Sentencia C-295/19

OBJECION GUBERNAMENTAL A PROYECTO DE LEY QUE ESTABLECE LA CARACTERIZACION DE LA POBLACION NEGRA, AFROCOLOMBIANA, PALENQUERA Y RAIZAL-Declarar fundada la objeción por inconstitucionalidad

OBJECION GUBERNAMENTAL A PROYECTO DE LEY-Trámite

En resumen, hay seis requisitos que deben ser satisfechos: (i) oportunidad en la presentación de las objeciones; (ii) publicación de las objeciones gubernamentales; (iii) conformación de la comisión accidental y publicación del informe a las objeciones; (iv) anuncio previo a la discusión y votación de las objeciones; (v) votación del informe de objeciones según las mayorías constitucionales; y (vi) congruencia.

CONSULTA PREVIA-Jurisprudencia constitucional

CONSULTA PREVIA-Principios rectores

CONSULTA PREVIA-Criterios utilizados para identificar en qué casos procede por existir una afectación directa de los grupos étnicos

CONSULTA PREVIA DE MEDIDAS LEGISLATIVAS-Elementos fundamentales

CENSO DE POBLACION-Perspectiva de derechos humanos

Ser contado y cómo ser contado, importa en términos de derechos. Es el reconocimiento legal al que aspiran algunas comunidades, es el derecho a vivir una identidad que se autorreconoce como diferente, es la forma de evaluar los avances o retrocesos del Estado frente a patrones de discriminación y exclusión.

CENSO DE POBLACION-Finalidad

La medición y su resultado más concreto, la cifra, es una de la herramienta fundamental de gobernanza y constituye, en la actualidad, el mecanismo predilecto para dar cuenta de la realidad.

CENSO DE POBLACION-Instrumento de control y seguimiento

La información obtenida con los censos se ha convertido así en la “condición imprescindible para la toma de decisiones”. Estos datos tienen cuatro usos principales, al servir como insumo para la: (i) formulación y evaluación de políticas públicas; (ii) delimitación de las circunscripciones electorales y fijación del umbral; (iii) asignación del presupuesto público a través del Sistema General de Participaciones; y (iv) evaluación del cumplimiento de los derechos humanos.

COMUNIDAD AFRODESCENDIENTE-Características

CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD DE OBJECION GUBERNAMENTAL-Proyecto de ley objetado desconoció el derecho fundamental a la consulta previa de la población negra, afrocolombiana, palenquera y raizal

Referencia: Expediente OG-164

Control de constitucionalidad en el trámite de objeciones gubernamentales al Proyecto de Ley 113 de 2016 Cámara y 257 de 2017 Senado, “Por la cual se establece la caracterización integral de la población negra, afrocolombiana, palenquera y raizal”

Magistrada Ponente:

DIANA FAJARDO RIVERA

Bogotá D.C., veintisiete (27) de junio de dos mil diecinueve (2019).

La Sala Plena de la Corte Constitucional, en ejercicio de sus atribuciones constitucionales y legales, en especial las previstas en el artículo 241.8. C.P. y cumplidos los trámites y requisitos contemplados en el Decreto 2067 de 1991, ha proferido la siguiente:

SENTENCIA

I. ANTECEDENTES

1. Registro de las objeciones gubernamentales

1.       El 18 de octubre de 2018, el Secretario General del Senado de la República remitió a la Corte Constitucional copia del expediente del Proyecto de Ley 113 de 2016 Cámara y 257 de 2017 Senado, “Por la cual se establece la caracterización integral de la población negra, afrocolombiana, palenquera y raizal”. Lo anterior, por cuanto que el Gobierno Nacional presentó objeciones por razones de inconstitucionalidad.

2.       El 26 de octubre de 2018, la Secretaría General de la Corte envió el expediente OG-164 al Despacho de la Magistrada Sustanciadora, en cumplimiento del reparto efectuado por la Sala Plena[1] y junto con el concepto rendido por el Procurador General de la Nación.

2. El Proyecto de Ley objetado

3.       A continuación, se trascribe el texto del Proyecto de Ley 113 de 2016 Cámara y 257 de 2017 Senado, el cual fue objetado en su totalidad por el Gobierno Nacional:

“Ley No.______

Por la cual se establece la caracterización integral de la población negra, afrocolombiana, palenquera y raizal

El Congreso de la República

DECRETA

Artículo 1°. Objeto. La presente ley tiene por objeto la realización, por parte del Gobierno nacional, de una caracterización integral de la totalidad de la población negra, afrocolombiana, palenquera y raizal.

Parágrafo 1°. Dicha caracterización será llevada a cabo por el Departamento Administrativo Nacional de Estadística (DANE), en el marco del XVIII Censo Nacional de Población y II de Vivienda.

Parágrafo 2°. Esta caracterización se realizará periódicamente con el Censo Nacional de Población y Vivienda.

Artículo 2°. Componentes de la caracterización. La caracterización con enfoque diferencial de que trata la presente ley comprenderá de manera detallada las dimensiones sociales, económicas y culturales de la población negra, afrocolombiana, palenquera y raizal, en aspectos tales como: salud, vivienda, educación, empleo, participación política, medio ambiente, entre otros, que den cuenta de su condición socioeconómica.

Parágrafo. Para el diseño de los protocolos y de los indicadores sociales, económicos, ambientales y culturales, se hará convocatoria amplia, publicitada y abierta a las diferentes organizaciones de la sociedad civil que representen los intereses de la comunidad negra, afrocolombiana, palenquera y raizal para que participen en la construcción de los mismos.

Artículo 3°. El resultado de dicha caracterización, objetiva y con criterio científico, será el insumo fundamental y obligatorio para el diseño e implementación de políticas públicas para la población negra, afrocolombiana, palenquera y raizal en el orden nacional, departamental y municipal.

Parágrafo. El Gobierno nacional, en concurso con las organizaciones de la sociedad civil que representen los intereses de la población negra, afrocolombiana, palenquera y raizal, establecerá el Plan Decenal de Política Pública para la Población Negra, Afrocolombiana, Palenquera y Raizal.

En este plan decenal se incluirán estrategias puntuales de carácter educativo para combatir y enfrentar toda forma de discriminación racial o discriminación por pertenecer a determinada región del territorio nacional.

Artículo 4°. Como resultado de la caracterización ordenada en la presente ley, el Gobierno nacional y el Congreso de la República establecerán, en un plazo no mayor a un (1) año, los mecanismos legislativos y ejecutivos que garanticen y promuevan el acceso de la comunidad negra, afrocolombiana, palenquera y raizal a los espacios de elección popular y al empleo público en justa proporcionalidad, como estrategia de resarcimiento a la exclusión histórica a la que ha sido sometida esta población.

Artículo 5°. La presente ley rige a partir de su promulgación y deroga todas las disposiciones que le sean contrarias”.

3. Las objeciones del Gobierno nacional

4.       El Presidente de la República, el Ministro del Interior y el Director del Departamento Administrativo Nacional de Estadística (DANE), objetaron el Proyecto de Ley 113 de 2016 Cámara y 257 de 2017 Senado, por razones de inconstitucionalidad y de inconveniencia. La Corte Constitucional solo es competente para conocer las primeras, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 241 (8) de la Carta Política.

5.       El Gobierno formula una única objeción de rango constitucional contra el referido Proyecto: la violación del derecho fundamental a la consulta previa de las comunidades negras, afrocolombianas, palenquera y raizal. Según su parecer, en este caso resultaba indispensable adelantar el proceso de consulta previa por tratarse de una afectación directa a estas comunidades. En efecto, “al revisar el artículo 1º del proyecto de ley, es claro que el objeto y destinatario de la medida legislativa es única y exclusivamente la comunidad negra, afrocolombiana, raizal y palenquera”[2].

6.       Agrega que, si bien es cierto que el DANE adelantó un proceso de consulta con el Espacio Nacional de Consulta Previa para la elaboración del XVIII Censo Nacional de Población, “no es menos cierto que el texto del proyecto de ley en examen, nunca fue sometido a las comunidades negras, afrocolombianas, raizales y palenqueras”[3]. En este punto, el Gobierno enfatiza que la caracterización que busca el Proyecto de Ley “desborda el alcance y aplicación dado en los acuerdos de protocolización [del XVIII Censo Nacional] pues se ordena impulsar temas como salud, vivienda, educación, empleo, participación política, medio ambiente, dando la posibilidad de ampliar a otros temas”[4].

4. Insistencia del Congreso de la República

7.       Los senadores Alexander López Maya y Everth Bustamante García, así como los representantes Santiago Valencia González y Álvaro Hernán Prada, fueron designados para elaborar el informe sobre las objeciones gubernamentales. Los congresistas solicitaron a las plenarias de ambas cámaras no acogerlas.

8.       Hay cuatro argumentos que desvirtúan la supuesta violación esgrimida por el Gobierno nacional. En primer lugar, afirman los Congresistas, no era necesario adelantar la consulta, debido a que se trata de una medida legislativa que, lejos de “afectar” -en una acepción negativa- a las comunidades afrodescendientes, las beneficia:

“De esta forma y con la redacción del articulado, se evitó que el proyecto consagrara algún tipo de afectación directa a la comunidad negra, afro, palenquera o raizal, logrando que el objetivo del proyecto sea la realización de una caracterización integral para conocer la cantidad de la población y así poder identificar cuáles son las problemas que están sufriendo, y de esta manera en ningún momento se estaría provocando una “afectación irreversible de las prácticas tradicionales de las comunidades diferenciadas”[5].

[…] No prevé la explotación y exploración de los recursos naturales, mucho menos afecta directamente la equidad de la población negra, afrocolombiana, palenquera y raizal ni tampoco genera un grave impacto ambiental. [Lo que busca el proyecto] es realizar una caracterización integral que sirva de insumo para avanzar con fundamentos técnicos y cifras reales en el diseño de planes, programas y proyectos que favorezcan este importante grupo poblacional[6]”.

9.       En segundo lugar, sugieren que hay una coincidencia entre la consulta que adelantó el DANE para el XVIII Censo Nacional y la caracterización que propone el Proyecto de Ley. De ahí que los acuerdos alcanzados con el DANE serían garantía suficiente del consentimiento de las comunidades para esta nueva caracterización:

“El gobierno analiza el objetivo de la consulta previa realizada por el DANE, afirmando que su objetivo principal es el derecho a ser bien contados, a beneficiarse de una información estadística diferenciada que sirva de base para el diseño de una política nacional que favorezca la protección, preservación, respeto, defensa y reconocimiento de la integridad étnica y cultural de los pueblos que lo constituyen y su participación en cada una de las fases censales. En este aspecto existe una coherencia directa entre lo que buscó el DANE y lo que pretende el Proyecto de Ley objetado // No es cierto [que el Proyecto de Ley desborde el marco del Censo Nacional] puesto que como se evidencia, el proyecto solo pretende, además de identificar la cantidad total de la citada población, las especiales características en las que se encuentran, para que con posterioridad se puedan realizar políticas públicas en favor de estas comunidades”[7].

10.       En tercer lugar, los congresistas consideran que la omisión de consultar puede entenderse como subsanada, teniendo en cuenta que se trata de un Proyecto de iniciativa de un Representante de la bancada afro, que recibió un amplio apoyo -aprobación unánime- en su trámite y aprobación[8].

11.       Por último, argumentan que el propio Proyecto de Ley ordena, que tanto el diseño de los protocolos de caracterización (artículo 2º, parágrafo), como la elaboración del Plan Decenal de Política Pública (artículo 3º), se realizarán en concurso con las organizaciones de la sociedad civil que representen los intereses de la población negra.

12.       En resumen, el Congreso de la República insistió en la constitucionalidad de la medida. Para ello esgrimió, como argumento principal, que (i) no es obligatorio adelantar el proceso de consulta previa cuando la medida beneficia a las comunidades étnicas. De forma subsidiaria, señaló que, en caso de ser necesaria la consulta, (ii) la misma se entiende satisfecha con el ejercicio de consulta adelantando por el DANE en el marco del XVIII al Censo Nacional; (iii) y subsanada por el amplio respaldo que recibió la iniciativa en su trámite en el Congreso de la República, incluyendo el apoyo de la bancada afro. Finalmente, aduce que (iv) el Proyecto de Ley prevé espacios de participación cuando se ponga en marcha el proceso de caracterización.

II. TRÁMITE ANTE LA CORTE CONSTITUCIONAL

13.       El 26 de octubre de 2018, la Secretaría General de la Corte envió el Expediente OG-164 al despacho de la Magistrada Sustanciadora. Una vez revisado el expediente, se encontró que la documentación enviada por el Congreso de la República no contenía la totalidad de las pruebas necesarias para emitir una decisión de fondo.

14.       Como consecuencia, el 29 de octubre se profirió auto de pruebas[9] solicitando al Congreso aportar los documentos que permitieran revisar la legalidad del trámite surtido. Igualmente se ofició al DANE y al Ministerio del Interior para que precisaran cuál había sido el objetivo específico, los temas abordados y los acuerdos alcanzados dentro del proceso de consulta que antecedió al XVIII Censo Nacional de población y VII de vivienda. Finalmente, se fijó en lista el Proyecto objetado para que los ciudadanos que así lo quisieran se pronunciaran y, en particular, se invitó al Espacio Nacional de Consulta Previa de las Comunidades Negras, Afrocolombianas, Raizales y Palenqueras para que participara.

15.       Ante la información incompleta aportada por el Congreso de la República, la Sala Plena dispuso, mediante Auto 722 del 07 de diciembre de 2018, abstenerse de decidir sobre el expediente OG-164. Allí mismo, se apremió a los secretarios generales del Senado de la República y de la Cámara de Representantes, para que acopiaran todos los documentos requeridos y los enviaran a este Tribunal. En cumplimiento de lo anterior, la Cámara de Representantes envió toda la información requerida, pero no ocurrió lo mismo con el Senado de la República. Por ello, mediante Auto del 06 de diciembre y del 22 de mayo de 2019 se insistió al Secretario General del Senado de la República para que enviara la información restante, de modo que pudiera incorporarse físicamente al expediente.

16.       Durante este intervalo, y teniendo en cuenta que el Congreso de la República aún no había completado la solicitud probatoria, se aprovechó para invitar al Proceso de Comunidades Negras, al Observatorio de Discriminación Racial, a DeJusticia, al Movimiento Cimarrón, a la Universidad Nacional sede Bogotá, a la Universidad Tecnológica del Chocó, a la Universidad de los Andes y a la Universidad del Valle, para que allegaran un concepto sobre la norma bajo análisis[10]. Ninguna de estas entidades se pronunció.

17.       Finalmente, y luego de varios requerimientos[11], el Secretario General del Senado de la República envío la información restante sobre el trámite legislativo surtido; a través del Oficio SGE-CS-1780-2019, que fue recibido por el despacho de la Magistrada Sustanciadora el 17 de junio de 2019.

III. INTERVENCIONES

1. Delegados del Espacio Nacional de Consulta Previa

18.       Cinco delegados[12] ante el Espacio Nacional de Consulta Previa presentaron conjuntamente una intervención, solicitando acoger la objeción gubernamental. En su parecer, el Congreso de la República violó el derecho fundamental a la consulta previa, al no haber convocado al Espacio Nacional de Consulta Previa que, aseguran, es el único interlocutor legítimo en virtud de lo dispuesto en la Sentencia T-576 de 2014 y el Auto 392 de 2016.

19.       Sostienen que con el referido Proyecto se adoptan decisiones sustanciales, con el potencial de afectarles directamente, sin reconocerles siquiera un espacio de diálogo[13]. Luego de citar algunas sentencias de esta Corporación, advierten que la iniciativa legislativa “coloca en estado de alto riesgo de daño irreparable el derecho fundamental a la consulta previa”[14]. En consecuencia, piden declarar la violación de los derechos de las comunidades étnicas, y ordenar al Congreso de la República convocar, a través del Gobierno Nacional, al Espacio Nacional de Consulta Previa, para allí discutir la iniciativa legislativa.

20.       Por otro lado, el Ministerio del Interior remitió un documento suscrito por el señor Dionisio Rodríguez Paz, quien asegura ser Delegado ante el Espacio Nacional de Consulta Previa, y actuar a nombre propio. Este advierte sobre “la necesidad imperiosa” de mantener el proyecto de ley, por cuanto “las comunidades Negras, Afrocolombianas, Palenqueras y Raizales solo aparecemos de manera diferencial en los documentos de conceptos teóricos de la administración pública. Nuestra interculturalidad es diversa, bien diferenciada y las políticas públicas no reflejan esa diversidad”. Señala igualmente que, aunque el Espacio Nacional de Consulta Previa es la única herramienta que tienen las comunidades para defender sus derechos, “no es cierto que este escenario supla nuestros derechos de la real participación política en la nacionalidad colombiana”[15].

21.       Teniendo en cuenta que no se recibió un pronunciamiento oficial del Espacio Nacional de Consulta Previa, sino dos intervenciones a nombre propio, y en sentido aparentemente contrario, mediante Auto del 29 de Mayo de 2019, se requirió nuevamente a esta Entidad para que se pronunciara de forma unificada sobre el Proyecto de Ley en estudio. Sin embargo, no se recibió ninguna comunicación adicional.

2. Ministerio del Interior

22.       De acuerdo con la Oficina Jurídica del Ministerio del Interior “no resulta admisible que el Honorable Congreso de la República haya aprobado un proyecto de ley que afecta de manera directa a las comunidades y que no haya surtido el trámite de consulta previa”[16]. Remite siete actas que dan cuenta del mecanismo de consulta previa que se adelantó en el marco del XVIII Censo Nacional de Población Civil y VII de Vivienda a cargo del DANE. Entre los documentos, se observa un informe interno, suscrito el 20 de febrero de 2018, en el que se respalda la decisión de objetar el Proyecto de Ley. Allí se explica que si bien es cierto que, de manera paralela y separada, el DANE adelantó un proceso de consulta previa sobre la aplicación del Censo Nacional, el texto del Proyecto de Ley 113 de 2016 Cámara y 257 de 2017 Senado, nunca fue sometido a consideración de las comunidades afectadas[17].

3. Departamento Administrativo Nacional de Estadística (DANE)

23.       El Director del DANE explicó el proceso de consulta adelantado con las comunidades negras y que finalmente concluyó con la puesta en marcha del Censo Nacional de 2018. Desde el año 2016 se iniciaron los acercamientos a través de reuniones con líderes, representantes y autoridades de la población afrocolombiana en diferentes zonas del país. Esto permitió que posteriormente se realizaran 3 reuniones de Espacio Nacional, 9 reuniones con la Comisión VII -Comunicaciones, Tics, Censos, Estadísticas, Innovación, Ciencia y Tecnología-, 1 espacio autónomo, 33 asambleas departamentales y acciones para el fortalecimiento organizacional y la asistencia operativa técnica[18]. De acuerdo con el DANE, este ejercicio de diálogo permitió llegar a acuerdos en dos temas centrales: (i) el cuestionario censal y (ii) el proceso censal.

24.       Con respecto al cuestionario, se definió conjuntamente una pregunta de pertenencia étnica que emplea criterios tanto culturales como fenotípicos[19]. También se incluyeron preguntas que indagan sobre el espacio, para así lograr la ubicación de los territorios colectivos de comunidades negras de manera declarativa[20]. Por último, la pregunta referente a la lengua, facilita la identificación de las comunidades hablantes de las lenguas criollas (creole y palenquero), o de quienes hablan más lenguas nativas[21].

IV. CONCEPTO DEL PROCURADOR GENERAL DE LA NACIÓN

25.       El Procurador General de la Nación, en ejercicio de las competencias previstas en el artículo 278 de la Constitución y en el artículo 32 del Decreto 2067 de 1991, rindió concepto dentro del asunto de la referencia. Solicita declarar fundada la objeción constitucional, por cuanto es “evidente que el proyecto de Ley debió ser consultado, puesto que toca aspectos centrales de la definición de la población negra, afrocolombiana, palenquera y raizal”[22].

26.       Argumenta que la medida se refiere directamente a la identidad de los grupos afrocolombianos, pues su objeto de análisis son los factores o variables que definen, en buena parte, la identidad de estos grupos y su reconocimiento como tales[23]. Agrega que la caracterización incidirá significativamente en la vida de las comunidades afrodescendientes, pues los resultados serán la base para la formulación de políticas públicas en materia de salud, vivienda, educación, empleo, participación política, medio ambiente, entre otros[24].

27.       Por último, rechaza el argumento del Congreso de la República, según el cual es suficiente con que el proyecto ordene la consulta previa al momento de ejecutar el plan de caracterización. De acuerdo con la Vista Fiscal, “las medidas concurrentes para efectuar la caracterización, y con criterios previamente establecidos, no supone de ninguna manera una consulta previa”[25].

V. CONSIDERACIONES DE LA CORTE CONSTITUCIONAL

1. Competencia

28.       La Corte Constitucional es competente para decidir definitivamente sobre las objeciones presentadas por el Gobierno nacional, según lo disponen los artículos 167 y 241 numeral 8° de la Constitución Política[26].

2. Presentación del caso, problema jurídico y esquema de la decisión

29.       Corresponde a esta Corporación estudiar la objeción de orden constitucional que formuló el Gobierno Nacional contra el Proyecto de Ley 113 de 2016 Cámara, 257 de 2017 Senado, “Por la cual se establece la caracterización integral de la población negra, afrocolombiana, palenquera y raizal”.

30.       De acuerdo con el Gobierno, la iniciativa legislativa debió haber surtido el proceso de consulta previa, al representar una afectación directa a dichas comunidades[27]. El Congreso de la República, sin embargo, insistió en la validez del Proyecto de Ley argumentando que: (i) no es obligatorio adelantar la consulta previa cuando la medida beneficia a las comunidades. Y aún si la misma fuese necesaria, (ii) se entiende satisfecha con el ejercicio de consulta adelantando por el DANE en el marco del XVIII Censo Nacional de Población; (iii) y subsanado por el amplio respaldo que recibió la iniciativa en su trámite ante el Congreso de la República. Finalmente, señala que (iv) el Proyecto de Ley prevé espacios de plena de participación para las comunidades étnicas cuando se ponga en marcha el proceso de caracterización.

31.       El concepto del Procurador General y la mayoría de intervenciones coinciden con la objeción formulada. Para la Vista Fiscal, el Proyecto de Ley toca aspectos centrales de la población negra, afrocolombiana, palenquera y raizal, que definen su propia identidad. Posición que comparte el Ministerio del Interior quien, además, asegura haber advertido al Congreso de la República sobre la necesidad de adelantar la consulta, cuando el proyecto recién comenzaba su trámite.

32.       Durante el término de intervenciones, no se recibió un comunicado oficial del Espacio Nacional de Consulta Previa, pero sí dos documentos suscritos a nombre propio por algunos delegatorios. El primero pide acoger la objeción gubernamental, pues de lo contrario se pondría en entredicho la vigencia del mecanismo de consulta previa. El segundo apoya el Proyecto de Ley tal y como fue formulado.

33.       A la luz de lo anterior, le corresponde a la Sala Plena resolver el siguiente problema jurídico: ¿es constitucionalmente admisible un proyecto de ley para caracterizar a la población negra, afrocolombiana, palenquera y raizal, sin haberse surtido el mecanismo de consulta previa, bajo el argumento que la medida busca beneficiar a dichas comunidades y que, en todo caso, se contemplan otros escenarios de participación simultáneos y posteriores?

34.       Para solucionar este problema, (i) se examinará, de forma previa, si se cumplió con el trámite legal que requieren las objeciones gubernamentales. En caso afirmativo, se entrará al análisis de fondo, para lo cual (ii) se retomará el desarrollo jurisprudencial sobre el derecho fundamental a la consulta previa; también (iii) se estudiará la importancia de los procesos censales desde una perspectiva de derechos humanos. A partir de lo anterior, (iv) se analizarán las objeciones presentadas por el Gobierno y las razones del Congreso de la República para insistir en su validez material.

3. Cuestión previa: la Presidencia de la República y el Congreso de la República cumplieron con el trámite previsto para las objeciones gubernamentales

35.       De acuerdo con la jurisprudencia de esta Corporación, el examen formal en los expedientes de objeciones gubernamentales “se sujeta a la verificación de las etapas básicas de resolución de las objeciones, sin incluir las generalidades de trámite de la ley objetada, pues este último queda abierto a las acciones de inconstitucionalidad que por vicios de procedimiento puedan presentarse dentro del año siguiente a su promulgación (Art. 242.3 C.P.)”[28].

36.       Básicamente, se requiere el cumplimiento de algunos tiempos, solemnidades, quórums y mayorías que, en buena medida, reflejan el trámite legislativo ordinario, con ciertas particularidades propias de la objeción gubernamental[29]. En resumen, hay seis requisitos que deben ser satisfechos: (i) oportunidad en la presentación de las objeciones; (ii) publicación de las objeciones gubernamentales; (iii) conformación de la comisión accidental y publicación del informe a las objeciones; (iv) anuncio previo a la discusión y votación de las objeciones; (v) votación del informe de objeciones según las mayorías constitucionales; y (vi) congruencia.

37.       A continuación, la Sala verificará estos requisitos en el proceso de formulación de las objeciones y la aprobación de la insistencia por el Congreso de la República, respecto del Proyecto de Ley 113 de 2016 Cámara y 257 de 2017 Senado.

38.       Oportunidad: De acuerdo con el artículo 166 de la C.P., “el Gobierno dispone del término de seis días para devolver con objeciones cualquier proyecto cuando no conste de más de veinte artículos”. Según la jurisprudencia, este término es hábil y se cuenta a partir del día siguiente a aquél en que el proyecto de ley fue recibido para la correspondiente sanción presidencial. El proyecto ha de ser devuelto a la cámara en que tuvo origen y, en tanto constituye un acto de Gobierno[30], es necesario que las objeciones sean firmadas por el Presidente de la República y el ministro del ramo. En este caso concreto, las objeciones fueron suscritas por el Presidente de la República, el Ministerio del Interior y el Director del DANE. Dado que el Proyecto de Ley fue remitido a la Presidencia de la República el 14 de febrero de 2018, y que las objeciones fueron radicadas de vuelta en la Cámara de Representantes[31] el 22 de febrero, se encuentra satisfecho este requisito.

39.       Publicación. Una vez recibido el Proyecto sin sanción presidencial y con observaciones en la Cámara en la cual tuvo origen, las objeciones deben ser publicadas. Este trámite se cumplió con la Gaceta 64 del 23 de febrero de 2018, donde se publicaron íntegramente las objeciones del Gobierno.

40.       Conformación de la comisión accidental y publicación del informe a las objeciones. Corresponde al Congreso conformar una comisión accidental para hacer el estudio de las objeciones y presentar un informe que proponga si las acoge o las rechaza. Este informe, a su vez, debe ser publicado, a efectos de que sea conocido por el pleno de las dos corporaciones legislativas. En el expediente bajo estudio, se tiene que la Comisión Accidental fue integrada por los senadores Alexander López Maya, Everth Bustamante García y los representantes a la Cámara Santiago Valencia González y Álvaro Hernán Prada. Estos presentaron informe el 12 de junio de 2018, el cual fue debidamente publicado en la Cámara de Representantes (Gaceta 419 de 2018) y en el Senado de la República (Gaceta 406 de 2018).

41.       Anuncio previo a la discusión y votación de las objeciones. En atención a lo dispuesto por el artículo 160 Superior, la deliberación y votación de todo proyecto de ley debe ser anunciada por parte de la Presidencia de cada una de las cámaras, de forma precedente a la sesión en la que tendrá lugar. Para este caso concreto, en la Cámara de Representantes se anunció, durante la sesión ordinaria del 18 de junio de 2018, que el mencionado proyecto de caracterización de las comunidades negras, se votaría en “la sesión plenaria del día martes 19 de junio de 2018”[32]; fecha en la que efectivamente se discutió y aprobó[33]. De igual forma, el anuncio previo en el Senado se realizó el 13 de junio señalando que se votaría en la “próxima sesión”[34], la cual ocurrió el 18 de junio[35].

42.       Votación del informe de objeciones. Conforme a lo dispuesto en los artículos 145 y 167 de la Constitución, la votación del informe de insistencia, en la plenaria de cada una de las cámaras, supone la previa deliberación con al menos una cuarta parte de los miembros. Así mismo, la decisión debe tomarse con la asistencia de la mayoría de los integrantes de la respectiva Corporación y ser aprobado por la mitad más uno de los miembros de una y otra Cámara. Requisito que se encuentra satisfecho según las constancias aportadas por las secretarías de ambas cámaras legislativas. En la Cámara de Representantes, se tiene que el día acordado asistieron al inicio de la sesión 151 congresistas, y la aprobación del informe de objeciones se realizó con un respaldo de 90 votos por el Sí y 12 votos por el No, depositados a través del sistema de voto nominal y público[36]. En el Senado, por su parte, asistieron al inicio de la sesión 91 congresistas, y la aprobación del informe de objeciones se realizó con un respaldo de 68 votos por el Sí y 0 votos por el No, depositados a través del sistema de voto nominal y público[37].

43.       Congruencia. Por último, la Sala constata que el texto del Proyecto de Ley objetado es el mismo en el cual el Congreso insistió, de modo que se cumple la exigencia de congruencia entre los dos contenidos. Aunque este no es un requisito expresamente establecido por la Constitución, la Sala Plena ha considerado que es una exigencia consustancial al trámite de las objeciones gubernamentales, en el entendido que “la reedición de este segundo debate parlamentario se encuentra circunscrita a los puntos objeto de discrepancia y, por consiguiente, la insistencia del Congreso que activa la competencia de la Corte debe versar, total o parcialmente, sobre el mismo texto objetado”[38].

44.       Se concluye entonces que el procedimiento gubernamental y legislativo para el trámite de las objeciones al Proyecto de Ley 113 de 2016 Cámara y 257 de 2017 Senado, ha sido respetuoso de la Constitución. Pasa entonces la Sala Plena a realizar algunas consideraciones sustanciales que serán el fundamento para analizar posteriormente el caso concreto.

4. El derecho fundamental a la consulta previa en la jurisprudencia constitucional

45.       La consulta previa ocupa un lugar destacado en el diseño constitucional colombiano. Se desprende de que Colombia se define como una república democrática, participativa y pluralista (C.P. Art. 1), que reconoce y protege la diversidad étnica y cultural como un valor constitucional (C.P. Arts. 7 y 70) y que las comunidades étnicas gozan de plenos derechos constitucionales fundamentales[39].

46.       Desde sus inicios, la Corte ha reconocido la riqueza cultural del país, pero también ha sido testigo de lo difícil que resulta hacer compatibles saberes distintos y formas de vivir y sentir radicalmente diversas. A través del mecanismo de la consulta previa, la Corte ha encontrado una herramienta idónea para promover un diálogo sincero; un diálogo que, aunque no siempre conduzca a acuerdos, debe tener vocación de consenso y proceder con la buena fe de ambas partes. A lo largo de estas casi tres décadas, la Corte ha explicado que la Carta Política propugna “por un modelo de Estado que se reconoce como culturalmente heterogéneo”[40]; en donde el proceso de consulta no ha de ser percibido como un obstáculo o un mero trámite administrativo, sino como un espacio genuino de interacción y una oportunidad para pensar otros mundos posibles.

47.       La naturaleza flexible[41] de la consulta previa ha llevado a la Corte a adoptar una metodología de análisis casuística[42]; lo que no equivale a caprichosa, pues la Corte ha avanzado suficientemente en la descripción de los principios generales que guían este diálogo intercultural. Al punto de que “[e]xiste una línea jurisprudencial clara, sólida y consistente”[43] que consagra los criterios generales para identificar en qué casos se activa el deber de consulta previa y cómo debe adelantarse.

48.       Para resolver la objeción al Proyecto de Ley 113 de 2016 Cámara y 257 de 2017 Senado, es preciso desarrollar tres temas centrales: (i) los principios constitucionales sobre los que reposa el derecho fundamental a la consulta previa; (ii) los criterios para identificar los escenarios de afectación directa que activan el deber de consulta; y (iii) las condiciones mínimas del trámite de consulta, especialmente en el contexto de medidas legislativas.

4.1. La consulta previa es la materialización del principio democrático y del carácter pluralista que definen la República de Colombia

49.       En su artículo primero, la Carta Política enuncia los principios fundamentales que definen a la República de Colombia como Estado social de derecho, democrático, participativo y pluralista[44]. Este es el punto de partida para la fundamentación del derecho a la consulta previa: la confluencia del principio democrático, el derecho a la participación y el reconocimiento de la diversidad étnica y cultural de la Nación[45]. Son precisamente estos atributos los que han permitido desarrollar el mecanismo de consulta previa a nivel interno[46].

50.       La Carta Política de 1991 significó un “giro radical dentro del sistema constitucional del Estado colombiano”[47], a partir del principio de democracia participativa. Esta orientación también se refleja en el artículo segundo que establece como una de las finalidades del Estado, la de facilitar la participación de todos, en las “decisiones que los afectan”; y en el artículo 40, que reconoce el derecho fundamental a participar en la “conformación, ejercicio y control del poder político”. La imperiosa necesidad de promover la intervención ciudadana en la toma de decisiones supuso una extensión e incremento de los espacios de participación, más allá del proceso electoral y de los foros tradicionales de representación[48].

51.       La participación ciudadana supone la “posibilidad de incidir realmente en la existencia, desenvolvimiento y decisiones del Estado”[49]. Ello requiere “una deliberación suficiente, lo que a su vez implica la garantía de canales efectivos y adecuados para expresar la participación de los agentes sociales”[50]. Y la deliberación, por su parte, exige “el aseguramiento de una interacción efectiva y constante entre los ciudadanos y la actividad del Estado”[51]. Solo un proceso eficaz, participativo y deliberativo garantiza la toma de decisiones legítimas.

52.       Tratándose de medidas legislativas, debe prestarse aún mayor atención al principio de democracia participativa pues, de otra forma, podría pensarse que el Congreso de la República -como institución democrática por excelencia- es suficiente para representar los intereses de todos los colombianos, incluidos los pueblos étnicos, quienes además cuentan con curules específicas dentro del Congreso. En este punto, la Corte ha señalado que “para el caso particular de las comunidades indígenas y afrodescendientes, el derecho a la participación en la deliberación democrática cobra un significado distinto y reforzado”[52].

53.       Precisamente, un segundo giro que trajo consigo la Carta Política de 1991 fue el reconocimiento y la exaltación de la diversidad. El artículo 2º superior señala que uno de los fines esenciales del Estado es promover la participación en la vida cultural de la Nación. El artículo 7º, por su parte, evita una concepción homogeneizadora del concepto de “cultura”, al reconocer y proteger la diversidad de la Nación. En esta misma dirección, el artículo 70 exalta la igualdad y la dignidad de todas las culturas que conviven en el país. Del artículo 71, por último, se desprende la obligación de incluir en los planes de desarrollo medidas para el fomento de la cultura[53]. A la luz de estas disposiciones, la Corte ha declarado una “Constitución Cultural”[54].

54.       Siguiendo este marco normativo, es preciso advertir que las tradiciones culturales que sobreviven en nuestro país no pueden ser relegadas al olvido, ni asumidas como una carga que frena el progreso y el desarrollo. Los saberes tradicionales y alternos son también portadores de inestimables contribuciones, de las que una sociedad no debería privarse; sino más bien, apreciar la riqueza en la diversidad, como propuso la comunidad internacional reunida en la Declaración de Durban (Suráfrica) contra la discriminación:

“Reafirmando que la diversidad cultural es un valioso elemento para el adelanto y el bienestar de la humanidad en general, y que debe valorarse, disfrutarse, aceptarse auténticamente y adoptarse como característica permanente que enriquece nuestras sociedades”[55].

55.       Ante la tentación de imponer un único modelo válido de cultura, la jurisprudencia ha recordado que la Constitución colombiana “rechaza posturas universalistas y de asimilación de la diferencia, basadas en la homogeneidad en la comprensión de los derechos”[56]. Esta diversidad se manifiesta de múltiples maneras, desde el lenguaje y las tradiciones, hasta la forma misma en que una comunidad decide organizarse social, jurídica y económicamente[57]. La diversidad amplía las posibilidades de elección y abre caminos a fuentes alternativas de bienestar y desarrollo, “entendido no solamente en términos de crecimiento económico, sino también como medio de acceso a una existencia intelectual, afectiva, moral y espiritual satisfactoria”[58]. Ello, sin embargo, no significa una apuesta por un relativismo absoluto “que niegue sentido a los principios y derechos fundamentales previstos en la Carta”[59]. De lo que se trata, más bien, es de alcanzar un delicado “régimen de conservación de la diversidad en la unidad”[60], en la que el juez constitucional asume una compleja labor de ponderación:

“La Corte ha entendido que la consagración del principio de diversidad étnica y cultural, del cual se derivan los derechos fundamentales antes mencionados, se encuentra en una relación de tensión con el sistema de derechos fundamentales consagrado en la Constitución, toda vez que, mientras el primero persigue la protección y aceptación de cosmovisiones y parámetros valorativos diversos e, incluso, contrarios a los postulados de una ética universal de mínimos, el segundo se funda en normas transculturales y universales que permitirían la convivencia pacífica entre las naciones. Sin embargo, esta tensión valorativa no exime al Estado de su deber de preservar la convivencia pacífica (C.P., artículo 2°), motivo por el cual está obligado, a un mismo tiempo, a garantizar los derechos de todas las personas en su calidad de ciudadanas y a reconocer las diferencias y necesidades particulares que surgen de la pertenencia de esas personas a grupos culturales específicos. En esta labor de equilibrio, el Estado debe cuidarse de imponer alguna particular concepción del mundo pues, de lo contrario, atentaría contra el principio pluralista (C.P., artículos 1° y 2°) y contra la igualdad que debe existir entre todas las culturas (C.P., artículos 13 y 70).

En consecuencia, la Corporación ha considerado que, frente a la disyuntiva antes anotada, la Carta Política colombiana ha preferido una posición intermedia, toda vez que no opta por un universalismo extremo, pero tampoco se inclina por un relativismo cultural incondicional. Según la Corte, "sólo con un alto grado de autonomía es posible la supervivencia cultural", afirmación que traduce el hecho de que la diversidad étnica y cultural (C.P., artículo 7°), como principio general, sólo podrá ser limitada cuando su ejercicio desconozca normas constitucionales o legales de mayor entidad que el principio que se pretende restringir (C.P., artículos 246 y 330)”[61].

56.       Desafortunadamente, tan anhelado equilibrio ha sido esquivo en varias ocasiones. En la Sentencia T-576 de 2014, por ejemplo, la Corte dio cuenta del enorme desafío que significó para algunos delegados de la Asamblea Nacional Constituyente[62] superar postulados según los cuales cualquier manifestación ajena al imaginario de “Nación mestiza” debía ser asimilada o suprimida[63]. Situación que se vuelve aún más preocupante respecto a los pueblos afrodescendientes, en tanto que su presencia y aportes, tanto en la historia colonial como en el presente republicano, han sido invisibilizados.

57.       Es en este contexto de exclusión y profunda marginalización que la consulta previa adquiere plena relevancia. El Convenio OIT 169 de 1989 implica un paso definitivo hacia “el abandono del enfoque asimilacionista o integracionista de la relación del Estado con los pueblos indígenas, hacia uno basado en el respeto por la diferencia y la maximización de la autonomía de las comunidades y pueblos étnicamente diferenciados”[64]. A su base se encuentra el reconocimiento de las “minorías étnicas como portadoras de unas formas de vida y de unos saberes diversos que merecen ser protegidos y conservados”[65].

58.       La consulta previa se erige así como un mecanismo de vital importancia para el principio democrático y participativo, y como una salvaguarda de la diversidad cultural que enriquece a todos los colombianos. Es la posibilidad que tienen los distintos saberes de entablar un diálogo sincero, en condiciones de igualdad, para aprender del otro e intentar llegar a consensos[66]. Es un valioso mecanismo para incidir realmente en el proceso de toma de decisiones y. a través de ello. alcanzar un anhelado equilibrio que preserve y promueva la diversidad, como lo ordena la Constitución.

4.2. El deber de consultar se activa cuando haya una medida con el potencial de afectar directamente a una comunidad, independientemente de sus efectos positivos o negativos

59.       El Convenio No. 169 de la OIT traza una diferencia entre el derecho a la consulta previa que tienen las comunidades frente a las medidas que puedan afectarles directamente; y el derecho general de participación respecto de las decisiones que les conciernen[67]. Esta distinción ha sido retomada por la jurisprudencia constitucional[68]. De ahí que cuando se trata asuntos que les conciernen a las comunidades indígenas pero que no las afectan directamente, debido a que tienen incidencia equivalente en toda la población, se activa el deber general[69] de garantizar la existencia de instituciones y medios de participación suficientes[70], pero no el deber de consulta previa[71].

60.       Algo distinto ocurre cuando la medida afecta directa o desproporcionadamente a las comunidades, pues es entonces cuando se activa el deber de consulta previa. La pregunta que surge enseguida es qué se entiende por afectación directa. Aunque el Convenio No. 169 de la OIT señala algunos casos puntuales en los que resulta obligatoria la consulta[72], no agota la descripción de todos los escenarios susceptibles de afectar a los pueblos indígenas y tribales. Ha sido la jurisprudencia constitucional la que, para el contexto colombiano, ha venido fijando el alcance de este derecho fundamental. La obligación de adelantar un “procedimiento distinto a los escenarios generales y concretos de participación”[73] resulta exigible judicialmente “cuando la materia del proyecto está relacionada con aspectos que tienen una vinculación intrínseca con la definición de la identidad étnica de dichos grupos”[74]; esto se ha entendido como el ethos de las comunidades indígenas y afrodescendientes[75]. Recientemente, la Sala Plena resumió que existe una afectación directa cuando:

(i) La medida que regula se trata de aquellas contempladas constitucionalmente en el artículo 330, es decir, cuando se refieren al territorio ancestral, al uso del suelo o a la extracción de recursos naturales[76];

(ii) Se trata de una disposición que está vinculada con el ethos o la identidad étnica de alguna comunidad étnica, luego altera negativa o positivamente su vida política, económica, social y cultural como elementos definitorios de su identidad[77];

(iii) Impone cargas o atribuciones de beneficios a una comunidad, de tal manera que modifique su situación o posición jurídica[78];

(iv) El objeto principal de la regulación es una o varias comunidades étnicas o pueblos tribales o el desarrollo específico de un derecho previsto en el Convenio 169 de 1989 de la OIT[79]; y

(v) “Cuando a pesar de tratarse de una medida general, (a) ésta tiene mayores efectos en las comunidades indígenas que en el resto de la población, o (b) regula sistemáticamente materias que conforman la identidad de dichas comunidades, por lo que puede generarse bien una posible afectación, un déficit de protección de sus derechos o una omisión legislativa relativa que las discrimine”[80] (Subrayado fuera del original).

61.       Esta enumeración no constituye un listado acabado y exhaustivo. Pero sí es el resumen de más de dos décadas de desarrollo jurisprudencial en torno a la institución de la consulta previa. La Corte ha venido identificado -tanto en sede de tutela como de control abstracto de constitucionalidad- tipos de medidas que, aunque en apariencia son neutrales, afectan desproporcionadamente a las comunidades étnicas y tienen el potencial de menoscabar su autonomía y erosionar sus formas propias de vida.

62.       Llegados a este punto es pertinente detenerse en un aspecto relevante para la resolución del presente asunto. Como se lee en los numerales (ii) y (iii) del listado trascrito, es indiferente el carácter -supuestamente- positivo o negativo que tenga una medida. Tomarse en serio la consulta previa como un diálogo entre iguales, pero con distintos saberes y sentires, implica reconocer que son las comunidades quienes construyen su propio concepto de buen vivir. En palabras de la Corte:

“La afectación directa se da independientemente de que sea positiva o negativa, aspecto que compete resolver precisamente en consulta con los pueblos afectados: “procede la consulta, cuando la ley contenga disposiciones susceptibles de dar lugar a una afectación directa de los destinatarios, independientemente de que tal efecto sea positivo o negativo, aspecto éste que debe ser, precisamente, objeto de la consulta”[81].

63.       Incluso cuando el Estado o los particulares pretenden actuar de buena fe, corren el riesgo de malinterpretar lo que resulta “beneficioso” para un pueblo, al guiarse únicamente por sus propios parámetros de corrección o desarrollo. Y, paradójicamente, se presentan como benefactores de unas comunidades, a las que simultáneamente desconocen su identidad y la diversidad en sus preocupaciones, sus saberes y sus intereses. La consulta previa es, entonces, “un medio en cabeza de las comunidades étnicas para definir sus prioridades de vida y desarrollo y así llevarlas al diálogo intercultural con la sociedad mayoritaria, siempre bajo los supuestos de igualdad de culturas (Art. 70 C.P.) y buena fe (Art. 83 C.P.)”[82]. De ahí que el Convenio No. 169 disponga que “[l]os pueblos interesados deberán tener el derecho de decidir sus propias prioridades en lo que atañe al proceso de desarrollo”[83]; como parte esencial de su derecho a la “auto-determinación interna”[84].

64.       La Corte ha explicado que “en la Constitución se halla tácitamente proscrita la superioridad de una u otra perspectiva, cosmogonía, ideología, forma de vida o sistema de conocimiento determinado”[85]. Una postura paternalista que se arrogue la potestad para definir unilateralmente lo beneficioso para una comunidad, es, sin lugar a duda, una trasgresión grave a la protección que requiere la diversidad cultural:

“[S]e hace evidente una particular contradicción en asuntos relativos a los pueblos indígenas y otras minorías étnicas, lo cual convoca no pocas voces que critican la supremacía de la denominada “sociedad de conocimientos” que pretende justificar la primacía de sus idearios y fundamentos en una supuesta homogénea noción de desarrollo, basada en los principios de eficacia, eficiencia y crecimiento económico, de la cual dimana un marcado sentido paternalista hacia las minorías”[86].

65.       Recientemente, esta Corporación avaló la constitucionalidad del artículo 6 del Acto Legislativo No. 02 de 2015, por medio del cual se otorgó una curul adicional a la comunidad raizal, sin que se hubiera surtido el correspondiente proceso de consulta. En Sentencia C-290 de 2017[87], la Sala Plena reconoció que se trataba de una medida que claramente implicaba una afectación directa y que por lo mismo debió ser objeto de consulta previa. Sin embargo, en esta ocasión puntual, la Corte decidió mantener en el ordenamiento la reforma constitucional. El mismo fallo advierte la excepcionalidad de la situación y cómo es posible armonizarlo con el precedente constitucional, de manera que no se convierta en una excusa para subvertir la doctrina de la Corte que, como ya se reseñó, ha sido pacífica y consistente en defender el derecho de las comunidades a ser consultadas de toda medida que les afecte en su vida política, económica, social y cultural, sea de forma negativa o positiva[88].

66.       Como la propia Sentencia expone, se trató de una “hipótesis excepcional”, en la que la Corte se limitó a “toma[r] nota de una reivindicación histórica a cuyo reconocimiento no se opuso, en el proceso de constitucionalidad, ninguna de las comunidades titulares del derecho a la consulta previa”[89]. La Corte no pretendió definir –ni podía hacerlo- qué es bueno o beneficioso para el pueblo raizal, sino que únicamente sirvió de canalizador de un reclamo histórico de las propias comunidades. Un reclamo que incluso ha quedado positivizado en el bloque de constitucionalidad, en particular, el literal 6.1.b. del Convenio 169 de la OIT[90]. Debe tenerse en cuenta, igualmente, que la norma demandada hacía parte de una reforma constitucional -con las exigencias de trámite legislativo que ello supone- que no delimitaba el alcance de este derecho, sino que defería, en una ley posterior, la implementación del mismo; habilitando así un espacio en el que las comunidades afectadas debían ser consultadas para precisar el alcance de este derecho de participación política[91].

67.       Ante este escenario tan especial, una decisión de inexequibilidad resultaría desproporcionada, en detrimento de un reclamo histórico, legal y expreso de la propia comunidad raizal[92]. Se trató entonces de un evento excepcional en el que la Corte advirtió la trasgresión del derecho fundamental a la consulta previa, pero aun así mantuvo la norma, en función de respaldar: (i) una reivindicación histórica, lo suficientemente documentada por la propia comunidad interesada; (ii) de un derecho que encuentra respaldo claro en la Constitución, incluido el bloque de constitucionalidad; y (iii) que se materializa en una norma general, lo suficientemente amplia, para preservar la participación de la comunidad afectada en la delimitación de su alcance e implementación; (iv) sin que se hubiera presentado durante el trámite legislativo o ante la Corte Constitucional un rechazo de la medida por las propias comunidades afectadas, que desvirtuara con ello la supuesta reivindicación histórica que se buscaba atender.

68.       Con todo y esto, hay que reiterar la especial prudencia con que deben proceder las autoridades al proponer medidas que atañen a las comunidades étnicas, así busquen su mayor beneficio. Siempre está latente el riesgo de imponer, con vocación de universalidad, concepciones personales sobre el bienestar y el progreso; pero tal actitud, “ciega para la comprensión de otras formas de vida y otras cosmovisiones, es incompatible con la filosofía pluralista que informa la normatividad básica de 1991”[93].

69.       Ni siquiera la Corte Constitucional, en su función de guardiana de la Carta Política, está autorizada para fijar unilateralmente lo que resulta beneficioso para una comunidad y, mucho menos, para apropiarse de su historia y de sus reivindicaciones, sin caer en un paternalismo inaceptable. De ahí la trascendencia del mecanismo de consulta previa, en la medida que aboga por un diálogo intercultural y genuino entre iguales; a partir del reconocimiento del otro como un interlocutor válido, y no simplemente como un “afectado”, objeto de consideración. La consulta es el espacio para entender que hay otras formas de sentir, pensar, y vivir[94], que deben coexistir bajo “un modelo de gobernanza, en el que la participación es un presupuesto indispensable para garantizar los demás derechos e intereses de las comunidades”[95].

4.3. Las condiciones en que debe surtirse el trámite de consulta previa, especialmente tratándose de medidas legislativas

70.       Uno de los desafíos que supone el deber de consulta previa es la ausencia de un modelo único y universal de ejecución. Si bien la jurisprudencia ha venido formulando algunas directrices sobre su puesta en práctica, también ha reconocido la necesidad de mantener un amplio margen de flexibilidad[96], pues “cada proceso es único, en cuanto a la materia, el volumen de normas y otros aspectos que hacen necesario que para cada caso sea pertinente establecer una metodología específica”[97].

71.       La jurisprudencia constitucional ha hecho hincapié en que la consulta no se reduzca a un simple acto informativo o notificación de la medida[98]. Ello requiere unas condiciones mínimas y una disposición de ambas partes, basadas en el “mutuo respeto y la buena fe entre los voceros representativos de los pueblos indígenas y tribales y las autoridades públicas”[99]. Esta disposición de los intervinientes resulta indispensable para forjar un ambiente de diálogo, y no uno de confrontación, a pesar de las obvias diferencias que puede haber. Recientemente, la Sala Plena resumió los principios que rigen la realización de las consultas en los siguientes términos:

“     6.2. [E]sta Corte ha explicado que el objetivo de la consulta es intentar genuinamente lograr un acuerdo con las comunidades indígenas y afro descendientes sobre medidas que las afecten directamente (esto es, normas, políticas, planes, programas, etc.). Así mismo se ha decantado que el principio de buena fe debe guiar la actuación de las partes, condición imprescindible para su entendimiento y confianza y, por lo tanto para la eficacia de la consulta y que por medio de las consultas se debe asegurar una participación activa y efectiva de los pueblos interesados. Sobre este tópico la jurisprudencia ha explicado que el significado de la participación activa es que no pueda admitirse como tal a la simple notificación a los pueblos interesados o a la celebración de reuniones informativas. Que esa participación sea efectiva significa que el punto de vista de los pueblos debe tener incidencia en la decisión que adopten las autoridades concernidas

        6.3. La Corte igualmente ha señalado que la consulta constituye un proceso de diálogo intercultural entre iguales, en el entendido de que esto significa que ni los pueblos indígenas tienen un derecho de veto que les permita bloquear decisiones estatales, ni el Estado tiene un derecho a la imposición sobre los pueblos indígenas para imponerles caprichosamente cualquier decisión sino que opera un intercambio de razones entre culturas que tiene igual dignidad y valor constitucional (CP art 70). Esto no significa que, desde el punto de vista fáctico, los pueblos indígenas o las comunidades afro descendientes tengan un igual poder a los particulares o al Estado en este proceso de consulta pues usualmente se encuentran en una situación de desventaja frente a ellos por la discriminación a que han sido sometidos. Por eso el Estado tiene el deber de tomar las medidas compensatorias necesarias para reforzar la posición de estos pueblos en estos procesos de consulta para que efectivamente opere ese diálogo intercultural entre iguales.  

        6.4. La jurisprudencia también ha indicado que la consulta debe ser flexible de manera que se adapte a las necesidades de cada asunto, sin que esto se pueda desconocer con la simple alusión del interés general, pues debe atenderse a la diversidad de los pueblos indígenas y de las comunidades afro descendientes. Además, la consulta debe ser informada, por lo cual no puede tratarse de un asunto de mero trámite formal sino de un esfuerzo genuino del Estado y los particulares implicados por conocer las perspectivas de los pueblos afectados y por efectivamente lograr un acuerdo. Es entonces imperativo respetar la diversidad étnica y cultural lo que permitirá encontrar mecanismos de satisfacción para ambas partes”[100].

72.       Si fuera necesario resumir estos principios bajo una sola idea, quizá lo más adecuado sería emplear el concepto de buena fe[101]. Para su éxito, la consulta requiere de las autoridades, los particulares involucrados y de las comunidades, una disposición a reconocer al otro como un interlocutor válido; una disposición a escuchar, sinceramente, saberes, preocupaciones, intereses y propuestas alternativas. Es estar abierto a intercambiar ideas y con el “deseo sincero de alcanzar un acuerdo”[102]. La actitud contraria sería la de quien simplemente ve en la consulta un trámite a superar o una oportunidad de beneficio personal; también es la actitud de quien busca imponerse en el espacio de consulta desde una perspectiva de confrontación o manipulación.

73.       Pero aun cuando se siguen los criterios de consulta, ello no es garantía de llegar a consensos. Ante el desacuerdo, la Corte ha recordado a las comunidades, que no tienen un poder de veto sobre el curso legislativo ordinario; pero también le ha advertido al Congreso de la República y al Gobierno Nacional, que la falta de acuerdos finales no significa una autorización para que las autoridades públicas impongan cualquier tipo de medidas. En estos escenarios, si bien el Estado conserva su competencia para adoptar una decisión final, también es cierto que:

“el ejercicio de esa potestad carece de naturaleza omnímoda, sino que debe (i) estar desprovista de arbitrariedad y autoritarismo; (ii) fundarse en parámetros de objetividad, razonabilidad y proporcionalidad en cuanto al grado de afectación de los intereses de las comunidades tradicionales; (iii) contemplar instrumentos idóneos para mitigar el impacto de la medida en dichos intereses, tanto en el plano individual como colectivo, todo ello con miras a salvaguardar las prácticas que conforman la diversidad étnica y cultural”[103].

74.       En síntesis, es responsabilidad de la Corte verificar que, pese a la flexibilidad en la que se enmarca el proceso de consulta previa, la misma se realice con sujeción al principio de buena fe y con una disposición sincera de ambas partes a dialogar. También le corresponde velar, en casos de desacuerdo, por que las políticas finalmente aprobadas por las autoridades prevean limitaciones proporcionales a los derechos de las comunidades afectadas[104].

5. El censo y la importancia de ser contados, desde una perspectiva de derechos humanos

75.       Los censos de población y vivienda se han consolidado desde el siglo pasado como una “condición imprescindible para la toma de decisiones”[105] de cualquier Estado. Siendo el capital humano lo más importante que una sociedad pueda tener es necesario indagar ¿cuántos somos? ¿quiénes somos? ¿dónde vivimos? y ¿cómo vivimos?[106] Pese a la apariencia sencilla y objetiva de estas preguntas, la medición estadística de una población no es un asunto fácil ni completamente neutral, como bien ejemplifica el caso colombiano[107].

76.       La medición y su resultado más concreto, la cifra, es una de la herramienta fundamental de gobernanza y constituye, en la actualidad, el mecanismo predilecto para dar cuenta de la realidad. Pese a su vocación de objetividad y neutralidad, algunos autores han reprochado cómo el “dato cuantificado en la cifra se mistifica hasta el punto de constituirse en una realidad en sí misma [que] sirve para esconder los procesos políticos, sociales, culturales y económicos que están detrás de su producción histórica”[108]. Si no fuera por su repercusión en los derechos fundamentales de personas y colectivos concretos, esta sería una mera discusión en torno al paradigma científico. Pero como bien lo muestra la caracterización de la población étnica en nuestro país, y especialmente de las comunidades negras, la medición es un asunto de derechos humanos y un escenario de profundas discusiones y reivindicaciones sociales.

77.       Según ha explicado la Corte, “la exactitud de la información estadística […] es fundamental para el diseño de políticas públicas y programas sociales”[109]. De hecho, dentro del seguimiento específico al Estado de Cosas Inconstitucional producto del desplazamiento forzado, la primera falencia identificada fue justamente la “precariedad de la información para caracterizar a la población afro colombiana afectada por el desplazamiento”[110].

78.       Ser contado y cómo ser contado, importa en términos de derechos. Es el reconocimiento legal al que aspiran algunas comunidades, es el derecho a vivir una identidad que se autorreconoce como diferente, es la forma de evaluar los avances o retrocesos del Estado frente a patrones de discriminación y exclusión. En palabras de un líder afro, “el derecho a ser negro” es el principio de toda reivindicación[111]. En una sociedad tecnificada, además, esta información constituye el insumo principal en que se soporta el diseño de cualquier política pública.

79.       A la luz de lo anterior, este capítulo (i) hace una breve introducción a la institución de los censos poblacionales y su importancia para el Estado moderno, especialmente en términos de derechos humanos; y luego (ii) profundiza en los debates y logros que ha tenido la caracterización de los pueblos afrodescendientes en Colombia.

5.1. El censo como un instrumento de control y de seguimiento al goce efectivo de los derechos fundamentales

80.       Los censos son “la operación estadística más grande, compleja y de mayor importancia que se realiza en cualquier país. Son la columna vertebral del sistema nacional de información y estadística, y el pilar de un sistema integrado de información socioeconómica y demográfica”[112]. Para muchas personas, el censo es quizá la única ocasión en que el Estado se acerca para preguntarles algo[113]. Sus datos son el soporte principal para la asignación de recursos públicos, para la organización del sistema electoral y, la formulación y evaluación de políticas públicas[114]. Además, en las últimas décadas se ha reconocido su importancia para evaluar los avances o retrocesos en el goce efectivo de los derechos.

81.       Históricamente, ha existido un interés de las sociedades en tener un inventario de sus bienes y recursos, y particularmente de los residentes en el territorio[115]. En un principio, sin embargo, estos conteos no tenían como propósito central formular políticas públicas para materializar derechos, sino más bien hacer exigibles obligaciones de carácter tributario o militar. Tal vez el antecedente más remoto registrado de la aplicación de censos sea el ordenado por el emperador Yao en la China, región en la que se levantaban censos generales unos 2.200 años antes de la era cristiana[116]. También entre los pueblos precolombinos pudo haber sistemas censales, aunque no escritos. Los Incas, por ejemplo, empleaban el “quipu”, una forma de medición que permitía hacer un seguimiento del crecimiento demográfico, para así realizar una distribución más eficiente de las tierras de cultivo[117].

82.       Los censos de población se han venido complejizando, en función de los crecientes requerimientos de información de los estados modernos y de los avances en la estadística e instrumentos tecnológicos disponibles. De los recuentos más elementales de la población, paulatinamente se ha ampliado la indagación por aspectos demográficos, económicos y culturales, tales como la fecundidad, la mortalidad, escolaridad, situación laboral, nivel de ingresos, y autorreconocimiento étnico, entre otros[118].

83.       La información obtenida con los censos se ha convertido así en la “condición imprescindible para la toma de decisiones”[119]. Estos datos tienen cuatro usos principales, al servir como insumo para la: (i) formulación y evaluación de políticas públicas; (ii) delimitación de las circunscripciones electorales y fijación del umbral; (iii) asignación del presupuesto público a través del Sistema General de Participaciones; y (iv) evaluación del cumplimiento de los derechos humanos. Para efectos de esta providencia, es pertinente profundizar en este último uso.

84.       Las cifras que arrojan los censos, o que se construyen a partir de estos, permiten establecer indicadores que dan cuenta de la calidad de vida de las personas; con ello, es posible hacer seguimiento al goce efectivo de los derechos. Es por esto que la obtención de cifras actualizables, desagregadas y comparables ha adquirido una importancia creciente en la práctica de los derechos humanos, especialmente en el monitoreo que realizan los órganos especializados del sistema internacional. Ya no basta con proferir normas; es necesario, además, constatar su implementación y efectos en la vida de las personas.

85.           Aunque el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales -DESC- (1966)[120] no incluye una referencia expresa a la información estadística, su Comité de seguimiento precisó, desde muy temprano, la importancia de contar con un diagnóstico certero de la situación real de los DESC en cada país:

“Un segundo objetivo es garantizar que el Estado Parte vigile de manera constante la situación real con respecto a cada uno de los derechos y, por consiguiente, se mantenga al corriente de la medida en que todos los individuos que se encuentran en su territorio o bajo su jurisdicción disfrutan, o no disfrutan, de los diversos derechos. De la experiencia adquirida hasta ahora por el Comité se deduce claramente que este objetivo no puede alcanzarse limitándose a preparar estadísticas o estimaciones nacionales de carácter general, sino que exige también prestar especial atención a las regiones o zonas menos favorecidas, así como a determinados grupos o subgrupos que parezcan hallarse en situación particularmente vulnerable o desventajosa. Por eso, el primer paso indispensable para promover la efectividad de los derechos económicos, sociales y culturales es el diagnóstico y conocimiento de la situación existente”[121].

86.       La Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer (Convención Belem do Pará) de 1994[122] constituye un hito en el cuerpo normativo internacional al consagrar, por primera vez y de forma expresa, el deber de recopilación estadística, con miras a identificar las causas, consecuencias y frecuencia de la violencia contra la mujer, así como la eficacia de las medidas adoptadas por los Estados[123]. En la misma dirección, la Convención sobre los Derechos de las personas con Discapacidad (2006)[124] dispuso que cada Estado parte debe recopilar “información adecuada, incluidos datos estadísticos y de investigación, que les permita formular y aplicar políticas, a fin de dar efecto a la presente Convención”.[125] Esto servirá, además, para “evaluar el cumplimiento por los Estados Partes de sus obligaciones”[126].

87.       El sistema internacional de monitoreo, del cual hace parte Colombia, ha llegado a la conclusión que para avanzar en el goce efectivo de los derechos no basta con enunciar la producción normativa de un país, sino que hay que “indicar cómo se reflejan esos instrumentos jurídicos en la realidad económica, política, social y cultural y en las condiciones generales existentes en el país”[127]. Y para ello, los censos constituyen una herramienta idónea, pues los informes que presentan los Estados deben proporcionar “datos estadísticos pertinentes desglosados por sexo, edad y grupos de población”[128].

88.       El deber de registrar información desagregada adquiere una importancia adicional tratándose del derecho a la igualdad y a la no discriminación. El Comité responsable de la Convención Internacional sobre la Eliminación de todas las formas de Discriminación Racial (1965)[129] ha reafirmado la necesidad de contar con datos desagregados, pues solo así es posible obtener información pertinente de las condiciones de especial vulnerabilidad que tiene un grupo poblacional con respecto a la sociedad mayoritaria[130]:

“Las características étnicas de la población, en particular las que son resultado de una mezcla de culturas, revisten especial importancia en relación con la Convención[131]. En el documento básico común deberán facilitarse indicadores para evaluar la efectividad de los derechos humanos, incluso indicadores demográficos. Si esa información no se ha incluido en el documento básico común, deberá proporcionarse en el documento específico para el Comité // Muchos Estados consideran que, al realizar un censo, no deben destacar factores como la raza para que esto no refuerce las divisiones que desean superar o afecte normas relativas a la protección de datos personales. Para evaluar los progresos alcanzados en la eliminación de la discriminación basada en la raza, el color, la ascendencia o el origen nacional o étnico (en adelante discriminación racial), es necesario que el documento específico para el Comité contenga alguna indicación sobre el número de personas que podrían ser tratadas de manera menos favorable a causa de esas características. Por consiguiente, se pide a los Estados que no reúnen información sobre esas características en sus censos que aporten información sobre las lenguas maternas que se hablan habitualmente u otros indicadores de la diversidad étnica, junto con cualquier información sobre la raza, el color, la ascendencia o el origen nacional o étnico que se obtenga mediante encuestas sociales”[132].

89.       Más recientemente, la Comisión de Expertos en Aplicación de Convenios y Recomendaciones[133] confirmó, en el marco del Convenio 169 de la Organización Internacional del Trabajo, la importancia que revisten los datos estadísticos para la efectiva protección de los pueblos indígenas:

“La Comisión reitera que disponer de datos estadísticos fiables sobre la población indígena, su localización y sus condiciones socio-económicas constituye una herramienta esencial para definir y orientar eficientemente las políticas relativas a los pueblos indígenas, así como para monitorear el impacto de las acciones emprendidas. Lo anterior también es indispensable para que los gobiernos puedan tomar las medidas apropiadas para reconocer, proteger y valorar la identidad social y cultural, las costumbres y las tradiciones de los pueblos indígenas”[134].

90.       En resumen, los censos son una labor fundamental para los estados modernos. Permiten recoger información básica sobre la composición demográfica, económica y cultural de un país, para luego diseñar, a partir de estos datos, políticas públicas idóneas. Adicionalmente, la información estadística se ha convertido, pese a sus limitaciones[135], en un aliado del discurso de los derechos humanos, pues permite evaluar los avances o retrocesos en el cumplimiento de las obligaciones, más allá de la simple expedición formal de normas.

5.2. La caracterización de los pueblos afrodescendientes en Colombia: una labor aún en construcción

91.       Una de las principales formas de discriminación ha sido, históricamente, la “invisibilidad” de la gente negra[136]. Durante la Colonia, la población esclavizada[137] era registrada simplemente como mercancía, y no como mujeres y hombres, libres e iguales en derechos. Luego de la independencia, y a lo largo de buena parte de la vida Republicana, el Estado colombiano omitió en sus registros a la población negra, en aras de homogenizar el supuesto ideal del “hombre nacional”[138]. Situación que solo comenzó a remediarse -aunque con serias dificultades- en el Censo de 1993, el primero efectuado en vigencia de la nueva Constitución. Si bien hay que destacar los esfuerzos que ha venido realizando el DANE para concertar con las comunidades involucradas una metodología incluyente y acorde con sus necesidades y prioridades, este es un proceso complejo aún en construcción.

92.       Alrededor de 1600, comenzó la trata masiva de africanos esclavizados al Nuevo Reino de Granada. Para tal efecto, era necesario registrarlos en las estadísticas oficiales, donde se consignaba: nombre de la embarcación, fecha en que zarpó la nave, nombre del dueño del "cargamento", edad, sexo y características físicas. De estos datos dependía su precio en el mercado[139]. Sin embargo, estas cifras no resultan confiables por los altos niveles de contrabando que existía en los puertos de las Américas.

93.       Entre 1777 y 1778, se realizó el II Censo de Población, considerado como uno de los mejores elaborados en el Virreinato. Sus resultados arrojaron la siguiente distribución: 80% de la población conformada por mestizos y blancos, 15% correspondiente a indígenas y el 5% restante a población negra. El bajo número de indígenas ya era indicativo de la abrupta merma de la población aborigen luego de la llegada de los españoles. Y con respecto a la población negra, análisis actuales han criticado el hecho de haberse equiparado la categoría de “libre” a la de “mestizo”; lo que trajo como consecuencia borrar de las estadísticas a los negros libres, es decir, a los ex esclavizados y su descendencia, así como a los cimarrones que forjaron por su cuenta el camino a la libertad. Ello contribuyó a invisibilizar y marginalizar la población negra, al asociarla únicamente con los esclavos[140].

94.       Después de la Independencia, en el transcurso del siglo XIX, las comunidades indígenas y la población negra fueron incluidas en las estadísticas oficiales de la naciente República de Colombia. Sin embargo, se conservaron categorías discriminatorias de clasificación, que tenían como resultado excluir simbólicamente estos “otros” del territorio nacional y del ideal de ciudadano[141].

95.       En el siglo XX, extrañamente, los negros dejaron de contarse y los indígenas fueron registrados separadamente, en función únicamente de los resguardos reconocidos. Durante el siglo pasado, y antes de proferirse la Constitución Política de 1991, sólo un censo (el de 1918) recabó información sobre la identidad negra de los colombianos[142]. Así puede observarse en el siguiente cuadro elaborado por el DANE, y que evidencia la ausencia, casi total, de la población afrocolombiana en los ejercicios estadísticos del siglo XX. Situación que solo comenzó a remediarse, parcialmente, con la entrada en vigencia de la nueva Constitución.

* Valor estimado de acuerdo con la información en (Ruiz,2000) Fuentes: (Uribe:1998) y DANE, Censo General 2005.[143]

96.       La promulgación de la Carta Política de 1991 significó una ruptura en la forma de identificarnos como Nación, e indirectamente en la manera de contarnos. La definición de Colombia como una Estado pluralista, que enaltece la diversidad de la Nación[144], llevó a que el Censo de 1993, por primera vez, formulara una pregunta general sobre la pertenencia étnica, a partir del autorreconocimiento cultural. Pese al loable propósito, la metodología suscitó agudas controversias entre los pueblos afrodescendientes pues según cifras oficiales, representaban únicamente el 1,52% de la población. La manera como se formuló la pregunta[145] llevó a que solo algunos grupos tradicionales del Pacífico colombiano se identificaran como “comunidades negras”, mientras que la población afro urbana quedó invisibilizada. En efecto, siglos de exclusión y marginalización han penetrado la conciencia de la población negra, haciendo que muchos prefieran no reconocerse a sí mismos como “comunidad negra”, debido a la carga negativa que para algunos aún conserva esta categoría:

“[A] diferencia de los indígenas, para las comunidades negras, debido a una historia caracterizada fundamentalmente por la desestructuración de las sociedades africanas, la despersonalización dada por su conversión en cautivos, luego en esclavos y más tarde en mercancía, la desterritorialización y la ruptura de alianzas, sea difícil hablar de autorreconocimiento o sentido de pertenencia étnica a partir de una memoria y unos soportes que fueron fragmentados y subestimados”[146].

97.       Conscientes de que la pertenencia étnica afrocolombiana no es aún tan fuerte y que ello conduce inevitablemente a la subestimación en los registros oficiales[147], el movimiento afro entró en contacto con el DANE para reformular la metodología de identificación. Como producto de este diálogo, en el Censo de 2005 (ver cuadro supra) se emplearon simultáneamente un criterio cultural y otro fenotípico: “La inclusión de los rasgos físicos en el fraseo de la pregunta se hizo para posibilitar la visibilización estadística de la población negra que no se reconoce culturalmente, lo cual fue expresado como una sentida necesidad por los integrantes de sus organizaciones”[148]. Fue así como el porcentaje de la población negra en Colombia se incrementó significativamente en los dos últimos censos oficiales, al pasar de 1,52% a 10,60% del total de la población.

98.       Pese a los avances en la visibilización de los grupos étnicos en los registros oficiales, el Censo de 2005 también fue objeto de duras críticas por parte las comunidades[149]. Incluso, fue denunciado por algunos líderes afro como un “genocidio estadístico”[150], pues no incluyó categorías con que las personas negras suelen identificarse, tales como “moreno”, ante el estigma que aún carga la palabra “negro(a)” en algunas regiones del país[151].

99.       Por último, en el año 2018 tuvo lugar el XVIII Censo de Población y VII de Vivienda. Al momento de elaboración de esta sentencia, solo hay reportes preliminares[152]. Pero, a partir de la intervención del DANE en el presente trámite, se sabe que por primera vez se adelantó el proceso de consulta previa con las comunidades negras, palenqueras y raizales organizadas en el Espacio Nacional de Consulta Previa. Aunque no es posible aún concluir sobre los avances de este último censo en materia étnica, cabe destacar que se haya llegado a acuerdos puntuales en relación con (i) el cuestionario y (ii) el proceso censal.

100.  Junto con las representantes de las comunidades, se definió una nueva pregunta de pertenencia étnica que emplea criterios culturales y fenotípicos[153]. Cabe destacar que la misma fue formulada a todos los colombianos, y que toma el autorreconocimiento como el criterio definitorio de identidad. Adicionalmente, se acordaron otras medidas operacionales para fortalecer el proceso de levantamiento de datos, desde una perspectiva respetuosa e incluyente de las distintas comunidades. Por ejemplo, estableciendo una participación mínima del 10% de la población negra afrocolombiana, raizal y palenquera en el personal operativo del censo (censistas y supervisores); así como la definición de un presupuesto para el desplazamiento de personal a consejos comunitarios y poblaciones alejadas, que con anterioridad no habían sido debidamente incluidas por las estadísticas oficiales. La jornada final de protocolización de los acuerdos al XVIII Censo de Población demostró la importancia del diálogo intercultural con las comunidades negras, y confirmó que es posible llegar a acuerdos[154].

101.  Este recuento de la ausencia y presencia de la población negra en los censos oficiales evidencia la complejidad del asunto. Más que un simple ejercicio estadístico, los censos de población implican la toma de decisiones; decisiones que repercuten en la vida de grupos poblaciones y en el goce de sus derechos fundamentales, siendo el primero de estos, el derecho a existir de forma diferenciada y según su propio reconocimiento.

102.  Como el mismo DANE ha reconocido, los censos “no siempre han estado exentos de dificultades para su realización y sus resultados en algunas oportunidades no han sido las mejores”[155]. Pero la experiencia nacional también es muestra de un esfuerzo institucional progresivo por visibilizar, de la manera más fidedigna, la composición pluralista de la República de Colombia. Con este objetivo, las autoridades administrativas han comprendido que no solo tiene la obligación legal de concertar con los grupos étnicos toda medida que los afecte, sino que la participación de estos “es fundamental para obtener información de calidad y con muy buena cobertura”[156]. Es en este punto donde se entrelaza el derecho fundamental a la consulta previa, con la implementación exitosa de los censos, pues lo que está en discusión es la existencia misma de estos pueblos y su visibilidad en los registros oficiales.

6. Caso concreto: el proyecto de ley objetado desconoció el derecho fundamental a la consulta previa de la población negra, afrocolombiana, palenquera y raizal

103.  A la luz de las consideraciones plasmadas en los capítulos anteriores, es claro que las comunidades afrocolombianas han reivindicado su derecho a una identidad propia, y a ser reconocidas como tales en los registros oficiales. Su invisibilización ha sido uno de los instrumentos más poderosos de discriminación y de exclusión social. Sin embargo, la existencia de esta problemática no supone una habilitación general para que las autoridades formulen, de manera inconsulta, políticas o programas para remediarla.

104.  A continuación, entra la Corte a resolver el caso concreto. Para ello, responderá a cada uno de los cuatro argumentos que expuso el Congreso de la República para defender la constitucionalidad del Proyecto de Ley 113 de 2016 Cámara y 257 de 2017 Senado. La Sala Plena explicará por qué estos son insuficientes para excusar la omisión del mecanismo de consulta previa, y cómo el proyecto legislativo, pese a su finalidad legítima, trasgrede el derecho fundamental de las comunidades étnicas a participar efectivamente en las decisiones que les atañen.

6.1. La -aparente- bondad de las medidas legislativas no excusa el deber de consultar los proyectos que produzcan una afectación directa

105.  Como ya se explicó[157], la consulta previa es obligatoria siempre que se prevean medidas legislativas o administrativas susceptibles de afectar directamente a las comunidades. Aunque existen casos difíciles en los que el juez constitucional debe revisar con mayor detenimiento cómo una medida, en apariencia general, puede afectar desproporcionadamente a un grupo étnico, el Proyecto de Ley 113 de 2016 Cámara y 257 de 2017 Senado es un caso fácil en este sentido, en tanto tiene por destinatario único a la población negra, afrocolombiana, raizal y palenquera[158].

106.  El Congreso de la República reconoce esto, pero argumenta que el impacto sobre las comunidades será positivo, pues “produciría un excelente beneficio al conocer realmente donde se encuentran y cuáles son los principales problemas socioeconómicos que los afectan para posteriormente adelantar medidas tendientes a evitar la discriminación, segregación o muchas veces olvido de las que han sido víctimas”[159]. Si bien la Corte encuentra que el contexto que impulsó esta medida legislativa, ocasionado por la insuficiente caracterización de las comunidades negras, es una problemática real y que merece atención, no puede este Tribunal convalidar una solución impuesta, sin haberles consultado primero. Dicho proceder terminaría por trasgredir los mismos derechos que dice proteger.

107.  La invisibilización de las comunidades negras en la historia[160] y presente[161] nacional; el rechazo a ciertas “razas”, en ocasiones incluso con el beneplácito legal[162]; el olvido estatal que las ha condenado a sobrevivir en las periferias del llamado “progreso”[163]; el latente racismo que subsiste en la cotidianidad[164], y la despiadada forma en la que el conflicto golpea estos pueblos[165], han sido ampliamente documentados por la jurisprudencia constitucional.

108.  La preocupación en torno a la identidad y el reconocimiento oficial de los pueblos afrocolombianos en su diversidad, no es exclusiva del ordenamiento nacional. A finales de 2013, la Asamblea General de las Naciones Unidas en resolución número A/RES/68/237[166] proclamó el Decenio Internacional de los Afrodescendientes, a partir del 1º de enero de 2014 hasta el 31 de diciembre de 2024, con el lema “Afrodescendientes: reconocimiento, justicia y desarrollo”. Esta fórmula no es un simple enunciado retórico, sino que confirma que el reconocimiento de la identidad es el primer derecho que debe guiar el comportamiento de los Estados que están comprometidos con superar los escenarios de discriminación.

109.  El Comité responsable de la Convención Internacional sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación Racial, de la cual Colombia hace parte[167], ha señalado, de tiempo atrás, el deber de los Estados de implementar medidas “con miras a identificar las comunidades de afrodescendientes que viven en sus territorios, especialmente mediante la compilación de datos desglosados de la población”[168]. Para ello, ha formulado directrices a través de las Recomendaciones Generales del Comité, en particular: la número 4 (1973) sobre la composición demográfica de la población[169]; la número 8 (1990) sobre la manera en que se define la condición de miembro de un determinado grupo o grupos raciales o étnicos a partir del autorreconocimiento[170], y la número 24 (1999) relativa a la presentación de informes sobre las personas pertenecientes a diferentes razas, grupos nacionales/étnicos o poblaciones indígenas[171].

110.  Al referirse a la situación puntal de Colombia, el Comité ha manifestado su intranquilidad ante “la persistente discriminación estructural e invisibilidad que enfrentan las y los afrocolombianos”[172]. Y reiteradamente ha exhortado a las autoridades a que “sigan mejorando su compilación de información sobre la situación de los grupos étnicos en los ámbitos económico, social y cultural”, ante la considerable disparidad existente en la información disponible sobre el porcentaje de la población que se identifica como afrocolombiana y los resultados de los censos nacionales[173]. Precisamente, en su última evaluación sobre el cumplimiento del Estado colombiano, señaló lo siguiente:

“El Comité nota con preocupación la falta de información que refleje de manera apropiada la composición demográfica de la población del Estado parte, en particular de indicadores socioeconómicos que permitan evaluar los progresos realizados para la igual realización de los derechos contenidos en la Convención. Además, el Comité nota con preocupación la discrepancia entre los datos oficiales del Estado parte y los datos proporcionados por otras fuentes sobre los pueblos indígenas y las comunidades negra, palenquera y raizal (pueblos afrocolombianos) // Recordando su recomendación general núm. 4 (1973) relativa a la presentación de informes por los Estados partes, sobre la composición demográfica de la población, así como sus anteriores observaciones finales, el Comité reitera su recomendación e insta al Estado parte a recopilar y proporcionar al Comité datos estadísticos fiables, actualizados y completos sobre la composición demográfica de la población, así como indicadores socioeconómicos desglosados por etnia, género, edad, regiones, zonas urbanas y rurales, inclusive las más remotas”[174].

111.  La Corte no puede entonces sino compartir la preocupación que motivó la elaboración del Proyecto de Ley de la referencia, el cual buscaba contar con un instrumento fidedigno de visibilización y caracterización, al tiempo que promover instrumentos de política pública para remediar los contextos históricos de discriminación y de violencia[175]. Pero de la existencia de una problemática real no se desprende, automáticamente, una autorización general para que el legislador formule e implemente medidas inconsultas. Tal conducta terminaría por desconocer los mismos derechos que se busca proteger. El diálogo entre iguales que promueve la consulta previa exige tomar en serio las voces de las comunidades, reconocerles como interlocutores válidos en su diversidad y no simplemente como objeto de consideración.

112.  Las “buenas intenciones” no son suficientes en este campo, pues abren la compuerta hacia un paternalismo cultural que no es compatible con la filosofía pluralista que orienta la Carta Política. El afán por encontrar soluciones a problemáticas reales y graves trae consigo el riesgo de sacrificar, ante la premura, el diálogo intercultural, y así, desatender la comprensión de otras formas de vida y quizá, de soluciones más efectivas[176]. Lo anterior incide negativamente en la eficacia de las medidas que se tomen, pues estas podrían no resultar idóneas para un determinado contexto, o caer en desuso al no contar con el acompañamiento de los directamente involucrados[177].

113.  “La diversidad cultural es tan necesaria para el género humano como la diversidad biológica para los organismos vivos”[178], y su preservación, igual de frágil en ambos casos. Por ello, se impone una especial prudencia al momento de tomar decisiones que, de forma negativa o positiva, impacten sobre las comunidades étnicas. En ocasiones, las afectaciones se presentan “en modos no percibidos por otros individuos de la sociedad”[179]; podría hablarse casi de una barrera epistemológica que desde la sociedad mayoritaria lleva a convencernos que nuestro camino es el único posible, y nuestras herramientas, las más adecuadas. La definición misma de lo “beneficioso” para una comunidad no es un asunto pacífico, y precisamente para ello está el escenario de consulta. De ahí que la jurisprudencia ha sido especialmente celosa de salvaguardar el derecho fundamental a la consulta previa, pues obliga a entrar en diálogo, en condiciones de mutuo reconocimiento, al tiempo que incentiva la adopción de decisiones por consenso[180].

114.  Por las razones expuestas, no prospera el argumento principal del Congreso de la República para defender la constitucionalidad del Proyecto de Ley de la referencia. No es cierto que las medidas beneficiosas para las comunidades estén automáticamente exentas del trámite de consulta previa.

6.2. La omisión en la consulta previa no puede subsanarse con el ejercicio adelantando por el DANE en el marco del XVIII Censo Nacional

115.  Otra de las razones que esgrime el Congreso para insistir en la constitucionalidad del Proyecto de Ley es la supuesta “coherencia directa entre lo que buscó el DANE y lo que pretende el proyecto de ley objetado”[181]. Según este argumento, el Proyecto no desbordaría el marco conceptual previsto por el Censo Nacional y, por lo tanto, no haría falta realizar un nuevo proceso de consulta con las comunidades, pues el DANE ya habría completado este ejercicio para la realización del XVIII Censo Nacional de Población.

116.  De aceptarse la equiparación total entre el Proyecto de Ley objetado y el Censo Nacional de Población, es cierto que no habría que surtirse un procedimiento adicional de consulta previa; pero de ser así, no tendría sentido entonces la promulgación del nuevo proyecto de caracterización. Resultaría inocuo e irresponsable fiscalmente repetir un costoso plan de levantamiento de información para recolectar datos que ya fueron obtenidos mediante el censo general de población. Esta no podía ser la intención del Legislador al proponer el Proyecto de Ley. Así consta en la exposición de motivos y en el artículo primero donde se defendió la necesidad de una “caracterización integral”[182] que permitiera complementar la información básica que ya ofrece el censo general de población.

117.  El más reciente Censo Nacional a cargo del DANE buscó realizar una caracterización con enfoque diferencial, a partir de las dimensiones correspondientes a salud, vivienda, educación, actividad realizada, fecundidad, limitaciones permanentes, migración interna, pirámides poblacionales por sexo y edad[183]. Si bien este ejercicio de conteo nacional coincide, en parte, con el proyecto de caracterización propuesto por el Congreso, este último va más allá. Además de las variables sociodemográficas que prevé el Censo Nacional, el Proyecto de Ley objetado se refiere de forma amplia a las dimensiones “económicas, culturales y sociales”, donde incluye variables adicionales como “participación política, medio ambiente, entre otros”[184].

118.  El Proyecto de Ley objetado también contiene otras disposiciones que superan el ejercicio de caracterización en sentido estricto. El artículo 3º consagra, por ejemplo, el Plan Decenal de Política Pública para la Población Negra, Afrocolombiana, Palenquera y Raizal, y exige medidas puntuales para combatir el racismo. El artículo 4º, por su parte, ordena medidas para promover el acceso a “espacios de elección popular y al empleo público en justa proporcionalidad”. Acierta el Gobierno nacional, entonces, cuando señala que el proyecto de caracterización propuesto “desborda el alcance y aplicación dado en los acuerdos de protocolización [del XVII Censo Nacional]”[185].

119.  Por lo anterior, no le asiste razón al Congreso de la República cuando intenta hacer pasar el nuevo proyecto de caracterización como una simple extensión del Censo Nacional de Población; y así, subsanar la falta de consulta previa. Argumento que resulta contradictorio con la exposición de motivos mediante la cual se justificó la necesidad de esta iniciativa legislativa. Supondría también actuar de forma contraria al principio de buena fe, que exige “la participación activa y efectiva en la toma de la decisión”[186], pues implicaría aceptar que la consulta previa surtida para el Censo General de Población, habilita cualquier ejercicio posterior de caracterización, independientemente de su alcance. Si bien el Proyecto de Ley objetado comparte algunos rasgos importantes con el Censo Nacional, también es cierto que la “caracterización integral” de la población negra, afrocolombiana, palenquera y raizal trasciende el marco conceptual del Censo, tanto por las variables de análisis que adiciona, como por las otras medidas de política pública que señala para combatir el fenómeno de la discriminación.

6.3. El amplio respaldo del Proyecto de Ley por parte de los Congresistas no suplanta ni subsana el derecho de las comunidades negras a ser consultadas

120.  En el informe a las objeciones que finalmente fue aprobado por el Congreso de la República, se sugiere que la omisión en la consulta previa puede subsanarse teniendo en cuenta que se trata de un proyecto de iniciativa de un representante de la bancada afro y que, además, recibió un amplio apoyo en su trámite y aprobación. Esto, en opinión de los congresistas, debería ser suficiente para enmendar la irregularidad producto de no haberse agotado el proceso de consulta previa[187].

121.  El foro por excelencia de deliberación democrática es el Congreso de la República[188]. La Cámara de Representantes, en particular, propugna por una composición regional equitativa y dispone, además, de dos circunscripciones especiales para las comunidades afrodescendientes[189], y una adicional para la comunidad raizal de San Andrés, Providencia y Santa Catalina[190]. De ahí la importancia y legitimidad del Congreso como paradigma de institución democrática. Pero ello no significa que la deliberación parlamentaria reemplace el derecho fundamental a la consulta previa, ni que el foro democrático se agote en el recinto del Congreso[191].

122.  El carácter expansivo del principio democrático[192] implica la superación del diseño tradicional que lo reducía al proceso electoral para la designación de representantes[193]. De tiempo atrás, la Corte ha insistido en su ampliación, “conquistando nuevos ámbitos y profundizando permanentemente su vigencia”[194]. Propósito que adquiere mayor relevancia tratándose de las comunidades étnicas, cuyos saberes y aspiraciones, no necesariamente son compartidas, ni visibilizadas lo suficiente, dentro de los órganos de composición mayoritaria. Por ello, la Corte ha señalado que “para el caso particular de las comunidades indígenas y afrodescendientes, el derecho a la participación en la deliberación democrática cobra un significado distinto y reforzado”[195].

123.  El diálogo genuino e intercultural al que invita la consulta previa no puede subsumirse en el proceso parlamentario. La subregla jurisprudencial es clara en el sentido que: “La existencia de instancias simplemente representativas de las comunidades étnicas en los organismos del Estado no suple el deber estatal de llevar a cabo la consulta previa de los proyectos de ley con los grupos étnicos potencialmente afectados por ellos en forma directa y específica”[196].

124.  Aunque en este caso concreto resulte significativo que el Proyecto objetado tuviese origen en Representantes a la Cámara que se autodenominan como miembros de la bancada afro, ello no es suficiente para entender que las comunidades negras, afrodescendientes, palenqueras y raizales dieron su consentimiento a la medida, ni que sus opiniones fueron fielmente atendidas. También vale aclarar en este punto que el Proyecto de Ley en discusión no fue presentado por los representantes de las circunscripciones especiales de las comunidades afro, sino por algunos parlamentarios de la región[197].

125.  En consecuencia, no es admisible el argumento según el cual el origen de la iniciativa y el amplio respaldo por parte de los congresistas, reemplazan el derecho de las comunidades a ser consultadas. Esto desconocería el precedente constitucional[198] que exige que el proceso de consulta se adelante “con los representantes legítimos del pueblo o comunidad interesada”[199], el cual, en este caso, corresponde al “Espacio Nacional de Consulta Previa”.

6.4. Los espacios de participación que contempla el proyecto de ley no son oportunos ni suficientes

126.  El último argumento que presenta el Congreso de la República se basa en que el Proyecto de Ley prevé espacios de participación para las comunidades étnicas, una vez se ponga en marcha el proceso de caracterización. No obstante, el espacio de participación al que se refiere el parágrafo del artículo 2º, se limita a la etapa de “diseño de los protocolos y de los indicadores”. De esta forma, las comunidades negras, palenqueras y raizales que no fueron consultadas para definir la necesidad del proyecto de caracterización, sus objetivos, y mucho menos su alcance; serían convocadas únicamente para elaborar los protocolos e indicadores de ejecución.

127.      De aceptarse este argumento, el margen de maniobra de los pueblos interesados se reduciría a un mínimo, al punto que los consensos que llegaren a adoptarse entre las autoridades competentes y dichas comunidades sobre los indicadores y protocolos de implementación, resultarían inanes frente a todo lo que significa la política pública de caracterización y reparación histórica[200]. En efecto, el Proyecto de Ley objetado ya consagró, de forma unilateral, un marco conceptual y unas directrices de acción que definen aspectos sustanciales del proceso de caracterización, tales como: (i) quién será el responsable del ejercicio de conteo, (ii) con qué frecuencia se realizará, (iii) bajo qué criterios se adelantará; (iv) cómo se evaluará el plan de caracterización y se propondrán los ajustes necesarios; y (v) cuál será la finalidad y los usos que se dará a la información recolectada. Aspectos claves que debieron haberse consultado.

128.  Para empezar, el artículo 1º define quién es el responsable del proceso de caracterización, así como la periodicidad de este. En este sentido, delega en el Departamento Administrativo Nacional de Estadística (DANE) dicho mandato, y dispone que su realización se hará de forma conjunta con el Censo Nacional de Población y Vivienda.

129.  El artículo 3º, por su parte, señala que el proceso de caracterización se fundamenta en los supuestos metodológicos de “objetiv[idad] y criterio científico”. Ello resulta problemático pues uno de los conceptos básicos para cualquier ejercicio de caracterización étnica es el reconocimiento que cada persona hace de sí misma, como criterio definitorio de identidad. La historia de los censos en nuestro país da cuenta de lo importante que es contar con un criterio subjetivo de autorreconocimiento[201], el cual no necesariamente es compatible con categorías “objetivas”, materialmente verificables por parte de un agente externo. De lo contrario podría, equivocadamente, excluirse a algunas personas cuando su fenotipo no coincide con el imaginario que tiene el entrevistador sobre una persona negra[202].

130.  Si bien es legítimo que un ejercicio demográfico analice conjuntamente criterios objetivos y subjetivos, no debe perderse de vista que la conciencia de la propia identidad constituye un criterio fundamental[203]. Sin embargo, tal y como fue formulado este artículo, sacrificaría completamente el modelo de autorreconocimiento, en función de criterios objetivos y supuestamente científicos. Luego, establecer unilateralmente que uno de los principios rectores del proceso de caracterización es su aplicación “objetiva” podría derivar en malentendidos, e incluso en la violación del derecho fundamental a la identidad, si antes no se concierta con las comunidades involucradas la pertinencia y el alcance del concepto de “objetividad”.

131.  Algo similar ocurre con el “criterio científico” al que hace referencia el proyecto objetado. Aunque lo científico reviste una importancia indiscutible para el funcionamiento de los Estados modernos, y los datos se han convertido en un insumo indispensable para la formulación de políticas públicas, el concepto de lo científico no está desprovisto de dificultades y juicios de valor. Justamente, las comunidades negras en nuestro país han reivindicado la existencia de otros saberes que no necesariamente se ajustan a los cánones científicos, pero no por ello deben ser desechados[204].

132.  No se trata con esto de rechazar la validez y ventajas que ofrece el método científico en las ciencias sociales, sino de reconocer que este se soporta sobra algunas premisas epistemológicas que no necesariamente son compartidas por todos, y que, en algunos contextos, quizá no sean la única ni la mejor herramienta disponible. Vale mencionar en este punto que uno de los acuerdos a los que llegó el DANE con las comunidades negras respecto a la estrategia de comunicación para la realización del XVIII Censo Nacional, incluyó mecanismos de sensibilización a través de herramientas no convencionales, como el uso de perifoneo, talleres, canciones y coplas. Aunque la eficacia de estos mecanismos quizá no tengo una evidencia científica en los registros censales de otras latitudes, fue uno de los acuerdos al que, en el marco del diálogo entre iguales, llegaron las comunidades con los expertos técnicos del DANE.

133.  Finalmente, en lo que respecta a las finalidades del proceso de caracterización, de los artículos 4º y 5º del proyecto objetado se desprenden tres objetivos centrales: (i) servir como “el insumo fundamental y obligatorio para el diseño e implementación de políticas públicas para la población negra”; (ii) ayudar a formular estrategias contra la “discriminación racial o discriminación por pertenecer a determinada región del territorio nacional”; y (iii) promover “el acceso de la comunidad negra, afrocolombiana, palenquera y raizal a los espacios de elección popular y al empleo público en justa proporcionalidad, como estrategia de resarcimiento a la exclusión histórica a la que ha sido sometida esta población”.

134.  De esta forma, el proyecto define, de antemano, las finalidades con que serán empleados los datos que arroje la caracterización de la población negra, afrocolombiana, palenquera y raizal. Aunque esta Corporación no reprocha per se tales finalidades, sí cuestiona el hecho de que hayan sido establecidas unilateralmente por el Congreso de la República, sin antes haber consultado con los afectados su alineación con tales aspiraciones, ni haber otorgado una oportunidad para debatir, por ejemplo, si el resarcimiento adecuado a la exclusión histórica en que se han visto relegadas estas comunidades es a través del acceso a cargos públicos, o si hay otros caminos de reparación más idóneos.

135.  Así las cosas, se hace evidente que los espacios de participación que trae la medida son tardíos, pues no permiten la consulta previa con las comunidades, sino la discusión posterior en torno a la implementación de unas cláusulas ya fijadas por el Proyecto de Ley. También son insuficientes, dado que han quedado establecidos de antemano los responsables, los tiempos, los supuestos metodológicos y las finalidades de la caracterización; dejando únicamente la posibilidad de concertar aspectos puntuales, como los indicadores y protocolos de implementación.

7. Síntesis de la decisión

136.  La Corte concluye que le asiste razón a la objeción por inconstitucionalidad que elevó el Gobierno nacional en contra del Proyecto de Ley 113 de 2016 Cámara y 257 de 2017 Senado, “Por la cual se establece la caracterización integral de la población negra, afrocolombiana, palenquera y raizal”. Es violatorio del derecho fundamental a la consulta previa, aprobar un proyecto de ley para caracterizar integralmente a la población negra, afrocolombiana, palenquera y raizal, sin haber ofrecido espacios suficientes y adecuados de participación a las comunidades.

137.  Contrario a lo que sostuvo el Congreso de la República, la jurisprudencia constitucional es clara al señalar que el deber de consultar se activa con independencia del presunto carácter benéfico de la medida; y no se subsana por la representatividad que ostenta el Congreso de la República, ni con escenarios de participación posteriores e insuficientes, que solo permiten concertar aspectos tangenciales de la política pública.

138.  La consulta previa exige que sean las comunidades quienes construyan su propio concepto de buen vivir, el cual no puede ser impuesto por las autoridades estatales, aun estando estas guiadas por las mejores intenciones. Un diálogo genuino entre iguales implica llegar a cuestionarse conceptos que, ya sea por el auspicio del modelo científico, por la fuerza de las mayorías o por el peso de la tradición, se dan por sentados, al punto de parecer neutrales, objetivos e indiscutibles. La consulta previa habilita este espacio de reflexión y de ahí su importancia para el Estado Social y Democrático de Derecho.

139.  Aunque la Sala Plena reconoce que este Proyecto de Ley buscaba atender una problemática real y grave, ocasionada por la insuficiente visibilización y caracterización de las comunidades negras, afrocolombianas, palenqueras y raizales en los registros oficiales, ello no justifica diseñar e implementar medidas legislativas de forma inconsulta.

VI. DECISIÓN

En mérito de lo expuesto, la Sala Plena de la Corte Constitucional, en nombre del Pueblo y por mandato de la Constitución,

RESUELVE:

PRIMERO.- LEVANTAR la suspensión de términos decretada dentro del presente proceso.

SEGUNDO.- DECLARAR FUNDADA la objeción gubernamental por inconstitucionalidad, formulada al Proyecto de Ley 113 de 2016 Cámara y 257 de 2017 Senado, “Por la cual se establece la caracterización integral de la población negra, afrocolombiana, palenquera y raizal”.

TERCERO.- DECLARAR INCONSTITUCIONAL la totalidad del Proyecto de Ley 113 de 2016 Cámara y 257 de 2017 Senado, “Por la cual se establece la caracterización integral de la población negra, afrocolombiana, palenquera y raizal”, por violación al derecho fundamental de consulta previa. Y, en consecuencia, ORDENAR EL ARCHIVO del Proyecto de Ley mencionado.

Cópiese, notifíquese, comuníquese, cúmplase y publíquese.

GLORIA STELLA ORTIZ DELGADO

Presidenta

CARLOS BERNAL PULIDO

Magistrado

DIANA FAJARDO RIVERA

Magistrada

Con salvamento parcial de voto

LUIS GUILLERMO GUERRERO PÉREZ

Magistrado

ALEJANDRO LINARES CANTILLO

Magistrado

Con aclaración de voto

ANTONIO JOSÉ LIZARAZO OCAMPO

Magistrado

CRISTINA PARDO SCHLESINGER

Magistrada

JOSÉ FERNANDO REYES CUARTAS

Magistrado

ALBERTO ROJAS RÍOS

Magistrado

MARTHA VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ

Secretaria General

SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO DE LA MAGISTRADA

DIANA FAJARDO RIVERA

A LA SENTENCIA C-295/19

1.       Mediante Sentencia C-295 de 2019, la Corte aceptó la objeción gubernamental contra el Proyecto de Ley 113 de 2016 Cámara y 257 de 2017 Senado, “Por la cual se establece la caracterización integral de la población negra, afrocolombiana, palenquera y raizal”. Tras constatar la violación del derecho a la consulta previa, declaró la inconstitucionalidad total del proyecto objetado. Este proceso, sin embargo, tenía una particularidad que me lleva a apartarme, parcialmente, de lo decidido por la mayoría: era un caso fácil en su diagnóstico, pero difícil en su remedio.

2.       Al igual que mis compañeros de Sala, considero que el trámite del Proyecto de Ley desconoció el derecho fundamental a la consulta previa; pero, a pesar de ello, pienso que el archivo total de la iniciativa era una sanción desproporcionada e innecesaria que termina por afectar a las mismas comunidades, cuyos derechos se buscaba proteger. En lugar de esta decisión, lo procedente -y deseable- hubiera sido preservar algunos apartados del Proyecto de Ley, en tanto que: (i) materializaban una reivindicación histórica de las comunidades a ser visibilizadas en los registros oficiales; (ii) reiteraban su derecho a una identidad propia y diferenciada; y (iii) se plasmaban en disposiciones lo suficientemente amplias para garantizar un espacio de consulta apropiado al momento de su implementación.

3.       Esta Corporación ha defendido el principio de conservación del derecho[205], por cuanto la ley es la emanación de los representantes del pueblo, quienes a su vez, deben cumplir una serie de requisitos y procedimientos rigurosos para la formulación válida de las normas. En este contexto, el juez está llamado a preservar, siempre que sea posible, el resultado de la actividad legislativa; y solo cuando la norma suponga una afrenta irreconciliable con los principios, valores y derechos plasmados en la Constitución, deberá retirarla del ordenamiento.

4.       Es importante tener presente que aprobar iniciativas legislativas no es una labor sencilla. El proceso legislativo supone la conjunción de capitales políticos, sociales y económicos suficientes para impulsar un asunto en la agenda pública. Dicha labor, de por sí compleja, se torna especialmente difícil para grupos vulnerables e históricamente discriminados, pues no siempre ocurre que los órganos mayoritarios atiendan sus reivindicaciones. Al respecto, es diciente que los Congresistas que impulsaron el Proyecto de Ley de la referencia, se quejaron precisamente de cómo “las iniciativas legislativas en favor de la población afrocolombiana, históricamente han sido frenadas en el Congreso”[206].

5.       El principio de conservación del derecho, sumado a la finalidad imperiosa de promover medidas que garanticen una igualdad real y efectiva[207], exigían de la Corte una valoración más mesurada del Proyecto de Ley puesto a su consideración. Si bien la declaratoria de inconstitucionalidad total parecía la solución más obvia tras haberse constatado la omisión de la consulta previa, quizá no era ésta la respuesta más justa.

6.       Cuando la comunidad internacional adoptó el Convenio 169 de la OIT, no lo hizo pensando que el mecanismo de consulta se invocara para menoscabar los derechos y conquistas alcanzados por los pueblos étnicos a través de otros tratados, leyes o costumbres nacionales[208]. Sin embargo, con esta decisión de la Corte Constitucional de proteger a ultranza el derecho a la consulta previa, se suprime un mecanismo diseñado para avanzar en la visibilidad y la reparación histórica a la población afrocolombiana.

7.       La Sentencia C-295 de 2019 acertadamente advirtió que la “invisibilización ha sido uno de los instrumentos más poderosos de discriminación y de exclusión social”. Es por ello que “las comunidades afrocolombianas han reivindicado su derecho a una identidad propia, y a ser reconocidas como tales en los registros oficiales”[209], de los cuales han estado en gran medida ausentes. El blanqueamiento de la sociedad, comenzando por sus cifras oficiales, no ha sido una práctica extraña en los países de la región[210], y en parte, es el resultado del mito construido alrededor de una democracia mestiza[211], supuestamente homogénea en su composición y libre de tensiones raciales:

“[E]l mito de la democracia racial: la idea según la cual en Colombia no hay racismo porque, a diferencia de Suráfrica o Estados Unidos, todas las razas y culturas se fundieron para siempre en una síntesis feliz. Al fin y al cabo, todos bailamos salsa, merengue o champeta e idolatramos a la negra selección Colombia. Se trata, de hecho, de una de las creencias fundacionales de la identidad colombiana, como lo dice el conocido historiador cartagenero Alfonso Múnera en su libro Fronteras imaginadas: “el viejo y exitoso mito de la nación mestiza, según el cual Colombia ha sido siempre, desde finales del siglo XVIII, un país de mestizos, cuya historia está exenta de conflictos y tensiones raciales”[212].

8.       La idea de que en nuestro país el proceso de mestizaje fue absoluto, pacífico y permitió condiciones de vida digna igual para todas las personas, conllevó también a la supresión de la identidad negra en buena parte de la sociedad, y en los registros oficiales. Ello hizo que el autorreconocimiento afro se debilitara aún más entre la misma población negra que se vio obligada a huir de su propio color y cultura en búsqueda de mejores oportunidades de vida[213]; y, por supuesto, también conllevó a que el componente negro permaneciera ajeno o menospreciado en los recuentos estadísticos oficiales[214].

9.       Así las cosas, lo que estaba en discusión con este Proyecto de Ley no era un asunto menor, sino una reivindicación fundamental de los pueblos afrocolombianos: el derecho a ser reconocidos en su diversidad, y a ser tenidos en cuenta como tales por el Estado y la sociedad misma. No obstante haber reconocido lo anterior, la Sala Plena concluyó que la única decisión posible era archivar la totalidad del proyecto, al no haberse dado trámite a la consulta previa. Pienso, por el contrario, que existía otra alternativa; una solución intermedia que, sin desconocer la omisión cometida por el Legislador, permitiese rescatar algunas disposiciones del proyecto objetado, garantizando también que fueran las propias comunidades quienes determinasen, en última instancia, los mecanismos e iniciativas a implementar.

10.  A continuación, resumo la propuesta que puse inicialmente a consideración de la Sala Plena y para ello, expondré cada disposición del Proyecto de Ley objetado, señalando los apartes que debieron haberse conservado. Espero así demostrar que había una alternativa de solución más adecuada.

Artículo 1: Objeto del Proyecto de Ley

11.  De acuerdo con el artículo primero, la norma tenía “por objeto la realización, por parte del Gobierno nacional, de una caracterización integral de la totalidad de la población negra, afrocolombiana, palenquera y raizal”. Además, delegaba la responsabilidad en el Departamento Administrativo Nacional de Estadística -DANE- (parágrafo 1º), a quien correspondería realizar periódicamente la caracterización integral, en el marco del Censo Nacional de Población y Vivienda (parágrafo 2º).

12.  Según explicaron los Congresistas promotores de la iniciativa, ésta buscaba “conocer realmente el número de afrocolombianos que habitamos en el país”, pues si “un Estado no conoce las cifras reales sobre las condiciones en que vive su población, nunca podrá diseñar políticas públicas eficaces para su pleno desarrollo”. Así, el proyecto objetado estaba pensado como “el primer paso en la dirección correcta para saldar la deuda histórica con esta comunidad y definir con criterios reales y técnicos cómo combatir las desigualdades y exclusiones a la que está sometida”[215]. Formulado así, este objetivo no solo era compatible con la Constitución, sino que además era un imperativo del Estado, ya que atendía una reivindicación histórica formulada por las propias comunidades negras para remediar siglos de exclusión e invisibilización[216].

13.  Asimismo, este objetivo respondía a una obligación vinculante que se deriva tanto del marco constitucional, como de los instrumentos internacionales a los cuales se ha adherido el Estado colombiano. El derecho a una identidad afrodescendiente y a ser reconocido como tal en los registros oficiales es el principio de toda reivindicación[217]; y de cualquier programa que apunte a superar la dupla negación-invisibilidad[218] que históricamente ha condenado estos pueblos a olvidar su identidad, para así sufrir con menor rigor la profunda exclusión y vulnerabilidad con que se ha asociado lo negro.

14.  La Asamblea Nacional Constituyente supuso enormes desafíos para el naciente movimiento afrocolombiano[219]. De hecho, el censo de 1985 -que fue expresamente considerado por el texto constitucional[220]- ni siquiera contempló la categoría de población afrocolombiana[221]. Pese a lo anterior, en el nuevo texto constitucional logró incluirse una cláusula provisional que sería fundamental para el desarrollo normativo posterior, a saber, el artículo transitorio 55.

15.  Esta disposición ordenó al Congreso expedir una ley que reconociera a las comunidades negras que han venido ocupando tierras baldías en las zonas ribereñas de los ríos de la Cuenca del Pacífico, y otras zonas en similares condiciones. Dicho mandato no solo fue determinante para el reconocimiento de los derechos colectivos sobre el territorio, sino que también supuso “mecanismos para la protección de la identidad cultural y los derechos de estas comunidades”[222]. De esta forma, y aunque los grupos afrocolombianos no estuvieron suficientemente representados en el proceso constituyente[223], los delegatarios entendieron, al menos en la forma de un artículo transitorio, que la recuperación y protección de la identidad de los pueblos afrodescendientes era un asunto apremiante en el nuevo orden constitucional.

16.  Como resultado de esta norma, se expidió la Ley 70 de 1993, que introdujo medidas con el “fin de recuperar, preservar y desarrollar [la] identidad cultural”[224] de los pueblos afrocolombianos; no solo en términos de un territorio físico, sino de una conciencia que los diferencia de otros grupos[225], y que merece ser conservada y promovida desde el Estado[226].

17.  A nivel internacional, también se ha hecho énfasis en la importancia de reivindicar la identidad afrodescendiente, comenzando con información estadística desagregada que: (i) visibilice la diversidad de la población nacional, y (ii) permita hacer seguimiento al goce de los derechos más elementales. En la Sentencia C-295 de 2019 ya se citaron los pronunciamientos más relevantes del Comité responsable de la Convención Internacional sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación Racial. En la misma dirección, es pertinente mencionar al Sistema Interamericano de Derechos Humanos, que ha insistido en la obligación de proveer información confiable, desagregada y actualizada de las comunidades étnicas. Con respecto al caso colombiano, en particular, tras la visita al país del Relator sobre los Derechos de los Afrodescendientes y contra la Discriminación Racial en el año 2009, la Comisión Interamericana llegó a las siguientes conclusiones:

“En vista de la situación de desigualdad proyectada por los resultados del censo y de los desafíos que aún restan a la hora de estimar en forma precisa el número de afrodescendientes y sus necesidades, corresponde expresar preocupación sobre los efectos negativos que cualquier subestimación de este segmento de la población colombiana tiene sobre el diseño e implementación de políticas públicas que aspiren a cubrir sus necesidades reales de empleo, vivienda, atención de salud, educación y otros servicios sociales. La identificación de necesidades básicas constituye una herramienta esencial para la comprensión y la erradicación de las desigualdades estructurales que reflejan la persistencia de la discriminación racial. La incertidumbre sobre la real dimensión de la población afrodescendiente en Colombia perpetúa el patrón de invisibilización histórica que afecta a esta población”[227].

18.  En síntesis, el derecho a una identidad diferenciada y a ser reconocido de forma fidedigna por los registros oficiales, no solo es una reclamación histórica de las comunidades afrodescendientes; también es un derecho primigenio que se deriva de la Constitución Política y de los instrumentos internacionales que Colombia ha suscrito. En esta medida, era razonable declarar la exequibilidad del artículo primero del Proyecto de Ley, en tanto reiteraba un compromiso del Estado.

19.  De la anterior conclusión, sin embargo, deben excluirse los parágrafos 1 y 2 del referido artículo. Estos fijaban quién era el responsable del proceso de caracterización, así como la periodicidad del mismo. En tal medida, superaban el enunciado general del derecho a la identidad, y por lo tanto eran aspectos que necesariamente debían consultarse con las comunidades involucradas.

Artículo 2: Componentes de la caracterización

20.  El artículo segundo del proyecto objetado señalaba que la caracterización “comprenderá de manera detallada las dimensiones sociales, económicas y culturales de la población negra, afrocolombiana, palenquera y raizal, en aspectos tales como: salud, vivienda, educación, empleo, participación política, medio ambiente, entre otros, que den cuenta de su condición socioeconómica”.

21.  Este enunciado era consecuente con las obligaciones constitucionales e internacionales descritas en el acápite anterior, y por lo tanto debió haberse declarado exequible. Es importante precisar que las variables de análisis enunciadas no representaban un listado taxativo y acabado, sino que permitían un margen amplio para que, al momento de su implementación, fuese posible acordar con las comunidades los ejes de la caracterización.

22.  El parágrafo del artículo segundo, por el contrario, sí presentaba problemas constitucionales insuperables, puesto que reducía la participación futura de las comunidades a un mínimo inaceptable, en el que solo serán convocadas para el “diseño de los protocolos e indicadores”. El diálogo intercultural no puede reducirse a la construcción de indicadores y protocolos de ejecución, dejando por fuera elementos esenciales del plan de caracterización. El derecho fundamental a ser consultados supone la construcción conjunta de la política pública, en su integridad. El Convenio OIT 169 es claro en este punto al ordenar que los “pueblos deberán participar en la formulación, aplicación y evaluación de los planes y programas de desarrollo nacional y regional susceptibles de afectarles directamente”[228].

Artículo 3: Presupuestos metodológicos y utilización de la información recolectada

23.  De conformidad con el artículo tercero del proyecto objetado, el resultado de la caracterización, “será el insumo fundamental y obligatorio para el diseño e implementación de políticas públicas para la población negra, afrocolombiana, palenquera y raizal en el orden nacional, departamental y municipal”. Esta disposición, en principio, no generaba problemas de inconstitucionalidad.

24.  Era válido sostener que la información recolectada sería el insumo principal -aunque no exclusivo ni suficiente[229]- para la formulación de políticas públicas dirigidas a estas comunidades[230]. En efecto, los datos demográficos se han convertido en un soporte indispensable para la formulación de políticas públicas eficaces, y constituyen también un deber al que constantemente remiten los instrumentos del Derecho Internacional de los Derechos Humanos. Los datos desagregados y actualizables son los que permiten evaluar avances o retrocesos en el cumplimiento de las obligaciones de un Estado. Este enunciado general podía, en consecuencia, declararse ajustado a la Constitución.

25.  Por otro lado, sin embargo, la referencia que hacía el artículo a los supuestos de “objetiv[idad] y criterio científico”, implicaba una definición metodología, con repercusiones prácticas profundas, que no podía ser fijada de antemano por el Legislador. En este sentido, comparto la preocupación de la posición mayoritaria respecto a esta fórmula introducida unilateralmente por el Congreso.

26.  Por último, el parágrafo del artículo tercero encomendaba al Gobierno Nacional, en concurso con las organizaciones de la sociedad civil relevantes, “establecer el Plan Decenal de Política Pública para la Población Negra, Afrocolombiana, Palenquera y Raizal”, en el que se incluyan “estrategias puntuales de carácter educativo para combatir y enfrentar toda forma de discriminación racial o discriminación por pertenecer a determinada región del territorio nacional”.

27.  Dicho mandato, en principio, no ofrecía problemas de constitucionalidad en la medida que simplemente reafirmaba la responsabilidad de las autoridades públicas en superar los escenarios de discriminación y exclusión social en contra de las comunidades negras. Debe hacerse hincapié, además, en que se trataba de un enunciado amplio y general, que no determinaba medidas concretas, responsables, objetivos o mecanismos de seguimiento y evaluación; sino que tan solo enunciaba el deber de formulación de una política pública para combatir el racismo. La norma preservaba así un espacio posterior y suficiente de consulta con las comunidades para acordar, ahí sí, los aspectos puntuales del Plan Decenal de Política Pública para la Población Negra, Afrocolombiana, Palenquera y Raizal.

28.  El único aspecto realmente problemático de este enunciado era su parte final, en donde se daba a entender que la discriminación tenía como única motivación la pertenencia a determinada región del territorio. Tal enunciado debía declararse inexequible en tanto que delimitaba injustificadamente la política antidiscriminación, ignorando que los factores y causas detrás de este fenómeno superan el lugar de origen de una persona; y transmitía la idea equivocada de que la población Negra, Afrocolombiana, Palenquera y Raizal está confinada a algunos lugares del territorio nacional.

Artículo 4: Medidas de resarcimiento

29.  Finalmente, el artículo cuarto del proyecto de ley objetado introducía una medida de resarcimiento frente a la “a la exclusión histórica a la que ha sido sometida esta población”. Ordenaba al Gobierno nacional y al Congreso de la República, establecer “los mecanismos legislativos y ejecutivos que garanticen y promuevan el acceso de la comunidad negra, afrocolombiana, palenquera y raizal a los espacios de elección popular y al empleo público en justa proporcionalidad”.

30.  Se trataba entonces de un enunciado general que no definía de antemano cuáles serían las políticas de acceso a los cargos de elección popular y empleo público. Por lo tanto, preservaba el derecho de las comunidades a ser consultadas al momento de fijar el contenido de este mandato.

31.  Resulta indiscutible, además, la justificación detrás de esta norma, puesto que en la actualidad persisten formas de discriminación que mantienen a la población afrodescendiente al margen de espacios decisivos de la vida pública. Aunque el colonialismo y la esclavitud terminaron formalmente, las construcciones ideológicas que lo hicieron posible no han sido erradicas completamente[231], y sus efectos son devastadores para la vida de millones de personas.

32.  A través de la Declaración de Durban, Suráfrica (2001), la comunidad internacional reconoció “los efectos y la persistencia de esas estructuras y prácticas [coloniales] entre los factores que contribuyen a desigualdades sociales y económicas duraderas en muchas partes del mundo de hoy”[232]. Y más recientemente, el Comité responsable de la Convención Internacional sobre la eliminación de todas las formas de discriminación racial sostuvo que:

“El racismo y la discriminación estructural contra afrodescendientes, enraizados en el infame régimen de la esclavitud, se manifiestan en situaciones de desigualdad que afectan a estas personas y que se reflejan, entre otras cosas, en lo siguiente: el hecho de que formen parte, junto con las poblaciones indígenas, de los grupos más pobres de la población; sus bajas tasas de participación y representación en los procesos políticos e institucionales de adopción de decisiones; las dificultades adicionales a que hacen frente en el acceso a la educación, la calidad de esta y las posibilidades de completarla, lo que hace que la pobreza se transmita de generación en generación; el acceso desigual al mercado del trabajo; el limitado reconocimiento social y la escasa valoración de su diversidad étnica y cultural, y su desproporcionada presencia en la población carcelaria”[233].

33.  Situación que infortunadamente no es ajena al contexto colombiano, en donde el promedio más alto de necesidades básicas insatisfechas guarda estrecha relación con criterios raciales y étnicos. Ante este escenario, era válido que el Legislador ordenara una política pública para resarcir, en parte, los fenómenos complejos, y duraderos en el tiempo, de discriminación y exclusión.

34.  En este caso, el Legislador optó por concentrarse en medidas que permitieran el acceso a los espacios de elección popular y al empleo público. Evidentemente, esto no constituye el único medio de resarcimiento posible, ni necesariamente el más idóneo, pero sí representa una opción válida. El propio Convenio OIT 169 aboga por que los Estados adopten medidas para garantizar que las comunidades étnicas accedan a todos los niveles en instituciones electivas[234]; y para que los trabajadores pertenecientes a esos pueblos tengan una protección eficaz en materia de contratación y condiciones de empleo[235]. En la misma dirección, el Comité para la Eliminación de la Discriminación Racial ha venido instando a los Estados a que tomen “medidas especiales para fomentar el empleo de afrodescendientes en la administración pública”[236].

35.  A la luz de lo anterior, era posible declarar la exequibilidad del artículo cuarto, en el entendido que todo proyecto o política pública específica que se formulase para desarrollar este mandato tendría que ser consultado con las comunidades interesadas, de acuerdo con el Convenio 169 de la OIT y la jurisprudencia constitucional relevante.

36.  Por lo hasta aquí expuesto considero que el proceso OG-164 resultaba excepcional, pues ponía en tensión importantes derechos del ordenamiento constitucional. Proteger absolutamente la consulta previa significaba eliminar una iniciativa legislativa que respondía, al menos parcialmente, a un reclamo histórico de las comunidades afrodescendientes y a un derecho que se deriva de la Constitución Política y de los instrumentos internacionales. Estoy convencida de que esa no era la mejor solución, en tanto era posible mantener algunas disposiciones del Proyecto de Ley objetado, y al mismo tiempo garantizar un margen de participación para que las propias comunidades interpretaran, colaboraran en la implementación, fijaran el alcance o incluso rechazaran los mandatos generales que contenía la iniciativa legislativa.

37.  En aras de defender una concepción absoluta del derecho fundamental a la consulta previa, la Sala Plena paradójicamente ha terminado por obstruir el goce efectivo de otros derechos fundamentales de la población afrocolombiana; derechos suficientemente decantados por el ordenamiento nacional e internacional, y reclamados por las mismas comunidades. Espero equivocarme, pero siento que este tipo de iniciativas no volverán a radicarse prontamente en la agenda legislativa, y que con esta decisión inflexible, la Corte Constitucional ha sacrificado una valiosa oportunidad para que los pueblos afrodescendientes superen la invisibilización histórica frente a ellos mismos y de cara a la Nación.

Fecha ut supra

Diana Fajardo Rivera

Magistrada