Sentencia C-294/19

                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                              Sentencia C-294/19

DEMANDA DE INCONSTITUCIONALIDAD-Competencia de la Corte Constitucional

CONCEPTO DE VIOLACION EN DEMANDA DE INCONSTITUCIONALIDAD-Razones claras, ciertas, específicas, pertinentes y suficientes 

PROHIBICION PRIMA FACIE DE RETROCESOS EN MATERIA DE SALUD-Contenido 

DERECHO A LA SALUD-Acceso a los servicios de promoción, protección y recuperación a todas las personas, indiscriminadamente de su condición económica, física, mental o cultural/DERECHO A LA SALUD-Doble connotación al ser un derecho fundamental y al mismo tiempo un servicio público 

Particularmente, el artículo 49 constitucional garantizó a todas personas el acceso a los servicios de promoción, protección y recuperación de la salud, correspondiendo al Estado organizar, dirigir y reglamentar la prestación de servicios de salud a los habitantes, conforme a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad. Como componente de la seguridad social, también se determina que el Estado, con la participación de los particulares, ampliará progresivamente la cobertura de la seguridad social que comprende la prestación de los servicios en la forma que determine la ley. De este modo, le dio a la salud una doble connotación de i) servicio público obligatorio y ii) derecho irrenunciable, entregando al Congreso de la República el diseño del sistema y al Gobierno la reglamentación de su prestación, la vigilancia y el control, y la concurrencia en la financiación.

DERECHO A LA SALUD-Caracterización del derecho a la salud en el bloque de constitucionalidad

DERECHO A LA SALUD-Fundamental autónomo

DERECHO A LA SALUD-Dimensión positiva y negativa 

DERECHO A LA SALUD-Incluye facetas preventiva, reparadora y mitigadora

DERECHO A LA SALUD-Bloque de constitucionalidad e instrumentos internacionales de protección

ELEMENTOS ESENCIALES DEL DERECHO A LA SALUD-Accesibilidad económica, disponibilidad, aceptabilidad y calidad/DERECHO A LA SALUD-Prestación a cargo del Estado orientado por los principios de solidaridad, universalidad y eficiencia

DERECHO A LA SALUD-Clases de obligaciones derivadas del derecho a la salud: respetar, proteger y garantizar

PRINCIPIO DE PROGRESIVIDAD-Gradualidad y progreso en sentido estricto 

Tratándose del principio de progresividad ha dicho la Corte que refiere a la manera en que el Estado debe hacer efectiva la faceta de prestación de los derechos, ya que aunque tienen un componente gradual son exigibles también de forma inmediata. Ha afirmado que “no excusa el incumplimiento del deber del Estado de asegurar, tan pronto como sea posible, los contenidos mínimos de esos derechos”; sino que, por el contrario, como lo establece el principio 16 de Limburgo tiene “la obligación de iniciar inmediatamente el proceso encaminado a la completa realización de los derechos contenidos en el Pacto”

PRINCIPIO DE PROGRESIVIDAD-Alcance 

PRINCIPIO DE PROGRESIVIDAD-Reconocimiento en tratados internacionales de derechos humanos que hacen parte del bloque de constitucionalidad

PRINCIPIO DE PROGRESIVIDAD-Parámetro de control de constitucionalidad

PRINCIPIO DE PROGRESIVIDAD Y PROHIBICION DE REGRESIVIDAD EN MATERIA DE DERECHOS SOCIALES-Inversión de la carga de la prueba y justificación de las disposiciones regresivas por parte del Estado

En consecuencia, las medidas legislativas que constituyan un retroceso en materia de salud deben estar debida o plenamente justificadas por el Estado (inversión de la carga de la prueba), esto es, de manera adecuada y suficiente, a partir de la exposición de razones que demuestren la necesidad de una disminución en el nivel de protección constitucional alcanzado para seguir avanzando en el desarrollo de las otras facetas de los derechos, y observando parámetros de razonabilidad y proporcionalidad

DERECHO A LA SALUD-Aplicación del principio de progresividad y no regresividad 

Este Tribunal ha determinado la aplicación efectiva o no según el caso del principio de progresividad en asuntos relacionados con: a) el acceso a los servicios de salud, b) la destinación de recursos al sistema de salud, c) el acceso a los servicios de salud con calidad, iv) la exclusión de los servicios que se prestaban y v) la disponibilidad de los servicios de salud

PRINCIPIO DE NO REGRESIVIDAD-Criterios para determinar en qué casos se desconoce

OBLIGACIONES QUE SE DERIVAN DEL DERECHO A LA SALUD-Categorías

Esta Corporación ha evidenciado la complejidad en la protección del derecho a la salud destacando que involucra una gran variedad de obligaciones: unas, de cumplimiento inmediato y, otras, que demandan un mayor despliegue técnico y presupuestal (progresivo). Se han determinado dos pasos para verificar el cumplimiento de las obligaciones: en primer lugar, que las medidas u omisiones no afecten la faceta de exigibilidad inmediata del derecho y, segundo, que si el ámbito de la garantía del acceso a la salud no es de obligatorio cumplimiento la medida no disminuya el nivel de satisfacción previamente alcanzado, lo cual se constata al analizar si: i) se ha recortado o limitado el ámbito sustantivo de protección del derecho, ii) se han incrementado sustancialmente los requisitos de acceso al derecho y iii) si se disminuyen o desvían sensiblemente los recursos públicos destinados a la satisfacción del mismo

LEGISLADOR-Frente a una medida regresiva debe presumirse su inconstitucionalidad prima facie

RESTRICCION DE DERECHOS FUNDAMENTALES-Juicio de proporcionalidad y razonabilidad

En suma, los cambios normativos que comprenden una regresión en la efectividad de los derechos fundamentales como la salud deben estar debida o plenamente justificados (adecuada y suficientemente), observando parámetros de razonabilidad y proporcionalidad, so pena de ser declarados inconstitucionales.

PROHIBICION DE REGRESIVIDAD-Doctrina constitucional 

DERECHO A LA INVESTIGACION-Fundamental

DERECHO A LA INVESTIGACION-Compromiso social

INVESTIGACION CIENTIFICA-Normatividad internacional

INVESTIGACION CIENTIFICA-Deber de promoción del Estado

INVESTIGACION CIENTIFICA-Regulaciones al ejercicio

De esta manera, la Corte recordó que las tecnologías biológicas pueden dar lugar a nuevos descubrimientos benéficos para la comunidad, sin que ello sea obstáculo para que, en situaciones como la experimentación sobre recursos vivos, se sujete a reglas de bioseguridad para evitar que sus resultados atenten contra la diversidad biológica o la salud, vida y alimentación. En consecuencia, se sostuvo que la circunstancia de reconocer la prevalencia del derecho fundamental a la investigación científica, no significa que no puedan establecerse restricciones que, como se observará, deben resultar razonables y proporcionadas, toda vez que el Estado a través de sus autoridades conserva la facultad de controlar las actividades que se desarrollan en este sentido

DONACION Y TRANSPLANTE DE ORGANOS-Problemas éticos sobre el desarrollo

DONACION Y TRANSPLANTE DE ORGANOS-Marco normativo en tejidos fetales

NORMA ACUSADA-Antecedentes legislativo

PRINCIPIO DE PROGRESIVIDAD Y PROHIBICION DE REGRESIVIDAD DEL DERECHO A LA SEGURIDAD SOCIAL-Aplicación del test de regresividad

MEDIDAS REGRESIVAS-Escrutinio constitucional

Regresividad en materia de salud. Esta Corporación encuentra que la medida objeto de control de constitucionalidad es efectivamente regresiva al implicar una modificación de las condiciones normativas preexistentes, concretamente del radio de protección del derecho fundamental a la salud, que se expone ahora más gravoso y, con ello, desatendió el nivel de satisfacción alcanzado

REGRESIVIDAD-Afecta los contenidos mínimos de derechos constitucionales

TEST ESTRICTO DE PROPORCIONALIDAD-Jurisprudencia constitucional

NORMAS ACUSADAS-Falta de justificación y de proporcionalidad de medidas

Comparte la Corte que se ha sustraído por el legislador, sin motivos jurídicamente relevantes (adecuados y suficientes) y con ausencia de deliberación pública, elementos de suma importancia en el ámbito de la asistencia clínica -derecho fundamental a la salud- y la investigación científica, encaminados a procurar el goce efectivo de un estado completo de bienestar físico, mental y social a la población colombiana, cuya utilización estaba ciertamente permitida. Así, se desconoció el derecho fundamental a la investigación científica por falta de justificación legislativa en la limitación del campo de acción, que a la vez afectó el derecho de las personas a participar de los beneficios del desarrollo científico, al impedir la posibilidad de aliviar el sufrimiento y mejorar la salud del individuo y de toda la comunidad. Todo lo cual ocasiona la violación del derecho fundamental a la salud en sus elementos esenciales e interrelacionados de disponibilidad y accesibilidad principalmente.        

PROHIBICION DE DONACION Y UTILIZACION DE ORGANOS O TEJIDOS DE NO NACIDOS ABORTADOS-Vulneración del principio de progresividad 

Como se estableció, llevó fundamentalmente al desconocimiento del principio de progresividad del derecho fundamental a la salud en su componente de investigación científica, toda vez que antes de la aprobación de la Ley 1805 de 2016 el ordenamiento jurídico vigente en Colombia permitía la utilización de órganos o tejidos de no nacidos abortados, y con fines de trasplante. De esta manera, al incumplir la carga argumentativa necesaria y ocasionar con la prohibición establecida mayores limitaciones en el campo de la investigación científica (disponibilidad y accesibilidad en el derecho a la salud), derivó en una clara regresividad en el nivel de protección constitucional alcanzado. Ello se refleja en la norma impugnada al limitar el ámbito sustantivo de protección del respectivo derecho, así como se adoptó inopinadamente sin que se basaran en estudios cuidadosos, y menos se analizaron alternativas diferentes o que fueran menos lesivas, todo lo cual termina por hacer excesiva la medida regresiva.     

REGRESIVIDAD DE MEDIDA-Determinación

PROHIBICION DE DONACION Y UTILIZACION DE ORGANOS O TEJIDOS DE NO NACIDOS ABORTADOS-Inexequibilidad al ser una medida regresiva sin justificación constitucional

De este modo, la Corte halla la exclusión del sistema de salud a toda una población de los beneficios de la investigación científica y del acceso al conocimiento, como esperanza de conservación de la vida y dignidad de las personas, que ya se encontraba incluido en una normatividad legal y reglamentaria destinada a asegurar contenidos propios del derecho fundamental a la salud en cuanto acceso y disponibilidad, constituye una medida regresiva respecto a la cual no se encontró justificación constitucional alguna, por lo que al constatar la involución en materia de salud, bajo la presunción de inconstitucionalidad ante la ausencia de razones constitucionales por el Congreso de la República, y conforme a los juicios de valor y pruebas recaudadas, declarará la inexequibilidad del aparte impugnado.

Referencia: expediente D-12533

Demanda de inconstitucionalidad contra el parágrafo 2º del artículo 2º de la Ley 1805 de 2016, que modificó el parágrafo del artículo 540 de la Ley 9 de 1979, a la vez reformado por el artículo 1º de la Ley 73 de 1988.

Accionante: Daniela García Aguirre

Magistrado Ponente:

JOSÉ FERNANDO REYES CUARTAS

Bogotá, D. C., veintiséis (26) de junio de dos mil diecinueve (2019).

La Sala Plena de la Corte Constitucional, en ejercicio de sus atribuciones constitucionales, una vez cumplidos los requisitos y trámites establecidos en el Decreto ley 2067 de 1991, profiere la siguiente:

SENTENCIA

I.  ANTECEDENTES

En ejercicio de la acción de inconstitucionalidad las ciudadanas[1] Daniela García Aguirre y otra[2] demandaron el parágrafo 2º del artículo 2º de la Ley 1805 de 2016. Por auto de 06 de febrero de 2018 se admitió la demanda i) ordenando la comunicación al presidente del Congreso, al Presidente de la República y al Ministro de Salud; ii) invitando al Instituto Nacional de Salud, a la Federación Colombiana de Municipios, a la Comisión Colombiana de Juristas, a la Academia Colombiana de Jurisprudencia, al Instituto Colombiano de Derecho Procesal, a Dejusticia, a la Mesa por la Vida y la Salud de las Mujeres, a la Federación Colombiana de Obstetricia y Ginecología, a la Asociación Colombiana de Trasplante de Órganos, a la Asociación Nacional de Trasplantados, a la Fundación Nacional de Trasplantados y a las facultades de derecho de las universidades de los Andes, de Caldas, de la Sabana, Externado, Javeriana, Nacional y Libre, y de medicina de los Andes, del Valle, de Antioquia, de la Sabana, del Rosario, Icesi, Javeriana y Nacional; iii) disponiendo la intervención ciudadana y traslado al Procurador; y iv) suspendiendo el trámite del asunto en virtud del procedimiento legislativo especial para la paz.

Por auto de 10 de mayo de 2018 el magistrado sustanciador decretó la práctica de pruebas adicionales solicitando la colaboración de la Asociación Médica Mundial, la Sociedad de Trasplante de América Latina y el Caribe, la Organización Nacional de Trasplantes España, del Comité de Bioética del INCUCAI Argentina, de Human Developmental Biology Resource, The Center for Bioetchics & Human Dignity, International Federation of Gynecology and Obstetrics, Vall D´Hebron Instituto de Investigación Barcelona y Donation & Trasplantation Institute, para que emitieran concepto técnico sobre el asunto.

Posteriormente[3], en auto de 10 de octubre se solicitó al Grupo de Investigación Cátedra de Derecho y Genoma Humano, Universidad del País Vasco, Carlos María Romeo Casabona, concepto o Amicus Curiae en el asunto, el cual quedaría a disposición de los intervinientes y del Procurador[4]. Finalmente, el 12 de diciembre de 2018 la Sala Plena requirió el concepto técnico solicitado en proveído de 10 de mayo, así como pidió a la Red Nacional de Donación y Trasplante de Órganos y Tejidos del Instituto Nacional de Salud allegar concepto sobre el asunto de la referencia, disponiendo la suspensión de términos para resolver el asunto.

II.  TEXTO LEGAL PARCIALMENTE ACUSADO

A continuación, la Corte procede a resaltar lo impugnado:

“Ley 1805 de 2016[5]

Por medio de la cual se modifican la Ley 73 de 1988 y la Ley 919 de 2004 en materia de donación de componentes anatómicos y se dictan otras disposiciones

El Congreso de Colombia

DECRETA:

Artículo 2º. Modifíquese el artículo 1º de la Ley 73 de 1988, el cual quedará así:

Artículo 1º. El parágrafo del artículo 540 de la Ley 9ª de 1979, quedará así:

Artículo 540. Parágrafo 1º. Solo se podrá proceder a la utilización de los órganos, tejidos, componentes anatómicos y líquidos orgánicos a que se refiere este artículo, cuando exista consentimiento del donante libre, previo e informado o presunción legal de donación.

Parágrafo 2º. No pueden ser donados ni utilizados órganos o tejidos de los niños no nacidos abortados.

Parágrafo transitorio. Las disposiciones contenidas en este artículo entrarán a regir seis (6) meses después de la promulgación de la presente ley."  Lo destacado es lo acusado.

III.  LA DEMANDA DE INCONSTITUCIONALIDAD

Estima que el parágrafo adicionado vulnera los artículos 49, 13 y 158 de la Constitución, y los derechos reproductivos reconocidos por la jurisprudencia constitucional.

Vulneración del derecho a la salud (progresividad, dimensión negativa e investigación científica)

1. Concentra su argumentación en la afectación del derecho a la salud[6] al menos en tres formas: i) desarrolla una medida regresiva lo que prima facie ha sido prohibido por la jurisprudencia de la Corte y por la ley estatutaria en salud 1751 de 2015; ii) desconoce la obligación del Estado de abstenerse de llevar a cabo conductas que afecten el derecho a la salud; y iii) establece una orden contraria a la investigación médica y/o científica, violando un elemento esencial del derecho a la salud, que se establece en el apartado d) del artículo 6[7] de la Ley 1751.

Empieza con una exposición general para señalar que la donación de órganos o tejidos en Colombia y en el mundo, resulta fundamental para el tratamiento de enfermedades, precisando que existe una variedad de ellos que podrían ser donados y trasplantados. A nivel de órganos identifica el corazón, los pulmones, el hígado, los riñones, el intestino y el páncreas, mientras que los tejidos que pueden trasplantarse son las córneas, la piel, los huesos, la médula ósea, los vasos sanguíneos, las válvulas cardiacas, los cartílagos, los tendones, la esclera y la membrana amniótica[8].

Así mismo, trae a colación datos de donación y trasplante de órganos en Colombia (2016)[9]: 2.556 personas estuvieron en lista de espera de un órgano; 1.068 personas recibieron un órgano (riñón, corazón, hígado, etc.), obtenidos en un 84.45% de donantes cadavéricos (902 órganos) y en un 15.54% de donantes vivos (166 órganos); y distribuidos 12.374 tejidos humanos[10]: 1.900 tejidos oculares, 683 injertos de piel, 59 tejidos vasculares, 414 tejidos de membrana amniótica y 11.208 tejidos musculares[11]. Anota que la donación de tejidos fetales también es fundamental para la investigación en salud, toda vez que “se han logrado avances significativos en investigaciones biomédicas” y “se desarrollan procedimientos clínicos cada vez más avanzados que pueden incrementar la calidad de vida de quienes padecen enfermedades para las cuales no existen tratamientos clínicos efectivos”.

Observa que la Asociación Americana de Escuelas de Medicina (AAMC)[12] estableció (2016)[13] que los tejidos fetales son esenciales para el tratamiento e investigación médica de enfermedades como el cáncer de seno, el Parkinson, la diabetes, entre otros, encontrando que los sistemas legislativos y políticos del mundo deben permitir la donación de estos tejidos[14]. Ello le lleva a sostener que la donación de tejidos fetales es fundamental para el desarrollo tecnológico y biotecnológico de cualquier país, trayendo a colación a la Corte Europea de Derechos Humanos en la sentencia Oliver Brusttle vs. Greenpeace[15].

Explica que la donación de tejidos fetales tiene una relevancia que no se agota en la posibilidad de que una persona reciba un trasplante, sino que se extienda a la investigación científica y a los avances médicos. Por tales razones asegura que el mandato de prohibir la donación de tejidos fetales afecta desproporcionadamente el derecho a la salud de los colombianos.

Sostiene que el parágrafo cuestionado contraría el principio de progresividad al impedir una situación jurídica que antes no se encontraba prohibida y que permitía garantizar el ejercicio del derecho a la salud mediante la obtención directa de dichos órganos o tejidos fetales, o de la investigación científica a través de los mismos. Advierte que se estaría generando un retroceso en el nivel de protección alcanzado toda vez que no existía tal prohibición. Bajo la jurisprudencia constitucional[16] afirmó que “el legislador debe justificar adecuadamente cualquier norma que pondere el principio de progresividad del derecho a la salud en favor de otros principios, derechos o situaciones fácticas. En este caso, en los debates llevados a cabo en el Congreso de la República nunca se explicó de manera inteligible por qué se incluía el parágrafo acusado, que por lo demás no hizo parte del proyecto de ley original promovido por el Representantes Rodrigo Lara Restrepo”[17]. Asegura que la única explicación fue que se quería evitar la venta de tejidos fetales y el escándalo generado en los Estados Unidos[18]. De esta manera, entiende que más allá de la manifestación informal y poco rigurosa (cataloga de insuficiente), no se produjo ninguna justificación para la inclusión del aparte acusado.

También halla desconocida la obligación del Estado de abstenerse (dimensión negativa) de llevar a cabo conductas que afecten el derecho a la salud, dado que se deterioran dos de los elementos que requiere para garantizar su prestación suficiente y eficiente: “el acceso a tejidos que le permitirían a otra persona vivir dignamente y el derecho de la investigación científica que permitiría salvaguardar en el futuro una protección más adecuada al derecho en mención”. De este modo, expone que se atenta directamente contra el elemento esencial del derecho a la salud como es la disponibilidad, puesto que el Estado mismo no permite que se acceda a los objetos biológicos necesarios tanto para gozar de una vida digna por los receptores de órganos o tejidos fetales, como para desarrollar la tecnología suficiente a los que tienen derecho los destinatarios de la salud.

Por último, indica que el parágrafo acusado establece una orden contraria a la investigación médica y/o científica. Como derechos relacionados con la prestación del servicio de salud expone los literales a)[19] e i)[20] del artículo 10[21] de la Ley 1751 de 2015, derivando que para recibir dicha tecnología los médicos y científicos deben contar con las herramientas necesarias para investigar y desarrollar procesos más innovadores. Informa que el legislador estatutario quiso unir el derecho a la salud con el derecho humano a gozar de los beneficios del progreso científico y de sus aplicaciones, consagrado en disposiciones nacionales e internacionales, como el artículo 27[22] de la Declaración Universal de los Derechos Humanos; el artículo 15 numerales 1 literal b)[23], 2,[24] 3[25] y 4[26] del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales; y el artículo 38[27] de la Carta de la Organización de los Estados Americanos[28]. 

Creación de un término ambiguo o inexistente que vulnera los derechos a la igualdad y reproductivos

2. Estima que la ambigüedad e incoherencia del término “niño no nacido abortado” radica en dos sentidos: “por una parte, no tiene concordancia con ninguna definición científica o legal. Por otra parte, el término es contradictorio con respecto a lo que ha establecido la jurisprudencia constitucional sobre el grado de protección que se le debe dar al sujeto especificado”. En materia de definición científica explica que atendiendo el significado del DANE sobre defunción fetal[29] es posible distinguir las muertes fetales de las neonatales, separando los abortos y los mortinatos. Destaca la diferencia entre el procedimiento de aborto (primeras 22 semanas) y la interrupción voluntaria del embarazo (sin límite temporal).  

En cuanto a la definición jurídica y jurisprudencial manifiesta que la categoría de “niños no nacidos abortados” va en contra del reconocimiento jurídico que se le ha dado al feto en Colombia. Luego de traer a colación la sentencia C-355 de 2006[30] y el caso Artavia Murillo vs. Costa Rica (2012)[31], desprende que la categoría establecida “no solo es problemática en términos técnicos y médicos, sino que cambia la posición jurídica del nasciturus, ya que le otorga un nombre que une diferentes categorías que la Corte ya había separado. Bajo la regulación penal el nasciturus está protegido, pero no de la misma manera que se protege a una vida humana (la de un niño o niña, por ejemplo). En cambio, la categoría creada (…) implica una protección equivalente a la de un niño, que además de gozar de todos los derechos constitucionales, es un sujeto de especial protección constitucional”.

A continuación, esboza los presuntos efectos nocivos que la ambigüedad del término tiene sobre el derecho a la igualdad y los derechos reproductivos. A partir del artículo 15[32] de la Ley 1805 de 2016 (nacidos) y lo dispuesto en el parágrafo demandado (no nacidos) desprende un trato discriminatorio al ofrecer una mayor protección al nasciturus que al niño, a pesar de las decisiones proferidas por la Corte Constitucional y la Corte IDH. Argumenta que los padres de los niños que nacieron pueden decidir sobre la donación de órganos o tejidos, mientras que los padres del nasciturus no pueden tomar dicha decisión, asumiendo el Congreso una postura absoluta respecto de los tejidos fetales al no poder decidir el destino del material biológico. Además, carece de sentido, pues los padres pueden verse sometidos a uno de los dos ámbitos de aplicación de la Ley 1805 de 2016 antes situaciones diferenciadas por minutos[33]. Así colige la existencia de un trato discriminatorio entre los padres del nasciturus y de los neonatales, por cuanto los últimos podrán decidir el destino de los órganos o tejidos de sus hijos, mientras que los primeros no podrán hacerlo frente al nasciturus.

De igual manera, encuentra que la ambigüedad del término “niño no nacido abortado” vulnera la garantía del derecho reproductivo a acceder a los servicios de salud, específicamente a la interrupción voluntaria del embarazo (IVE) de forma segura. Ello lo hace radicar en que “la posibilidad de poder acceder a este tipo de servicios está supeditada a las definiciones específicas de las categorías y momentos de gestación del feto. De manera que la creación de una nueva categoría que no tiene correspondencia con la legislación, las normas técnicas y la jurisprudencia, puede llegar a entorpecer el acceso legítimo de una mujer al mencionado servicio. (…) Se está introduciendo una nueva definición que es contradictoria respecto a las dos definiciones existentes. De esta forma, puede ser que el aparte acusado sea utilizado no solo para regular asuntos de donación, sino para establecer el momento en que puede practicarse la interrupción voluntaria del embarazo”.

Vulneración del principio de unidad de materia

3. Expone que se presenta un vicio formal, ya que la Corte ha destacado que debe existir una correspondencia lógica entre el título y el contenido normativo, así como una relación de conexidad interna entre las distintas normas que la integran. En este asunto, indica que el parágrafo acusado guarda relación con el título que se refiere a las modificaciones en materia de donación de órganos, pero contraría el objetivo general de la ley que busca ampliar las donaciones en Colombia y no establecer prohibiciones injustificadas sobre algún tipo de donación.

Enfatiza que “se está yendo en contra del título en general y de lo que busca la ley en su conjunto”, desprendiendo que no existe conexidad interna entre el propósito de la ley y el parágrafo 2º del artículo 2º de la Ley 1805 de 2016. Anota que el artículo 1º estipula como objetivo ampliar la presunción legal de donación de componentes anatómicos para fines de trasplantes u otros usos terapéuticos, sin embargo, cuando se establece una prohibición irrazonable sobre la donación de cierto tipo de órganos y tejidos no se estaría ampliando la presunción sino cerrando, por lo que debe declararse la inexequibilidad.

IV.  INTERVENCIONES, AMICUS CURIAE Y CONCEPTOS

A continuación, se reseña de manera esquemática las distintas intervenciones realizadas en el presente asunto (ciudadanía, autoridades, Procuraduría, expertos técnicos y academia), que se organizan inicialmente a partir de las posturas asumidas, las cuales finalmente se desarrollaran para su comprensión cabal en el ANEXO 1. 

V.   CONSIDERACIONES DE LA CORTE CONSTITUCIONAL

Competencia

1. La Corte es competente para conocer del presente asunto, por cuanto la preceptiva acusada hace parte de una ley de la República, de conformidad con las competencias establecidas por el numeral 4 del artículo 241 de la Constitución.

Aptitud sustantiva de la demanda y determinación del problema jurídico

2. Aun cuando la mayoría de las intervenciones y el concepto del Procurador reclaman esencialmente un pronunciamiento de fondo, varios de ellos[47] solicitan que la Corte se inhiba sobre algunos de los presuntos cargos de inconstitucionalidad. Esta Corporación ha determinado, en términos del artículo 40.6 de la Constitución, que todo ciudadano tiene derecho a participar en la conformación, ejercicio y control del poder político, pudiendo interponer acciones públicas en defensa de la Constitución. Ello permite caracterizar la acción de inconstitucionalidad como una herramienta de naturaleza pública e informal, que abandona los excesivos formalismos técnicos o rigorismos procesales en virtud de la prevalencia del derecho sustancial y del interés general[48].

Empero, la presentación de tal acción no está exenta del cumplimiento de unos requerimientos mínimos[49] que exigen expresar las razones por las cuales se estima violado el texto constitucional[50]. De ahí que la acusación debe: i) ser suficientemente comprensible (clara); ii) recaer verdaderamente sobre el contenido normativo acusado (cierta); iii) mostrar la manera cómo la disposición legal vulnera la Carta Política (especificidad); iv) exponer argumentos de naturaleza constitucional y no legales ni doctrinarios (pertinencia); y v) suscitar una duda mínima en la pretensión de desvirtuar la presunción de constitucionalidad (suficiencia)[51]. De igual modo, el Tribunal al verificar el cumplimiento de la carga mínima argumentación no puede llegar al punto de hacer nugatorio el derecho fundamental a interponer acciones públicas en defensa de la Constitución. Por consiguiente, el análisis de los requisitos de la demanda debe atender el principio pro actione de tal manera que ante una duda se debe resolver a favor de la habilitación (regla general) y no de la inhibición (excepción)[52].

En el presente asunto, aunque algunas de las peticiones de inhibición no fueron suficientemente sustentadas y otras terminan por suplir el debate constitucional[53], se procederá a estudiarlas en su conjunto en orden a determinar la procedencia de una decisión de fondo.

Tratándose de la acusación por violación del derecho a la salud, particularmente del principio de progresividad en el componente de investigación médica y/o científica (disponibilidad), se alega una regresividad normativa y jurisprudencial dado que el legislador, con la medida adoptada de prohibición de donación y utilización de órganos o tejidos fetales, no justificó adecuadamente la necesidad de una disminución en el nivel de protección constitucional alcanzado. La accionante expone que en los debates efectuados en el Congreso de la República nunca se explicó de forma clara por qué se incluía el parágrafo demandado, que encuentra no hizo parte del proyecto de ley original del Representante Rodrigo Lara Restrepo[54], cuya única explicación fue que se quería evitar la venta de tejidos fetales por el escándalo en los Estados Unidos[55].

Para la Corte la demanda se expone: clara al aducirse una regresividad normativa (ley estatutaria en salud) y jurisprudencial (IVE) frente al nivel de protección logrado, que por la falta de disponibilidad de órganos o tejidos fetales para enfermedades graves dificulta la prestación del servicio de salud; cierta toda vez que la máxima según la cual lo no prohibido está permitido, conocido como principio de permisión, se expone como argumento de refuerzo, máxime cuando se ha puntualizado su existencia normativa en resoluciones; especifica porque se evidenció con precisión la manera como se confrontan el aparte legal y la disposición constitucional (art. 49); pertinente ya que atiende una exposición argumental de naturaleza constitucional y estatutaria, además de la jurisprudencia de la Corte; y suficiente al generar una duda mínima de inconstitucionalidad dado los elementos de juicio destacados.

Respecto al deber de abstención del Estado se cumple con la especificidad al determinar la manera como la prohibición termina por aplazar la dimensión negativa de las obligaciones del Estado para la prestación del servicio de salud. También con la pertinencia al centrarse en el derecho a la salud y la jurisprudencia constitucional[56]. En torno a la investigación médica y/o científica la argumentación satisface la especificidad al señalar que lo impugnado desconoce el acceso oportuno a las tecnologías y medicamentos como piezas fundamentales para investigar y desarrollar procesos más innovadores, mejora del servicio de salud y prestación eficiente y suficiente. Cumple con la certeza porque aun cuando no se desprenda del tenor literal referencia a la investigación médica y/o científica, se expone como uno de los efectos que podría generarse. En relación con la pertinencia basta indicar que el derecho alegado es la salud en su componente de investigación médica y/o acceso a la ciencia.

En cuanto a la expresión “niño no nacido abortado” por ambigüedad e incoherencia a partir de la definición científica, la Corte encuentra que es pertinente al fundamentarse en el lenguaje empleado, que se estima repercute en los derechos a la igualdad y reproductivos. Traer a colación datos estadísticos del DANE, informes del Instituto Nacional de Salud y comunicados de la Asociación Americana de Escuelas de Medicina, entre otros, no resta fuerza a los cargos presentados al exponerse como razonamientos complementarios, más aún cuando están presentes asuntos técnicos. Respecto a la falta de suficiencia la demanda informa los elementos de juicio necesarios que despiertan una duda mínima de inconstitucionalidad, al indicarse la generalidad y confusión del lenguaje empleado, respecto a la distinción entre muertes fetales y neonatales, y la inexistencia de restricciones temporales en relación con la IVE. En cuanto a la definición jurídica se satisface el requisito de suficiencia, toda vez que se señala que se atenta contra la regulación normativa penal que distingue entre nasciturus y neonatales, y el alcance de la protección a nivel constitucional e internacional.  

Como efectos nocivos que la ambigüedad acarrea sobre el derecho a la igualdad halla esta Corporación que se cumple el presupuesto de claridad al ser posible entender, a partir de la distinción conceptual entre nasciturus y persona respecto de la vida como valor y derecho, la existencia de un trato discriminatorio entre los progenitores, al presuntamente otorgarse una mayor protección a los primeros cuando su reconocimiento se ha conferido a los segundos, que se encuentra irrazonable y desproporcionado. Cumple con la suficiencia porque aun cuando no sigue con rigurosidad el tertium comparationis es factible desprender el cumplimiento de la mayor carga argumentativa al determinarse: i) los grupos y situaciones involucrados (progenitores de no nacidos y nacidos - vida como valor y derecho), ii) el trato discriminatorio introducido (la prohibición legal de donación y utilización de órganos o tejidos fetales) y iii) lo que justificaría un tratamiento distinto al dispensado por el aparte demandado (la definición científica, jurídica y jurisprudencial al reconocer una menor protección a los nasciturus que explicaría la permisión legal de la donación).

En cuanto a los efectos nocivos que la ambigüedad ocasiona sobre los derechos reproductivos (mujer) esta Corporación encuentra que la demanda cumple los requisitos de claridad al poder determinarse la indicación que con la introducción de la expresión “niños no nacidos abortados” se vulnera la garantía de acceso a los servicios de salud reproductiva (IVE de manera segura), en contravía de las definiciones científica, normativa y jurisprudencial; certeza al partir del contexto en que se inserta el parágrafo acusado como lo es la prohibición establecida y los efectos nocivos atendiendo los conceptos científico, normativo y jurisprudencial; pertinencia porque la cita de datos estadísticos como la del DANE, según se expuso, no resta fuerza constitucional a la demanda cuando se expone como argumento de refuerzo; y suficiencia ya que han sido reconocidos como derechos fundamentales a partir de la sentencia C-355 de 2006.

Finalmente, aun cuando no se hubiere solicitado expresamente ineptitud de la demanda por violación del principio de unidad de materia, si se manifestó por la Procuraduría la ausencia de certeza en la argumentación, por lo que se encuentra necesario verificar si el cargo cumple las condiciones mínimas para un pronunciamiento de fondo. En efecto, se han fijado unos criterios para la formulación de un argumento apto de inconstitucionalidad, como son: a) señalar la materia de la que se ocupa la ley impugnada, b) citar las disposiciones que presuntamente no guardan relación con el tema general de la ley, y c) explicar las razones por las cuales considera que dichas disposiciones no son afines a la materia de la ley[57]. 

Observada la demanda presentada la Corte considera que la actora satisfizo los mencionados requisitos de procedibilidad, toda vez que en el escrito de acusación se i) señala que la ley busca aumentar las donaciones en el país, para lo cual trae a colación el artículo 1º de la ley demandada (1805 de 2016) que erige como objeto la ampliación de la presunción legal de donación, además de lo pretendido por la ley en su conjunto y la referencia en general al título de la ley; ii) menciona el parágrafo 2 del artículo 2º como aparte cuestionado señalando que no guarda relación con la materia general de la ley (conexidad interna); y iii) explica que se contraría el objeto de la ley que busca ampliar las donaciones en el país y no instituir prohibiciones injustificadas o irrazonables sobre algún tipo de donación de órganos o tejidos.  

3. Atendiendo que la demanda de inconstitucionalidad se centra en tres tipos de cargos de inconstitucionalidad, esta Corporación precisa que de encontrarse procedente uno de ellos conforme a los problemas jurídicos que se formulen, haría innecesario entrar a pronunciarse sobre los demás por sustracción de materia.

En primer lugar, este Tribunal se pronunciará sobre si el parágrafo acusado desconoció el principio de progresividad del derecho a la salud en su componente de investigación científica, debido a que el legislador presuntamente no justificó adecuada y suficientemente la medida de prohibición de donación y utilización de órganos o tejidos de los “niños no nacidos abortados”.

De no prosperar dicho cargo, en segundo lugar deberá responder si la expresión “niño no nacido abortado” i) reviste de ambigüedad e incoherencia al supuestamente no corresponder con las definiciones científica, normativa y jurisprudencial que distinguen entre nasciturus y nacidos, y han precisado el ámbito de protección de la vida, ii) vulnera la igualdad entre progenitores al terminar otorgando mayor protección a los nasciturus que a los nacidos y iii) desconoce los derechos reproductivos (mujer) al obstaculizar el acceso legítimo a la IVE de forma segura y sin limitaciones temporales.

Por último, si tal cargo de inconstitucionalidad no resulta procedente se estudiará la violación del principio de unidad de materia, esto es, si el segmento cuestionado guarda una conexidad interna objetiva y razonable con el tema general o materia dominante de la ley, al afirmarse que no responde al objeto general ni a su conjunto, consistente en la ampliación de la presunción legal de donación, además que no hizo parte del proyecto de ley original sino que apareció en el último debate, como tampoco se justificó claramente su inclusión.  

Las intervenciones y conceptos registrados propenden por variadas decisiones como fueron de exequibilidad[58], exequibilidad condicionada[59], sin solicitud alguna[60] e inexequibilidad[61].

Para resolver, entonces, el primer interrogante planteado la Sala Plena atenderá principalmente la jurisprudencia constitucional, partiendo de los parámetros superiores e internacionales sobre la materia. Por consiguiente, habrá de referir i) a la prohibición prima facie de retrocesos frente al nivel de protección constitucional alcanzado en el derecho a la salud, ii) a la investigación científica en salud como bien jurídico objeto de protección constitucional, iii) al marco normativo sobre donación y utilización de órganos o tejidos fetales en Colombia y iv) así entrar al asunto sub-júdice (test de regresividad).

Prohibición prima facie de retrocesos frente al nivel de protección constitucional alcanzado en el derecho a la salud

4. En la pretensión de la construcción de una sociedad más justa y equitativa para todos, el constituyente de 1991 estableció la forma organizativa de Estado social de derecho, fundado en el respeto de la dignidad humana, en la solidaridad y en el pluralismo[62], así mismo, consagró la garantía irrenunciable a la seguridad social[63] y determinó la protección de quienes por su condición económica, física y mental se encuentren en circunstancias de debilidad manifiesta[64]. También, instituyó como fin esencial del Estado la “efectividad” de los principios, derechos y deberes constitucionales[65], y como función social asegurar la prestación eficiente de los servicios públicos y la solución de las necesidades básicas insatisfechas en salud[66].

Particularmente, el artículo 49 constitucional garantizó a todas personas el acceso a los servicios de promoción, protección y recuperación de la salud, correspondiendo al Estado organizar, dirigir y reglamentar la prestación de servicios de salud a los habitantes, conforme a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad. Como componente de la seguridad social, también se determina que el Estado, con la participación de los particulares, ampliará progresivamente la cobertura de la seguridad social que comprende la prestación de los servicios en la forma que determine la ley[67]. De este modo, le dio a la salud una doble connotación de i) servicio público obligatorio y ii) derecho irrenunciable, entregando al Congreso de la República el diseño del sistema y al Gobierno la reglamentación de su prestación, la vigilancia y el control, y la concurrencia en la financiación.

La Constitución de la Organización Mundial de la Salud (OMS) establece que la salud es un estado completo de bienestar físico, mental y social, y no solamente la ausencia de afecciones o enfermedades[68], dentro del nivel posible de salud. En términos del bloque de constitucionalidad[69], comprende el derecho al nivel más alto de salud posible dentro de cada Estado, que se debe alcanzar de manera progresiva[70]. Igualmente, ha sido acogido por los convenios internacionales bajo una concepción amplia o como un derecho inclusivo que comprende el mayor número de servicios, auxilios, asistencias y prestaciones, a saber: el acceso al agua limpia potable, suministro de alimentos sanos, nutrición balanceada, condiciones sanitarias adecuadas en el trabajo, medio ambiente sano y educación sobre cuestiones de salud, etc. Abarca así un conjunto de prestaciones cuya eficacia compromete al Estado, a la sociedad y a la familia.

Desde la Observación General 14 de 2000 del Comité DESC de las Naciones Unidas, se reconoce a la salud como un derecho fundamental indispensable para el ejercicio de los demás derechos que permita a las personas vivir dignamente. La sentencia T-227 de 2003 definió por primera vez a la salud como un derecho fundamental autónomo, siendo posteriormente recogida en las sentencias T-760 de 2008[71] y C-313 de 2014[72]. También la Corte sostuvo que no basta con que la persona exista, sino que a su materialidad ontológica se le agrega una cualidad indisoluble la dignidad, por lo que se trata de defender asimismo una cierta calidad de vida[73].

Garantía del derecho fundamental a la salud que no prescinde de las dimensiones positiva (de prestación, gradual y progresiva)[74] y negativa (de abstención, cumplimiento inmediato)[75], esto es, de las acciones que debe adoptar el Estado para garantizar el acceso a servicios de salud de calidad y de forma oportuna y eficaz (la primera) y la prohibición de que el Estado apruebe medidas que vulneren la salud o interfieran de forma injustificada en el goce efectivo del derecho (la segunda)[76]. Ello, aunque no siempre coincida la categoría de derecho fundamental con la dimensión no prestacional, ni la de derecho económico, social y cultural con la dimensión prestacional, por lo que también puede predicarse una faceta positiva de un derecho fundamental o una faceta negativa de un derecho social.

Adicionalmente, la Corte no halla que la faceta positiva de un derecho siempre este sujeto a una protección gradual y progresiva, frente a la omisión en la observancia de las obligaciones correlativas mínimas que expone al titular del derecho ante la inminencia de sufrir un daño injustificado, lo cual habilita reclamar la protección judicial inmediata (evitar un perjuicio irremediable), siendo entonces un derecho justiciable[77]. De igual modo, la salud incluye unas facetas de orden: preventiva dirigida a evitar que se produzca la enfermedad, reparadora que tiene efectos curativos de la enfermedad y mitigadora orientada a amortiguar los efectos negativos de la enfermedad[78].

Ahora bien, siendo la Carta Política una herramienta evolutiva, dinámica y abierta, vía remisión a los tratados internacionales de derechos humanos también se integran al concepto y alcance del derecho a la salud: i) la Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre[79], ii) la Declaración Universal de los Derechos Humanos[80], el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales[81] y iv) el Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, “Protocolo de San Salvador”[82].

La Observación General 14 (2000) del Comité DESC estableció cuatro elementos que dotan de contenido las obligaciones de los Estados respecto del derecho a la salud: disponibilidad, accesibilidad, aceptabilidad y calidad[83]. Por su parte, el proyecto de ley estatutaria en salud en el artículo 6º, declarado exequible casi en su totalidad[84] en la sentencia C-313 de 2014, señaló en términos similares que incluye los siguientes elementos esenciales e interrelacionados: a) disponibilidad[85], b) aceptabilidad[86], c) accesibilidad[87] y d) calidad e idoneidad profesional. Además, estableció que comporta, entre otros, los siguientes principios: i) universalidad[88], ii) equidad[89], iii) oportunidad[90], iv) progresividad del derecho , v) eficiencia[91] y vi) solidaridad[92]. 

Dicha Observación General refirió a las obligaciones de los Estados partes que de acuerdo con el Comité DESC son de tres tipos: respetar, proteger y cumplir (también denominada de garantizar)[93]. De otro lado, el proyecto de ley estatutaria en salud en el artículo 5º, declarado exequible casi en su totalidad[94] en la sentencia C-313 de 2014, indicó en términos similares que el Estado es responsable de respetar, proteger y garantizar el goce efectivo del derecho fundamental a la salud[95]. En la sentencia C-754 de 2015 se recogió el alcance de cada una de tales obligaciones[96].   

5. Tratándose del principio de progresividad ha dicho la Corte que refiere a la manera en que el Estado debe hacer efectiva la faceta de prestación de los derechos, ya que aunque tienen un componente gradual son exigibles también de forma inmediata[97]. Ha afirmado[98] que “no excusa el incumplimiento del deber del Estado de asegurar, tan pronto como sea posible, los contenidos mínimos de esos derechos”; sino que, por el contrario, como lo establece el principio 16 de Limburgo tiene “la obligación de iniciar inmediatamente el proceso encaminado a la completa realización de los derechos contenidos en el Pacto”[99].

Mandato de progresividad que en palabras de la Corte comporta:“(i) la satisfacción inmediata de niveles mínimos de protección; (ii) el deber de observar el principio de no discriminación en todas las medidas o políticas destinadas a ampliar el rango de eficacia de un derecho; (iii) la obligación de adoptar medidas positivas, deliberadas, y en un plazo razonable para lograr una mayor realización de las dimensiones positivas de cada derecho, razón por la cual la progresividad es incompatible, por definición, con la inacción estatal; y (iv), la prohibición de retroceder por el camino iniciado para asegurar la plena vigencia de todos los derechos”[100].

Postulado que no solo es predicable de la actuación u omisión del legislador sino también de la administración[101]. La sentencia C-754 de 2015 reiteró que dicho principio de progresividad consta de dos obligaciones: una, avanzar ampliando el ámbito de realización del derecho y, otra, no disminuir en principio el nivel de satisfacción constitucional alcanzado (mandato de no retroceso), conocido como prohibición prima facie de regresividad. Aunque inicialmente el principio de progresividad comprendía especialmente los DESC, su aplicación hoy abarca a todos los derechos fundamentales. Ha sido recogido el principio de progresividad en instrumentos internacionales como el Pacto Internacional de DESC (art. 2.1.)[102], la Convención Americana          sobre Derechos Humanos (arts. 26[103] y 41[104]) y el Protocolo Adicional a la CADH denominado de San Salvador (art. 1º)[105], además de la interpretación sobre el alcance de tal principio respecto del derecho a la salud contenida en la Observación General número 3 de 1990[106] del Comité DESC[107].

La Corte en la sentencia C-262 de 2013[108] observó que “los contenidos prestacionales de los derechos fundamentales –como la salud y la seguridad social- están sometidos al principio de progresividad y no regresión[109], el cual conlleva (i) la obligación del Estado de ampliar su nivel de realización y (ii) la proscripción de la reducción de los niveles de satisfacción actuales[110](...)”. Mandato de progresividad que, en términos de la sentencia C-671 de 2002, implica que “una vez alcanzado un determinado nivel de protección, la amplia libertad de configuración del legislador en materia de derechos sociales se ve menguada, al menos en un aspecto: todo retroceso frente al nivel de protección alcanzado debe presumirse en principio inconstitucional, y por ello está sometido a un control judicial estricto”.

Con base en lo anterior, se ha subrayado que constituye un parámetro de constitucionalidad y un factor de análisis al verificar la validez de las normas legales a la luz de los derechos constitucionales involucrados, como la seguridad social[111], el medio ambiente[112], la vivienda digna[113] y la salud, entre otros[114]. Ha señalado esta Corporación que el desarrollo del principio de proporcionalidad expone particularidades según el derecho constitucional involucrado, sin que ello sea óbice para que conforme a la evolución de la jurisprudencia constitucional se hubieren determinado algunas reglas generales, a saber[115]:

“i) las medidas que constituyan un retroceso en la protección de los derechos sociales, económicos y culturales son prima facie inconstitucionales[116]; ii) la libre configuración del legislador se reduce en materia de estos derechos[117], en tanto que cuando éste adopte una medida que produzca una disminución en el nivel de protección alcanzado, tiene un deber de justificación conforme al principio de proporcionalidad, aun cuando exista un amplio margen de configuración[118]; iii) la prohibición de regresividad también es aplicable a la administración[119]; iv) en virtud de este principio no es posible avalar la inactividad del Estado en su tarea de implementar acciones para lograr la protección integral de los derechos[120]; y (v) en relación con las facetas prestacionales de los derechos que no son exigibles de forma inmediata, es posible solicitar judicialmente ´(1) la existencia de una política pública, (2) orientada a garantizar el goce efectivo del derecho y (3) que contemple mecanismos de participación de los interesados´[121]”.

6. En materia del derecho salud tratándose del principio de progresividad y no retroceso prima facie frente al nivel de protección constitucional alcanzado, la Corte acogió la Observación General 14 del Comité DESC[122] según la cual “existe una fuerte presunción de que no son permisibles las medidas regresivas adoptadas en relación con el derecho a la salud. Si se adoptan cualesquiera medidas deliberadamente regresivas, corresponde al Estado Parte demostrar que se han aplicado tras el examen más exhaustivo de todas las alternativas posibles y que esas medidas están debidamente justificadas por referencia a la totalidad de los derechos enunciados en el Pacto en relación con la plena utilización de los recursos máximos disponibles del Estado Parte” (32)[123].

De igual modo, se estatuye que la adopción de cualesquiera medidas regresivas que sean incompatibles con las obligaciones básicas en lo concerniente al derecho a la salud “constituye una violación del derecho a la salud. Entre las violaciones resultantes de actos de comisión figura la revocación o suspensión formal de la legislación necesaria para el continuo disfrute del derecho a la salud, o la promulgación de legislación o adopción de políticas que sean manifiestamente incompatibles con las preexistentes obligaciones legales nacionales o internacionales relativas al derecho a la salud” (48)[124].

En la sentencia C-313 de 2014, al revisar la hoy Ley estatuaria 1751 de 2015, se incluyó en el artículo 5º como obligaciones del Estado la responsabilidad de respetar, proteger y garantizar el goce efectivo del derecho fundamental a la salud, debiendo para ello “h) realizar evaluaciones sobre los resultados de goce efectivo del derecho fundamental a la salud, en función de sus principios y sobre la forma como el sistema avanza de manera razonable y progresiva en la garantía (…)”. Igualmente, en el artículo 6º se consagró el principio de progresividad del derecho, según el cual: “El Estado promoverá la correspondiente ampliación gradual y continua del acceso a los servicios y tecnologías de salud, la mejora en su prestación, la ampliación de capacidad instalada del sistema de salud y el mejoramiento del talento humano, así como la reducción gradual y continua de barreras culturales, económicas, geográficas, administrativas y tecnológicas que impidan el goce efectivo del derecho fundamental a la salud”, sobre el cual este Tribunal expuso lo siguiente:

“Se entiende que una vez alcanzadas unas cotas de satisfacción del derecho, no tiene lugar el retroceso de las mismas. (…). Adicionalmente, el quebrantamiento de los principios de progresividad y, no regresividad, comporta el desconocimiento de compromisos internacionales en materia de derechos, atribuible en principio al Estado. Para la Sala, la presencia de la progresividad no es sinónimo de regresividad. Lo que eventualmente puede resultar regresivo son las medidas que se adopten en relación con el derecho. Con todo, resulta pertinente recordar que existe un margen para adoptar medidas que resulten regresivas, acontece sí que, como lo ha sentado la jurisprudencia, se trata de medidas sometidas a un escrutinio estricto y que deben cumplir con una rigurosa carga justificativa por parte de las autoridades[125].

Finalmente, resulta pertinente observar que el vigor del principio de progresividad, no solo se debe apreciar en relación con la prestación del servicio de salud, esta percepción reducida al ámbito de lo meramente sanitario, es parte del presupuesto que anima los cuestionamientos referidos. Para el Tribunal Constitucional, el principio de progresividad resulta fundamental en el proceso evolutivo, y permanente que debe conducir a la materialización de todo lo que comportan los determinantes sociales en salud. No en vano, el legislador estatutario al redactar el artículo 9 sobre determinantes sociales en salud, empleo la expresión “(…) lograr la reducción de las desigualdades de la salud que incidan en el goce efectivo (…)”   con lo cual, queda evidenciado que esta faceta del derecho a la salud, presenta un importante déficit por cubrir y tal cobertura es progresiva. (…)”[126].        

En consecuencia, las medidas legislativas que constituyan un retroceso en materia de salud deben estar debida o plenamente justificadas por el Estado (inversión de la carga de la prueba)[127], esto es, de manera adecuada y suficiente[128], a partir de la exposición de razones que demuestren la necesidad de una disminución en el nivel de protección constitucional alcanzado para seguir avanzando en el desarrollo de las otras facetas de los derechos, y observando parámetros de razonabilidad y proporcionalidad[129].

7. Este Tribunal ha determinado la aplicación efectiva o no según el caso del principio de progresividad en asuntos relacionados con: a) el acceso a los servicios de salud, b) la destinación de recursos al sistema de salud, c) el acceso a los servicios de salud con calidad, iv) la exclusión de los servicios que se prestaban y v) la disponibilidad de los servicios de salud.

Acceso a los servicios de salud (exclusión del sistema de salud de un grupo poblacional ya incluido y que había alcanzado niveles de protección). En la sentencia C-671 de 2002 se examinó si era discriminatorio e implicaba un retroceso en la protección del derecho a la salud el haberse excluido como beneficiarios del sistema de las Fuerzas Militares a los padres de los oficiales y suboficiales en retiro. Al declarar exequible el artículo 24 (parcial) del Decreto ley 1795 de 2000, en el entendido de que podrán continuar siendo beneficiarios del sistema siempre que no tengan otra alternativa de seguridad social, la Corte al fundamentarse en la Observación General número 14 de 2000 observó: 

“la progresividad no priva de contenido la obligación estatal, y por ello las medidas regresivas, que disminuyen una protección a la salud ya alcanzada, se presumen contrarias al Pacto. En esos eventos, ha señalado el Comité, el Estado tiene que demostrar que esas medidas eran necesarias y que "se han aplicado tras el examen exhaustivo de todas las alternativas posibles" (Párr. 32). (…) (E)s evidente que la exclusión del sistema de salud de un grupo poblacional que ya había sido incluido en el mismo, y ya había alcanzado unos niveles de protección determinados, implica un retroceso en la realización del derecho a la salud. Y la Corte no ha encontrado ninguna justificación imperiosa para excluir del SSMP a los padres del oficial o suboficial que se haya pensionado, cuando esos padres no puedan contar con otro sistema de protección.  Ha habido entonces un retroceso, que implica una vulneración del derecho a la salud”.

Destinación de recursos al sistema de salud. Esta Corporación en la sentencia C-040 de 2004, al estudiar unas disposiciones que reducían los recursos que el Estado destina a la afiliación de la población más pobre al sistema de salud (subsidiado), declaró inexequible una expresión del artículo 42.20 de la Ley 715 de 2001, señalando:

“No puede predicarse progresividad de una disposición que no sólo establece un porcentaje invariable sino que no tiene en cuenta las circunstancias de la población pobre cuya gran mayoría todavía no ha ingresado al régimen subsidiado en salud. (…) De esta manera, en el cumplimiento de la función de la Nación de concurrir a la afiliación de la población pobre al régimen subsidiado, la Carta impone que ésta se haga de forma gradual y progresiva, constituyendo un retroceso la adopción de una medida en sentido contrario. (…) Dicho precepto desconoce el deber estatal de ampliar progresivamente la cobertura en materia de afiliación al régimen subsidiado y de esa manera cercena la posibilidad de que se den las condiciones para que toda la población pobre se beneficie del servicio de salud, meta ésta que aún no se ha logrado y por lo mismo impide constitucionalmente que se establezcan porcentajes fijos de contribución para esa finalidad. (…) En síntesis, por desconocer los principios constitucionales de progresividad y universalidad y lo prescrito en los artículos 48, 350 y 366 se declarará la inexequibilidad, debiéndose entender que la competencia de la Nación de concurrir en la afiliación de la población pobre al régimen subsidiado mediante apropiaciones al presupuesto nacional deberá ser progresiva y efectuarse por los menos en el porcentaje establecido en las disposiciones legales anteriores a la citada ley”.

Acceso a los servicios de salud con calidad (condiciones menos favorables del paciente para el tratamiento médico). En la sentencia T-739 de 2004, al resolver si una EPS vulneró el derecho a la salud (componente de progresividad), por terminar unilateralmente el contrato con la Unidad Renal y disponer el traslado de los pacientes residentes en Riohacha a Santa Marta para que allí continuaran el tratamiento de hemodiálisis, manifestó que si bien en principio se exponen condiciones menos favorables a las que existían mientras estuvo vigente el contrato, por lo que se estaría ante una política pública contraria al principio de progresividad, no obstante: “el ente accionado demostró que esta decisión tuvo sustento en motivos suficientemente fundados y que estaban basados en la obligación de conservar las condiciones de seguridad médico científicas para la atención de sus pacientes con afecciones renales, las cuales están estrechamente relacionadas con la debida protección del derecho fundamental a la vida en condiciones dignas”[130].

Exclusión de los servicios que se prestaban. En la sentencia T-760 de 2008 la Corte ordenó a la entonces Comisión Nacional de Regulación en Salud la actualización integral del POS, debiendo definir con claridad qué se encuentra incluido, no incluido y excluido: “la decisión de suprimir servicios que antes estaban incluidos en los POS, puede fundamentarse en razones técnicas acerca de la pertinencia de su provisión, como también, en fundamentos relativos a la priorización de los recursos de la salud y a la evaluación del impacto social de la provisión de distintos servicios. Siempre que los fundamentos por los cuales se supriman servicios estén encaminados a la protección efectiva del derecho a la salud según las necesidades de la población, la Sala considera que, prima facie, la mencionada eliminación no es regresiva”.

Por último, en relación con la disponibilidad de los servicios de salud, en la sentencia C-349 de 2004 al estudiar una demanda contra el literal d) del artículo 16 de la Ley 790 de 2002 y la totalidad del Decreto ley 1750 de 2003 porque, entre otros cargos, la escisión del entonces ISS conducía a una reducción de la oferta de salud, la Corte señaló que la obligación de ampliación progresiva y el principio de universalidad no comprende únicamente la extensión de los servicios de salud a todos los habitantes del territorio nacional, sino también la ampliación de la cobertura en términos de servicios disponibles.

8. Más concretamente, en la sentencia C-313 de 2014, luego de referir que el principio de no regresividad se predica de derechos fundamentales como la salud, se afirmó que una medida se entiende regresiva al menos en los siguientes eventos: “(1) cuando recorta o limita el ámbito sustantivo de protección del respectivo derecho[131]; (2) cuando aumentan sustancialmente los requisitos exigidos para acceder al respectivo derecho[132]; (3) cuando disminuye o desvía sensiblemente los recursos públicos destinados a la satisfacción del derecho”[133].

Esta Corporación ha evidenciado la complejidad en la protección del derecho a la salud destacando que involucra una gran variedad de obligaciones: unas, de cumplimiento inmediato y, otras, que demandan un mayor despliegue técnico y presupuestal (progresivo). Se han determinado dos pasos para verificar el cumplimiento de las obligaciones: en primer lugar, que las medidas u omisiones no afecten la faceta de exigibilidad inmediata del derecho y, segundo, que si el ámbito de la garantía del acceso a la salud no es de obligatorio cumplimiento la medida no disminuya el nivel de satisfacción previamente alcanzado, lo cual se constata al analizar si: i) se ha recortado o limitado el ámbito sustantivo de protección del derecho, ii) se han incrementado sustancialmente los requisitos de acceso al derecho y iii) si se disminuyen o desvían sensiblemente los recursos públicos destinados a la satisfacción del mismo[134].

Por tal razón, este Tribunal ha reprochado, “por un lado, las medidas que abiertamente violan las obligaciones de exigibilidad inmediata del derecho a la salud, y por otro, las medidas que disminuyan la satisfacción alcanzada sin una justificación válida, en términos de acceso, cobertura, calidad y prestación de tratamientos. Así pues, en relación con los deberes bajo el principio de progresividad, la regla consiste en que el Estado debe ampliar cada vez más el ámbito de garantía del derecho hacía el más alto nivel de salud posible, y no puede disminuirlo, pues si bien ciertas facetas prestacionales pueden no ser exigibles de forma inmediata, si lo es avanzar y no retroceder en el nivel de protección al que se ha llegado”[135].

9. En cuanto al margen de configuración del legislador cuando se adopte una determinación regresiva la misma se presume inconstitucional[136], no obstante, ha sostenido la Corte[137], existen algunas excepciones por lo cual se debe verificar que: “(i) las medidas no fueron tomadas inopinadamente sino que se basaron en un estudio cuidadoso, y (ii) que el Congreso analizó otras alternativas, pero consideró que no existían otras igualmente eficaces que fueran menos lesivas, en términos de la protección del derecho al trabajo. Y (iii) finalmente debe el juez constitucional verificar que la medida no sea desproporcionada en estricto sentido, esto es, que el retroceso en la protección del derecho al trabajo no aparezca excesivo frente a los logros[138]”.

En suma, los cambios normativos que comprenden una regresión en la efectividad de los derechos fundamentales como la salud deben estar debida o plenamente justificados (adecuada y suficientemente), observando parámetros de razonabilidad y proporcionalidad, so pena de ser declarados inconstitucionales.

10. La doctrina especializada no ha sido extraña a esta problemática de índole constitucional. Informa[139] que la prohibición de regresividad hace parte del andamiaje de conocimientos[140] tanto del derecho constitucional doméstico como del derecho internacional de los derechos humanos. En materia de retroceso normativo aduce que el estándar del juicio consiste en valorar si el nivel de protección que ofrece el ordenamiento jurídico ante una misma situación de hecho ha o no involucionado[141], lo cual se estima equivalente a varias modalidades de juicios habituales en las ramas del derecho, como sucede con la normativa internacional de los derechos humanos, en el supuesto de coexistir dos disposiciones de alcance diferente, prescribiendo como respuesta la aplicación del principio pro homine, es decir, la prevalencia de la norma más favorable a la persona humana. También explica la doctrina que la verificación del carácter regresivo de una norma tiene efectos análogos a la presencia de un factor de discriminación de los explícitamente prohibidos, al involucrar de antemano una presunción de ilegitimidad de la medida y de la finalidad de la norma, por lo que queda a cargo del Estado la prueba de su justificación, que en caso de duda habrá estarse contra la validez del precepto regresivo[142].  

La investigación científica en salud como bien jurídico objeto de protección constitucional

11. La Constitución Política reconoce el conocimiento como un valor constitucional[143], que cumple una función social[144] y cuya búsqueda es libre[145]. El Estado además garantiza la libertad de investigación[146], así como la promoción, al igual como ocurre con la ciencia[147]. También reconoce la libertad de escoger profesión u oficio[148].

En la sentencia C-505 de 2001[149] la Corte afirmó que la investigación es un derecho de rango fundamental. Trajo a colación la sentencia T-172 de 1993 en la cual se sostuvo: “esta libertad, que constituye expresión y reflejo de la racionalidad humana, hace parte de los derechos fundamentales de la persona, cuya natural tendencia a la búsqueda de la verdad en los distintos ámbitos, la lleva necesariamente a explorar de manera incesante nuevas áreas del conocimiento”. Igualmente expuso la relación que guarda con la libertad[150], el libre desarrollo de la personalidad[151], la educación[152], el trabajo[153] y la dignidad humana[154].

Atendiendo los fines de la investigación y la utilidad que reporta a la comunidad los avances que se obtienen merced a los resultados y proyecciones, se determinó en dicha decisión la relevante función social que cumple lo cual le lleva desprender que “la tutela de su práctica y el clima propicio para llevarla a cabo, no menos que el estímulo a su prosperidad y desarrollo, son objetivos que se inscriben dentro del papel que al Estado corresponde para el logro del bien común”[155]. En cuanto implica promoción del desarrollo se manifestó que hace parte de los fines del Estado social de derecho que compromete a las autoridades del Estado[156], cuestión distinta es que el uso o la aplicación posterior del resultado de la tarea investigativa deba ser evaluado, controlado e inclusive restringido o negado, si ello fuera indispensable para la salvaguarda del interés general[157]. De esta manera, se adujo que está en cabeza del Estado el deber de promocionar la investigación y la ciencia, por lo que las normas legales que se expidan deben buscar satisfacer o materializar dicho contenido genérico de la cláusula constitucional 71[158].

12. Por su parte, la doctrina especializada[159] observa que la libertad de investigación es un derecho humano, que incluye la biomédica[160], cuyo soporte está en la libertad. Ha asegurado que la primera obligación del sistema normativo es respetar y proteger el derecho a la investigación biomédica, instituyendo los mecanismos indispensables para que se desarrolle libremente. De este modo, encuentra la necesidad de promover su llegada a buen término, toda vez que su objetivo es el bien común permitiendo que los seres humanos puedan vivir mejor.

Tal mandato constitucional se integra al orden internacional de los derechos humanos[161]. En virtud de ello, la investigación científica también es objeto de reconocimiento en el artículo 19[162] de la Declaración Universal de los Derechos Humanos; el artículo IV[163] de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre; el artículo 15[164] del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales; los artículos 26[165] y 42[166] de la Convención Americana sobre Derechos Humanos; y el artículo 14[167] del Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos. También pueden mencionarse otros instrumentos internacionales como el artículo 12.b)[168] de la Declaración Universal sobre el Genoma Humano y los Derechos Humanos (1997); el artículo 13[169] de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea (2000); el artículo 15[170] del Convenio para la protección de los derechos humanos y de la dignidad del ser humano con respecto a la aplicación de la biología y de la medicina (1997); el punto 2[171] de la Declaración de Bilbao (1993); y la Declaración Universal sobre Bioética y Derechos Humanos[172] (2005).

La Ley estatutaria 1751 de 2015 sobre el derecho fundamental a la salud, vino a reconocer la importancia de la investigación científica. En efecto, dentro del artículo 6º que determina los elementos esenciales e interrelacionados del derecho fundamental a la salud, se halla el de la calidad e idoneidad profesional, consistente en que: “los establecimientos, servicios y tecnologías de salud deberán estar centrados en el usuario, ser apropiados desde el punto de vista médico y técnico y responder a estándares de calidad aceptados por las comunidades científicas. Ello requiere, entre otros, personal de la salud adecuadamente competente, enriquecida con educación continua e investigación científica y una evaluación oportuna de la calidad de los servicios y tecnologías ofrecidos”.

Así mismo, dicha disposición instituye que el derecho fundamental a la salud comporta, entre otros, principios como el pro homine[173], la equidad[174], la progresividad del derecho y la solidaridad[175]. De otro lado, la doctrina[176] ha referido a los principios propios del ámbito de la salud pública, identificando esencialmente los de justicia[177] y de solidaridad[178].

13. Específicamente, el artículo 10 de la ley estatutaria en salud refirió a los derechos de las personas relacionados con la prestación del servicio de salud, por ejemplo: “a) a acceder a los servicios y tecnologías de salud, que le garanticen una atención integral, oportuna y de alta calidad”[179]; “d) a obtener información clara, apropiada y suficiente por parte del profesional de la salud tratante que le permita tomar decisiones libres, conscientes e informadas respecto de los procedimientos que le vayan a practicar y riesgos de los mismos. Ninguna persona podrá ser obligada, contra su voluntad, a recibir un tratamiento de salud”; “i) a la provisión y acceso oportuno a las tecnologías y a los medicamentos requeridos”. Y el artículo 22, ejusdem, alusivo a la política de innovación, ciencia y tecnología en salud, reza: “el Estado deberá establecer una política de Innovación, Ciencia y Tecnológica en Salud, orientada a la investigación y generación de nuevos conocimientos en salud, la adquisición y producción de las tecnologías, equipos y herramientas necesarias para prestar un servicio de salud de alta calidad que permita el mejoramiento de la calidad de vida de la población”. Al analizar la Corte esta disposición manifestó:

“Este precepto establece la obligación de crear una política a través de la cual se incentive la investigación y generación de nuevos conocimientos en salud, de manera que el Estado establezca una serie de actividades tendientes a que el servicio de salud sea prestado a toda la población en forma integral y de alta calidad. Una política de innovación, ciencia y tecnología en salud es cardinal para garantizar la efectividad de este derecho fundamental, dado que a partir de los avances que en este campo se consigan podrán implementarse nuevos dispositivos, medicamentos, procedimientos, tratamientos que incidirán, no solo en satisfacer las necesidades de la población, sino que, eventualmente, pueden reducir los costos de operación del sector. En este punto, la Corte no comparte la visión del Ministerio Público por cuanto el mejoramiento de la calidad de vida de la población, fin último del enunciado legal, no excluye la protección del derecho a la salud de forma universal e integral. Precisamente la financiación de nuevas investigaciones que posibiliten la obtención de descubrimientos científicos en el ámbito de la salud repercutirá a nivel nacional y, posiblemente, podrá beneficiar al resto de la humanidad.

Por lo anterior, (…) esta obligación que impone el legislador estatutario desarrolla el valor constitucional del “conocimiento” consagrado en el Preámbulo de la Carta Política. De esta manera, el artículo 22 del proyecto debe leerse a la luz del mandato del artículo 71 superior que impone al Estado, no solo crear incentivos para personas e instituciones que desarrollen y fomenten la ciencia y la tecnología, sino ofrecer estímulos especiales a personas e instituciones que ejerzan estas actividades. Así mismo, de acuerdo con lo establecido en la Observación General 14, los Estados partes, respecto de la obligación de cumplir, deben adoptar las medidas apropiadas de carácter legislativo, administrativo, presupuestario, judicial o de otra índole para dar plena efectividad al derecho a la salud. Allí, se señaló que los Estados tienen la obligación de “i) fomentar el reconocimiento de los factores que contribuyen al logro [de] resultados positivos en materia de salud, por ejemplo la realización de investigaciones y el suministro de información. Con base en ello, la Sala encuentra que el artículo en mención responde no solo a normas de rango superior sino también a disposiciones del bloque de constitucionalidad dado que lo que busca es garantizar que el servicio de salud sea prestado conforme a investigaciones científicas que permitan a los profesionales de la salud tomar decisiones informadas sobre la aplicabilidad y eficacia de un medicamento o de una determinada tecnología”.

14. Ahora bien, el reconocimiento de la investigación científica como un bien jurídico objeto de protección constitucional, no la exime del establecimiento de ciertas restricciones siempre que no anule el contenido esencial del derecho fundamental. En la sentencia C-505 de 2001, aunque comprometía un asunto no necesariamente coincidente con el presente asunto, como era si quienes ostentaban un título en biología estaban legitimados para adelantar investigaciones relacionadas con seres vivos, este Tribunal refirió al alcance y límites de la investigación científica. Tal determinación, luego de destacar el carácter fundamental de la investigación científica y la importancia de su promoción, sostuvo que finalmente puede ser restringido en aras del interés general, siempre que como se ha asegurado no desconozca el núcleo básico (irreductible) del derecho fundamental.

En primer lugar, la decisión comentada hizo alusión a las ciencias en general y al riesgo social implícito que conlleva, para exponer que “la aplicación de los conocimientos científicos (tecnología) afecta directamente la realidad circundante, porque la interpreta y transforma, y que la influencia de los resultados científico-tecnológicos tiene consecuencias en la noción social del entorno. Se sabe que esa influencia, provechosa y útil en los más de los casos, puede devenir en perjudicial para el ser humano. Los resultados que arroja la investigación biológica no sólo comparten ese riesgo, común a toda experimentación científica (…). Dado que se trata de una ciencia empírica, la biología es incapaz de ejercer un control absoluto sobre los resultados de sus investigaciones. (…) Las investigaciones en ingeniería genética, (…) han marcado el inicio de una nueva generación de estructuras biológicas y de seres vivos -simples y complejos- que, aunque auguran promisorios avances en el bienestar del hombre del mañana, suponen un riesgo inédito en cuanto a la transmutación de las estructuras vitales -tal como se conocen hoy día- e implican el replanteamiento de conceptos antropológicos esenciales, la reordenación de los fundamentos operacionales en políticas de salubridad, seguridad y bienestar públicos, así como la valoración contemporánea de inveterados principios éticos”[180].

En tal virtud, la decisión comentada apuntó a los tratados internacionales suscritos para moderar, por ejemplo, la explotación de los recursos naturales -bioseguridad-, en el apremio por frenar el deterioro acelerado de las condiciones de vida del planeta y controlar a futuro el promisorio mercado de recursos biológicos. De ahí que la UNESCO extendió en 1997 la Declaración Universal sobre el Genoma Humano y los Derechos Humanos, en consideración a que “las investigaciones sobre el genoma humano y sus aplicaciones abren inmensas perspectivas de mejoramiento de la salud de los individuos y de toda la humanidad, pero (…) deben al mismo tiempo respetar plenamente la dignidad, la libertad y los derechos de la persona humana, así como la prohibición de toda forma de discriminación fundada en las características genéticas”, lo cual no resultaba ajeno a las previsiones de los artículos 79, 80 y 81 de la Carta Política[181].

De esta manera, la Corte recordó que las tecnologías biológicas pueden dar lugar a nuevos descubrimientos benéficos para la comunidad, sin que ello sea obstáculo para que, en situaciones como la experimentación sobre recursos vivos, se sujete a reglas de bioseguridad para evitar que sus resultados atenten contra la diversidad biológica o la salud, vida y alimentación. En consecuencia, se sostuvo que la circunstancia de reconocer la prevalencia del derecho fundamental a la investigación científica, no significa que no puedan establecerse restricciones que, como se observará, deben resultar razonables y proporcionadas[182], toda vez que el Estado a través de sus autoridades conserva la facultad de controlar las actividades que se desarrollan en este sentido[183].

15. Ahora bien, según se ha podido deducir estos asuntos con altos contenidos técnicos suscitan agudos debates éticos y filosóficos[184], por lo que la doctrina especializada se ha ocupado intensamente de los mismos. Autores como Iñigo de Miguel Beriain[185] empieza por señalar que el derecho no solo debe respetar la libertad de investigación, sino que es un deber apoyarla y fomentarla con las medidas necesarias, siendo una obligación de medios y, por tanto, no de fines, que conlleva la creación de los mecanismos necesarios para que ésta sea posible. Destaca que el deber general procede del “derecho de todos los seres humanos a gozar de una calidad de vida cada vez más alta”, sin que ello derive necesariamente en un derecho humano ilimitado.

Bajo ese contexto, el doctor Carlos María Romeo Casabona[186] comenta que los avances en las biotecnologías exigen la obtención de muestras biológicas de seres humanos e incluso también la experimentación. Así, explica, se trabaja con células humanas -troncales o madre-, cuyas características permiten cultivarlas en el laboratorio y desarrollarlas como líneas celulares específicas -células diferenciadas- de determinados tejidos (epidérmicas, cardiacas, hepáticas, pancreáticas, nerviosas, etc.), con la finalidad de tratar en el futuro -si proporcionan los resultados esperados- enfermedades que en la actualidad son graves e incurables, y degenerativas. Informa que los investigadores han descubierto que las células que abren tales expectativas se encuentran en ciertos lugares del cuerpo humano (tejidos y órganos), en los fetos, en el cordón umbilical, etc. De ahí que la discusión sobre cualquier investigación que afecte de algún modo a los seres humanos, se colige que debe estar precedida del marco jurídico apropiado. Asevera que la investigación científica tiene como fundamento irrenunciable la libertad, concebida como el derecho fundamental a la creación y a la producción científicas (adquisición del conocimiento), que atiende indirectamente los intereses colectivos de la promoción del progreso científico por los beneficios generales que proporciona a la sociedad. Entiende que como toda libertad pública o derecho fundamental tiene sus límites.

16. Como lo expone el profesor Luis Jorge Hernández Flórez de la Facultad de Medicina de la Universidad de los Andes al intervenir en el trámite del asunto sub-júdice, el desarrollo embrionario inicia con una célula que se diferenciará y multiplicará hasta formar un ser humano con todos sus órganos y tejidos, conocido como “células madre” que disponen de la capacidad de dividirse, diferenciarse en distintas células especializadas y auto renovarse para producir nuevas células madre. El tejido fetal, aduce, tiene unas ventajas que proceden de su naturaleza, que incluyen la capacidad de multiplicarse con mayor velocidad y facilidad, se pueden diversificar en distintos tipos de células, tienen poca probabilidad de rechazo, disponen de una mejor habilidad de crecimiento y sobreviven con menos oxígeno que otros tipos celulares.

Desde la década de 1920 iniciaron los estudios con tejidos fetales principalmente para la cura y manejo de enfermedades asociadas con degeneración celular. También se han empleado para estudiar vacunas, biología celular, desarrollo de enfermedades, fisiología, fisiopatología, entre otras. Como principales investigaciones en este campo se encuentran las relacionadas con enfermedades neurológicas, primordialmente el Parkinson[187], donde la capacidad de tales tejidos y células de origen fetal permiten regenerar las neuronas dopaminérgicas. También se ha estudiado la enfermedad de Huntington igualmente neurodegenerativa que afecta las esferas cognitiva, psicológica y movimientos de las personas, donde los estudios preclínicos y clínicos han demostrado mejorar la función al emplear células de la eminencia ganglionica (tejido fetal).  

17. En torno a las potencialidades terapéuticas y estado de la investigación, el mismo autor Romeo Casabona en otro texto[188] advierte que las células madre constituyen un modelo para entender el desarrollo humano y extraer resultados sobre infertilidad, interrupción espontánea del embarazo, problemas en el nacimiento, entre otros. De igual modo, revela que ofrece información valiosa sobre los procesos de diferenciación y multiplicación celular, y la función de los tejidos, además de que podría servir para el tratamiento de la terapia génica y la investigación de nuevos productos farmacológicos. Explica que podrían ser fuente para tratar determinadas enfermedades degenerativas y genéticas crónicas (diabetes, parkinson, alzheimer, infarto de miocardio), así como procesos traumáticos (lesiones de médula espinal). Informa que la plasticidad de estas células, presuntamente mayor en las células madre embrionarias, podría facilitar el empleo terapéutico en el futuro en enfermedades graves para las cuales no se dispone hoy de alternativas eficaces.

18. Tratándose de embriones y fetos abortados respecto a la intervención del derecho cuando se pretende obtener y utilizar células y otros elementos que provengan de ellos, el profesor Romeo Casabona indica que el rechazo que por motivos éticos expresan algunos a la utilización de material biológico proveniente de fetos abortados de conformidad con la ley, no alcanza el ámbito jurídico y, en principio, será lícita siempre que se observen los requisitos que marque la normativa correspondiente. Aduce que la investigación clínica debe estar sometida a unos principios marcados por el ordenamiento jurídico para prevenir riesgos y asegurar que se realicen con respeto de los derechos fundamentales, observando los demás principios éticos. Trae a colación el “Convenio para la protección de los derechos humanos y la dignidad del ser humano con respecto a las aplicaciones de la biología y la medicina” (1997) y el Protocolo Adicional (1998) los cuales fijan un conjunto de principios y condiciones básicas. Evidencia los principios de intervención del derecho penal ante la genética y la biotecnología (subsidiariedad), además de otros mecanismos preventivos (autocontrol ético o deontológico).

Otros autores, como Roberto Andorno[189] expone que los avances de la medicina y la genética contribuyen al desarrollo de nuevos procedimientos preventivos, diagnósticos y terapéuticos, aunque generan nuevos interrogantes o dilemas  que llevan a establecer algunos límites. Cita la propuesta de principios bioéticos elaborada por Tom Beauchamp y James Childress en el libro Principles of Biomedical Ethics, que se reducen a cuatro: i) autonomía[190], ii) beneficencia[191], iii) no maleficencia[192] y iv) justicia[193].  

19. Respecto al procedimiento o forma de utilización del tejido fetal, la ética médica ha instituido algunas recomendaciones o parámetros mínimos. La Dirección de la Escuela de Medicina, Facultad de Salud, Universidad del Valle, luego de exponer que la donación de membranas amnióticas está legalizada en Colombia y, por tanto, aducir que desconoce la razón de la prohibición establecida con la norma acusada, informa que permitir la donación en este campo resulta relevante en el desarrollo científico y social, además de necesaria para el avance biotecnológico en Colombia, lo cual no es obstáculo para que se observen algunas recomendaciones: i) el tejido fetal no sea remunerable, ii) existan excepciones para la utilización eficiente de tales tejidos, iii) consentimiento informado claro y detallado, iii) las entidades de salud que realizan abortos legales no se les debe permitir beneficiarse de la utilización del tejido fetal (reglamentación) y iv) no ampararse en la libertad de la mujer para provocarse abortos para que sean utilizados los tejidos fetales.

En términos similares, la Fundación Nacional de Trasplantados luego de reseñar las ventajas y expectativas que se tiene sobre el trasplante de tejidos fetales, y las inquietudes que generadas[194], reseñó algunos parámetros mínimos que la ética médica ha utilizado para la realización de tales procedimientos, evidenciados en continentes como el europeo donde el empleo del tejido fetal es aceptado y regulada por algunas legislaciones:

“1. La muerte fetal debe estar previamente establecida. En ningún caso se justifica la prolongación de las funciones vitales con miras a la obtención de tejidos en un periodo tardío. 2. El consentimiento informado. Se debe informar a la madre, a excepción de la interrupción voluntaria, en el que se dispondría después de la evacuación uterina. El consentimiento debe presentarse obligatoriamente antes del aborto. Este último aspecto, con la finalidad de evitar las intenciones ocultas antes mencionadas. 3. Eficacia. Ya que aún no está bien definido el balance riesgo/beneficio, debido al porcentaje de éxito es todavía muy bajo; y además el riesgo de morir como consecuencia del tratamiento o tener alguna complicación es alto. 4. Tiempo y vía de evacuación. Ni el tiempo del aborto, ni el método o la vía de evacuación deben ser modificados. Estos dos elementos deben siempre determinarse en función de la mujer y no del material a obtener. 5. La no comercialización de estos tejidos es de rigor. Se debe eliminar toda clase de incentivos por un aborto, así como el recurso a países pobres y de alta natalidad como proveedores de material embrionario y fetal. 6. El anonimato debe quedar totalmente garantizado, y en ningún caso una mujer puede decidir o designar el receptor de su tejido fetal. 7. En toda clínica debe estar prohibido el realizar un aborto a una mujer con la única motivación de donar el tejido fetal[195]”.

Y la Facultad de Medicina, Salud Pública, de la Universidad de los Andes, expuso que la Asociación Médica Americana ha creado para una investigación segura y ética: “A. No ofrecer dinero por el tejido fetal. B. Obtener un consentimiento informado de la mujer: que debe incluir el propósito de la investigación. C. En caso de un aborto inducido: (1) la decisión de aborto debe ser previa a la discusión del uso de tejido fetal para investigación y (2) el método de aborto se define de acuerdo con la seguridad de la paciente. D. Cuando se use en trasplante o investigación clínica: (1) el donante no define al receptor y (2) el donante y receptor dan consentimiento informado. E. El personal médico no se beneficia del aborto ni de la donación” [196].  

20. En materia de donación de órganos la doctora Cruz Netzahualcoyotl Cardoso[197] comunica que las enfermedades crónicas especialmente las que derivan en una afección sobre órganos de vital importancia como el corazón, riñón, hígado, pulmón, etc. y otras con relevancia funcional como hueso, cornea, piel, entre otros, constituyen claramente un problema de salud pública cuya complejidad ha desbordado los programas formulados como soluciones al mismo. Indica que el sostén artificial resulta oneroso y los beneficios relativos y, de ahí, que se considere que el trasplante es la mejor opción terapéutica para los pacientes que requieren el reemplazo de algún órgano, sin embargo, la disponibilidad de estos cada día es mayor al estar muy por debajo de los requerimientos.   

Además, en lo correspondiente a la muerte de embriones y fetos el profesor Carlos María Romeo Casabona[198] explica que hoy es posible el empleo de células y tejidos embrionarios o fetales para trasplante, ya que aun cuando se encuentra en fase experimental se espera finalmente obtener resultados alentadores de la implantación del tejido neural fetal, y las células hematopoyéticas de la médula e hígado fetales.

El marco normativo sobre donación y utilización de órganos o tejidos fetales abortados en Colombia

21. En Colombia, bajo la Constitución Nacional de 1886, se expidió la Ley 9 de 1979[199], que en los artículos 516[200], 523[201] 528[202] y 540[203] a 547[204] estableció los primeros lineamientos sobre el empleo de cadáveres para investigaciones de carácter científico o docente, y la donación o traspaso de órganos, tejidos y líquidos orgánicos de cadáveres o de seres vivos para trasplantes u otros usos terapéuticos. A partir de esta legislación se dispuso que el Ministerio de Salud expidiera las disposiciones pertinentes, teniendo en cuenta las respectivas licencias, comprobando previamente la existencia de dotación adecuada, equipos científicos capacitados y que por investigaciones y experiencias aceptadas universalmente el acto terapéutico no constituyera un riesgo distinto de aquel que el procedimiento conllevara para la salud del donante o del receptor[205]. 

Posteriormente, vino la Ley 73 de 1998[206] que adicionó y profirió otras disposiciones como las concernientes a casos en los que se puede hacer extracción o utilización, no hallándose la exclusión de los componentes anatómicos a que refiere el aparte impugnado, y más bien haciéndose expresa la prohibición de recibir cualquier tipo de compensación en dinero o en especie por la donación o suministro de tales componentes (arts. 3[207] y 7[208]). En virtud de tales leyes fueron expedidos, entre otros, los decretos 003 de 1982, 2636 de 1986 y 1172 de 1989.

22. Con la Constitución Política de 1991 se expidió la Resolución 8430 de 1993[209] que tiene entre otros objetivos establecer los requisitos para el desarrollo de la actividad investigativa en salud[210], la creación de un Comité de Ética en Investigación[211] y determinar las acciones que contribuyen a la investigación para la salud[212]. Por último, contiene un capítulo (IV) sobre investigación, especialmente en materia de “utilización de embriones, óbitos y fetos”, que son objeto de desarrollo en los siguientes términos:

“Artículo 30. Para realizar investigaciones en mujeres embarazadas, durante el trabajo de parto, puerperio y lactancia; en nacimientos vivos o muertos; de la utilización de embriones, óbitos o fetos; y para la fertilización artificial, se requiere obtener el consentimiento informado de la mujer y de su cónyuge o compañero de acuerdo a lo estipulado en los artículos 15 y 16 de este reglamento, previa información de los riesgos posible para el embrión, feto o recién nacido en su caso. El consentimiento informado del cónyuge o compañero solo podrá dispensarse en caso de incapacidad o imposibilidad fehaciente o manifiesta para proporcionarlo; porque el compañero no se haga cargo de la mujer o, bien, cuando exista riesgo inminente para la salud o la vida de la mujer, embrión, feto o recién nacido”.

“Artículo 35. Durante la ejecución de investigaciones en mujeres embarazadas: a) Los investigadores no tendrán autoridad para decidir sobre el momento, método o procedimiento empleados para terminar el embarazo, ni participación en decisiones sobre la viabilidad del feto. b) Queda irrestrictamente prohibido otorgar estímulos, monetario o de otro tipo, para interrumpir el embarazo, por el interés de la investigación o por otras razones”.

“Artículo 43. Las investigaciones con embriones, óbitos, fetos, nacimientos muertos, materia fecal macerada, células, tejidos y órganos extraídos de éstos, serán realizadas de acuerdo con lo dispuesto en este reglamento”.

De este modo, las disposiciones de estas normas científicas tienen por objeto establecer los requisitos para el desarrollo de la actividad investigativa en salud que comprenden embriones, óbitos o fetos muertos, además de instituir un marco normativo específico sobre la materia.

Después, se expidió la Resolución 3823 de 1997[213] que estableció un capítulo (2) sobre la actividad científica y tecnológica en salud. Igualmente se profirió el Decreto 1546 de 1998 que reglamenta parcialmente las leyes 9ª de 1979 y 73 de 1988 en cuanto a la obtención, donación, preservación, almacenamiento, transporte, destino y disposición final de componentes anatómicos y los procedimientos para trasplante de los mismos en seres humanos.

Posteriormente, se expidió la Ley 919 de 2004[214], con la finalidad de reforzar la bioseguridad y la fundamentación en la protección de la dignidad humana y los derechos fundamentales, reformulando la prohibición de comercialización de componentes anatómicos y tipificando como delito su tráfico (art. 1[215])[216].

Más adelante, el Decreto 2493 de 2004[217] que tiene por objeto regular la obtención, donación, preservación, almacenamiento, transportes, destino y disposición final de componentes anatómicos y los procedimientos de trasplante o implante en seres humanos[218], establece en el artículo 15 la prohibición de la remuneración o cualquier tipo de compensación o retribución por la donación o suministro de un órgano o tejido al cual se refiere el presente decreto; en el artículo 16 la utilización de los componentes anatómicos cuando se trate de donante fallecido[219]; en los artículos 43 y ss. las buenas prácticas en materia de tejidos y de médula ósea; en los artículos 46 y 47 (docencia e investigación) las instituciones autorizadas para la utilización de cadáveres no reclamados y la distribución de componentes anatómicos y cadáveres destinados a estudios o investigación científica; y en los artículos 48 y ss. la vigilancia sanitaria.

Mediante la Resolución 5108 de 2005 se estableció el Manual de Buenas Prácticas para Bancos de Tejidos y de Médula Ósea y se dictaron disposiciones relacionadas con el trámite de obtención del certificado de cumplimiento de las buenas prácticas y con las funciones de inspección, vigilancia y control por las autoridades sanitarias competentes. Acto seguido, se expidió la Resolución 2640 de 2005[220] que entre sus objetivos estableció las obligaciones de las IPS habilitadas para realizar procedimientos de trasplante o implante[221], instituir condiciones para la definición de criterios técnico - científicos de asignación de componentes anatómicos y definir los requisitos para expedir autorización de utilización de cadáveres no reclamados a las entidades que desarrollan actividades de docencia e investigación[222].

En esta línea, se expidió la Resolución 382 de 2015[223] regula la disposición de cadáveres no reclamados y de componentes anatómicos de los mismos, con fines de docencia o investigación (título II) e instituye un Comité de Componentes Anatómicos y Cadáveres no reclamados (título III).

Por último, se expidió la Ley 1805 de 2016[224], que tiene por objeto ampliar la presunción legal de donación de componentes anatómicos para fines de trasplantes u otros usos terapéuticos[225]; presume la donación cuando una persona se ha abstenido de ejercer el derecho a oponerse[226]; faculta la manifestación de oposición a la presunción legal de donación[227]; implementa estrategias de información a la población[228]; determina el porcentaje de recursos de las entidades del sector salud para promocionar la donación de órganos y tejidos[229]; define en cabeza del INS los criterios únicos nacionales de distribución y asignación de órganos y tejidos[230]; instituye que las IPS deberán contar con recursos para detectar en tiempo real a los potenciales donantes[231]; estatuye el procedimiento para la obtención de tejidos y de médula ósea, y la práctica de actividades relacionadas con la obtención, extracción, procesamiento y distribución por los bancos de tejidos o de médula ósea sin ánimo de lucro autorizados por el INVIMA[232]; crea una Comisión Intersectorial de Calidad  para actualizar la reglamentación en materia de donación de órganos y tejidos[233]; y modifica normas penales sobre quien trafique, compra, venda o comercialice componentes anatómicos humanos, o sustraiga un componente anatómico de un cadáver o de una persona sin la correspondiente autorización[234], entre otros. La Resolución 481 de 2018[235] modificó los requisitos para la inscripción ante la coordinación regional de la red[236].

El asunto sub-júdice. Inexequibilidad del parágrafo demandado

23. Trámite que cumplió el parágrafo acusado en el Congreso de la República. Es indispensable que la Corte realice previamente un breve recuento de los antecedentes legislativos en orden a determinar el momento de  inclusión del parágrafo acusado y primordialmente las justificaciones que llevaron al Congreso de la República a expedir la prohibición de donar y utilizar órganos o tejidos de los “niños no nacidos abortados”.

El proyecto de ley 091 de 2014[237] inició su trámite en la Cámara de Representantes el 09 septiembre de 2014[238], en cuyo articulado no se comprendió inicialmente el parágrafo 2º acusado del artículo 2º de la hoy Ley 1805 de 2016[239], ya que solamente incluyó, bajo posteriores modificaciones, lo que es actualmente el parágrafo 1[240]. En efecto, contenía dicha disposición del proyecto de ley un solo parágrafo del siguiente tenor:

 “Artículo 2º. Modifíquese el artículo 1º de la Ley 73 de 1988 el cual quedará así:

 `Artículo 1º. El parágrafo del artículo 540 de la Ley 9ª de 1979, quedará así:

Artículo 540. Parágrafo. Solo se podrá proceder a la utilización de los órganos, componentes anatómicos y líquidos orgánicos a que se refiere este artículo, cuando exista consentimiento del donante o presunción legal de donación”.[241]

La exposición de motivos[242] recogió algunas conclusiones sobre la problemática actual y el curso de acción a desarrollar, que se transcribe in extenso para su mayor comprensión:

“.Colombia (tiene) un índice de donaciones muy bajo. La situación es hoy crítica y exige una verdadera reformulación de la política de donación y trasplantes. El promedio es solo de 14.7 personas por millón de habitantes, en comparación con España que tiene una tasa de donantes de 34.2 donantes por millón de habitantes. La Unión Europea está en 18.2 donantes por millón de habitantes; Estados Unidos 26.3 donantes por millón de habitantes; Portugal 26.7 donantes por millón de habitantes.[243]

.El trasplante de órganos es una terapia claramente establecida para pacientes con diferentes enfermedades terminales. Sin embargo, la aplicabilidad del trasplante se encuentra ampliamente limitada por la escasez de órganos disponibles.

.Desde el primer trasplante exitoso de un órgano en el mundo en 1954, se ha presentado un gran aumento de las cirugías de trasplantes, particularmente durante los años ochenta. Hoy en día en nuestro país, es común el trasplante de órganos sólidos como hígado, riñón, páncreas, pulmón, corazón e intestino, de los que se han obtenido muy buenos resultados respecto a los del resto del mundo.

.En Colombia se ha avanzado mucho en los últimos años. Existe una nueva y completa legislación desde 1979, la cual fue actualizada y modernizada por última vez en el 2004. Actualmente nuestro país ocupa el tercer lugar en Latinoamérica en donación de órganos; sin embargo, aún hay mucho por hacer. Ante las cifras es evidente la urgencia de un cambio estructural en el sistema de donación de órganos, así como el fortalecimiento de la educación e información.

.Con la drástica reducción que se ha venido presentando durante los últimos años, las autoridades en la materia tienen un mensaje claro. Más allá de las creencias que las personas puedan tener, hay que saber que con solamente la voluntad expresa, en vida un individuo puede ayudar a muchas personas quienes necesitan sus órganos para llevar una vida con más calidad.

.La donación de órganos mediante el consentimiento presunto constituye la consagración legal de diferentes valores constitucionales como la solidaridad y la prevalencia del interés general, ya que tiene como objeto propio el de facilitar la disponibilidad de órganos a todos aquellos que los necesitan como último recurso de sobrevivencia.

.Así mismo esta iniciativa apunta a realzar el valor cooperación, en cuanto tiende a lograr entre la sociedad la creación de una conciencia a favor de la donación de órganos, y de la importancia de la cuestión en cuanto a que cualquiera de nosotros podría hallarse en la situación de aquellos que se encuentran en espera de trasplante que le brinde más y mejor calidad de vida, y depender de la cooperación de alguna familia que decida donar los órganos del recientemente fallecido.

.Con este proyecto Colombia tendría una legislación conforme a los principios y estándares internacionales”[244].

Esta propuesta normativa, además de mantener la presunción legal de donación, tenía como fundamento principal aumentar el número de donantes por la disminución significativa[245], a través de mecanismos principales como “eliminar la oposición de los deudos”[246]; además de otras medidas adicionales como radicar en el Gobierno (Ministerio de Salud) y el INS atribuciones concretas y de máxima autoridad de la estructura y organización de la Red de Donación para una mayor claridad y transparencia; establecer criterios únicos de distribución y asignación de órganos y tejidos; realizar campañas de promoción de la conciencia solidaria; y modificar normas penales respecto de quienes trafiquen o comercialicen con componentes anatómicos[247]. 

En el informe de ponencia de aprobación en primer debate el proyecto de ley 091 de 2014 ante la comisión primera de la Cámara de Representantes[248], el ponente Rodrigo Lara Restrepo recogió en esencia los mismos motivos para proponer el proyecto de ley[249], por lo que se mantienen intactas la disposiciones sobre el objeto (art. 1º) que está dado en aumentar las donaciones para trasplante, el consentimiento del donante o presunción legal de donación (art. 2º) y el título del proyecto inicial, bajo un pliego de modificaciones que comprende la inclusión de un artículo nuevo[250] y la modificación del artículo 15[251]. Posteriormente[252], fue aprobado el informe de ponencia por unanimidad.  

A continuación, el informe de ponencia para segundo debate ante la plenaria de la Cámara[253] se presenta nuevamente por el designado ponente Rodrigo Lara Restrepo quien propuso un pliego de modificaciones sobre varias disposiciones[254] y la adición de nuevos artículos[255], que comprendieron el artículo 2º del proyecto de ley que fue objeto de adición de un parágrafo transitorio, cuyo contenido es similar al finalmente aprobado por el Congreso:

“Artículo 2º. Modifíquese el artículo 1º de la Ley 73 de 1988 el cual quedará así:

 `Artículo 1º. El parágrafo del artículo 540 de la Ley 9ª de 1979, quedará así:

Artículo 540. Parágrafo. Solo se podrá proceder a la utilización de los órganos, componentes anatómicos y líquidos orgánicos a que se refiere este artículo, cuando exista consentimiento del donante o presunción legal de donación.

Parágrafo transitorio. Las disposiciones contenidas en este artículo entrarán a regir seis (6) meses después de la promulgación de esta ley.”[256] Se resalta lo adicionado.

El 25 de agosto de 2015[257] fue aprobado el informe de ponencia con las modificaciones y adiciones por unanimidad, e ingresado al debate sobre el articulado fue también avalado empezando por el articulado que no tenía proposiciones o que si la tuvieran estaban ratificadas[258], como también se propuso la adición del vocablo “tejidos” a varias disposiciones[259], entre ellos el 2[260], además de la introducción del parágrafo transitorio, siendo aprobados por unanimidad[261]. Luego se votaron las disposiciones no avaladas[262] siendo negadas, que una vez sometidas nuevamente  a votación como venían en la ponencia, así como el artículo 12 que estaba avalado, fueron aprobadas por la mayoría incluyendo el título del proyecto[263].

El informe de ponencia de dar tercer debate al proyecto de ley 091 de 2014 Cámara y 93 de 2015 ante la comisión primera del Senado estuvo a cargo del Senador German Varón Cotrino quien insistió en el objetivo del proyecto de ley[264]. Presentó un pliego de modificaciones que abarcó el título (supresión vocablo “órganos” por “componentes anatómicos”), los artículos 1º (supresión de los términos “órganos, tejidos”), 7º, 8º, 10 y 12, y una nueva disposición[265]. El 2 de diciembre de 2015[266] se dio la aprobación del informe de ponencia por unanimidad[267] y abierta la discusión del articulado[268] con el pliego de modificaciones así como de la eliminación del artículo 11[269], exceptuando los artículos 2 (adición de los vocablos “libre, previo e informado” respecto del consentimiento del donante, previsto en el primer parágrafo)[270] y 18, fueron aprobados por unanimidad. Seguidamente se abrió la discusión de los artículos 2º con el texto del pliego de modificaciones[271] y 18[272], siendo aprobados también por unanimidad. Además, se abrió la discusión de los artículos nuevos[273] que se aprobaron por unanimidad, al igual que el título del proyecto de ley[274].

Por último, el informe de ponencia para dar cuarto debate al proyecto de ley ante la plenaria del Senado fue presentado por los ponentes designados, es decir, los senadores Germán Varón, Paloma Valencia, Manuel Enríquez Rosero, Viviane Morales, Roberto Gerléin, Doris Vega, Alexander López y Claudia López[275], el cual replicó el objeto del proyecto de ley y contempló un pliego de modificaciones a los artículos 3º, 4º, 5º, 6º, 7º, 10, 12, 17, la eliminación de varios artículos[276] y tres nuevas disposiciones[277].

El 16 de diciembre de 2015[278] se dio inicio a la aprobación del informe de ponencia interviniendo los senadores Paloma Susana Valencia Laserna[279], María del Rosario Guerra de la Espriella[280] y Roy Leonardo Barreras Montealegre[281] quien fue interpelado por la senadora Valencia Laserna[282]. No obstante, la presidencia de la Corporación respecto de un proyecto de ley diferente (116 de 2014 Senado, define y regula las cuentas abandonadas y les asigna un uso eficiente), procedió a designar un senador[283] como integrante de la comisión para estudiar las discrepancias surgidas en la aprobación[284]. Luego al retomar el informe de ponencia en discusión, dio la palabra a los senadores William Jimmy Chamorro Cruz[285], Carlos Enrique Soto Jaramillo[286], Rodrigo Lara Restrepo[287], German Varón Cotrino[288] y Efraín José Cepeda Sarabia[289].

Luego intervino un Senador[290] sobre un asunto diferente (endeudamiento) al proyecto de ley en discusión[291], interviniendo la presidencia del Senado para un punto de orden sobre la voluntad de votar el informe de ponencia que los ocupaba, por lo que el Senador participante procedió a dejar una constancia. La presidencia de la Corporación manifestó que si se seguía pidiendo la palabra no se alcanzaría a votar el proyecto de ley en discusión, ya que era las 11 p.m., por lo que se procedió a someter a consideración de la plenaria la proposición con que termina el informe de ponencia sobre donación la cual cerrada la discusión le fue impartida la aprobación respectiva[292].

Acto seguido se dio apertura al debate sobre el articulado haciendo uso de la palabra el Senador Germán Varón Cotrino quien propuso debatir las disposiciones que no tenían proposiciones. La presidencia de la Corporación sometió a consideración de la plenaria la omisión de la lectura del articulado, excepto los artículos 2º, 7º, 10, 18 y uno nuevo, siendo impartida su aprobación, para seguidamente entrar a votar el articulado como está en la ponencia con la salvedad establecida (2º, 7, 10, 18 y uno nuevo), que fue aprobado. A continuación, la presidencia informó a la plenaria que “se suspende la discusión y aprobación del proyecto de ley en mención por tener mucha discusión en la aprobación del articulado”[293].

Luego de una intervención registrada para un asunto diferente (ocupantes y poseedores de tierras)[294], el Senador Roy Barreras, reconociendo que estaba suspendido el debate sobre donación, recabó que su partido acompañaría el proyecto de ley al convencerle las explicaciones de los ponentes, expresando solo una preocupación sobre la autorización a los extranjeros no residentes por lo que solicitó que se retirara dicha proposición. Cumplida otra intervención sobre asuntos varios (ejercicio de la presidencia, temas debatidos durante el periodo, candidatos presidenciales)[295], el Senador Juan Carlos Restrepo Escobar expuso una moción de orden: “(…) estando a escasos 40 minutos de terminar la legislatura”[296].

Después de la intervención de siete senadores y de la presidencia y la secretaría general sobre otros asuntos, el Senador Ernesto Macías Tovar indicó que “ya está conciliado el proyecto de órganos, que usted suspendió hace rato, entonces no es si no votarlo, para que lo dejemos ya definido”[297]. Luego de la interpelación del Senador Juan Carlos Restrepo Escobar respecto a verificar si estaban publicadas las tres conciliaciones que habían comunicado que sí y la intervención del Senador Alexander López Maya quien dio lectura a unas proposiciones sobre distintos asuntos, el presidente de la Corporación manifestó:

“Señores Senadores les pregunto si modificamos el orden del día, para votar esas dos proposiciones y luego entramos a debatir el orden del día. Continuaremos órganos si está conciliado, son las 11:40 minutos, vamos a ver qué proyecto que no generen (…) discusión podemos votarlo (…), entonces aceptan la modificación del orden del día, para votar las proposiciones del Senador Alexander López. En consideración las proposiciones anuncio que va a cerrarse, quedan cerradas. Lo aprueban.

Informe de la conciliación de órganos Senadora Paloma, entre más ágil y concreta sea más posibilidades tiene el proyecto de ser aprobado en esta legislatura.

La presidencia somete a consideración de la plenaria las proposiciones presentadas por los honorables senadores Jorge Enrique Robledo (…) y cerrada su discusión esta les imparte aprobación. Proposición número 61 (…), 62 (…), 63 (…) y 64 (…)”.

La presidencia al anunciar que “retoma la discusión” del proyecto de ley número 93 de 2015 Senado y 091 de 2014 Cámara en materia de donación de componentes anatómicos[298], concedió el uso de la palabra a la Senadora Paloma Valencia quien expresó:

“La conciliación se ha hecho en los siguientes términos, lo único que se modifica es un artículo nuevo, que permite que el Ministro mediante Decreto pueda permitir la donación de órganos a extranjeros manteniendo la prelación a colombianos.

Lo segundo, es un artículo que prohíbe la utilización de partes o de órganos de niños no nacidos abortados, tercero se agrega la cadena de custodia para que el Estado la garantice con procedimientos que permitan la realización de los trasplantes.

Cuarto, se agrega el tema de agravantes penales, que ya estaba agregado”[299]. Se destaca para efectos del examen constitucional.

La presidencia expuso que estaba conciliado el proyecto a lo cual la Senadora Paloma Valencia manifestó que “está conciliado todo, presidente”. Seguidamente, se cumplió en la plenaria del Senado el siguiente trámite:

“La presidencia manifiesta:

Entonces estaba suspendido, lo continuamos. ¿Cuántos artículos se traen conciliados con el apoyo de todas las bancadas que fueron a la conciliación señor Secretario?

El secretario manifiesta:

Los artículos son: el número 2º, este es nuevo, el 10, el 18 y dos nuevos, no, el 2º y el 7º, el 10, el 18 y dos nuevos, repito los artículos que están conciliados, 2º, 7º, 10, 18 y dos nuevos, total 6.

La presidencia manifiesta:

Vamos a votar primero los conciliados, luego votamos los nuevos. En consideración los artículos que la comisión accidental nos propone aprobar, con la conciliación que han logrado con las distintas bancadas.

La presidencia somete a consideración de la plenaria los artículos 2º, 7º, 10 y 18 con las modificaciones propuestas y, cerrada su discusión, pregunta: ¿Adopta la plenaria el articulado con las modificaciones propuestas? Y esta responde afirmativamente”[300].

La Gaceta del Congreso[301] recoge a nivel de imágenes las proposiciones que fueron presentadas. La primera se registra en manuscrito como proposición aditiva al artículo 2º del proyecto de ley, que introduce el parágrafo 2º (hoy acusado), con fecha de aprobación 16 de diciembre de 2015 (día de la sesión plenaria), en los siguientes términos:

Seguidamente la presidencia concedió el uso de la palabra a la Senadora Paloma Valencia quien manifestó:

“Los dos artículos nuevos son, uno que prohíbe la utilización de las partes de niños no nacidos, bebes no nacidos abortados, en atención al escándalo que ha habido en los Estados Unidos, proposición presentada por la Senadora María del Rosario Guerra.

Y el segundo, es un artículo que permitiría, la donación de órganos a extranjeros no residentes en el país, siempre y cuando haya un decreto del Ministerio y se mantenga la prelación de donación para los colombianos y los extranjeros residentes en el país”[302].

La presidencia de la Corporación sometió a consideración de la plenaria los dos artículos nuevos y cerrada su discusión preguntó si adopta el articulado propuesto respondiendo afirmativamente. Se registran a nivel de imágenes dos proposiciones (donación de órganos a extranjeros no residentes y de rostro previo consentimiento informado). Acto seguido se aprobó el articulado en bloque, el título del proyecto y que fuera ley de la República[303].

También se registra que las presidencias del Senado y de la Cámara designaron al Senador Germán Varón Cotrino y al Representante Rodrigo Lara Restrepo como integrantes de la Comisión de Conciliación, quienes presentaron el informe respectivo (5 abril de 2016) a consideración de las plenarias y decidiendo acoger en su mayoría el texto aprobado en la plenaria del Senado del 16 de diciembre de 2015, entre ellos, el artículo 2º, con algunas excepciones que acogieron el texto de la Cámara[304]. El informe de conciliación fue aprobado el 6 de abril de 2016[305] en la plenaria de la Cámara[306] y el 20 de abril de 2016[307] en la plenaria del Senado[308].

Por último, fueron presentadas objeciones gubernamentales al proyecto de ley 93 de 2015 Senado y 091 de 2014 Cámara, por inconveniencia[309]. La proposición a las plenarias de la Corporación consistió en aceptar parcialmente las objeciones por inconveniencia y de aprobar el informe[310].

24. Aplicación del test de regresividad. Conforme a la jurisprudencia constitucional[311] que guiará y servirá de referente a la presente decisión, la Corte procederá a aplicar el test de regresividad en orden a determinar si la medida legislativa impugnada desconoció el principio de progresividad del derecho fundamental a la salud en el componente de investigación científica.

24.1. Regresividad en materia de salud. Esta Corporación encuentra que la medida objeto de control de constitucionalidad es efectivamente regresiva al implicar una modificación de las condiciones normativas preexistentes, concretamente del radio de protección del derecho fundamental a la salud, que se expone ahora más gravoso y, con ello, desatendió el nivel de satisfacción alcanzado[312].

Un cotejo del parágrafo acusado con la normatividad que la antecedía -evolución cronológica de las garantías asociadas al derecho a la salud-, permite advertir el cambio normativo y práctico drástico que se produjo con la aprobación de la prohibición de donación y utilización de órganos o tejidos de “niños no nacidos abortados”.

Como se acopió suficientemente en los puntos 21 y 22 de la presente decisión[313], bajo la Constitución anterior y vigente, y con anterioridad a la Ley 1805 de 2016, el Estado colombiano contaba con una normatividad legal y reglamentaria en materia de uso y donación de órganos o tejidos que incluía los fetales (fallecidos), con fines de investigación de carácter científico o docente en salud[314], además de las otras investigaciones que se encontraban en curso[315], como lo afirmó el Ministerio de Salud y el Instituto Nacional en Salud, entre otros. 

En efecto, antes de la aprobación de la ley acusada el ordenamiento jurídico colombiano disponía de una regulación amplia que permitía la utilización de órganos o tejidos de no nacidos, y con fines de trasplante. Como lo sostuvo el Ministerio de Salud, soportado en la descripción del marco regulatorio existente en el país, la prohibición establecida impone definitivamente una barrera de acceso y disponibilidad que conlleva un retroceso en el nivel de protección alcanzado[316]. Explica que con anterioridad existía una estructura normativa soportada en derechos y principios constitucionales como la salud, dignidad humana, autonomía personal e igualdad, además de disponer de un procedimiento para adelantar cualquier tipo de actuaciones en relación con los componentes anatómicos, así como las instituciones facultadas para el desarrollo de las mismas, las rutas de acceso y distribución de los componentes, los bancos de tejidos sin ánimo de lucro, los comités de ética, las autoridades que ejercen control y vigilancia, las sanciones penales, etc. 

El Ministerio de Salud fue enfático en afirmar que en el país “sí se han utilizado órganos o tejidos fetales de docencia[317] y de investigación en salud”. En demostración de lo aseverado ejemplifica con el proyecto Zika en Embarazadas y Niños (ZEN) que es liderado por tal ministerio y el INS, la Gobernación de Santander y los Centros para el Control y la Prevención de Enfermedades (CDC) de Estados Unidos, que busca tratar los efectos adversos para la salud de gestantes, fetos y bebés infectados durante el embarazo y a largo plazo[318]. También informa que se realizan trasplantes que han demostrado eficacia y seguridad, entre estos, tejidos como la membrana amniótica[319] para el empleo en oftalmología entre otros campos. Por último, sostiene que una declaratoria de inexequibilidad no daría lugar a un vacío normativo que llevara a usos incorrectos de órganos o tejidos fetales. Así también fue corroborado por el Centro de Estudios sobre Genética y Derecho de la Universidad Externado de Colombia al poner de presente que el empleo de órganos, tejidos y otros componentes anatómicos estaba autorizado legalmente en Colombia desde 1979.

Adicionalmente, el trámite legislativo que cumplió la ley acusada y que se recogió en el punto 23 de esta decisión, permite observar que el objeto de la misma (art. 1º) está dado en ampliar la presunción legal de donación de componentes anatómicos para fines de trasplantes u otros usos terapéuticos, que según se explicó obedeció a la situación actual que vive el país por el descenso dramático en la disponibilidad de componentes anatómicos que se presenta desde el año 2013, lo cual se acredita con datos técnicos y estadísticos del Sistema Nacional de Información en Donación y Trasplantes, que ha llevado a acrecentar el tiempo de espera (lista) y con ello alejar la esperanza de vida o de mejores condiciones[320].  

De ahí que el articulado aprobado con la Ley 1805 de 2016, en contraposición del parágrafo demandado, expone contenidos normativos sobre prescindir de la oposición de los deudos y/o familiares cuando existe consentimiento expreso o aplique la presunción legal de donación[321]; dar claridad a la regulación de oposición a dicha presunción[322]; implementar estrategias de información a la población[323]; disponer las entidades del sector salud de recursos para promocionar la donación[324]; justificar los rescates de órganos y tejidos, definir criterios únicos nacionales de distribución y asignación, establecer una máxima autoridad (INS) y garantizar la cadena de custodia[325]; contar las IPS con personal y técnicos idóneos para detectar en tiempo real a los potenciales donantes[326]; reglamentar el procedimiento de retiro de componentes anatómicos[327]; prohibir la prestación de servicios de trasplante a extranjeros no residentes[328]; determinar factores para ingresar a la lista de personas en espera de donación[329]; establecer bancos o entidades habilitadas para la obtención, extracción, procesamiento y distribución de tejidos o de médula ósea[330]; crear una Comisión Intersectorial de Calidad para actualizar la reglamentación sobre la materia[331]; instituir un criterio de prevalencia en trasplante[332]; permitir la donación por menores de edad[333]; determinar al INS como responsable del Registro Nacional de Donantes[334]; incrementar las penas por la comercialización de componentes anatómicos o contravenir la presente ley[335]; e implementar el sistema de Información Unificado de Componentes Anatómicos[336].

24.2. Los contenidos mínimos del derecho fundamental a la salud que resultan comprometidos. Este análisis en palabras de la Corte debe efectuarse consultando la naturaleza del derecho y sus contenidos mínimos, a partir de lo dispuesto en la Constitución Política, los tratados internacionales de derechos humanos, así como su interpretación autorizada[337]. 

Al respecto, basta con hacer referencia a los puntos 4, 5, 6, 11 y 13 de la presente decisión, que exponen principalmente: a) que la salud es un estado completo de bienestar físico, mental y social, y que comprende el derecho al nivel más alto de salud posible; b) es un derecho fundamental autónomo con dimensiones positivas y negativas; c) comprende elementos esenciales e interrelacionados como disponibilidad, accesibilidad y calidad e idoneidad profesional; d) comporta principios como la universalidad, oportunidad, progresividad, eficiencia y solidaridad; e) involucra obligaciones para el Estado de respetar, proteger y garantizar; f) progresividad implica la satisfacción inmediata de niveles mínimos de protección y la prohibición de retroceder por el camino iniciado para asegurar la plena vigencia de los derechos; g) en materia de salud todo retroceso frente al nivel de protección alcanzado se presume inconstitucional y sujeto a un control estricto; h) la potestad de configuración del legislador se reduce cuando produzca una disminución en el nivel de protección alcanzado, teniendo una carga rigurosa de justificación; i) la investigación científica es un derecho fundamental, con una función social, que debe promoverse por el Estado y cuyo objetivo es el bien común; j) la ley estatutaria en salud reconoce el acceso a los servicios y tecnología de salud, y radica en el Estado una política de innovación, ciencia y tecnología en salud; y k) como todo derecho la investigación científica tiene límites.

De esta manera, con la medida legislativa acusada, que según se ha establecido viola el principio de progresividad, resultan comprometidos los contenidos básicos del derecho fundamental a la salud en su componente de investigación científica. 

24.3. Ausencia de justificación legislativa. Al haberse verificado que la medida legislativa acusada es regresiva y compromete contenidos esenciales del derecho fundamental a la salud, corresponde ahora a la Corte analizar si el legislador dio cuenta de las razones por las cuales desacató el mandato de progresividad, ya que el Comité DESC ha indicado que “las medidas de carácter  deliberadamente retroactivo (…) requerirán la consideración más cuidadosa y deberán justificarse plenamente por referencia a la totalidad de los derechos previstos en el Pacto”[338].

También ha acogido la jurisprudencia constitucional la realización de un test estricto de proporcionalidad de llegarse a comprobar que la medida adoptada es efectivamente regresiva, que exige por parte del legislador demostrar que con la medida restrictiva busca una finalidad constitucionalmente imperiosa, que es adecuada y necesaria, y resulta estrictamente proporcional en términos del costo-beneficio[339]. Como criterio de determinación de la justificación, se ha requerido por la Corte que la medida regresiva haya sido adoptada:

“´luego de un análisis serio de las distintas alternativas posibles dentro de las cuales la escogida resulta ser la menos costosa para el conjunto de derechos que se encuentren involucrados´, siempre que esté soportada en ´razones ciertas, claras, suficientes y contundentes´[340]. O también que las medidas regresivas ´fueron cuidadosamente estudiadas y justificadas, y representan medidas adecuadas y proporcionadas para alcanzar un propósito constitucional de particular importancia´ bajo la premisa de que ´no es necesario que la restricción promueva todos los derechos [del PIDESC]´[341]. Igualmente, la Corte ha considerado que las medidas regresivas no se encuentran justificadas cuando en el trámite legislativo no fueron discutidas las razones por las cuales la medida regresiva era necesaria, o cuando no fueron estudiadas otras alternativas menos lesivas, porque por ejemplo, ´no existen reportes sobre la existencia de un debate, en el curso del trámite legislativo de[la disposición demandada]´ o no ´existan datos precisos sobre la real afectación [del contenido del derecho en cuestión]´[342]. O debido a que ´no se vislumbra que la medida promueva la realización de otros derechos fundamentales´ y que la misma ´no fue acompañada de ninguna justificación de porqué (sic) una medida menos lesiva no podía emplearse para el propósito de descongestión judicial´[343]. Sentencias C-503 de 2014 y C-644 de 2012.

Así las cosas, es claro que, en virtud del mandato de no regresividad, los cambios normativos que impliquen una disminución en las garantías de los derechos fundamentales como la salud (faceta positiva) deben estar debida o plenamente justificados -adecuada y suficientemente-, bajo razones constitucionalmente imperiosas que demuestren objetivamente la necesidad de adoptarlas[344].

Continuando el examen de constitucionalidad en el asunto sub-júdice, conforme al punto 23 de la presente decisión, halla esta Corporación que el parágrafo acusado vino a ser incluido hasta el último debate (cuarto) y sin que mediara realmente una justificación y menos un proceso de discusión mínima al interior del Congreso de la República, dado que solo se registra la afirmación “en atención al escándalo que ha habido en los Estados Unidos”[345].

Del recuento del trámite del proyecto de ley no se observa ciertamente exposición alguna de razones, ni que se hubiere cumplido un debate sobre el segmento normativo acusado, por lo cual se está ante la ausencia de justificación respecto de la medida regresiva adoptada, que fue avalada por la mayoría de la Corporación.

La introducción del nuevo asunto a cargo de la Senadora ponente Paloma Valencia atendió una proposición aditiva de la Senadora María del Rosario Guerra de la Espriella, a la vez secundada por varios senadores[346], que estuvo justificada en la simple afirmación de un suceso acaecido en los Estados Unidos. De esta forma, el aparte impugnado nunca estuvo presente durante el debate legislativo hasta el momento previo de la aprobación del articulado en el cuarto debate, lo cual obedeció esencialmente a la premura con que se desarrolló la sesión plenaria ordinaria atendiendo la agenda (varios asuntos por discutir), el vencimiento del periodo de las sesiones ordinarias (16 dic./15) y la proximidad de la media noche como tiempo máximo para la aprobación del proyecto de ley.

Lo expuesto permite afirmar ab initio que la introducción en el cuarto debate del parágrafo demandado no contó con la debida o plena motivación requerida, ni tampoco con espacios de reflexión por parte del órgano deliberativo por excelencia como lo es el Congreso de la República (principio democrático). Ello releva en principio a la Corte de realizar mayores disquisiciones sobre la validez constitucional de la medida prohijada, particularmente de agotar cada uno de los pasos del test estricto de proporcionalidad exigido ante este tipo de situaciones. Era, entonces, indispensable exponer y discutir por ejemplo las razones por la cuales la medida regresiva resultaba necesaria valorando otras alternativas menos lesivas o que se pretendía promover la realización de otros derechos fundamentales o avanzar en el desarrollo de otras facetas del derecho a la salud, todo lo cual definitivamente debía acompañarse de los datos y estudios que evidenciaran la necesidad de una disminución en el nivel de protección alcanzado y que, además, observara parámetros de razonabilidad y proporcionalidad.  

La intervención registrada en el presente asunto por la Senadora María del Rosario Guerra de la Espriella, evidenciando que la inclusión del parágrafo acusado cuando se desarrolló el debate legislativo atendió a la investigación que adelantó el Congreso de los Estados Unidos en contra de la ONG Planned Parenthood, tras filtrarse un video que exponía cómo abortar un feto para preservar sus órganos con fines de investigación médica, y los recursos económicos asociados a compartir ese tejido con los científicos, para la Corte aun cuando la instancia para su exposición era la célula legislativa o se desprendiera que era la justificación en ese momento que podría encontrarse, finalmente echa de menos el proceso mínimo de argumentación y discusión parlamentaria (orfandad en la justificación) cuando se profiere este tipo de prohibiciones legislativas.

Como lo anotó el Centro de Estudios sobre Genética y Derecho de la Universidad Externado de Colombia, el parágrafo acusado no hizo parte del proyecto de ley original ni tampoco se registró en su trámite razón alguna que explicara la inclusión de la prohibición establecida. Consideró que se trató de un acontecimiento aislado -no de una práctica generalizada-, cuyo contexto legal y jurisprudencial en Estados Unidos no es coincidente con el previsto en Colombia, tampoco existía claridad en los términos en que resultaba prohibida la transferencia de tejidos fetales, ni fue fruto de una investigación judicial, para lo cual añadió que el país cuenta con un marco normativo y sancionatorio penal.

Dicho centro de estudios concluyó que el legislador no sustentó (carga argumentativa pertinente) la medida regresiva adoptada respecto del nivel de protección alcanzado, que ahora impide la utilización (órganos o tejidos de no nacidos abortados) terapéutica en la asistencia clínica, así como en proyectos de investigación dirigidos a nuevas estrategias en la prevención, tratamiento y cura de las enfermedades, con lo cual termina por suprimir la oportunidad de mayores expectativas de disponer del servicio de salud (posibles receptores), además de restringir el campo de actuación de los investigadores.

Comparte la Corte que se ha sustraído por el legislador, sin motivos jurídicamente relevantes (adecuados y suficientes) y con ausencia de deliberación pública, elementos de suma importancia en el ámbito de la asistencia clínica -derecho fundamental a la salud- y la investigación científica, encaminados a procurar el goce efectivo de un estado completo de bienestar físico, mental y social a la población colombiana, cuya utilización estaba ciertamente permitida. Así, se desconoció el derecho fundamental a la investigación científica por falta de justificación legislativa en la limitación del campo de acción, que a la vez afectó el derecho de las personas a participar de los beneficios del desarrollo científico, al impedir la posibilidad de aliviar el sufrimiento y mejorar la salud del individuo y de toda la comunidad[347]. Todo lo cual ocasiona la violación del derecho fundamental a la salud en sus elementos esenciales e interrelacionados de disponibilidad y accesibilidad principalmente.

Como se estableció, llevó fundamentalmente al desconocimiento del principio de progresividad del derecho fundamental a la salud en su componente de investigación científica, toda vez que antes de la aprobación de la Ley 1805 de 2016 el ordenamiento jurídico vigente en Colombia permitía la utilización de órganos o tejidos de no nacidos abortados, y con fines de trasplante. De esta manera, al incumplir la carga argumentativa necesaria y ocasionar con la prohibición establecida mayores limitaciones en el campo de la investigación científica (disponibilidad y accesibilidad en el derecho a la salud), derivó en una clara regresividad en el nivel de protección constitucional alcanzado. Ello se refleja en la norma impugnada al limitar el ámbito sustantivo de protección del respectivo derecho, así como se adoptó inopinadamente sin que se basaran en estudios cuidadosos, y menos se analizaron alternativas diferentes o que fueran menos lesivas, todo lo cual termina por hacer excesiva la medida regresiva.

De esta forma derivó indubitablemente en una orden contraria a la investigación médica y los fines de la docencia (acceso al conocimiento). El Grupo de Investigación en Anatomía para la Educación de la Facultad de Medicina de la Universidad de los Andes expuso que el uso de especímenes cadavéricos fetales representa una herramienta invaluable, procediendo a denotar el impacto directo tratándose del desconocimiento médico de las malformaciones fetales por el personal de salud[348], tanto para el profesional como para la población en general.

Es perceptible para este Tribunal la vulneración del principio de progresividad frente al nivel jurídico de protección constitucional alcanzado. La prohibición de donación y utilización de órganos o tejidos de no nacidos abortados, significa una regresión en el ejercicio del derecho fundamental a la salud (disponibilidad y accesibilidad), toda vez que se restringe inconstitucionalmente el progreso científico que se generaba con la investigación de tejidos fetales y que suponían progresos y hallazgos en materia de vacunas, medicamentos, defectos de nacimiento, repercusiones de virus como el Zika[349], causas de abortos espontáneos, etc.[350].

La medida legislativa acusada se expone regresiva respecto a la investigación en salud y el potencial existente en la generación de conocimiento. El Centro de Estudios sobre Genética y Derecho de la Universidad Externado de Colombia encuentra con la disposición demandada vulnerados los derechos a la salud, la libertad de investigación científica y a participar en los beneficios del desarrollo científico. Asegura que la escasez de órganos y tejidos para usos terapéuticos y no solo para trasplantes, hace que un buen número de personas que los necesitan para sobrevivir o para mejorar su calidad de vida, permanezcan más allá del tiempo clínicamente requerido en una lista de espera e incluso lleguen a morir sin tener acceso a la posibilidad de restablecer la salud.

Estas posiciones que la Corte resalta y comparte fueron secundadas en el trámite del asunto con otras intervenciones por algunos expertos en la materia, que se traen a colación por su relevancia en la resolución del presente asunto.

En amicus curiae del doctor Carlos María Romeo Casabona se afirma que se está ante una inconstitucionalidad por acción toda vez que la norma legal cuestionada termina postergando la tutela efectiva del derecho fundamental a la salud, sin que se le enfrente en realidad ningún otro derecho de igual naturaleza o a un bien constitucional que justifique prohibición alguna relativa a la obtención de materiales biológicos de embriones o fetos para su trasplante. Hace notar que comporta una limitación carente de justificación al impedir que órganos o tejidos embrionarios o fetales puedan destinarse a su trasplante para personas que lo requieren, como procedimiento terapéutico que paulatinamente se ha extendido y permitido mejorar las expectativas de salud o vida de sus beneficiarios.

Agrega que gracias a la investigación científica en el ámbito clínico-médico-quirúrgico los trasplantes de órganos, tejidos y otros componentes anatómicos se han convertido en un recurso terapéutico en constante expansión, que ha salvado vidas o ha mejorado su calidad a miles de personas en todo el mundo, acogiendo importancia los componentes biológicos de embriones y fetos humanos, en particular las células troncales o madre, que permiten el desarrollo de líneas celulares específicas para su injerto en pacientes con pérdida funcional de células y tejidos (medicina regenerativa).

También el Comité de Bioética INCUCAI, Ministerio de Salud y Desarrollo Social, de la Presidencia de la Nación, Buenos Aires, expone que el avance científico demostrará la utilidad hacia el futuro de la investigación y su impacto en la salud pública. Por ello considera que la investigación básica y clínica debe considerarse hoy como un pilar fundamental y parte de la responsabilidad del Estado en el rol de garante de la atención de la salud y del ejercicio pleno de tal derecho.

Adicionalmente, el Programa de Acción por la Igualdad y la Inclusión Social PAIIS de la Facultad de Derecho de la Universidad de los Andes apunta que la restricción a la donación de órganos o tejidos fetales se traduce también en una violación del derecho a la salud de los neonatos (niños o niñas), porque se limita el acceso al derecho a la salud y al tratamiento necesario para restablecerla (necesidad de células madre), cuando el artículo 44 de la Constitución establece que sus derechos prevalecen sobre los demás[351]. Añade que no solo se está restringiendo a los niños y niñas de la cura de aquellas enfermedades que se ha comprobado pueden ser curadas con el uso de células madre, sino también el acceso a órganos o tejidos que pueden permitirles sobrevivir o recuperar el uso de uno de sus órganos.

Finalmente, cabría agregar que aun cuando la Ley 1805 de 2016 tiene por objeto ampliar la presunción legal de donación de componentes anatómicos para fines de trasplantes u otros usos terapéuticos, el parágrafo acusado que hace parte de dicha legislación, va en contravía de su teleología al prohibir la donación y utilización de órganos o tejidos de los “niños no nacidos abortados”. Entonces, además de implicar una restricción injustificada cuando el objeto de la ley es la ampliación de la presunción legal de donación, definitivamente terminó desatendiendo la realidad social que llevó a la aprobación de la ley, con mayor razón tratándose de asuntos complejos y de la mayor relevancia jurídica, que imponían una motivación y un proceso de reflexión pública necesario.

Subregla de decisión

A partir de los distintos cargos formulados la Corte se pronunció de fondo, en primer lugar, respecto a si el parágrafo acusado desconocía el principio de progresividad del derecho a la salud en su componente de investigación científica, debido a que el legislador no justificó suficientemente la medida de prohibición de donación y utilización de órganos o tejidos de los “niños no nacidos abortados”.

Al examinar la medida legislativa adoptada se encuentra que no se satisfizo la carga argumentativa necesaria y adecuada para su aprobación, por cuanto el Congreso de la República en ninguna de las discusiones justificó la necesidad de una disminución en el nivel de protección alcanzado en relación con la investigación y trasplante, y bajo criterios de razonabilidad y proporcionalidad. Pudo verificarse que con antelación a la Ley 1805 de 2016 existía un marco legal y reglamentario en materia de uso y donación de órganos o tejidos que incluía los fetales con fines de investigación en salud, además de las investigaciones en curso como lo afirmó el Ministerio de Salud y el Instituto Nacional de Salud.

Por tal razón, se incurrió en un retroceso en relación con la disponibilidad de componentes anatómicos para efectuar investigación científica que podría suponer avances en materia de vacunas, medicamentos, tratamientos para virus, etc. Específicamente, se impidió el avance sobre ciertas enfermedades graves, la posibilidad de trasplantes de membrana amniótica para uso en oftalmología y el uso de células madre para curar a los niños y niñas en casos de diabetes, polio y anemia.

En Colombia, como se sostuvo en las intervenciones presentadas, la escasez de órganos o tejidos para usos terapéuticos -no solo trasplantes- hace que un buen número de personas que los necesitan para sobrevivir o para mejorar su calidad de vida, permanezcan más allá del tiempo clínicamente idóneo en lista de espera e, incluso, lleguen a morir. De esta forma, al no existir una razón válida constitucionalmente para fundamentar la prohibición legal, se impide la utilización terapéutica en la asistencia clínica, así como su empleo en proyectos de investigación dirigidos a encontrar nuevas estrategias en la prevención, tratamiento y cura de enfermedades, suprimiendo la oportunidad de conservar la salud y la vida de los posibles receptores, además de restringir el campo de los investigadores.

Expertos en la materia expusieron que la medida examinada comporta una restricción al derecho a la salud carente de cualquier justificación, pues limita que órganos o tejidos embrionarios o fetales sean trasplantados a personas que lo necesiten como procedimiento terapéutico que se ha extendido de forma constante y ha mejorado las expectativas de vida o de salud de sus beneficiarios. Tales avances han despertado cierta posibilidad de cura de enfermedades como el Alzheimer, Huntington o Corea de Huntington y Parkinson.

De este modo, la Corte halla la exclusión del sistema de salud a toda una población de los beneficios de la investigación científica y del acceso al conocimiento, como esperanza de conservación de la vida y dignidad de las personas, que ya se encontraba incluido en una normatividad legal y reglamentaria destinada a asegurar contenidos propios del derecho fundamental a la salud en cuanto acceso y disponibilidad, constituye una medida regresiva respecto a la cual no se encontró justificación constitucional alguna, por lo que al constatar la involución en materia de salud, bajo la presunción de inconstitucionalidad ante la ausencia de razones constitucionales por el Congreso de la República, y conforme a los juicios de valor y pruebas recaudadas, declarará la inexequibilidad del aparte impugnado.

En esa medida, no se pronunciará sobre los demás cargos de inconstitucionalidad que exponían una ambigüedad e incoherencia normativa, la violación del derecho a la igualdad y la afectación de los derechos reproductivos de las mujeres por obstaculizar el acceso legítimo a la IVE de forma segura y sin limitaciones temporales, así como el desconocimiento del principio de unidad de materia (fenómeno de sustracción de materia).

VI. DECISIÓN

En mérito de lo expuesto, la Sala Plena de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,

RESUELVE

Primero. Levantar la suspensión de los términos en el presente asunto.

Segundo. Declarar inexequible la expresión “no pueden ser donados ni utilizados órganos o tejidos de los niños no nacidos abortados”, contenida en el parágrafo 2º del artículo 2º de la Ley 1805 de 2016.

Cópiese, notifíquese, comuníquese, cúmplase y archívese el expediente.

GLORIA STELLA ORTIZ DELGADO

Presidenta

CARLOS BERNAL PULIDO

Magistrado

Con Salvamento de voto

DIANA FAJARDO RIVERA

Magistrada

LUIS GUILLERMO GUERRERO PÉREZ

Magistrado

Con aclaración de voto

ALEJANDRO LINARES CANTILLO

Magistrado

ANTONIO JOSÉ LIZARAZO OCAMPO

Magistrado

Con aclaración de voto

CRISTINA PARDO SCHLESINGER

Magistrada

Impedimento aceptado

JOSÉ FERNANDO REYES CUARTAS

Magistrado

ALBERTO ROJAS RÍOS

Magistrado

MARTHA VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ

Secretaria General

ANEXO 1

Intervenciones, amicus curiae y conceptos

Por la exequibilidad

1. Senadora María del Rosario Guerra de la Espriella[352]. Inicia manifestando que el precepto impugnado fue una proposición de su autoría en la discusión del proyecto en la plenaria del Senado, cuyo objetivo era “prohibir la donación y utilización de órganos o tejidos de los niños no nacidos abortados, tal y como quedó consignado en la Gaceta 91 de 2016 del Senado”. Explica que la inexequibilidad “afectaría la dignidad humana al incentivar abortos para la comercialización de fetos”. Además, precisa que “no pretende discutir la legalidad del aborto en las 3 modalidades definidas por esta Corte, sino ahondar en el tratamiento jurídico de la medida y argumentar que la prohibición no afecta directa o indirectamente el derecho a la salud”.

Indica que la literatura internacional ha demostrado una correlación positiva entre el incentivo del aborto para fines científicos, la comercialización de fetos y la pérdida progresiva del respeto a la vida humana. De este modo, afirma que el “dramático utilitarismo de los fetos ha incentivado que se multipliquen los bancos de células y tejidos procedentes de abortos provocados[353]. Ello atenta contra la dignidad humana. Ejemplifica este fenómeno la investigación que adelantó el Congreso de los Estados Unidos en contra de la organización Planned Parenthood tras filtrarse un video y comprobarse que analizaba con detalle gráfico cómo abortar un feto para preservar sus órganos, ello con fines de investigación médica, así como los altos recursos económicos asociados a compartir ese tejido con los científicos[354]”.

Sostiene que la vida del no nacido hay que preservarla por lo que a juicio del Congreso no es compatible con la dignidad humana incentivar abortos para la comercialización o donación de fetos para el desarrollo científico. Halla la preceptiva conforme a los compromisos internacionales como la Convención sobre los Derechos del Niño y la Declaración de los Derechos del Niño, que garantizan la protección y cuidado especial, incluso la debida protección legal antes y después del nacimiento. No encuentra vulnerado el principio de progresividad del derecho a la salud, porque la normatividad que la precede (leyes 9/79 y 73/88, y Decreto reglamentario 1172/89), instituye también la protección de la dignidad humana.

2. Fundación Nacional de Trasplantados[355]. En materia de derecho comparado sobre donación de tejidos fetales resalta inicialmente su ausencia en razón de la influencia ética que impide una legislación clara y expresa, así como el desistimiento de proyectos legislativos para aprobar tales prácticas. Luego de referir a la regulación existente en España, Gran Bretaña, Dinamarca, Finlandia, Francia, Alemania, Unión Europea y Estados Unidos sostiene que “el trasplante de tejidos fetales puede considerarse como uno de los grandes logros y avances en la medicina, gracias a su implementación en enfermedades como el Parkinson o la enfermedad de Hungtington, que son las denominadas ´degenerativas´ o ´neurodegenerativas´, caracterizadas por ser uno de los mayores retos para la medicina, precisamente por la dificultad de encontrar un tratamiento verdaderamente efectivo, que logró ver esperanzas en el trasplante de tejidos fetales”.

Manifiesta que las ventajas y la expectativa sobre el trasplante de tejidos fetales no siempre han tenido éxito, como ha sucedido con las células hepáticas fetales a pacientes con talasemia, las células tímicas fetales a pacientes con el síndrome de Di George y las células neuronales fetales a pacientes con Parkinson[356]. En cuanto a los aspectos éticos determina que los nuevos conocimientos sobre la biología han permitido la revolución de la medicina regenerativa, potencializando el empleo de las células madre que se convertirían en diferentes tejidos. Tales avances, informa, que han despertado en la población cierta expectativa de cura de las enfermedades como el Alzheimer, Huntington o Corea de Huntington y Parkinson, generando un debate ético sobre la procedencia de las células madre embrionarias y el uso de embriones humanos.

Señala que la obtención de las células fetales ocasiona problemas como el uso de los tejidos para fines de investigación o tratamiento por medio de fetos abortados espontáneamente y el uso de los resultados de abortos voluntarios. El problema ético se centra en los últimos, puesto que la ética médica acepta con mayor facilidad la utilización de los fetos abortados espontáneamente, que dejaría por fuera cualquier tipo de intención oculta como la comercialización o creación de mercados negros o la ayuda a cualquier familiar de la mujer (o interesados) que decide abortar, donde la utilización de células fetales sea vital para la supervivencia. Afirma que la ética médica cobra suma importancia por lo que se deben tomar las medidas indispensables para evitar que los abortos se hagan con la finalidad de proporcionar material para la investigación, comercialización o con finalidades estéticas. Como parámetros mínimos que la ética médica ha empleado para la realización de tales procedimientos se instituyen:

“1. La muerte fetal debe estar previamente establecida. En ningún caso se justifica la prolongación de las funciones vitales con miras a la obtención de tejidos en un periodo tardío. 2. El consentimiento informado. Se debe informar a la madre, a excepción de la interrupción voluntaria, en el que se dispondría después de la evacuación uterina. El consentimiento debe presentarse obligatoriamente antes del aborto. Este último aspecto, con la finalidad de evitar las intenciones ocultas antes mencionadas. 3. Eficacia. Ya que aún no está bien definido el balance riesgo/beneficio, debido al porcentaje de éxito es todavía muy bajo; y además el riesgo de morir como consecuencia del tratamiento o tener alguna complicación es alto. 4. Tiempo y vía de evacuación. Ni el tiempo del aborto, ni el método o la vía de evacuación deben ser modificados. Estos dos elementos deben siempre determinarse en función de la mujer y no del material a obtener. 5. La no comercialización de estos tejidos es de rigor. Se debe eliminar toda clase de incentivos por un aborto, así como el recurso a países pobres y de alta natalidad como proveedores de material embrionario y fetal. 6. El anonimato debe quedar totalmente garantizado, y en ningún caso una mujer puede decidir o designar el receptor de su tejido fetal. 7. En toda clínica debe estar prohibido el realizar un aborto a una mujer con la única motivación de donar el tejido fetal[357]”.

Explica que de no cumplirse al menos una de ellas se haría inaceptable la utilización del tejido fetal por las implicaciones que tendría su omisión. Como otro punto de análisis ético menciona la producción de líneas de células madre embrionarias humanas[358]. Por último, estima que aun cuando la demanda contenga el resultado de una extensa y rigurosa investigación que resulta de gran valor y encajarían para un futuro proyecto de ley, la decisión debe ser de exequibilidad al no verificarse la violación del texto fundamental y al tratarse de un ejercicio de libertad de configuración legislativa.

3. Instituto Colombiano de Derecho Procesal[359]. En cuanto a la supuesta violación del derecho a la salud no advierte una medida regresiva, porque hace parte de la libertad de configuración legislativa, máxime si antes de la aprobación no había decisión legislativa que lo permitiera o lo prohibiera. En cuanto a contrariar la investigación médica señala que no fue demostrada, siendo una norma de carácter general que el legislador consideró conveniente incluir.

Respecto a la presunta ambigüedad de la expresión “niño no nacido abortado” aduce que “ha de entenderse como un ser en gestación que no culminó su proceso natural de gestación para alcanzar esa categoría de niño, esto es, de persona si se separa completamente del vientre materno y supervive un momento siquiera”. Encuentra inexistente la violación del derecho a la igualdad, ya que persisten las categorías de niños y de nasciturus, sin que genere ningún trato discriminatorio respecto a los padres de unos y otros, además que el Congreso no acogió la explicación de que se quería evitar la venta de tejidos fetales con ocasión del escándalo presentado en los Estados Unidos[360]. 

Sobre la violación de los derechos reproductivos y el acceso a servicios de salud reproductiva que pueda ser utilizada para establecer el momento en que pueden practicarse la IVE, considera que no guarda armonía con la norma acusada ni con la interpretación de la propia accionante. Finalmente, respecto a la vulneración del principio de unidad de materia informa que no se cumple la demostración de la falta de correspondencia con el resto del articulado del proyecto, así como pesa la carga de evidenciar la irrazonabilidad de la disposición. 

4. Fundación de Católicos de Colombia Solidaridad[361]. Afirma que la parte accionante omite señalar las desventajas del uso de tejidos fetales en trasplantes que informa el mismo artículo citado en la demanda[362]. Anota que la experiencia internacional ha expuesto la existencia de riesgos para el receptor del trasplante atendiendo el grado de equivocidad de las técnicas, el carácter experimental y la incertidumbre sobre la eficacia[363]. Afirma que la Comisión Especial designada por la Cámara de Representantes de los Estados Unidos en su informe final de 2016 desmiente los beneficios de la investigación científica[364].

De otro lado, sobre el supuesto desarrollo de una medida regresiva en cuanto al derecho a la salud indica que por las características de la práctica del aborto y las consecuentes secuelas psicológicas que implica para la madre, los restos del feto abortado “se encuentran bajo la custodia del personal que presta el servicio público de salud, razón por la cual es jurídicamente inadmisible la afirmación de que estuvo permitida en algún momento la disposición de los órganos y tejidos fetales (…), ya que precisamente por tratarse de un servicio público y de un derecho fundamental, el Estado debe garantizar las condiciones de prestación del mismo, por lo cual es legítimo y razonable que sea éste el que imponga límites y condiciones para la realización (…)”.

Aduce que nunca existió el permiso legítimo para disponer de órganos o tejidos de “niños no nacidos abortados”, pues aunque antes de la promulgación no existía una prohibición expresa en la Ley 9 de 1979, no puede interpretarse como una autorización para el efecto, máxime cuando el Código Penal (art. 204) sanciona prácticas de irrespeto contra los restos mortales. Respecto a la imposición de una orden contraria a la investigación médica encuentra que carece de pertinencia al no estar protegida por la Constitución como valor, principio o derecho. De la educación que garantiza la Constitución explica que no se extrae un deber constitucional de protección de la investigación científica, como tampoco se puede predicar la violación de obligaciones internacionales, ya que las garantías anunciadas corresponden a libertades personales.

En cuanto a la vulneración de la igualdad estima que de declararse inconstitucional no se materializaría el trato igualitario, porque al perder eficacia la prohibición el supuesto sobre el que se fundamenta se integraría a la presunción legal de donación, produciendo un desenlace en el que los padres del “niño no nacido abortado” son despojados de la oportunidad de decidir sobre los restos mortales del hijo, mientras que los padres de niños nacidos la conservan. En este escenario, el consentimiento de la madre puede estar viciado (conflicto de interés) al buscar mediante el aborto procurado conseguir beneficios causándole la muerte al propio hijo, incluso en los tres supuestos que permitió la sentencia C-355 de 2006.

Sobre la unidad de materia estima que si bien el objeto de la Ley 1805 de 2016 es la de ampliar la presunción legal de donación de componentes anatómicos para fines de trasplante y otros usos terapéuticos, “ello no obsta para que, en el libre ejercicio de su libertad de configuración, el legislador disponga límites razonables a actividades que estima indeseadas como efecto de las disposiciones que el mismo establece.” Encuentra que la disposición tutela el bien jurídico de la vida humana de redes de tráfico de órganos y tejidos.

En intervención posterior[365] se pronunció acerca del amicus curiae presentado por el Dr. Carlos María Romeo Casabona, indicando que la violación del derecho a la salud soportado en la presunción de que los componentes anatómicos de origen fetal son útiles para fines terapéuticos, vino a ser desvirtuado por los demás expertos intervinientes en el asunto. Afirma que la intervención del Estado no determina el éxito del hipotético desarrollo futuro, por lo que está llamado únicamente a ejercer la obligación de asegurar que la prestación se realice de forma eficaz, digna y razonable, determinando restricciones a la práctica médica ante tratamientos experimentales con repercusiones en los pacientes.

5. Movimiento Vida por Colombia[366]. Con la acusación presentada estima que se ha desconocido la definición de aborto, además que continúa penalizado en el país bajo las excepciones dispuestas en la sentencia C-355 de 2006. Entiende que el precepto demandado persigue la protección de la vida desde la concepción y durante la gestación “para impedir que se cometa un acto criminal en contra de ellos para luego utilizarlos en estudios científicos, experimentos o trámites médicos.”

Halla que los “niños no nacidos abortados” no pueden ser objeto de donación ni utilizados sus órganos o tejidos al faltar su consentimiento durante su vida, que no puede ser sustituido por sus deudos y/o familiares[367]. Además de estimar que se convertiría en una causa u objeto ilícito y no constituye un bien objeto de apropiación por la madre, la familia ni el Estado, trayendo a colación la Convención Americana sobre Derechos Humanos[368] para desprender la protección de la vida desde la concepción. Igualmente, destaca que no existe derecho de propiedad sobre ningún cadáver, ni por el Estado ni por los familiares, trayendo como fundamento la sentencia C-933 de 2007. 

Desde el punto de vista moral observa que la donación de órganos “es un `acto noble y meritorio y debe ser alentado como manifestación de solidaridad generosa´ siempre y cuando la muerte del niño NO sea la causa de la donación por lo cual ésta debe tener como principio general la gratuidad que es la esencia de toda donación, ya que se corre el riesgo de que se convierta en una fuente de ingresos para algunas empresas comercializadoras que no tendrían problema en aprovechar la situación de pobreza y vulnerabilidad de muchas mujeres para ofrecerles embarazarse y luego de un tiempo (que podría llegar a ser peligrosamente indeterminado) inducirlas al aborto a cambio de una contraprestación económica”.

Al discurrir sobre el problema ético señala que por la impresión psicológica que causa en las madres que han abortado el que ellas dieran su consentimiento, “sería la vía moral lógica a realizarse que la mujer que aborta tendría derecho a consentir si dicho material se usa o no en fines terapéuticos. (…) Es necesario que quienes realizan el proceso de donación lo hagan a través de cadenas de control y protección (…)”. Considera indispensable evaluar los riesgos que conlleva al existir objeciones respecto al uso de los injertos fetales dado que: i) incentiva la colaboración al aborto, ii) permite la utilización arbitraria del nasciturus, iii) genera riesgos para la mujer y iv) convierte al feto en un objeto.

6. Universidad del Rosario[369]. Afirma que la norma demandada no desconoce la Constitución, al propender por la protección de la salud y la vida humana, que tienen aplicación no solo desde el nacimiento sino a partir de la concepción. No halla desconocido el derecho a la igualdad, toda vez que los niños no son propiedad de sus padres y la única razón para poder tomar decisiones que los comprometa es la protección del interés superior, no siendo correcto afirmar que los progenitores tengan el derecho a donar sus órganos como si fueran una mercancía.

Sostiene que la dignidad humana no solo es aplicable a las personas nacidas sino a todos los seres humanos desde la concepción, ya que no solo es un derecho sino también un valor y un principio, por lo que a) la autonomía se lesiona gravemente cuando el ser humano es simplemente empleado como un objeto para la donación de órganos, afectando su naturaleza y la vida; b) el respeto a los muertos es esencial en cualquier sociedad civilizada y se enmarca dentro del derecho a la muerte digna; y c) se debe considerar a los individuos no solo como un conjunto de bienes y órganos sino como individuos intangibles que deben respetarse.

Por último, expone que la norma impugnada defiende el bien jurídico de la vida humana de redes de tráfico de órganos. Indica que esta requiere de una protección absoluta como unidad biológica social, independientemente de criterios de oportunidad, conveniencia o rentabilidad social, por lo que su protección no exige viabilidad alguna entendida como aptitud para continuar con vida.

7. Universidad de La Sabana[370]. En cuanto a la presunta vulneración del derecho a la salud por impedir la progresión de la ciencia médica esgrime: primero, que en el marco de la investigación científica no es indispensable el uso de órganos o tejidos de bebes abortados para su avance y, segundo, puede conllevar el estímulo perverso que promueve la práctica del aborto. Al desarrollar el primer argumento precisa que las células madre pueden ser extraídas de embriones, de la médula ósea o del cordón umbilical, por lo que no es indispensable usar los tejidos u órganos de bebes abortados para su obtención[371]. Agrega que existe una controversia mundial sobre el uso de las células embrionales por razones éticas, por lo que no es cierto que sea necesaria la utilización de tejidos u órganos de bebés abortados para permitir el progreso de las investigaciones médicas.

Sobre el segundo argumento desprende que la demanda “disfraza al aborto como un bien legítimo y necesario para el crecimiento de la sociedad y lo que es peor lo promueve bajo el discurso de una práctica indispensable para la obtención de órganos de bebés abortados, esto en últimas desconoce el carácter inexorablemente excepcional de la práctica del aborto la cual, salvo en tres casos muy específicos, sigue constituyendo un delito en el ordenamiento jurídico colombiano, circunstancia que revela que el Estado y la sociedad colombiana siguen concibiendo dicha práctica como un mal individual y social”. Afirma que “el legislador tiene amplia libertad configurativa para proteger bienes constitucionales (en este caso la vida del ser humano en gestación) y para evitar la maximización de conductas que no se pueden considerar moralmente buenas (la práctica del aborto) aunque legalmente permitidas.”

De esta manera, encuentra que no resulta irrazonable ni desproporcionado prohibir la donación de órganos en los casos de seres humanos abortados, toda vez que la prohibición tiene “en primer lugar, un fin legítimo (proteger la vida en gestación), en segundo lugar, la medida resulta idónea para lograr ese fin (la prohibición de donar implica eliminar los incentivos para realizar abortos) y, tercero, la medida es necesaria. Sobre este último aspecto, y en gracia de discusión, sería posible diferenciar entre abortos espontáneos y abortos provocados. En tanto la posibilidad de donar órganos en los casos de abortos espontáneos no implica incentivo alguno para la práctica de abortos, entonces podría pensarse que existe una medida menos restrictiva: prohibir la donación solo para los casos de abortos provocados.”

Considera que la expresión “niños no nacidos abortados” lo que hace es incluir dos características adicionales que brindan mayor claridad sobre el alcance del término. El vocablo “no nacido” es equivalente a la del nasciturus, lo cual hace parte del margen de configuración legislativa, adicionando dos características “niño” y “abortado”, que como elementos auxiliares del concepto de no nacido no pueden entenderse violatorias de la Constitución. Tampoco encuentra vulnerado los derechos sexuales y reproductivos, porque la expresión cuestionada: i) no impide la obtención de información por las mujeres que desean optar por el aborto en los casos señalados por la Corte; ii) no iguala ni jurídica ni gramaticalmente los derechos del nasciturus con los del niño; y iii) nada tiene que ver con las decisiones autónomas que una persona pueda tomar sobre tratamientos e intervenciones que afectan su desarrollo sexual.

Respecto al principio de unidad no encuentra su violación, pues “el juicio de conexidad está satisfecho al existir relación temática entre el contenido del parágrafo acusado y el contenido de la ley en general, toda vez que este establece una prohibición para la donación de órganos y tejidos fetales y la temática de la ley es la donación de componentes anatómicos. Finalmente, es necesario aclarar que aun cuando el objetivo de la ley es ampliar la presunción de la donación de órganos en Colombia, esto no implica que el Congreso no pueda imponer las limitaciones que considere necesarias en ejercicio de su libertad de configuración legislativa”.

En escrito posterior[372], respecto del amicus curiae del Dr. Carlos María Romeo Casabona,  encuentra que afirmar que el aborto por sí mismo es un bien legítimo y necesario para el desarrollo científico y social resulta inadmisible, porque se estaría promoviendo abiertamente el mismo, por lo que reafirma la constitucionalidad de la prohibición legal establecida al proteger la vida en gestación, eliminar los incentivos para realizar abortos y prohibir la donación solamente en los casos de abortos provocados.

8. Universidad ICESI, Coordinación de postgrado en Cirugía de Trasplantes de Órganos Abdominales[373]. Se limita a exponer que la Ley 1805 de 2016 refiere a la donación de órganos o tejidos con fines de trasplante, esto es, “con un objetivo terapéutico, en ningún momento menciona fines de docencia o investigación”. Determina como objetivo de la ley aumentar el número de donantes para trasplante y fortalecer la donación bajo la dirección del Instituto Nacional de Salud; así mismo, brindar transparencia al proceso de donación y trasplante permitiendo una trazabilidad en la disposición de cada uno de los componentes anatómicos.

Precisa que los órganos y tejidos de embriones y de fetos no son utilizados en Colombia ni en el resto del mundo con fines terapéuticos. Explica que “en un mundo científico que avanza a grandes pasos, particularmente en el campo de células madre, medicina regenerativa, ingeniería de tejidos es responsabilidad del Estado reglamentarlo para así garantizar una investigación seria y responsable”. Considera el enunciado “no nacidos abortados” como un término inadecuado que podría reemplazarse por embriones y fetos.

En escrito posterior[374] destaca que cada vez es más grande la brecha entre la demanda y la oferta de órganos y tejidos, y de ahí la necesidad de la ley aprobada que debe acompañarse de una educación masiva. Indica que para el trasplante de órganos la utilización de tejidos fetales no es viable, sin embargo, tales tejidos abren un mundo interesante para la investigación y es posible que en un futuro constituya una alternativa en la terapia de los enfermos.  

Por la exequibilidad condicionada

9. Academia Colombiana de Jurisprudencia[375]. Solicita la exequibilidad del parágrafo acusado en el entendido que “no pueden ser donados ni utilizados órganos o tejidos de los nasciturus por aborto inducido sin justificación alguna”. Manifiesta que los embriones y fetos son titulares de derechos fundamentales exigibles concomitante y en igualdad de condiciones con los de la madre gestante a quien se le ampara los derechos a la vida digna, salud y derechos sexuales y reproductivos, salvo las excepciones dispuestas por la Corte sobre el aborto.

Estima que el aparte impugnado surgió en el debate legislativo[376] que a pesar de su lacónica argumentación es puntual en que se buscaba evitar la venta de órganos o tejidos fetales dado lo sucedido en los Estados Unidos. Por lo tanto, desprende que la protección de la vida en gestación viene a ser interrumpida sin que medie justificación alguna, al cosificarse a los embriones y fetos que son puestos en el comercio. Señala que “cuando se ha interrumpido el embarazo con propósito diferente a los enmarcados por la jurisprudencia de la Corte Constitucional, que puedan conllevar a la eventual comercialización de los tejidos y órganos sean embrionarios o fetales para redundar en la salud de la población en general o para estudios médicos o científicos, (…), deben ceder a los derechos (…) mencionados. (…). En este orden de ideas, se impondría declarar la exequibilidad condicionada de la expresión (…)”.

Por la inexequibilidad[377]

10. Ministerio de Salud y Protección Social[378]. Argumenta que la prohibición de la donación y utilización de órganos o tejidos de los “niños no nacidos abortados” significa “una regresión en el ejercicio del derecho a la salud, como quiera que se restringe el progreso científico a través de la investigación (…), estudios que podrían suponer avances en materia de vacunas, medicamentos, defectos de nacimiento, repercusiones de virus como el Zika, causas de los abortos espontáneos, entre otros. Todo ello, (…) fundamentado en la existencia de un marco regulatorio que vela por la bioseguridad y por la protección de la dignidad humana (…) y de los derechos fundamentales de las personas”. Halla que dentro del mismo marco “existe en la práctica la utilización de componentes anatómicos fetales”, para indicar que la disposición acusada “impone una prohibición que vulnera los derechos fundamentales a la salud y a la igualdad, dado que implica un retroceso en la disponibilidad de componentes anatómicos para efectuar docencia e investigación científica, y representa una barrera para el avance de la tecnología hacia el goce efectivo (…). A su vez, (…) supone una discriminación que no tiene fundamentos en aspectos técnicos (…)”.

Luego de hacer referencia al marco regulatorio sobre la donación de componentes anatómicos y la investigación científica[379], desprende que con anterioridad a la expedición de la Ley 1805 de 2016 y hasta la actualidad “existe toda una estructura normativa y regulatoria basada en el respeto a la dignidad humana, al derecho a la salud, a la igualdad y al libre desarrollo de la personalidad (…). Así mismo, existe claridad en que el rescate de órganos y los procedimientos de trasplante son de competencia exclusiva de las instituciones prestadoras de servicios de salud (…); la obtención de tejidos y la práctica de cualquiera de las actividades relacionadas con la obtención, extracción, procesamiento y distribución (…), deberá hacerse por banco de tejidos sin ánimo de lucro autorizados para tal fin por el INVIMA; el Instituto Nacional de Salud es la máxima autoridad administrativa frente a la estructura y organización de la Red de Donación y Trasplantes de Órganos y Tejidos y el Estado es el garante de la cadena de custodia durante todo el proceso de la donación y uso de los órganos y tejidos. Así mismo, (…) se ha expresado la prohibición e incluso penalización de la comercialización o símiles de componentes anatómicos”.

Lo anterior para señalar que la declaratoria de inconstitucionalidad del parágrafo impugnado “no dejará un vacío legal en el tema que, (…) está amplia y fuertemente estructurado en defensa de la dignidad humana. Por el contrario, sí se evidencia que dicha limitación no existía con anterioridad a la expedición de la ley en estudio y que, conforme al rápido avance de las tecnologías en salud, representa una barrera en el goce efectivo del derecho a la salud”. Argumenta que previo a la expedición de la Ley 1805 de 2016 en Colombia “sí había una reglamentación en materia de uso de tejidos, específicamente fetales, con fines de investigación en salud”. Cita la Resolución 8430 de 1993[380] para resaltar las acciones dispuestas, el reconocimiento de la prevalencia de la dignidad humana y la protección de los derechos, particularmente la inclusión de un capítulo que trata sobre la utilización de embriones, óbitos y fetos, para lo cual pone de presente los artículos 30[381], 35[382] y 43[383]. Agrega que se contempló la creación de un Comité de Ética en toda institución que realice investigación biomédica, además que con la Resolución 3823 de 1997[384] se estableció que los proyectos de investigación en medicamentos deben ser evaluados por el INVIMA, quien debe remitir informe al Ministerio de Salud.

Afirma que en materia de investigación en salud el parágrafo demandado constituye una medida regresiva y contraria a la investigación en salud, ya que reconociendo el potencial existente en la generación de conocimiento, “en Colombia existen lineamientos normativos que regulan y limitan esta actividad y que han dado lugar a importantes investigaciones, como por ejemplo en los efectos en la salud derivados del Zika, con lo cual la prohibición de utilizar componentes anatómicos fetales en investigaciones científicas, impide que se avance en importantes investigaciones en salud en el país”. De igual modo, explica que para efectos de investigaciones en salud que incluya componentes anatómicos fetales que estén por fuera del útero, “si corresponden a un término de gestación de 20 semanas o pesan menos de 500 gr, estos pueden ser considerados como producto de un aborto, independientemente de que este haya sido espontáneo o inducido, toda vez que se produjo una interrupción en el embarazo independientemente de que haya sido una interrupción involuntaria o voluntaria, esta última en el marco de lo conceptuado a través de la sentencia C-355 de 2006 (…). (…) Para el caso de las mujeres cuya interrupción del embarazo haya sido involuntario, el artículo demandado contraviene la posibilidad de investigar las causas de este tipo de pérdidas a través de la donación con fines de investigación de los restos fetales, vulnerando los derechos reproductivos de aquellas (…) que presentan abortos espontáneos o repetición cuyas causas solamente podrían esclarecerse a través de la investigación científica”.

Resalta que dentro del marco normativo mencionado en el país se han empleado órganos o tejidos fetales en materias de docencia y de investigación en salud[385], así mismo, “se realizan los trasplantes que han demostrado su eficacia y seguridad, y entre esos, se encuentran trasplantes de tejidos tales como la membrana amniótica[386] tanto para su uso en oftalmología como en otros campos”[387]. Ello le permite manifestar que mantener la prohibición legal acusada significa “la imposibilidad de hacer uso, en términos de donaciones o investigaciones en salud, de componentes anatómicos de origen fetal que pueden resultar tan beneficiosos o más que la membrana amniótica”. También advierte en cuanto a la expresión “niños no nacidos” un error desde el punto de vista técnico, además del que se evidencia en materia jurídica y jurisprudencial. Observa que de conformidad con el artículo 90 del Código Civil y su desarrollo jurisprudencial “no hay lugar a tal expresión `niños no nacidos´, toda vez que pretende la creación de un nuevo sujeto de derechos, que implica una contradicción fáctica y jurídica al unir `niños´ con `no nacidos´, lo cual carece de sentido”.

Deduce que al no realizar la norma impugnada ninguna distinción en el tipo de aborto, “involucra las diferentes definiciones del mismo[388] y por lo tanto representa una prohibición, entre otras cosas, para el uso de componentes anatómicos de origen fetal en las investigaciones en salud de las muertes fetales[389], cuyas causas raramente se reportan y la mayoría se desconocen[390] y pueden representar un campo de investigación en salud muy importante”. De otra parte, estima que se vulnera el derecho a la igualdad “al discriminar la voluntad de la mujer gestante, dejándola sin valor al tratarse de órganos o tejidos de origen fetal producto de un aborto, dado que su voluntad sí se atiende, y se da valor a su consentimiento para permitir el uso si es después del nacimiento (como ocurre con la membrana amniótica que es considerado(sic) un tejido fetal”[391].

Asegura que el parágrafo acusado no estuvo presente en el proyecto de ley inicial 091 de 2014 de la Cámara de Representantes por lo que el Ministerio de Salud no rindió concepto sobre el mismo, ni tampoco en el texto aprobado por la Comisión Primera del Senado. Así infiere que con la inexequibilidad no se genera un vacío que origine incorrectos usos de órganos o tejidos fetales, que encuentra necesario declarar para dar coherencia a las disposiciones legales y regulatorias en materia de sujetos de derecho y donación, trasplantes, docencia e investigación en salud, al contrariar la protección y goce efectivo de los derechos fundamentales a la salud, a la igualdad y al libre desarrollo de la personalidad.

11.  La Mesa por la Vida y la Salud de las mujeres[392]. Precisa que el contenido de la intervención se circunscribe al cargo por violación del derecho a la igualdad y los derechos reproductivos, anunciando como esquema de resolución: “En primer lugar, (…) como la expresión `niños no nacidos abortados´ desconoce el alcance de la protección constitucional dada al nasciturus y reconocida en el ordenamiento jurídico nacional, así como en instrumentos del derecho internacional de los derechos humanos. En segundo lugar, (…) la expresión (…) refuerza los estereotipos en torno a la interrupción voluntaria del embarazo (…) y, (…) generaría una regresión en términos de la prestación del servicio de IVE por cuanto podría utilizarse para la interposición sistemática de barreras de acceso al servicio, afectando así sus condiciones de accesibilidad y disponibilidad. Por último (…) la prohibición (…) atenta contra la autonomía, la dignidad y el libre desarrollo de la personalidad de la mujer, protegidos por la Constitución Política y la sentencia C-355 de 2006”.

Estima que la expresión “niños no nacidos abortados” busca de manera inconstitucional extender la personalidad jurídica que se predica de las personas humanas a la vida prenatal, otorgando la titularidad de derechos fundamentales al no nacido, aun cuando solo las personas (nacidas) son titulares de derechos[393]. Encuentra que el estatus legal de la vida prenatal ya fue definido en Colombia y su protección no abarca el de persona al no nacido sino el de bien constitucionalmente protegido[394]. Halla la expresión “niños no nacidos abortados” incoherente a la luz del derecho internacional de los derechos humanos, al desconocer reglas de técnica jurídica y otorgar un alcance inadmisible constitucionalmente, que “más allá de un error semántico y sintáctico, reproduce y crea realidades simbólicas discriminatorias que podría traer un efecto jurídico negativo frente al ejercicio pleno de los derechos fundamentales de quienes sí ostentan la categoría de persona, como el caso de las mujeres que deciden ejercer su derecho fundamental a la IVE”.

De otra parte, explica que una de las estrategias desarrolladas por La Mesa para hacer seguimiento a la implementación de los estándares jurídicos en la IVE es la asesoría legal a mujeres que buscan acceder a servicios de aborto legal y seguro, y que pueden enfrentar barreras[395]. Evidencia la relación existente entre estereotipos y estigmas que se presentan en torno a la IVE y la creación de barreras de acceso a los servicios de salud para las mujeres. Al referir a los estereotipos de género cita al Comité de la CEDAW, Recomendación General 25 (párrafo 38), que reiteró la necesidad de los Estados parte de acelerar la modificación y la eliminación de prácticas culturales, y actitudes y comportamientos estereotípicos que discriminan a la mujer o la sitúan en posición de desventaja[396].

Determina que “mediante el uso de un lenguaje inexacto se puede contribuir a reprobar a las mujeres que optan, en ejercicio de su autodeterminación, por un aborto, y a validar la descripción de los fetos como sujetos con atributos de personalidad o características similares a las de los nacidos. Lo que tiene como consecuencia el uso habitual y normalizado de expresiones que descalifican a las mujeres que solicitan la IVE y a los prestadores de estos servicios, tales como `abortistas´ o ´asesinos/as´[397]”. Acto seguido, señala que la expresión “niños no nacidos abortados” menoscaba el derecho de las mujeres a tomar decisiones sobre su cuerpo y proyecto de vida, imponiendo la carga de la reproducción y profundizando el estigma sobre los prestadores y las mujeres que ejercen su derecho a la IVE.

Expone que la categoría empleada propicia escenarios en los que las mujeres pueden ser objeto de violencia psicológica, tratos crueles, coacción y discriminación en razón de su decisión reproductiva. Encuentra que con ello se facilita la presentación de barreras como la solicitud de requisitos adicionales, uso incorrecto de la objeción de conciencia, afectación de la intimidad y dignidad, no reconocimiento de la autodeterminación, desestimación del derecho al diagnóstico, exigencias de orden judicial, etc. Deduce que la expresión “niño no nacido abortado” es “equívoco, inexistente y se presta para confusiones entre los prestadores de salud y operadores de justicia, que con esta situación pueden reforzar los estereotipos y estigmas, lo que a su vez recae en las mencionadas barreras. Luego la categoría ambigua (…) se puede convertir en una excusa y obstáculo a la hora de garantizar el derecho fundamental a la IVE, motivo por el cual debe declararse inconstitucional”.

Conforme a lo expuesto, señala que la expresión “niños no nacidos abortados” vulnera el alcance de la protección constitucional del nasciturus al incluirse una expresión inexistente e incoherente a la luz de la Constitución, la jurisprudencia constitucional y del derecho internacional de los derechos humanos, e igualmente al introducir expresiones que dan calidad de persona al feto. Así mismo, es una manera indirecta de investir con el derecho a la vida a una entidad que no es persona, pretendiendo que se reconozca tácitamente dicho estatus al feto, lo que contraría el marco internacional y local. De igual modo, refuerza los estereotipos en torno a la IVE, ya que profundiza el estigma sobre las mujeres que voluntariamente deciden interrumpir su embarazo, fomentando prejuicios que tiene como efecto reforzar conductas de violencia y discriminación[398].

12. Federación Colombiana de Municipios[399]. Señala que el nasciturus al no alcanzar a ser una persona impide considerar la operatividad de la presunción legal de donación. Sin embargo, no observa razón alguna que imposibilite la donación en los otros eventos previstos en el artículo 1º de la ley, es decir, el consentimiento de los deudos o abandono del cadáver, porque todo cuanto el ordenamiento y las consideraciones que han llevado a la Corte a concluir el derecho de los parientes a la disposición del cadáver, aplican igual cuando se trata de quien alcanzó a nacer como respecto de la criatura que no alcanzó a culminar el proceso. Agrega que en el proyecto de ley inicial no se contempló el parágrafo demandado, ni siquiera en las ponencias, sino que apareció en las últimas instancias del trámite legislativo, por lo que si el fundamento para la inserción de dicho texto es el mencionado por la accionante la falta de razonabilidad salta a la vista.

13. Universidad Externado de Colombia, Centro de Estudios sobre Genética y Derecho[400]. Informa que “en Colombia, la escasez de órganos y tejidos para usos terapéuticos -no solo para trasplante- hace que un buen número de personas que los necesitan para sobrevivir o para mejorar su calidad de vida, permanezcan más allá del tiempo clínicamente idóneo, en lista de espera e incluso lleguen a morir sin tener acceso a esa posibilidad de conservar la vida o restablecer la salud”. El empleo de órganos, tejidos y otros componentes anatómicos, afirma que está autorizado legalmente en el país desde 1979, las cuales se han desarrollado para estimular directamente la donación para superar la escasez, consagrando la presunción de donación, bien ampliando su alcance primitivo, e indirectamente mediante una cuidadosa reglamentación que aseguren el respeto de los derechos de los donantes vivos y de los receptores, los procedimientos de rescate, asignación y circulación de los elementos biológicos, la administración de la Red Nacional de Trasplantes, la lista de espera, entre otros.

Encuentra que la prohibición de donación y utilización de órganos o tejidos de los “niños no nacidos abortados” “no tiene un fundamento médico, salvo cuando se trate de componentes infectados con VIH u otros agentes infecciosos o patógenos, para lo cual no es necesaria disposición especial (…) porque existe norma general de garantía de la salud de los receptores”. Tampoco halla que se fundamente en razones de orden público, por cuanto: “a) si los órganos y tejidos disponibles son el resultado de abortos espontáneos, se estaría ante un hecho ´de la naturaleza´ del cual no es predicable contrariedad con el criterio mencionado. b) Si provienen de interrupciones voluntarias de la gestación que no caen en el tipo del delito de aborto, de acuerdo con la sentencia C-355 de 2006, la jurisprudencia y las normas legales han reglamentado y desarrollado la materia, no cabe duda que su procedencia se ajusta a derecho[401]”.

De otra parte, aduce que lo demandado no hacía parte del proyecto original y la razón que podría explicar la prohibición no aparece en la exposición de motivos[402]. El escándalo -no resultado de investigación judicial- involucra a la ONG Planned Parenthood, “cuyo contexto legal y jurisprudencial de Estados Unidos no coincide con el nuestro; además, en algunas noticias se afirmó que en ese país estaba prohibida la transferencia de tejidos fetales, sin aclarar debidamente los términos de la prohibición que, por lo demás, coinciden con el propósito de las leyes penales colombianas[403]: perseguir y lograr que no se incurra en conductas consideradas ilegales o ilícitas, especialmente porque implican colocar en el comercio los órganos y tejidos humanos[404]; no se trata de una prohibición general. Además (…), puede indicar que se trata de un acontecimiento aislado, no de una práctica generalizada y por lo tanto no puede ser convertida en motivo para una limitación a la libertad personal en otros países”.

Encuentra que al no existir una razón de peso para fundamentar la prohibición legal establecida, “impide su utilización terapéutica en la asistencia clínica, así como su empleo en proyectos de investigación dirigidos a encontrar nuevas estrategias en la prevención, tratamiento y cura de enfermedades y, en consecuencia, suprime la oportunidad de conservar la salud y la vida de los posibles receptores y restringe el campo de actuación de los investigadores”. Agrega que la ausencia de justificación para introducir el parágrafo acusado vulnera la salud al ir en contravía del principio de progresividad de los derechos, “al sustraer, sin motivos jurídicamente relevantes, elementos muy importantes en el campo de la asistencia clínica y la investigación científica dirigidas a procurar (…) el goce de ´un estado de completo bienestar físico, mental y social´[405], elementos cuyo empleo no estaba prohibido con anterioridad”. El legislador no sustentó la prohibición por lo que incumplió la carga argumentativa pertinente, observando que la medida no parece razonable ni necesaria para impedir la vulneración de los derechos.

De otro lado, observa que la expresión “niño no nacido abortado” resulta ambigua, la cual significa que la prohibición solo refiere a los que resulten de la práctica del delito del aborto. No obstante, el término “no se puede aplicar ni a los embriones, ni a los fetos, pues niños son las personas nacidas que están en las franjas de edad establecida por las leyes[406]”. Se niega la posibilidad de donar órganos o tejidos a quienes, de haberse producido el nacimiento, serían padres y madres y, por ende, son los encargados de tomar las decisiones concernientes a la criatura en gestación que no ha llegado a nacer: embriones, fetos y nascituri, precisando que tratándose de la interrupción voluntaria del embarazo la decisión corresponde a la mujer. Halla el desconocimiento de la igualdad, porque “en circunstancias análogas: muerte del hijo ya nacido (niño) o frustración del nacimiento con vida del que está por nacer (nasciturus) permite a los primeros y le niega a los segundos el ejercicio de una facultad que contribuye significativamente al logro de objetivos ciudadanos valorados en forma notablemente positiva: solidaridad, ejercicio del derecho a la salud, salvaguarda del derecho a la vida, desarrollo de la investigación científica, y es expresión de autonomía persona dentro del ámbito de libertad que el derecho no puede desconocer sin razones plenamente justificadas[407]”.

14.  Universidad Nacional de Colombia, Departamento de Morfología[408]. No encuentra razón alguna para que la ley impida la donación de órganos o partes anatómicas de fetos abortados; por el contrario, con ello se favorecería a los receptores. Sobre los aspectos éticos del asunto[409] indicó que el principio que estaría en cuestión sería el de la autonomía del donante que está preservado en la ley para los mayores de edad, no obstante, no es posible aplicar tal principio a los menores (son los padres quienes deberán decidir) y mucho menos los fetos abortados (estarían en similares condiciones).

15. Universidad del Valle, Departamento de Ginecología y Obstetricia[410]. En relación con el vocablo “niño no nacido abortado” encuentra que médicamente es confuso y permite diferentes interpretaciones, concluyendo en la ambigüedad del mismo. Informa que para la medicina tal concepto no existe. Manifiesta que en este momento la donación de membranas amnióticas está legalizada en Colombia dentro del manejo y utilización por bancos de tejidos y reglamentada por el INVIMA, sin que se conozca la razón por la cual se prohíbe la donación de órganos o tejidos fetales. Informa que permitirla “estimularía (…) la investigación, la docencia, la biotecnología y los avances terapéuticos, lo cual es supremamente importante visto desde el desarrollo científico y social. Por lo tanto, se considera que la legalización de la donación de tejidos fetales es adecuada para la sociedad y se necesita para el avance biotecnológico en Colombia”. Como recomendaciones a la legalización de la donación de tejidos fetales identifica: “-Que el tejido fetal por ningún motivo sea remunerable. -Que existan excepciones para la utilización eficiente de este tipo de tejidos. -Debe realizarse en determinados casos consentimiento informado claro y detallado para la madre (…). -Las entidades de salud que realizan abortos legales, no se les debe permitir beneficiarse de la utilización del tejido fetal -debe ser debidamente reglamentado con sus excepciones incorporadas-. -No causar problema social aduciendo la libertad de las mujeres para provocarse abortos para que sean utilizados los tejidos fetales”.

16. Universidad de los Andes

Facultad de Derecho, Programa de Acción por la Igualdad y la Inclusión Social (PAIIS)[411]. Considera que el parágrafo acusado introduce un concepto inexistente e inconstitucional que vulnera los derechos sexuales y reproductivos, y los derechos a la igualdad y a la salud. Expone: a) que el concepto de “niño no nacido abortado” no solo es inexistente en el sistema jurídico sino que su formulación es contraria al desarrollo conceptual realizado por la jurisprudencia constitucional y las normas civiles sobre la definición de persona, además del impacto por la introducción de un concepto sui generis en el desarrollo constitucional de los derechos sexuales y reproductivos, cuando los supuestos de hecho que busca regular ya han sido establecidos en el sistema jurídico bajo otras figuras; b) las implicaciones negativas por la introducción de tal concepto frente a la efectividad de los derechos sexuales y reproductivos, al otorgar al nasciturus una categoría distinta y contraria a la desarrollada en la jurisprudencia constitucional y que ha sido fundamental para el desarrollo y ejercicio de otros derechos como la IVE; y c) la no superación del test de igualdad al tratar de forma injustificadamente desigual a las personas que tienen el poder de decisión sobre el nasciturus y a las padres de la persona que nace, limitando la autonomía de los primeros frente al futuro de los órganos y tejidos del no nacido, y aplicando de manera errónea la protección que la Corte ha dado a los nasciturus respecto a la conferida a la persona que nace, pues aunque en ambos casos se protege la vida es más rigurosa la protección cuando se trata de una persona (nacida) que de un nasciturus (expectativa de vida).

Enfatiza en que el debate legislativo que rodeó la inclusión del parágrafo demandado consistente en mencionar que era una prohibición necesaria para evitar que en Colombia ocurriera un escándalo similar al acaecido en Estados Unidos respecto a la donación de órganos de los nasciturus, no resulta suficiente para cambiar 22 años de jurisprudencia. Asevera que el parágrafo acusado, desconociendo la jurisprudencia constitucional, “le da una protección mayor al nasciturus restringiendo la autonomía de sus de sus personas gestantes frente a qué hacer con sus órganos y tejidos que al niño, quién se considera persona ante el derecho colombiano, ya que a las personas representantes del menor de edad que se les permite tomar una decisión en cuanto al futuro de sus órganos y tejidos. (…) (L)a diferencia en este caso se está haciendo en contravía del precedente constitucional al asumir la categoría del nasciturus como una mayor protección constitucional que al niño, quien es reconocido como persona de especial protección de acuerdo a la Constitución y jurisprudencia”.

Considera que si bien existe una distinción fáctica entre la situación del nasciturus y del menor de edad, el trato otorgado no tiene justificación alguna, porque en ambos casos no se estaría protegiendo el bien jurídico de la vida, toda vez que para ser donador de órganos o tejidos se debe reconocer médicamente con muerte cerebral. En cuanto a la relación entre el medio y el fin encuentra que la medida es enteramente desproporcionada de acuerdo con el fin que buscaba el legislador con la prohibición de la presunción de donaciones para menores de edad, atendiendo los escándalos nacionales e internacionales sobre tráfico de órganos infantiles. Afirma que se está ante una medida discriminatoria que resulta desproporcionada frente al fin buscado, al restringir de manera arbitraria la voluntad de los progenitores del nasciturus sobre el futuro de los órganos o tejidos de su hijo bajo el fundamento del escándalo que hubo en Estados Unidos. El legislador no solo falló en soportar el trato desigual a los progenitores del nasciturus, sino que en la sustentación de la importancia de la medida para proteger a los menores de edad dejó claro que lo primordial es que no haya una presunción de donación y que la decisión se tome de una manera informada, conociendo las ventajas y desventajas de la donación.

En cuanto a la vulneración del derecho a la salud aduce que la donación de órganos tiene como finalidad “prolongar la expectativa de vida de aquellos sujetos que tienen una disfunción absoluta de uno de sus órganos”. Indica que la recepción de un órgano donado puede ser la única alternativa con la que se cuenta para disponer de un órgano funcional. Las donaciones fetales han demostrado ser “las mejores recibidas por el cuerpo humano ya que tiene una capacidad de adaptabilidad porcentualmente mayor a la de los órganos de una persona cuyo cuerpo ya se ha desarrollado[412]”. Expone que la restricción a la donación de órganos o tejidos fetales constituye una violación de la salud de los niños (neonatos) y de las personas con necesidad de células madre para tratamientos médicos, al limitarse el acceso al derecho a la salud y a los tratamientos para restablecerla, máxime cuando los menores de edad, particularmente menores de un año, tienen especial protección constitucional. Si bien hay un uso extensivo de los órganos o tejidos de los nasciturus en adultos, los órganos van principalmente a los niños (neonatos)[413], anotando que uno de los tratamientos más efectivos para la anemia es el uso de células madre el cual es reconocido por sus propiedades regenerativas en la sangre, que, entre otras enfermedades, podría ser curada con el uso de órganos o tejidos fetales en adultos y especialmente en niños y niñas.

Concluye que con el parágrafo impugnado “no solo se está restringiendo a los niños y niñas de la cura de aquellas enfermedades, que se han comprobado pueden ser curadas con el uso de células madre, sino también el acceso a órganos o tejidos que pueden permitirles sobrevivir o recuperar el uso de uno de sus órganos. De igual manera, se está restringiendo el derecho a la salud (…) al restringir el acceso a las células madre que han demostrado ser esenciales en procedimientos regenerativos. Vemos que la norma está protegiendo sin mayor fundamento al nasciturus, (…) y no protege, como ha dicho la Corte reiteradas veces, de manera prevalente el derecho de los niños y niñas a la salud”.

Facultad de Medicina, Salud Pública[414]. Sostiene que la donación de tejidos fetales teniendo en cuenta las salvedades bioéticas resulta pertinente y deseable para la salud pública. Anota que el tejido fetal tiene unas ventajas que derivan de su naturaleza como fuente de células madre y que incluyen “su capacidad de multiplicarse con mayor velocidad y facilidad, se pueden diferenciar en distintos tipos de células, tiene muy poca probabilidad de rechazo en el sitio de implantación, tiene mejor habilidad de crecimiento y pueden sobrevivir con menos oxigeno que otros tipos celulares, entre otras”. Rememora que los estudios con tejidos fetales iniciaron desde la década de 1920[415], que se han realizado principalmente para la cura y manejo de múltiples enfermedades asociadas con degeneración celular. A grandes rasgos explica que dicho proceso consiste “en el trasplante de células obtenidas de tejidos embrionarios o embriones, con el fin de reemplazar tejidos lesionados o degenerados. Estos tejidos se obtienen de abortos provocados, que son coordinados con el trasplante para garantizar la viabilidad de estas células[416]. También se ha utilizado para estudiar vacunas, biología celular, desarrollo de enfermedades, fisiología, fisiopatología entre otras ramas”.

Dentro de las principales investigaciones realizadas con dichos tejidos se establecen “las relacionadas con enfermedades neurológica, principalmente enfermedad de Parkinson, una enfermedad neurodegenerativa causada por la muerte de células encargadas de producción de dopamina (…) a nivel cerebral. Los estudios se fundamentan en la capacidad de estos tejidos y células de regenerar las neuronas dopaminérgicas, gracias a las características pluripotenciales de estas células, donde se ha encontrado mejoría neurológica en pacientes que han sido tratados con implantes de células de origen fetal[417]. También se ha estudiado en la enfermedad de Huntington, otra enfermedad neurodegenerativa que afecta en las esferas cognitiva, psicológica y en los movimientos de las personas, esto se produce por daño celular en los núcleos de la base (encargados de movimiento, entre otras funciones), del cerebro. Estudios preclínicos (en laboratorio) y clínicos han demostrado mejorar la función de personas que sufren de esta enfermedad al utilizar células de la eminencia ganglionica (tejido fetal que da origen a los núcleos de la base)”.

Al realizar una búsqueda en la literatura médica para argumentar y dar a conocer el panorama actual de la investigación, expuso un resumen de los más relevantes divididos por patologías (diabetes, lesión medular, accidente cerebrovascular, piel, huntintgton, pulmón, ataxia). Extrae de la literatura y los artículos científicos que “no se hace diferencia entre los distintos componentes y órganos fetales involucrados, pues la búsqueda arrojó resultados de investigación con membranas amnióticas, placenta, tejidos sólidos y células, entre otros. Por lo tanto, aún no es claro qué componentes hacen parte de tejidos fetales en la literatura médica. (…) En la actualidad, en investigación ni en la práctica se usan tejidos fetales para trasplante directo a otros humanos, por ejemplo, no se usa un corazón fetal para trasplante a un niño o adulto. No obstante, existe gran investigación actual, la cual está enfocada en la extracción de células madre de los tejidos fetales para la regeneración de tejidos adultos ya maduros, por todas las ventajas (…)”.

Informa que la investigación con tejidos fetales está enfocada en la obtención de células madre para regeneración de tejidos, las cuales “tienen las propiedades de mejor crecimiento, mejor adaptabilidad a los ambientes de crecimiento, capacidad de multiplicación, menos rechazo por parte del tejido donde es implantado, entre otras propiedades. Por lo que la investigación con estas células se ha convertido en un tema de interés en la comunidad científica. Finalmente, con los estudios revisados se encuentra que la investigación con tejidos fetales es un campo promisorio en la investigación clínica. Estos estudios han encontrado respuestas muy buenas a estos tratamientos. Aunque varios estudios son realizados en animales, esto comprueba la plausibilidad biológica de las hipótesis y abre el camino para investigación en humanos”.

Expresa que al ser un campo de investigación que ha tomado relevancia, las implicaciones éticas se han manifestado exponiendo las recomendaciones que la Asociación Médica Americana ha creado para una investigación segura y ética[418]: “A. No ofrecer dinero por el tejido fetal. B. Obtener un consentimiento informado de la mujer: que debe incluir el propósito de la investigación. C. En caso de un aborto inducido: (1) la decisión de aborto debe ser previa a la discusión del uso de tejido fetal para investigación y (2) el método de aborto se define de acuerdo con la seguridad de la paciente. D. Cuando se use en trasplante o investigación clínica: (1) el donante no define al receptor y (2) el donante y receptor dan consentimiento informado. E. El personal médico no se beneficia del aborto ni de la donación”.  

Facultad de Medicina, Grupo de Investigación en Anatomía para la Educación[419]. En alusión al uso de tejidos fetales en la educación de los profesionales en salud expone la crisis en los procesos de enseñanza aprendizaje en anatomía y ramas afines, exigiendo generar conocimientos significativos en los estudiantes con un mínimo de tiempo y recursos disponibles como lo son dichos componentes fetales. Acto seguido, reconociendo que el uso de especímenes cadavéricos adultos y fetales representa una herramienta invaluable, indica que considerará el desconocimiento médico de las malformaciones fetales por el personal de salud para aclarar el impacto directo que el “no utilizar” estos especímenes en educación representa para el profesional como para la población que afectará en su vida laboral.

Al expresar que el parágrafo acusado emplea términos erróneos, redundantes y no médicos, procede a definirlos (feto, niño y aborto). Informa que en el mundo las malformaciones fetales se presentan con frecuencia entre 15 y 21,3 casos por cada 1000 nacidos vivos (Zarante, 2012). Explica que las alteraciones genéticas y complicaciones neonatales u obstétricas son de extrema importancia para el estudio y comprensión de la embriología, anatomía y fisiología. Luego de referir a las causas que las originan subraya que “para el profesional, reconocer la etiología, evidentemente multifactorial de estas alteraciones del desarrollo y las diferencias que entre éstas se encuentran permite no solo diagnosticar, sino definir la mejor conducta médica basada en la evidencia actual, asegurando el mejor tratamiento disponible a sus pacientes. Y el proceso de aprendizaje necesario para desarrollar estas destrezas, habilidades y competencia requiere el uso de especímenes reales que le permitan al profesional observar las estructuras y la disposición tridimensional de las mismas”.

Enfatiza que el fin último de aprender del cuerpo mismo “es modificar la práctica clínica y quirúrgica por medio de la renovación del conocimiento anatómico del ser humano. De este modo, se incrementa la eficiencia de los servicios de salud al disminuir la morbi-mortalidad relacionada con las competencias derivadas del desconocimiento sobre las malformaciones en las estructuras. Por su parte, el origen de estas complicaciones se puede atribuir a una predisposición a alguna patología, que a su vez puede ser ocasionada por una conformación diferente de la estructura anatómica o a una práctica quirúrgica sesgada en la que se asume una anatomía ´estandar´ de libro”. Explica que potenciar al profesional a brindar información al público sobre factores de riesgo y la relevancia de controles y ecografías durante el embarazo dado una sospecha por pertenecer a un grupo poblacional con alta prevalencia de malformación “constituye mejoras en la atención de la salud y mejoras en calidad de vida de pacientes con discapacidades causadas por malformaciones. Aspectos cruciales en los procesos de promoción de la salud y prevención de la enfermedad en todo sistema de salud a nivel global”.

17.  Amicus Curiae, Universidad Nacional de Buenos Aires, Facultad de Derecho, Centro de Estudios Legales y Sociales CELS[420]. Estima que en atención a las obligaciones internacionales de los Estados en torno al acceso al aborto no punible, la expresión “niños no nacidos abortados” debe ser suprimida de la norma legal pertinente. En calidad de amicus curiae la organización no gubernamental expresa que se adhiere en su totalidad a los puntos analizados por La Mesa por la Vida y la Salud, lo que no es óbice para mencionar algunas consideraciones de la Corte Suprema de Justicia de la Nación Argentina en el caso “F;A.L.”, en el entendimiento que la inclusión “niño no nacido abortado” puede facilitar la vulneración de los derechos sexuales y reproductivos, particularmente el de la interrupción legal del embarazo.

Informa que las interpretación realizadas de las normas convencionales (sistemas universal e interamericano) fueron adoptadas por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en el caso “F;A.L.”[421], al señalar que “el derecho a la vida no puede ser comprendido como una pauta que restrinja la aplicación de normas habilitantes de la práctica del aborto no punible, pues ello atentaría contra el ejercicio legítimo de derechos de acceso a la interrupción del embarazo con base al otorgamiento de un alcance a un derecho convencionalmente consagrado que, en los hechos, no posee”. Con base en esta decisión afirma que la categoría “niño no nacido abortado” “contribuye a diluir los alcances que el derecho a la vida ha pretendido revestir en su consagración como derecho fundamental, con el riesgo de impactar negativamente en el legítimo ejercicio de derechos de las mujeres, en particular de los derechos sexuales y reproductivos.”

Así mismo, aunque la jurisprudencia constitucional en Colombia ha especificado los extremos del derecho al aborto, esboza que no es menos cierto que la sociedad civil ha enfrentado barreras de índole diversa a la legal que tienden a obstaculizar el legítimo ejercicio de los derechos sexuales y reproductivos reconocidos por la Corte. Expone que similar situación se presenta en Argentina, donde el estigma que pesa sobre el aborto empuja a mujeres y niñas a la clandestinidad poniendo en riesgo su vida y salud. Así extrae que la expresión “niño no nacido abortado” constituye una amenaza para el ejercicio de los derechos sexuales y reproductivos, en particular del acceso a la interrupción legal del embarazo.

Desprende que tal expresión “contribuye a acentuar patrones socioculturales estereotipados que pueden, ya sea, constituirse en potenciales maniobras dilatorias para el acceso al derecho al aborto no punible; o bien acentuar la existencia de patrones simbólicos estereotipados que empujen a las mujeres a poner en tela de juicio la legitimidad que poseen para ejercer un derecho que les ha sido reconocido por esta (…) Corte Constitucional”. Adicionalmente, aduce que dicho concepto denota “la voluntad de generar en el embrión una diferenciación en su naturaleza (con) base a clasificación que aparta a los fetos no nacidos por causas naturales de aquellos nacidos por causas diferentes. Dicha diferenciación reposa (…) en la condición, en los hechos, necesaria para operar: la decisión de la mujer gestante de interrumpir, o no, su embarazo. Ello conlleva al refuerzo de estereotipos negativos que condicionan el acceso a la interrupción voluntaria del embarazo”.

18. Amicus Curiae, Carlos María Romeo Casabona[422]. Estima que el interés prioritario al que da prevalencia el parágrafo demandado sería las partes anatómicas del “niño no nacido abortado” al ser excluidas de ser donadas y utilizadas, lo cual entiende, a los ojos del legislador ordinario, que el “niño no nacido abortado” sería titular de algún derecho fundamental o al menos de un bien jurídico protegido por la Constitución colombiana (la vida). No obstante, encuentra que dicha perspectiva debe rechazarse, pues “sería abiertamente contraria al entendimiento del derecho a la vida proclamado por la Constitución (`el derecho a la vida es inviolable´, art. 11) desarrollado por la Corte Constitucional, que distingue un derecho a la vida en sentido estricto, del que son titulares quienes han alcanzado la consideración de persona humana, de un bien constitucionalmente protegido, de quienes se benefician quienes no alcanzado todavía esa categoría: (…) (sentencia C-355/06)”.

Advierte que “persiste la ambigüedad del significado legal de `niño no nacido´, expresión que trata de difuminar y enmascarar la realidad a la que se refiere.” Agrega que “es una categoría jurídica desconocida, inexistente, que parece ocultar o enmascarar otros designios del legislador ordinario, sobre lo que no es relevante indagar. Sin embargo, sí es conocida la que corresponde a su verdadero estatuto biológico, que es la de embrión o feto, según la fase de desarrollo vital en la que se encuentre; o en términos comprensivos de ambas fases, estamos ante el nasciturus”. Así encuentra que la terminología que recoge la Ley 1805 de 2016 es inadecuada al no corresponder a ninguna categoría ontológica ni jurídica por el ordenamiento interno, “por lo que supone ya una grave afectación para la seguridad jurídica, dado que no se da satisfacción al principio de taxatividad derivado del principio de legalidad, que reclama la máxima concreción de las descripciones y prescripciones de la ley. Avanzando en este proceso discursivo, la prohibición de la donación y utilización de órganos o tejidos se refiere a embriones y fetos muertos (abortados).”

No halla la necesidad ni la eficacia de la prohibición establecida por el legislador ordinario, toda vez que “hay otros mecanismos jurídicos directos y mucho más severos que podrían hacer frente con mayor éxito frente al tráfico comercial lícito por medio del recurso a abortos ilegales. Y mucho menos se justificaría cualquier intento preventivo en el caso de abortos o interrupciones del embarazo espontáneas o legales, pues a través de éstos no se incrementa un riesgo para la vida del nasciturus”. Expresa que los especialistas en el ámbito del Bioderecho recomiendan un conjunto de requisitos específicos para que la extracción de los materiales anatómicos se prepare en las mejores condiciones para el nasciturus antes de su muerte (y en su caso para la mujer gestante) y como segunda prioridad para asegurar en lo posible la viabilidad de estos materiales y su posible trasplante a pacientes que los necesiten[423].

En cuanto al derecho a la salud sostiene que envuelve su no menoscabo por conductas que se dirijan contra su incolumidad (transmisión de enfermedades infecto-contagiosas o de sustancias tóxicas para el organismo). Forma parte del derecho la disposición de medidas de carácter asistencial (técnicas y procedimientos diagnósticos y medidas terapéuticas) y preventivo para la salud individual y colectiva (salud pública). Informa que la medicina-cirugía de sustitución puede realizarse con éxito también a partir de materiales biológicos provenientes de embriones o fetos. Ello le permite afirmar que la prohibición establecida está postergando la tutela efectiva sin que se le enfrente ningún otro derecho de naturaleza fundamental o un bien constitucional que justifique prohibición alguna relativa a la obtención de materiales biológicos de embriones o fetos para su trasplante. Añade que “al carecer de fundamentación alguna y al no pretender por ello resolver ningún conflicto real, comporta una limitación del derecho a la salud carente de cualquier justificación, pues impide que órganos y tejidos embrionarios o fetales puedan ser destinados a su trasplante para personas que lo necesiten, como procedimiento terapéutico que se ha ido extendiendo de forma constante y ha ido mejorando las expectativas de vida o de salud de sus beneficiarios, sin perjuicio de que la escasez de órganos continua siendo un reto que los sistemas nacionales de salud de todo el mundo afrontan cada día”.

Contrario a la opción acogida por el parágrafo cuestionado, observa que el derecho fundamental a la salud demanda promover un marco legal que bajo la garantía de los derechos e intereses de los implicados (donantes vivos, fallecidos, mientras estén con vida, y receptores), “facilite la obtención de órganos, tejidos y otros materiales biológicos procedentes tanto de personas nacidas como de nascituri. En relación con estos últimos, los profesionales de la salud valoran muy favorablemente su particular indicación para su trasplante a niños, la posibilidad de recurrir a algunos órganos y tejidos también para adultos y en especial las potencialidades de desarrollar líneas celulares trasplantables a partir de las células troncales o madre de diversa naturaleza de las que son portadores los embriones y los fetos”. Desprende que se está ante una inconstitucionalidad por acción, toda vez que la prohibición comporta la merma del desarrollo de un derecho fundamental, al no permitir la posibilidad de recurrir a otras fuentes de órganos y tejidos para trasplante sin justificación constitucional alguna, al no estar en juego otro derecho o bien constitucional que pudiera enfrentarse al derecho a la salud.

Por otro lado, luego de referir que el Estado garantiza las libertades de enseñanza, aprendizaje, investigación y cátedra, expone que gracias a la investigación científica en el ámbito clínico-médico-quirúrgico los trasplantes de órganos, tejidos y otros componentes anatómicos, como células somáticas o madre, se han constituido “en un recurso terapéutico en constante expansión, que ha salvado las vidas o ha mejorado su calidad a miles de personas en todo el mundo. Colombia forma parte de este acervo asistencial y su sistema de salud viene dando cabida a este procedimiento terapéutico del que se benefician numerosos colombianos y residentes en el país”. Desde hace unos años se ha visto la relevancia que tienen los componentes biológicos procedentes de embriones y fetos humanos, especialmente las denominadas células troncales o madre, que están permitiendo el desarrollo de líneas celulares específicas para su injerto en pacientes con pérdida funcional de células y tejidos, en el marco de la llamada medicina regenerativa. Evidencia los artículos 7º a 10 de la Ley 1805 de 2016 sobre componentes anatómicos de un cadáver para fines de trasplante u otros usos terapéuticos (art. 9º).

Considera que la Ley 1805 no restringe, limita o prohíbe, ni directa ni indirectamente ninguna actividad investigadora biomédica que pueda guardar relación con el trasplante o injerto de componentes biológicos humanos. Colige que la libertad de investigación científica goza del máximo reconocimiento constitucional, sin embargo, “puesto que la Ley 1805 de 2016 no regula de forma específica la investigación con material humano (de individuos nacidos, embriones o fetos), la prohibición de esta ley que ha sido objeto de examen no comporta una limitación, directa o indirecta, de tal libertad, lo que no merece reproche alguno de inconstitucionalidad”.

19. Ministerio de Salud y Desarrollo Social Presidencia de la Nación, INCUCAI Comité de Bioética, Buenos Aires[424]. Precisa que actualmente los órganos, tejidos o células viables para trasplante en seres humanos se obtienen del cuerpo de personas fallecidas (muerte encefálica o paro cardiocirculatorio) o se extraen de los donantes vivos, a lo cual se ha sumado el trasplante de células progenitoras hematopoyéticas (cordón umbilical) o tejido de la membrana amniótica (al nacer). A la fecha muchos países utilizan los órganos, tejidos o células humanas de origen fetal o embrionario, pero con fines de investigación (Parkinson, Alzheimer) no de trasplante. Explica que el avance científico demostrará la utilidad posterior de la investigación y su impacto en la salud pública. La investigación básica y clínica debe considerarse hoy como pilar fundamental y parte de la responsabilidad del Estado en su rol garante de la atención de la salud y del ejercicio pleno del derecho a la salud.

Estima que el aparte impugnado encierra algunas problemáticas que podrían menoscabar la confianza pública necesaria para sustentar un sistema altruista y solidario de donación de órganos. Así considera que el término “niño no nacido abortado” es confuso y ambiguo, toda vez que “no puede adscribirse específicamente a una entidad o categoría clara del desarrollo humano”. Recaba que la información clara, precisa y comprensible es un pilar fundamental en la comunicación para garantizar el desarrollo de un sistema de donación y trasplante que permita el acceso en forma equitativa y sustentable. Por ello, encuentra que la vinculación en una ley de trasplante de dos temáticas altamente sensibles para la sociedad y diametralmente diferentes, como la referida al aborto junto con el trasplante, podría impactar negativamente al generar confusión sobre los aspectos involucrados en el proceso de donación o trasplante.

20. Instituto Nacional de Salud[425]. El concepto emitido por este establecimiento no se reseña al limitarse a recoger en su mayoría la intervención presentada por el Ministerio de Salud y Protección Social que solicita la inexequibilidad del parágrafo demandado.

Sin solicitud alguna

21. Ministerio de Sanidad, Servicios Sociales e Igualdad, Organización Nacional de Trasplantes, España[426]. Pone de presente que el Real Decreto ley 9/2014 que establece las normas de calidad y seguridad para la donación, obtención, evaluación, procesamiento, preservación, almacenamiento y distribución de células y tejidos humanos, y aprueba las normas de coordinación y funcionamiento para su empleo en humanos, recoge en el artículo 8º la donación y obtención de tejidos y células en donantes fallecidos. Igualmente recaba en el Decreto 83/1999 que regula las actividades de producción y de gestión de residuos biosanitarios y citotóxicos en la comunidad de Madrid, clasifica los residuos sanitarios en su artículo 3, considerando a las sustancias de origen humano de abortos como residuos. Por último, resalta que la Ley Orgánica 2/2010 sobre salud sexual y reproductiva y de la interrupción voluntaria del embarazo no aborda esta temática.

22. Facultad de Filosofía, Universidad de Granada, España[427]. Comenta que en el caso de la donación fetal tiene poco sentido éticamente el consentimiento, toda vez que el material humano donado no se ha constituido todavía como un individuo. El interés público, según algunos, justificaría la utilización del material cadavérico fetal o adulto. De otro lado, por razones de precaución estima que quizás sería oportuno restringir la actividad altruista de donación a una modalidad no económica. Informa que existe una diferencia moralmente significativa entre la donación de tejido del feto después de un aborto espontáneo y voluntario: en el primer caso, la demanda de donación solamente surgiría después de que ese material biológico fuera disponible, en el segundo caso la puesta a disposición de ese material biológico podría ser el resultado de otra decisión. Encuentra que se requiere mayor precisión si la solicitud de donación del feto se produce tras un aborto espontáneo, realizado por indicación médica, o se si produce de forma voluntaria y sin indicación médica, caso último en que las objeciones éticas son mayores, sin que implique un rechazo a la interrupción voluntaria del embarazo per se, ni un rechazo a la donación de feto por sí misma. La objeción se dirige a la combinación de ambas en una misma práctica.

Por la inhibición

23. Fundación Nacional de Trasplantados. Señala que la demanda: i) carece de especificidad, pues la argumentación es vaga, especulativa, imprecisa e indeterminada, al no exponer de manera concreta cómo se da la violación del núcleo esencial del derecho a la salud; ii) no es clara al no entenderse en qué está dado el desconocimiento de los derechos; iii) tampoco es suficiente al carecer de persuasión en sus pretensiones; y iv) resulta impertinente al no contener argumentos de naturaleza constitucional, sino juicios de conveniencia, además de estar sustentada en diversas situaciones de hecho o en hipótesis.

Fundación de Católicos de Colombia Solidaridad. Respecto a los derechos sexuales y reproductivos atendiendo el término “niño no nacido abortado”, advierte que el cargo carece de pertinencia, suficiencia y demostración. Explica que la definición del DANE emana de una fuente no autorizada para fijar criterios sobre las facultades excepcionales del aborto, sino que otorga directrices de tipo estadístico para la codificación de la mortalidad durante el periodo de gestación y parto. Añade que el instructivo no tiene rango constitucional ni legal careciendo de pertinencia. Asegura que no es cierto que la Ley 1805 de 2016 tenga incidencia sobre el ámbito de aplicación de las excepciones previstas en la C-355 de 2006. Tampoco se verifica una comprobación suficiente de las razones jurídicas y prácticas por las que se está en presencia de una disposición inconstitucional. En cuanto a la igualdad sostiene que se incumple el requisito de suficiencia, además que no fue probado ni desvirtuada la presunción de constitucionalidad, careciendo del test de comparación en cuanto a la similitud de los actores y los hechos, así como la indicación de cuál es el trato desigual y por qué merece un tratamiento igualitario.

Universidad del Rosario. Expresa que la demanda carece de los requisitos mínimos al no enfocarse en la violación concreta de preceptos constitucionales, sino en criterios técnicos, científicos o estadísticos que podrían discutirse en el Congreso. Respecto al cargo por violación del derecho a la salud carece de suficiencia porque inicia con el estudio de la progresividad sin explicar las razones de inconstitucionalidad. Además, se parte de una presunción equivocada al señalarse que en materia de órganos lo que no está prohibido está permitido. Igualmente, el argumento de que siempre se han podido realizar donaciones de órganos carece también de certeza porque: i) en materia de disposición de partes del cuerpo no rige la autonomía de la voluntad al tratarse de un asunto de orden público que ha tenido reglas prohibitivas y penales, siendo la regla general la prohibición salvo se cumplan unos parámetros legales; y ii) previo a la Ley 1805 de 2016 no se podía realizar legalmente la donación de órganos de niños no nacidos, pues la norma vigente anterior (Ley 73 de 1988) contemplaba que la presunción legal se presentaba cuando una persona durante su vida se hubiera abstenido de oponerse.

Agrega que el planteamiento de la afectación de la investigación médica carece de pertinencia dado que no es un valor, un principio, ni un derecho. Sobre el derecho a la igualdad afirma que se incumple el requisito de suficiencia al realizarse afirmaciones genéricas sobre la desproporcionalidad y citarse documentos del DANE, sin explicar la forma en que se cumplen los presupuestos por violación de este derecho. En cuanto a los derechos sexuales y reproductivos advierte que carece de certeza, porque el DANE no tiene competencia para fijar los criterios de interrupción del embarazo. Así mismo, no es pertinente al no comprender la vulneración de una norma constitucional sino un criterio de una entidad pública. Tampoco es cierta al hacer una diferencia entre el aborto y la IVE con fundamento en el periodo de gestación que resulta equivocado. Además, estima que la distinción realizada en que es aborto solamente la interrupción del embarazo hasta la semana 22 de gestación no tiene fundamento legal ni jurisprudencial y se basa en una conjetura.

Universidad de La Sabana. En torno a los derechos sexuales y reproductivos expone que la falta de equivalencia científica y jurídica del término demandado no cumple con los requisitos de pertinencia en el caso de los conceptos científicos y la suficiencia en el evento de los conceptos jurídicos. La falta de pertinencia está dada en que no se relaciona ninguna disposición constitucional que sirva de parámetro, no siendo los conceptos científicos criterios de constitucionalidad, ni su empleo puede exigirse con base en alguna norma constitucional. Evidencia la falta de elementos probatorios que permita asegurar la efectiva falta de correspondencia, por lo que no se podría asegurar la ambigüedad del término. Anota que se incumple la suficiencia al no lograr demostrar una duda mínima de inconstitucionalidad. Por último, en relación con el derecho a la igualdad considera que se incumplen los presupuestos de claridad y suficiencia, ya que la línea argumentativa es confusa y contradictoria, incapaz de despertar una duda de inconstitucionalidad, al afirmar que los nasciturus no son personas y luego que se trata de forma igualitaria a los padres de los mismos frente a los padres de los neonatales –quienes claramente si son personas- y, por tanto, son titulares de derechos.

Concepto de la Procuraduria[428]

24. Solicita la exequibilidad en relación con los cargos por violación de la prohibición de regresividad en materia del derecho a la salud, del derecho a la igualdad y del principio de unidad de materia. No halla regresiva la medida respecto a la garantía del derecho a la salud, dado que “no versa en estricto sentido sobre el contenido de un derecho y, porque, en caso de que lo hiciera, la nueva regulación no es comparable con la anterior, ya que se produjo bajo circunstancias normativas diferentes, lo cual también dificulta le evaluación de si el Congreso de la República transgredió los límites constitucionales impuestos a la potestad de configuración legislativa en materia de derechos”. Estima que las reglas sobre la disposición de componentes biológicos del cuerpo humano, aun cuando no se trate del concerniente a una persona propiamente dicha en un sentido jurídico, “son una opción legislativa de carácter político, ideológico, ético, etc., y no un aspecto prestacional de un derecho, sobre el cual pueda recaer un juicio de progresividad.”

Encuentra que no se deduce de la Constitución ni de la ley estatutaria de salud la existencia de un derecho a recibir en donación los órganos y tejidos de los no nacidos, o que sean objeto de investigación científica como una prestación o componente inherente al derecho a la salud. Afirma que las determinaciones en relación con el material biológico proveniente de abortos, involuntarios o provocados, no puede considerarse una prestación social, sino una disposición sobre el cuerpo humano en gestación. Precisa que de considerarse la existencia de tal derecho, no le es posible al juez constitucional valorar la regresividad respecto de dos posturas legislativas gestadas en contextos normativos distintos, toda vez que al examinar el antes y el después se observa que cuando se expidieron las leyes 9 de 1979 y 73 de 1988, modificadas por la ley parcialmente acusada “no era posible practicar abortos legales; posibilidad que surgió a raíz de lo resuelto en la sentencia C-355 de 2006 (…), lo cual modifica las circunstancias en medio de las cuales el legislador evalúa la pertinencia, necesidad, conveniencia, etc., de permitir o prohibir la donación de órganos y tejidos de los nascituri”.

No halla contrario al derecho a la igualdad el tratamiento diferenciado otorgado por la Ley 1805 a los padres de los menores de edad nacidos y no nacidos, frente a la posibilidad de otorgar su consentimiento para la donación de los órganos o tejidos de sus hijos fallecidos, puesto que “a pesar de que son dos grupos de sujetos que pueden estar diferenciados solo por un instante, como lo sostienen los demandantes, se trata de dos situaciones distintas que ameritan un tratamiento diferenciado”. Ello le lleva a manifestar que al consistir en dos supuestos distintos es admisible constitucionalmente que sean tratados de manera diferente, razón por la cual resulta exequible por el cargo de vulneración del derecho a la igualdad. En lo concerniente al principio de unidad de materia evidencia que no son acertados los argumentos de la parte actora, dado que no es posible sostener que lo demandado a pesar de guardar relación con el título de la ley contraría su objetivo general. Advierte que los argumentos de la accionante provienen de una visión rígida del principio de unidad de materia.

De otra parte, solicita la inhibición por los cargos de violación a los derechos sexuales y reproductivos, y a la salud respecto al desconocimiento de la obligación del Estado de abstenerse de llevar a cabo conductas que afecten de manera directa o indirecta el referido derecho, y a que la norma demandada contiene una orden contraria a la investigación médica. Considera que el cargo por violación a los derechos sexuales y reproductivos carecen de certeza, porque no repercute o incide en la regulación del estatus jurídico del no nacido, de la interrupción voluntaria del embarazo ni del derecho al reconocimiento de la personalidad jurídica, lo cual impide que se surta el juicio de inconstitucionalidad, al acusarse un contenido normativo supuesto por la actora en lugar de uno que esté realmente previsto en la disposición acusada. Explica que el parágrafo impugnado no implica reconocer un estatus jurídico distinto a los no nacidos del que se le ha otorgado en el ordenamiento hasta la fecha y sin que tenga alguna implicación sobre la IVE, que se encuentran regulados en cuerpos jurídicos distintos cuya vigencia no fue modificada por la Ley 1805 de 2016. Menos constituye un argumento suficiente la inclusión de una definición legal divergente con conceptos del DANE.

Los reparos contra el parágrafo demandado por violación del derecho a la salud, considera que debe proferirse un fallo inhibitorio en cuanto i) al alegado desconocimiento de la obligación del Estado de abstenerse de llevar a cabo conductas que afecten de manera directa o indirecta el derecho a la salud y ii) a que la norma acusada contiene una orden contraria a la investigación médica como elemento esencial del derecho a la salud. La inhibición se fundamenta en la falta de pertinencia y especificidad. Anota que los cuestionamientos presentados no son de orden constitucional ni expresan la afectación de un mandato superior realmente existente. Los argumentos sobre la importancia terapéutica e investigativa resultan globales, doctrinales, técnicos o de conveniencia, que implican una postura dentro de varias admisibles.

SALVAMENTO DE VOTO DEL MAGISTRADO

CARLOS BERNAL PULIDO

A LA SENTENCIA C-294/19

INHIBICION DE LA CORTE CONSTITUCIONAL-Ausencia de requisitos de especificidad y certeza (Salvamento de voto)

En este caso, correspondía proferir una sentencia de carácter inhibitorio. Frente a la supuesta vulneración al derecho a la salud, la demanda no cumplía con las exigencias de certeza y especificidad. En efecto, todas las afectaciones alegadas, como la restricción a la investigación científica y a los beneficios médicos que traería el uso de estos tejidos u órganos de “niños no nacidos abortados”, carecían de fundamentación empírica y obedecían a simples conjeturas.

INHIBICION DE LA CORTE CONSTITUCIONAL-Ausencia de argumentos concretos  (Salvamento de voto)

La demanda no desarrolló argumentos concretos en virtud de los cuales se pudiera verificar, al menos prima facie, que el parágrafo demandado generaba una afectación cierta al derecho a la salud en sus componentes prestacional y de “no regresividad”, por el supuesto deterioro de los elementos necesarios para garantizar la prestación “suficiente y eficiente” del servicio de salud, al que aludieron las demandantes.

DERECHOS SOCIALES-Prohibición de regresividad (Salvamento de voto)

DERECHO A LA INVESTIGACION-No se afecta por el no uso de órganos o tejidos (Salvamento de voto)

PRINCIPIO PRO LEGISLATORE-Aplicación (Salvamento de voto)

Referencia: Expediente D-12533

Magistrado Ponente:

José Fernando Reyes Cuartas

Con el respeto debido, me aparto de la decisión que adoptó la Sala Plena de la Corte Constitucional, el 26 de junio de 2019, referida a la demanda de inconstitucionalidad en contra del parágrafo 2º del artículo 540 de la Ley 1805 de 2016, por las siguientes razones:  

1. En este caso, correspondía proferir una sentencia de carácter inhibitorio. Frente a la supuesta vulneración al derecho a la salud, la demanda no cumplía con las exigencias de certeza y especificidad. En efecto, todas las afectaciones alegadas, como la restricción a la investigación científica y a los beneficios médicos que traería el uso de estos tejidos u órganos de “niños no nacidos abortados”, carecían de fundamentación empírica y obedecían a simples conjeturas.

La demanda no desarrolló argumentos concretos en virtud de los cuales se pudiera verificar, al menos prima facie, que el parágrafo demandado generaba una afectación cierta al derecho a la salud en sus componentes prestacional y de “no regresividad”, por el supuesto deterioro de los elementos necesarios para garantizar la prestación “suficiente y eficiente” del servicio de salud, al que aludieron las demandantes.

2. Con todo, si, en gracia de discusión, se admitiera que el cargo por violación del derecho a la salud cumplió con requisitos de especificidad y suficiencia, lo cierto es que la Corte debió declarar la exequibilidad simple de la norma demandada. En efecto, la Sala consideró que permitir la donación de los órganos y tejidos de los “niños no nacidos abortados” protege el derecho a la salud y lo desarrolla en su faceta de realización progresiva, y por ello concluyó que la prohibición de esta conducta infringe, correlativamente, el mandato de no regresividad. Sin embargo, no hay ningún argumento que permita derivar analíticamente una conclusión de esta naturaleza.

De hecho, la Corte perdió de vista que el parágrafo que declaró inexequible buscaba, precisamente, proteger los derechos a la salud, la vida y la integridad personal, ante el posible riesgo de que este tipo de usos y donaciones constituyeran un incentivo perverso para la práctica de abortos en casos no autorizados por la jurisprudencia constitucional.    

3. Lo anterior me lleva a sostener que, en efecto, la norma expulsada del ordenamiento perseguía un fin constitucionalmente legítimo. La Corte, en cambio, acogió la postura, planteada por las demandantes, de que el Legislador no ofreció razones de peso en dicho sentido. Con ello, la Corte entendió de manera equivocada el principio de presunción de constitucionalidad de las leyes. De conformidad con este principio, lo que corresponde al órgano de representación política no es ofrecer razones a favor del ejercicio de su margen de configuración legislativa, con el cumplimiento, que en modo alguno le exige la Constitución, de una “carga argumentativa necesaria y adecuada”, sino que la regulación legal que expida resulte fundamentable a la luz de la persecución de un fin constitucional válido, como ocurría en este caso con el parágrafo declarado inexequible.    

4. Aun si se aceptara que la justificación ofrecida por el legislador para adoptar el apartado normativo declarado inexequible era débil desde el punto de vista empírico, lo cierto es que la presunta afectación del derecho a la salud era apenas potencial y, en todo caso, levísima, por las siguientes razones:

i) No se configuraba la “regresividad” frente al derecho a la salud, a la que se refirió la demanda. En estricto sentido, no es cierto que previamente existiera un marco legal que permitiera de forma expresa la donación y el uso de órganos y/o tejidos de “niños no nacidos abortados”, sino resoluciones del Gobierno Nacional en ese sentido. Con todo, era el Legislador quien ahora buscaba darle un marco regulatorio completo a la materia.

ii) Las posibles afectaciones a la docencia y a la investigación por el no uso de este tipo de órganos y tejidos no eran argumento suficiente para sostener una violación cierta y comprobada del derecho a la salud. Lo que reflejaron las intervenciones ante la Corte fue, a contrario sensu, un debate científico en el que existe incertidumbre acerca de los “posibles” beneficios y utilidades que el uso de estos tejidos tendría en materia de trasplantes y combate de enfermedades. Así, todos los argumentos de la demanda versaban sobre el eventual avance que podría suponer la utilización de este tipo de componentes orgánicos, lo que, en el campo de la ciencia médica, se ha quedado en el plano meramente hipotético.

Más allá de esto, no se presentó evidencia alguna de que la norma disminuyera el acceso de personas enfermas a tejidos, tratamientos y/o trasplantes, mucho menos si se tiene en cuenta que la disposición solo excluía el uso de órganos y tejidos de “niños no nacidos abortados”, mas no de otro tipo de cuerpos o de formaciones embrionarias. Así las cosas, es claro que los motivos que llevaron a la Corte a declarar la inexequibilidad de la norma obedecieron más a argumentos de conveniencia que a razones estrictamente jurídico-constitucionales.  

5. En mi criterio, en una democracia constitucional, la falta de certeza empírica se suple con la legitimidad política del Congreso de la República. Bajo los parámetros de incertidumbre a los que me refiero, e incluso bajo un eventual empate entre la finalidad buscada por la norma y la posible afectación del derecho a la salud, la decisión de la Corte debía producirse de conformidad con el principio pro legislatore.

Fecha ut supra,

CARLOS BERNAL PULIDO

Magistrado