (3 de diciembre de 2020), se pudiera completar el capital necesario para pensionarse. ii) Una vez se redimiera el bono pensional, en la fecha normal de redención, realizaría nuevamente los cálculos del caso, para establecer si lo procedente era el reconocimiento pensional o la devolución de saldos. iii) La devolución de saldos era una prestación subsidiaria y no opcional. iv) La negativa a la pretensión perseguía el fin constitucional de que se procurara el eventual acceso a una pensión de vejez. v) Existía un precedente que avalaba su postura en la sentencia T-445A de 2015. vi) No era procedente la tutela, pues la accionante contaba con el procedimiento laboral y no había acreditado la amenaza de un perjuicio irremediable[12].

11.       En el trámite de tutela de primera instancia, el Juzgado Cincuenta y Cuatro Civil municipal de Bogotá D.C. ordenó vincular al Ministerio de Hacienda y Crédito Público, a la Superintendencia Financiera de Colombia, a la Administradora Colombiana de Pensiones (en adelante COLPENSIONES) y a Calima Motor S.A., que fue la última empresa en que laboró la accionante[13].

12.       La Oficina de Bonos Pensionales del Ministerio de Hacienda y Crédito Público (en adelante la OBP) manifestó que la devolución de saldos, en la modalidad de redención anticipada del bono pensional, solo era procedente si el fondo de pensiones constataba que el saldo que pudiera acumular un afiliado a la fecha de redención normal del bono pensional no era suficiente para acceder a una pensión. Afirmó que, contrario sensu, si se encontraba que el saldo era suficiente, el afiliado debía esperar hasta la fecha en que se causara la redención normal del bono, para “poder acceder 'eventualmente' al reconocimiento de la Garantía de Pensión Mínima”[14]. Afirmó que la redención anticipada del bono pensional solo era procedente en el evento en que existiera una “posibilidad REAL y CIERTA”[15] de que la persona pudiera acceder a una pensión de vejez o, en su defecto, a una Garantía de Pensión Mínima. Finalmente, indicó  que la acción de tutela no era procedente para exigir el reconocimiento de un derecho legal y económico[16].

13.       La Superintendencia Financiera de Colombia[17] y COLPENSIONES[18] solicitaron que se les desvinculara de la acción de tutela, debido a que no tenían legitimación en la causa por pasiva.

14.       Calima Motor S.A. no contestó la tutela[19].

4.     Decisiones objeto de revisión

15.       El 10 de julio de 2018, el Juzgado Cincuenta y Cuatro Civil municipal de Bogotá D.C. profirió sentencia de primera instancia, en la cual resolvió negar la acción de tutela, por improcedente[20]. A su juicio, la accionante debía presentar su reclamación ante la jurisdicción laboral, pues no se justificaba una intervención excepcional del juez constitucional. En todo caso, añadió que la accionante sí contaba con una expectativa de acreditar el capital suficiente que le permitiera financiar una pensión, y que, por ende, debía esperar hasta el cumplimiento de la edad de 60 años, en la cual se debía verificar si le era posible acceder a la pensión de vejez o a la devolución de saldos.

16.       La sentencia fue impugnada por la parte accionante^[21]. Señaló que se le había impuesto, injustamente, la obligación de esperar a que cumpliera la edad exigida por PORVENIR S.A. para redimir el bono pensional a su favor, lo que suponía que durante un periodo de 3 años no recibiría ingreso alguno. Argumentó que el riesgo de un perjuicio irremediable se acreditaba con su edad, pues evidenciaba que no tenía la capacidad para conseguir un trabajo.

17.       Mediante sentencia del 16 de agosto de 2018, el Juzgado Treinta y Ocho Civil del Circuito de Bogotá D.C. confirmó el fallo de tutela impugnado[22]. Expresó que la accionante no demostró ser un sujeto de especial protección, dado que no era una persona de la tercera edad, no se encontraba en situación de discapacidad, no era madre cabeza de familia, ni hacía parte de la población desplazada. Además, afirmó que en la negativa de PORVENIR S.A. no se evidenciaba arbitrariedad.

5.     Actuaciones realizadas en sede de revisión

5.1.    Pruebas decretadas en sede de revisión

18.       Mediante auto del 30 de octubre de 2018[23], el magistrado ponente ordenó que, por medio de la Secretaría General de la Corte Constitucional, se recaudaran las siguientes pruebas:

19.       A PORVENIR S.A. le ordenó remitir:

20.       A la OBP del Ministerio de Hacienda y Crédito Público le ordenó remitir:

21.       A la accionante se le solicitó aportar la siguiente información:

22.       El 21 de noviembre de 2018[24], la Secretaría General de la Corte Constitucional comunicó a este Despacho que, vencido el término probatorio, se recibieron las respuestas de la OBP y de la parte accionante. Indicó que PORVENIR S.A. no había contestado la solicitud y que la Superintendencia Financiera de Colombia había allegado comunicación[25].    

5.2.    Respuesta de la OBP[26] y pruebas aportadas

23.       El 13 de noviembre de 2018, la Secretaría General de la Corte Constitucional recibió respuesta al oficio OPT-A-3286/2018[27]. En esta comunicación la OBP manifestó lo siguiente:

24.       Frente a la primera certificación solicitada en el auto de pruebas, respondió que no era la entidad competente para estudiar, en detalle, si el monto de capital acumulado en la cuenta de ahorro individual era suficiente para otorgar una pensión de vejez. Señaló que si, hipotéticamente, se llegara a determinar que para el caso de la accionante resultaba viable solicitar la redención anticipada del bono pensional, por la causal de devolución de saldos, el fondo de pensiones debía “verificar y probar” lo siguiente: i) que la beneficiaria del bono pensional tuviera 57 años, ii) que “no tendrá el capital necesario para financiar una pensión de vejez, aun cuando se cause la redención normal del bono pensional”, iii) que la beneficiaria no cumpliera con el requisito de 1.150 semanas cotizadas que le dan derecho a solicitar el reconocimiento de una Garantía de Pensión Mínima y iv) que la beneficiaria hubiese expresado por escrito que no continuaría cotizando.

25.       En relación con la segunda certificación requerida en el auto de pruebas, indicó que había procedido a realizar el cálculo del bono pensional a favor de la accionante, según el sistema interactivo de la OBP, tomando como fecha de redención normal el 3 de diciembre de 2020, y había encontrado que el valor del bono pensional sería de $241.871.000. Indicó que tenía conocimiento de que el valor requerido para la pensión de la accionante, según la nota técnica de PORVENIR, era de $248.311.546. Aclaró que dicho monto se había calculado bajo el presupuesto de que la accionante no tenía beneficiarios.

26.       En cuanto a la tercera certificación solicitada en el auto de pruebas, señaló que PORVENIR S.A. le había informado que el valor del saldo en la cuenta de la accionante era, para ese momento, de $41.106.022. Manifestó que según sus cálculos actuariales la accionante “podría acceder a una pensión de vejez”. Para dicho cálculo, asumió que la tutelante no tenía beneficiarios y que la fecha de liquidación era el día 8 de noviembre de 2018. También aclaró que existía “la posibilidad de que el valor del bono pensional proyectado a la fecha de redención normal a favor de la señora LILIA PATRICIA WILCHES MILLAN cambie, como quiera que las proyecciones que a hoy se realicen se hacen bajo el valor de las variables a fecha de hoy, valores que en unos años pueden modificarse”[28]. De igual forma, afirmó que variables tales como el valor del salario mínimo, la tasa de interés, el parámetro de deslizamiento y los rendimientos dependían “principalmente del mercado bursátil de valores y de cambios legales en relación con la determinación del salario mínimo”[29]. En esa misma línea dijo que existía “un alto rango de probabilidad, que la accionante tendría derecho a una eventual pensión de vejez por capital a la fecha de redención normal” y que “la  probabilidad de que no alcance para pensión es baja”[30].

27.       La OBP aportó como pruebas la historia laboral de la accionante[31]. 

5.3.    Respuesta de la accionante[32] y pruebas aportadas

28.       El 7 de noviembre de 2018, la Secretaría General de la Corte Constitucional recibió respuesta al oficio OPT-A-A3288/2018[33]. Con relación a su estado civil, manifestó lo siguiente: “Mi estado civil es soltera, pues inicié proceso de divorcio que culminó con sentencia. No obstante, no se registró el acta de divorcio y, tiempo después, retomé la convivencia con mi exesposo”[34].

29.       Indicó que su pareja, el señor José Manuel Téllez Flórez, se había encargado, en un principio, de suplir las necesidades económicas del hogar desde que ella se había quedado sin empleo. Sin embargo, que desde el día 17 de septiembre de 2018 su pareja también se había quedado sin trabajo. Que desde esa fecha ambos se encontraban desempleados y que habían suplido sus necesidades con tarjetas de crédito. Afirmó que no contaban con otros ingresos ni ahorros. Señaló que se encontraba afiliada en salud como beneficiaria de su pareja, pero que desde que él se había quedado sin empleo ella no contaba con esa cobertura.

30.       Aclaró que tenía 3 hijas con las cuales convivía, además de su pareja, en un apartamento en arrendamiento. Que adeudaba varios cánones. Que sus dos hijas, de 28 y 24 años, colaboraban con el pago de algunos servicios públicos, pero que tenían “salarios muy reducidos”. Indicó que su hija menor se encontraba estudiando en la Universidad Externado de Colombia y dependía económicamente de sus “esfuerzos personales”.

31.       La accionante aportó como pruebas acta de divorcio no registrada, carta de terminación del contrato de su pareja, certificación de nacimiento de sus hijas, certificado de estudios de su hija menor, carta de afiliación en salud hasta octubre de 2018 y fotocopia de la cédula de su madre[35].

II.               CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS

1.  Competencia

32.       Esta Sala de Revisión de la Corte Constitucional es competente para revisar el fallo de tutela proferido dentro del trámite de la referencia, con fundamento en lo dispuesto por el inciso 3° del artículo 86 y el numeral 9 del artículo 241 de la Constitución Política, en concordancia con lo prescrito por los artículos 33, 34, 35 y 36 del Decreto 2591 de 1991.

2.  Análisis de procedencia de la acción de tutela

33.       Le corresponde a la Sala establecer, en primer lugar, si la acción de tutela cumple los requisitos para su procedencia frente a los derechos fundamentales a la seguridad social, mínimo vital, vida en condiciones dignas y libertad. En segundo lugar, siempre que resulte procedente, determinar el o los problemas jurídicos sustanciales del caso.

2.1.         Legitimación en la causa

34.       El artículo 86 de la Constitución Política y los artículos 1, 5 y 10 del Decreto 2591 de 1991 disponen que toda persona puede ejercer la acción de tutela por sí misma o por quien actúe en su nombre para la protección de sus derechos fundamentales, cuando sean vulnerados o amenazados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares.

35.       En este caso la accionante se encuentra legitimada en la causa por activa[36] debido a que las pruebas aportadas evidencian que la señora Lilia Patricia Wilches Millán cuenta con cotizaciones pensionales en el fondo PORVENIR S.A.[37] y que la OBP ha emitido la expedición de un bono pensional a su favor[38]. PORVENIR S.A. y la OBP se encuentran legitimadas por pasiva, dado que la tutelante estima que sus derechos fundamentales fueron vulnerados con la respuesta negativa[39] de PORVENIR S.A. ante su petición[40] de devolución de saldos, lo cual depende de la redención anticipada del bono pensional que debe emitir OBP. Esta no se predica, contrario sensu, de la Superintendencia Financiera de Colombia, COLPENSIONES ni de Calima Motor S.A., pues no tienen competencia específica en relación con las pretensiones de la parte accionante.

2.2.         Inmediatez

36.       La acción de tutela se presentó de manera oportuna. El escrito de tutela se radicó el 25 de junio de 2018[41] y la respuesta negativa a la solicitud de devolución de saldos, que se cuestiona, fue proferida por PORVENIR S.A. el 11 de mayo de 2018[42], es decir 1 mes y 14 días después. Por tanto, se cumple con el deber de presentar la tutela dentro de un término razonable desde la ocurrencia de la presunta vulneración, según la jurisprudencia constitucional[43].

2.3.         Subsidiariedad

37.       De conformidad con el artículo 86 de la Constitución, la acción de tutela es un mecanismo subsidiario que solo procede “cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial”. Por tanto, en los términos del numeral 1 del artículo 6 del Decreto 2591 de 1991, es deber del juez constitucional, de un lado, apreciar “La existencia de dichos medios […] en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentre el solicitante”, y, de otro, a pesar de su existencia, si se acredita un supuesto de “perjuicio irremediable”, caso en el cual la tutela, de ser procedente, lo sería como “mecanismo transitorio”.

38.       El artículo 14 del Decreto 2591 de 1991 dispone que en la solicitud de tutela se debe expresar “con la mayor claridad posible, la acción o la omisión que la motiva, el derecho que se considera violado o amenazado”. En todo caso, de conformidad con la jurisprudencia constitucional, el juez de tutela tiene el deber de “valorar la solicitud y las peticiones de acuerdo al contenido real de la misma”[44], lo cual implica dar prelación a la sustancia sobre la forma, de allí que se acepte que puede fallar extra y ultra petita, es decir, conceder el amparo solicitado, por derechos no alegados[45].

39.       En el caso sub examine, la accionante solicitó que: i) “se tutelen los derechos fundamentales a la seguridad social, mínimo vital y a la vida digna”, ii) se ordene a PORVENIR S.A. el decreto y pago de la prestación prevista en el “artículo 66 de la Ley 100 de 1993, que se encuentra en la cuenta de ahorro individual de la accionante en la entidad accionada, por cumplir con los requisitos de ley”[46]. Dado esto, se podría concluir que los únicos derechos fundamentales que se encuentran involucrados son los de seguridad social, mínimo vital y vida digna; sin embargo, la pretensión también supone la protección de una de las facetas del derecho fundamental a la libertad, la relativa a la libre elección de entre una de las distintas alternativas que una disposición otorga.

40.       La libertad de elección, como una de las manifestaciones del derecho fundamental a la libertad, encuentra sustento en el preámbulo, los artículos 2 y 16 de la Constitución. La jurisprudencia constitucional explica que el derecho fundamental al libre desarrollo de la personalidad implica la libertad in nuce, es decir que cualquier tipo de libertad se reduce finalmente a lo previsto en la cláusula general de libertad que se encuentra en el citado artículo 16. Con relación a este aspecto, por una parte, en la sentencia SU-642 de 1998 señaló: “El derecho fundamental al libre desarrollo de la personalidad protege la capacidad de las personas para definir, en forma autónoma, las opciones vitales que habrán de guiar el curso de su existencia”. Por otra parte, en la sentencia C-221 de 1994 expresó: “Téngase en cuenta que en esa norma se consagra la libertad ‘in nuce’, porque cualquier tipo de libertad se reduce finalmente a ella. Es el reconocimiento de la persona como autónoma en tanto que digna (artículo 1o. de la C.P.), es decir, un fin en sí misma y no un medio para un fin, con capacidad plena de decidir sobre sus propios actos y, ante todo, sobre su propio destino”.

41.       En el presente asunto, según se deriva de la acción, se trata de la libertad de la accionante de elegir entre la devolución de saldos y la de continuar cotizando al sistema de seguridad social en pensiones, que garantiza el artículo 66 de la Ley 100 de 1993[47]. A pesar de la voluntad de la accionante de optar por la primera alternativa[48], PORVENIR S.A. consideró no solo que no era opcional la elección[49], sino que era más conveniente para la accionante esperar hasta la fecha de redención normal del bono pensional; es decir, hasta que cumpliera 60 años, fecha en la cual podría acceder a una pensión de vejez[50].

42.       En conclusión, de conformidad con los principios de informalidad[51] y de oficiosidad[52] que orientan el proceso de tutela, el análisis de subsidiariedad, en el presente asunto, incluye el relativo a los derechos fundamentales a la seguridad social, mínimo vital, vida digna y libertad de escogencia.

2.3.1.  La acción de tutela satisface su carácter subsidiario en relación con el derecho fundamental a la libertad de escogencia

43.       El medio de defensa judicial diseñado por el legislador para resolver la pretensión de devolución de saldos es el proceso ordinario laboral, que regula el Capítulo XIV del Decreto Ley 2158 de 1948, Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social (CPTSS)[53]. Este medio, sin embargo, no ofrece una garantía integral a la libertad de elegir de la accionante entre la devolución de saldos y la de continuar cotizando al sistema de seguridad social en pensiones.

44.       La accionante podría acudir al proceso ordinario laboral para reclamar su derecho a la devolución de saldos y, en dicha instancia, además, se podría definir si hubo vulneración o no a su libertad de elegir. Sin embargo, es altamente probable que para la fecha en que se profiera un fallo definitivo en la jurisdicción ordinaria laboral, la discusión sobre la presunta vulneración de la libertad de elección haya perdido su razón de ser. Por una parte, en caso de que la decisión judicial quedara en firme luego de que la accionante cumpliera 60 años, la decisión únicamente tendría efectos resarcitorios (de haberlos), en cuanto a la pérdida de oportunidad de haber ejercido su derecho a elegir la devolución de saldos, pues no sería ya posible hacer uso de aquel. Por otra parte, de producirse antes, cualquier demora en la decisión del juez ordinario laboral supone una desventaja en la posibilidad de ejercer aquella libertad de manera eficaz, en el sentido de poder disponer del capital que representa la devolución de saldos, pues dicha libertad se encuentra garantizada en el artículo 66 de la Ley 100 de 1993. Por tanto, no es posible inferir que el proceso ordinario laboral sea un medio eficaz para el amparo de este derecho fundamental, en las circunstancias del caso.

45.       Sin perjuicio de lo anterior, importa recordar que el tiempo prologado que pueda demorar la finalización de un proceso ordinario laboral no implica per se la ineficacia del mecanismo. Esta, en los términos del numeral 1 del artículo 6 del Decreto 2591 de 1991, debe apreciarse “atendiendo las circunstancias en que se encuentre el solicitante”.

46.       En consecuencia, ante la inexistencia de un medio de defensa judicial eficaz para la protección del derecho fundamental a la libertad de escogencia o de elegir, en las circunstancias del caso en concreto y de la tutelante, es procedente valorar su afectación o amenaza.

2.3.2.  La acción no satisface su carácter subsidiario en relación con los derechos fundamentales a la seguridad social, mínimo vital y vida digna

47.       En relación con los derechos fundamentales a la seguridad social, mínimo vital y vida digna, el proceso ordinario laboral sí es un mecanismo idóneo y eficaz, si se considera que la pretensión de la devolución de saldos es correlativa a la necesidad de la accionante de garantizarse un medio de subsistencia. Desde esta perspectiva, la acción laboral sí otorga una protección eficaz y completa, pues el juez ordinario cuenta con la potestad para definir, previo cumplimiento del debido proceso, si la accionante era beneficiaria o no de la devolución de saldos.

48.       Dado esto, la Sala debe apreciar la eficacia “en concreto” de dicho mecanismo, “atendiendo las circunstancias en que se encuentre el solicitante”, pues, de no serlo, la acción debe otorgarse de manera definitiva (solo si se acredita la vulneración de los derechos fundamentales que se alegan). De ser eficaz, la Sala debe analizar si se presenta un supuesto de “perjuicio irremediable”, que permita su concesión de manera transitoria (siempre y cuando se acredite la vulneración de los derechos alegados).

49.       Para efectos de lo primero, considera necesario la Sala realizar una ponderación entre la posible situación de riesgo de la parte accionante y sus condiciones de resiliencia[54], de tal forma que pueda determinarse, en concreto, si le es exigible o no el deber de acudir al proceso ordinario laboral, al acreditar una situación de vulnerabilidad[55].

50.       En el presente asunto no se acredita, ni la accionante alega estar, en una situación de riesgo. De los elementos obrantes en el expediente no es posible inferir que aquella pertenezca a alguna de las categorías de especial protección constitucional, por ejemplo, ser parte de un grupo discriminado, ser madre cabeza de familia, encontrarse en situación de pobreza[56], acreditar una condición de discapacidad, o ser una persona de la tercera edad[57]. Además, la accionante tampoco manifiesta presentar alguna enfermedad, motivo por el cual, el hecho de no contar con afiliación en salud, en el sistema contributivo, no la ubica en una situación de riesgo[58].

51.       Por el contrario, la accionante evidencia diferentes factores positivos que demuestran que es resiliente para satisfacer sus necesidades básicas. La tutelante convive con su pareja y 3 hijas (2 de ellas mayores de edad, que, además, aportan en el sostenimiento del hogar), quienes tienen un deber legal de alimentos con ella, que le puede permitir, prima facie, garantizar su congrua subsistencia y, por tanto, sus necesidades básicas[59]. La accionante, además, laboraba como gerente comercial de la empresa Calima Motor S.A., de lo cual es posible inferir que no se trata de una persona con un bajo nivel de escolaridad que la ponga en una situación de indefensión social[60].

52.       En consecuencia, no es posible inferir que la accionante se encuentre en una situación de vulnerabilidad, que permita conceder, en caso de que se acredite la vulneración de sus derechos fundamentales, la tutela de manera definitiva, pues, para tales fines, es idóneo y eficaz el proceso ordinario laboral.

53.       En el presente asunto, tampoco encuentra la Sala que la accionante se encuentre en un supuesto de perjuicio irremediable[61] que haga procedente, en caso de acreditarse la vulneración de los derechos fundamentales alegados, la tutela de manera transitoria. En efecto, la tutelante no acreditó alguna situación que justifique la intervención del juez de tutela para evitar la consumación de un perjuicio que se proyecte como grave, urgente, inminente e impostergable. La presunta afectación que pudiera tener la accionante lo es en relación con el sustento económico que necesita para suplir sus necesidades, dado que manifiesta que no cuenta con un empleo. Sin embargo, no se allegó prueba alguna, ni del expediente es posible inferir la existencia de una posible afectación o amenaza.

54.       En virtud de lo expuesto, la presente acción de tutela es improcedente frente a los derechos fundamentales a la seguridad social, mínimo vital y vida digna y, de acuerdo a lo expuesto con antelación, es procedente solamente en cuanto al derecho fundamental a la libertad de elección o escogencia.  

3.  Problema jurídico sustancial

55.       Dada la procedencia de la acción únicamente en relación con el derecho fundamental a la libertad de escogencia, le corresponde determinar a la Sala si este se desconoció como consecuencia de la negativa de PORVENIR S.A. de ordenar la devolución de saldos, prevista en el artículo 66 de la Ley 100 de 1993, a favor de la accionante, e imponerle el deber de supeditar dicho reconocimiento hasta el cumplimiento de la edad de 60 años.

4.  Análisis del caso concreto

56.       Para la Sala, en el presente asunto sí existe una vulneración a la libertad de elección de la accionante, que garantiza de manera inmediata el artículo 66 de la Ley 100 de 1993 y de manera mediata el preámbulo y los artículos 2 y 16 de la Constitución, con ocasión de la negativa de PORVENIR S.A. de reconocer la devolución de saldos solicitada por la accionante.

57.       Esta Corte ha señalado que la devolución de saldos es una figura que pretende brindar un auxilio a la persona que teniendo la edad para pensionarse (en el caso de las mujeres, 57 años) no cuenta con el capital necesario para consolidar una pensión[62], de tal forma que pueda reclamar el reintegro de sus ahorros y así remplazar la pensión de vejez, para la cual no acredita la totalidad de requisitos[63]. De igual forma, ha considerado que la devolución de saldos es una prestación que actúa como sucedánea de la pensión de vejez, cuando la persona alcanza el requisito de la edad, pero no satisface las demás exigencias para obtener dicha prestación[64].

58.       La figura de la devolución de saldos se regula en el artículo 66 de la Ley 100 de 1993, en los siguientes términos:

“Devolución de Saldos. Quienes a las edades previstas en el artículo anterior no hayan cotizado el número mínimo de semanas exigidas, y no hayan acumulado el capital necesario para financiar una pensión por lo menos igual al salario mínimo, tendrán derecho a la devolución del capital acumulado en su cuenta de ahorro individual, incluidos los rendimientos financieros y el valor del bono pensional, si a éste hubiere lugar, o a continuar cotizando hasta alcanzar el derecho”.

59.       De conformidad con esta disposición, el hombre de 62 años o la mujer de 57 años que no hubiese cotizado el número mínimo de semanas exigidas, y no hubiere acumulado el capital necesario para financiar una pensión, por lo menos igual al salario mínimo, tendrá derecho a la devolución del capital acumulado en su cuenta de ahorro individual, incluidos los rendimientos financieros y el valor del bono pensional, si a este hubiere lugar, o a continuar cotizando hasta alcanzar el derecho.

60.       La sentencia C-086 de 2002 declaró la exequibilidad de esta disposición. Aunque no estudió un cargo específico en contra de la regulación de la devolución de saldos, reconoció que el régimen pensional de ahorro individual con solidaridad contemplaba la posibilidad de la devolución de saldos.

61.       El literal p) del artículo 2 de la Ley 797 de 2003 reiteró que los afiliados que al cumplir la edad de pensión no reunieran los demás requisitos para el efecto, tendrían derecho a una devolución de saldos[65].

62.       Mediante la sentencia C-375 de 2004 la Corte Constitucional declaró la exequibilidad condicionada de la disposición anterior, “en el entendido de que dicho literal no ordena el retiro del trabajador, sino que le confiere la facultad de solicitar la cancelación de la indemnización sustitutiva o la devolución de saldos o continuar cotizando hasta alcanzar el monto requerido para acceder a la pensión mensual vitalicia de jubilación”.

63.       La Corte, en la citada sentencia, afirmó que la figura de la devolución de saldos incorporaba “una permisión libre en cabeza de los mencionados cotizantes, en el sentido de autorizarlos a optar por recibir la  señalada restitución dineraria, o no hacerlo, y continuar cotizando al sistema hasta tanto alcancen el monto requerido de cotizaciones para acceder al beneficio pensional”. De esta forma, concluyó que la disposición incorporaba una “posibilidad no obligatoria” para los afiliados de recibir la indemnización o devolución de aportes y, así mismo, “la no prohibición” de continuar cotizando al sistema hasta acreditar el requisito pensional faltante. Además, explicó que la figura de la devolución de saldos no imponía la obligación de recibir dicha prestación, sino que ofrecía una alternativa, pues “en cabeza del afiliado” permanece la decisión de optar o no por dicha opción. También afirmó que aceptar la hipótesis que indicaba que era obligatorio seguir trabajando de manera forzada hasta tanto se adquiriera el monto de cotización para acceder a una pensión de vejez,

“daría al traste con principios y fines constitucionales, tales como la libertad y la dignidad humana. De igual manera, resulta irrazonable instituir la obligación de seguir aportando al fondo pensional hasta tanto se alcance las semanas de cotización requeridas, a sujetos que están desempleados y que, dada su avanzada edad, difícilmente podrán conseguir otra fuente de ingresos. Ante las posibilidades ofrecidas a esta categoría de aportantes, la posibilidad de optar por la alternativa propuesta en la regla acusada, no vulnera el derecho a la igualdad”.

64.       A juicio de la Sala, en el caso sub examine, con fundamento en lo dispuesto en la sentencia en cita, el artículo 66 de la Ley 100 de 1993 admite una única interpretación concordante con la Constitución, según la cual la disposición otorga al afiliado una de dos facultades: la de optar por la devolución de saldos o de seguir cotizando. Por tanto, no incorpora la opción de negar la devolución de saldos cuando sea solicitada por una afiliada, mujer, de 57 años, así se alegue que existe la posibilidad de que ella, una vez cumpla 60 años –fecha de redención normal del bono–, pueda alcanzar el capital necesario para financiar una pensión de vejez.

65.            Aunado a lo expuesto, se aclara que la figura de la devolución de saldos es compatible con el concepto de “redención anticipada del bono pensional”,  previsto en el citado artículo 16 del Decreto 1748 de 1995, el cual dispone que habrá lugar a la redención anticipada del bono tipo A cuando se configuren los requisitos de la devolución de saldos. Ahora bien, la figura conocida como “redención normal” del bono tipo A no aplica para el caso de la devolución de saldos, dado que se encuentra regulada en los artículos 15 y 20 del Decreto 1748 de 1995, los cuales disponen que la redención normal del bono tipo A se debe dar en la fecha de referencia o redención “más tardía”, que en el caso de las mujeres se configura cuando cumplen 60 años de edad, pero nada dispone acerca de la devolución de saldos. En estos términos, no es acertado aceptar que cuando una mujer cumple los requisitos para la devolución de saldos (57 años de edad y capital insuficiente para financiar una pensión por lo menos igual al salario mínimo), debe esperar hasta la fecha de redención normal del bono pensional, es decir, hasta los 60 años, pues la norma prevé que, específicamente, para el caso de la devolución de saldos, lo que se debe realizar es una redención anticipada del bono pensional.

66.            Para la Sala, la negativa del fondo de pensiones de otorgar la devolución de saldos constituye una restricción a la libertad de elección de la accionante, que desconoce la ratio decidendi de la sentencia C-375 de 2004. Por tanto, dado que en el presente caso se encuentra acreditado que la accionante cumple los requisitos para acceder a la devolución de saldos, lo pertinente es proceder con la redención anticipada del bono pensional (artículo 16 del Decreto 1748 de 1995) y efectuar la devolución de saldos de la cuenta de ahorro individual de la accionante, motivo por el cual se concederá el amparo solicitado.

4.1.         El principio de favorabilidad no permite justificar la limitación a la libertad de la accionante de optar por la devolución de saldos que garantiza el artículo 66 de la Ley 100 de 1993

67.            Importa resaltar que en casos similares al del presente asunto, PORVENIR S.A., la OBP y la Corte Constitucional, por medio de dos Salas de Revisión, han argumentado que en aplicación del principio de favorabilidad se debe limitar la opción de la devolución de saldos. Por tanto, con el fin de fortalecer la argumentación de la presente decisión, resulta oportuno evidenciar que no es pertinente aplicar el principio de favorabilidad, en el sentido de justificar la limitación de optar por la devolución de saldos, que garantiza el artículo 66 de la Ley 100 de 1993. Esto debido a que no se configura una duda seria y objetiva que justifique la aplicación del principio en comento, tal y como se explica a continuación.  

68.       Aunque la Sala Plena no ha proferido una sentencia de unificación con una problemática semejante a la que plantea este caso, las Salas de Revisión han expedido las sentencias T-601 de 2010 y T-445A de 2015. Solo la última de estas guarda una relación de analogía estricta con los hechos del presente caso, como pasa a explicarse:

69.       Teniendo en cuenta la similitud fáctica del caso que se decidió en la sentencia T-445A de 2015 y el presente, a continuación se describen los argumentos que fundamentaron la citada sentencia del 2015:

70.       i) La Sala Cuarta de Revisión reconoció que el artículo 66 de la Ley 100 de 1993 otorgaba la opción a los afiliados de elegir, según su voluntad, si deseaban seguir cotizando o reclamar la devolución de saldos.

71.       ii) En la sentencia se aceptó que un bono pensional[67] tipo A[68] modalidad 2[69], como el de la accionante, podía ser redimido[70] de forma anticipada[71] o normal[72]. Además, se indicó que era posible que ese bono pensional de la accionante fuera redimido de forma anticipada, con el fin de cubrir la solicitud de devolución de saldos.

72.       iii) La Sala de Revisión consideró que si bien era cierto que la accionante cumplía los requisitos para la devolución de saldos, no era menos cierto que también contaba con la posibilidad que le ofrecía la OBP de obtener la pensión de vejez, si esperaba hasta la fecha de redención normal del bono pensional, es decir hasta los 60 años.

73.       iv) En aplicación del principio de favorabilidad, la Sala de Revisión concluyó que el reconocimiento de una prestación definitiva, periódica y vitalicia, como la pensión de vejez, debía prevalecer ante la posibilidad de acceder a la devolución de saldos, pues esta última era una prestación subsidiaria. En consecuencia, exhortó a la OBP y al fondo de pensiones para que una vez llegada la fecha de redención normal del bono pensional de la tutelante adelantara el trámite para el reconocimiento de la pensión de vejez.

74.       Los artículos 53 de la Constitución Política y 21 del Código Sustantivo del Trabajo garantizan que, en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales del derecho, se deba escoger la situación más favorable al afiliado como integrante de la seguridad social[73].

75.       Esta Corte ha explicado que la duda que da lugar a la aplicación del principio de favorabilidad debe estar cualificada por su “seriedad” y “objetividad”[74], que ha derivado de la satisfacción de, entre otras, 3 exigencias en la interpretación de la disposición que da lugar a aquella: i) la interpretación no debe contradecir las reglas básicas del sistema jurídico al que pertenece[75]; ii) la interpretación debe estar fundamentada en criterios judiciales o administrativos reiterados[76]; y iii) la argumentación debe ser suficiente[77].

76.       En el presente asunto, no se configura una duda revestida de seriedad y objetividad, dado que ninguna de las mencionadas exigencias se satisface en la interpretación que del artículo 66 de la Ley 100 de 1993 proponen PORVENIR S.A. y la OBP –consecuente con la planteada en la sentencia T-445A de 2015– según la cual es procedente negar la devolución de saldos cuando es solicitada por una afiliada, mujer, de 57 años de edad, siempre que se advierta que existe la posibilidad de que ésta, una vez cumpla 60 años –fecha de redención normal del bono–, pueda alcanzar el capital necesario para financiar una pensión de vejez. Lo afirmado encuentra sustento en lo siguiente.

4.1.1.  La interpretación que plantea el fondo de pensiones y la OBP es contradictoria con las reglas del sistema jurídico de seguridad social

77.       Dicha interpretación aumenta el límite máximo de edad pensional o de definición de la situación ante el sistema de seguridad social. En efecto, el citado artículo 66 de la Ley 100 de 1993 establece la edad de 57 años como límite máximo para definir la situación prestacional de las mujeres en el Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad. Por tanto, se estaría exponiendo, injustificadamente, a algunas mujeres, a tener que esperar 3 años adicionales, es decir, hasta que cumplan 60 años, para acceder a una prestación a la que ya (a la edad de 57 años) tendrían derecho.

78.       En consecuencia, si bien es cierto que el Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad prevé que sus afiliados se pueden pensionar a la edad que escojan (desde que cuenten con el capital para financiar una pensión)[78], no es menos cierto que los artículos 65 y 66 ibídem fijaron como plazo máximo para definir la situación pensional de las mujeres la edad de 57 años[79]. De esta forma, es claro que la interpretación que del artículo 66 ibídem proponen las entidades accionadas no solo no se deriva de una duda razonable en cuanto a su alcance, sino que constituye, genuinamente, un requisito extralegal que se le impone injustificadamente a las mujeres en las circunstancias del caso.

79.       La anterior situación de espera adicional no se presenta en el caso de los hombres, dado que los artículos citados establecen que el límite máximo para que estos puedan optar por alguna de las dos alternativas que otorga la disposición (devolución de saldos o continuar cotizando) es el cumplimiento de la edad de 62 años. Dado esto, y de conformidad con lo dispuesto en los artículos 15 y 20 del Decreto 1748 de 1995, la fecha más tardía que coincide con la fecha de redención normal del bono pensional, para los hombres, es igualmente la edad de 62 años. Esta situación no se presenta en el caso de las mujeres, tal como se indicó en el párrafo anterior.

80.       Finalmente, la interpretación que proponen PORVENIR S.A. y la OBP es contradictoria con el artículo 65 de la Ley 100 de 1993[80], que regula la Garantía de Pensión Mínima. Según esta, el estudio para su concesión debe hacerse si la afiliada a los 57 años no hubiere alcanzado a generar la pensión mínima de que trata el artículo 35 de la Ley 100 de 1993, y hubiese cotizado por lo menos 1.150 semanas. De no acreditarse este supuesto, se restringiría la posibilidad de que la afiliada accediera a la devolución de saldos, que operaría como el último recurso al que tendría derecho la afiliada, ante la imposibilidad de obtener una pensión de vejez o una Garantía de Pensión Mínima.

4.1.2.  La interpretación que proponen el fondo de pensiones y la OBP no está fundada en criterios judiciales reiterados

81.       Si bien es cierto que la práctica de los fondos de pensiones y de la OBP, en cuanto al reconocimiento de la devolución de saldos, se ha fundamentado en la interpretación que aquí se discute, no es menos cierto que en la práctica judicial no se evidencia que exista una interpretación reiterada y uniforme que demuestre que se está en presencia de una duda objetiva. Como se indicó con antelación, esta Corte únicamente se ha pronunciado en una ocasión en un asunto como el presente.

4.1.3.  La argumentación que fundamenta la interpretación propuesta por el fondo de pensiones y la OBP es insuficiente

82.       La interpretación que se cuestiona carece de saturación: i) por una parte, omite presentar los argumentos con fundamento en los cuales decide no aplicar el claro mandato del citado artículo 66 de la Ley 100 de 1993, que estipula los requisitos para acceder a la devolución de saldos; ii) desconoce lo dispuesto por el artículo 16 del Decreto 1748 de 1995, según el cual para hacer efectiva la devolución de saldos se debe realizar la redención anticipada del bono pensional; y, finalmente, iii) omite valorar lo dispuesto por el artículo 11 del Decreto 1299 de 1994, según el cual el bono pensional se debe redimir “cuando haya lugar a la devolución de saldos de conformidad con la Ley 100 de 1993”.

83.       En gracia de discusión, es importante aclarar que aun en el hipotético caso en el que sí se hubiere configurado una duda en la interpretación de los requisitos para acceder a la devolución de saldos, de todas formas, la interpretación en comento no es la más favorable para la accionante. Por tanto, no se justifica la limitación que impone el fondo de pensiones accionado a la libertad de elección de la accionante, de optar por la devolución de saldos. Por el contrario, la obliga a esperar hasta el cumplimiento de la edad de 60 años, para definir la prestación a la que tiene derecho, sin garantizar que efectivamente pueda acceder a la pensión de vejez.

84.       En la contestación a la solicitud de información adicional en sede de revisión, la OBP aclaró que la posibilidad de que la accionante obtuviera la pensión de vejez prometida era solo una probabilidad. Afirmó que sí existía el riesgo de que después de que la afiliada esperara hasta el cumplimiento de la edad de 60 años (fecha de redención normal del bono), finalmente fuera posible que no consolidara el derecho a la pensión de vejez y que, por tanto, de todas formas, la devolución de saldos sería la única prestación que se le podría reconocer. En estos términos, es claro que el reconocimiento pensional futuro no es una garantía cierta y real, a favor de la accionante[81].

85.       La probabilidad de que en tres años adicionales la accionante pueda obtener una pensión de vejez no constituye una medida más favorable. Por el contrario, en contra de su libre voluntad, que garantiza el artículo 66 de la Ley 100 de 1993, y ya manifestada, de recibir la devolución de saldos, la decisión del fondo de pensiones la obligaría a soportar durante tres años adicionales a los que contempla la Ley, la carga económica que le representa el riesgo de vejez. Esta interpretación restringe el derecho a la libertad de elección de la accionante. En efecto, de admitirse como plausible la decisión del fondo de pensiones, se daría prevalencia a la mera expectativa de la accionante de obtener una pensión de vejez, sin tener en cuenta que el sistema de seguridad social, previendo la contingencia de vejez, y en virtud de la libertad de configuración legislativa, dispuso que la edad de 57 años era suficiente para definir la prestación económica a la cual tendría derecho. Esto, teniendo en cuenta que la devolución de saldos fue la solución que el legislador avaló para “sortear situaciones inusuales consistentes justamente en que los ciudadanos no puedan acreditar el cumplimiento de los requisitos para acceder a sus derechos de seguridad social”[82].

86.       Además, se advierte que el tiempo de espera de 3 años adicionales que se impone a la afiliada, la ubica en una situación precaria, de cara a la garantía efectiva de su derecho de elegir la alternativa de la devolución de saldos. Justamente, la causa para optar por la devolución de saldos es la incapacidad de continuar cotizando a pensión, lo que le impone el deber a la accionante de obtener una fuente de ingreso adicional, particularmente, como trabajadora dependiente o independiente. De admitirse que de dicha negativa se sigue este deber, se genera una situación paradójica en la situación de la accionante, en relación con el sistema de seguridad social: a pesar de que no tendría el deber de continuar cotizando a pensiones, las cotizaciones adicionales que realizara las efectuaría con la finalidad de incrementar su capital para pensión, que desconocería la libertad de elegir, de manera anticipada, no seguir cotizando, y, por tanto, optar por la devolución de saldos.

87.       Finalmente, es importante resaltar que la sentencia T-445A de 2015 se fundamentó en un presupuesto diferente al que aquí le corresponde analizar a la Sala. En esa oportunidad, la Sala de Revisión valoró como relevante que la accionante sí contaría con el capital suficiente para obtener la pensión de vejez, una vez cumpliera la edad de 60 años, con fundamento en que, la “OBP ha sido enfática en señalar que la accionante a la fecha de redención normal del bono pensional, tendría derecho al reconocimiento de una prestación definitiva como lo es la pensión de vejez”. En el presente asunto, por contrario, la OBP aclaró que la posibilidad del reconocimiento de la pensión de vejez, a la edad de 60 años, a favor de la accionante, solo era una probabilidad, sujeta a variables que “en unos años pueden modificarse”[83]. Además, en el presente caso, PORVENIR S.A. también advirtió que a la fecha de redención normal del bono pensional, es decir cuando la accionante acreditara la edad de 60 años, se tendría que “realizar nuevamente los cálculos actuariales respectivos que permitan establecer la prestación a la que tiene derecho dentro del Sistema General de Pensiones. (Pensión de Vejez o Devolución de Saldos)”[84].

5.  Decisiones a adoptar

88.       La Sala Primera de Revisión amparará, de manera definitiva, el derecho fundamental a la libertad de elegir de la accionante, vulnerado por la negativa de PORVENIR S.A. de acceder a la devolución de saldos que regula el artículo 66 de la Ley 100 de 1993. En consecuencia, le ordenará reconocer dicha prestación, sin imponer ningún requisito adicional para tal efecto, que los estrictamente dispuestos en tal disposición, y conforme a la interpretación realizada en esta sentencia. En igual sentido, ordenará a la OBP, de manera correlativa al amparo anterior, reconocer la redención anticipada del bono pensional de la accionante, sin exigir requisitos adicionales a los estrictamente contemplados en el artículo 66 de la Ley 100 de 1993, a fin de que sea tenida en cuenta por PORVENIR S.A. para el reconocimiento de la devolución de saldos.

III.           Decisión