I. ANTECEDENTES
Expediente T- T-7.206.829
El 4 de diciembre de 2018 el señor Aron promovió acción de tutela contra la Registraduría Distrital de la localidad Rafael Uribe Uribe de Bogotá en representación de su hija Sara quien es menor de edad, por considerar que la entidad vulneró los derechos fundamentales a la nacionalidad y a la personería jurídica. Manifestó que la niña se encuentra en alto riesgo de apatridia debido a que la entidad accionada se negó a incluir la anotación de valido para demostrar la nacionalidad en el registro civil de nacimiento, por no encontrar acreditado el domicilio de sus padres en Colombia. Para fundamentar la demanda relató los siguientes:
A. Hechos
1. El 19 de junio de 2018 nació la niña Sara en Bogotá en el hospital de Engativá. Para el momento del nacimiento su padre (hoy accionante) manifiesta que se encontraba domiciliado en Colombia y que tenía un trabajo formal y una vivienda en la que habitaba junto con su familia. Indicó que el 06 de febrero de 2018 le fue otorgado el permiso especial de permanencia – PEP-.
2. Expresó el accionante que la Registraduría incluyó la anotación en el registro civil de nacimiento de su hija: no válido para demostrar la nacionalidad. Por esa razón, se acercó en varias oportunidades a la entidad para que se le reconozca la nacionalidad a su hija, sin embargo, dicha entidad se negó a acceder a esta solicitud con fundamento a lo establecido en la Circular No. 168 del 22 de diciembre de 2017 expedida por la misma entidad, en relación con la acreditación del domicilio.
3. Señaló que su hija se encuentra en alto riesgo de apatridia en la medida que el Consulado de Venezuela en Colombia exige la presentación de la visa o cédula de extranjería debidamente otorgada en el territorio colombiano para reconocer la nacionalidad de su hija. Sin embargo, él no cuenta con ninguno de los dos documentos. Solo porta un Permiso Especial de Permanencia – PEP –. No obstante, este permiso no es considerado por el Consulado para efectos de realizar una inscripción válida para obtener la nacionalidad de la niña.
4. Por lo anterior, interpuso acción de tutela en representación de su hija por la imposibilidad de acceder a la inscripción del nacimiento en Venezuela, y a la negativa de Colombia de reconocer la nacionalidad de la niña. Considera que ella se encuentra en riesgo de apatridia y privación absoluta de un vínculo jurídico con un Estado.
B. Contestación de la acción de tutela
La entidad accionada contestó la demanda indicando que era necesario dar cumplimiento a lo establecido en la Circular 168 del 22 de diciembre de 2017 que se refiere a los requisitos necesarios para obtener la nacionalidad colombiana por nacimiento. De acuerdo con esta norma la sola inscripción en el registro civil de nacimiento colombiano no otorga la nacionalidad de manera automática a los niños nacidos en Colombia de padres extranjeros. Para ello es necesario antes verificar el domicilio de los padres con unos de los documentos que son idóneos, tal como ha sido especificado en dicha directriz.
Expuso que quien se presenta como declarante debe estar debidamente identificado.
Explicó que el Decreto Ley 1260 de 1970 en su artículo 45 modificado por el Decreto 356 de 2017 estableció quiénes están llamados a servir como declarantes e indicó que estos son los únicos que pueden presentar la solicitud de inscripción, a saber:
1. El padre debidamente identificado.
2. La madre debidamente identificada.
3. Los demás ascendientes, debidamente identificados.
4. Los parientes mayores más próximos, debidamente identificados.
5. El director o administrador del establecimiento público o privado en que haya ocurrido el nacimiento, debidamente identificado.
6. La persona que haya recogido al recién nacido abandonado, debidamente identificado.
7. El director o administrador del establecimiento que se haya hecho cargo del recién nacido expósito, debidamente identificado.
8. El propio interesado mayor de diez y ocho años, debidamente identificado.
A su vez, citó los dos parágrafos de la norma que establecen la competencia de algunas entidades públicas para denunciar el nacimiento de una persona de conformidad con lo dispuesto en el artículo 98 de la Ley 1098 de 2006. Podrán denunciar el nacimiento las Comisarías de Familia (cuando en el lugar no haya Defensor de Familia) o los Inspectores de Policía (cuando en el lugar no haya Defensor de Familia ni Comisario de Familia), siempre y cuando se trate de menores de edad, siempre que se den las condiciones señaladas en el numeral 19 del artículo 82 de la Ley 1098 de 2006.
También podrán hacerlo las Defensorías de Familia, las Comisarías de Familia (cuando en el lugar no haya Defensor de Familia) o los inspectores de Policía (cuando en el lugar no haya Defensor de Familia ni Comisario de Familia), en uso de las facultades delegadas para ejercer la función de policía judicial, o quien para el efecto delegue el Fiscal General de la Nación, conforme a lo dispuesto en el artículo 251 de la Constitución Política, practicaran las pruebas necesarias para establecer la veracidad de los hechos cuando corresponda actuar como denunciante.
Tratándose de un extranjero su pasaporte debe estar vigente al momento de solicitar la inscripción, o de lo contrario, podrá actuar cualquier persona debidamente identificada a las que se refiere el citado artículo.
Con relación al Permiso Especial de Permanencia -PEP-, la Unidad Administrativa Especial de Migración Colombia, autoridad de vigilancia y control migratorio y de extranjería del Estado Colombiano, indicó que dicho permiso no constituye un medio de prueba de residencia, toda vez que fue concebido como un mecanismo de facilitación migratoria que le permite a los ciudadanos venezolanos, permanecer en Colombia de manera regular y ordenada.
Respuesta del Ministerio de Relaciones Exteriores
En escrito del 10 de diciembre de 2018 el Ministerio de Relaciones Exteriores allegó escrito a la Corte Constitucional en el que manifestó su falta de competencia para atender el asunto en relación con el reconocimiento de la nacionalidad colombiana por nacimiento. Señaló que está en cabeza del Presidente de la República o del Ministro de Relaciones Exteriores por delegación. La decisión de naturalizar un extranjero se fundamenta, entre otros requisitos, en el ánimo de permanencia en el país (ius domicili) el cual se acredita con una visa de residente.[1]
Citó los artículos 6 y 121 de la Constitución Política los cuales limitan la actuación de las autoridades públicas al ejercicio de las funciones que les son conferidas por la Constitución y la ley. Por esta razón, el Ministerio adquiere competencia solo en materia de nacionalidad colombiana por adopción, respecto de los extranjeros domiciliados en Colombia con visa de residente.[2]
Manifestó que corresponde a la Registraduría Nacional del Estado Civil establecer el procedimiento y los canales que deben ser utilizados por aquellos interesados en llevar a cabo la inscripción del nacimiento en el registro civil colombiano, y fijar la aplicación de los requisitos correspondientes para tal fin, de acuerdo con lo previsto en la normativa vigente y la jurisprudencia sobre la materia.
C. Decisiones objeto de revisión
Sentencia de única instancia
El día 21 de diciembre de 2018 el Juzgado 63 Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Bogotá declaró improcedente la acción de amparo al considerar que no se acreditó el domicilio de los padres de la menor como requisito indispensable para acceder al derecho a la nacionalidad colombiana. Señaló que no hay evidencia que se le estén negando los servicios de salud a la menor para que sea necesario activar el amparo constitucional reiterando lo establecido en la sentencia T-210 de 2018.
Conforme a lo anterior, consideró que la actuación de la entidad obedecía a lineamientos legales y no a actuaciones caprichosas, aunado al hecho de que la acción de amparo no puede ser utilizada para el fin exclusivo referido al reconocimiento de la nacionalidad, la cual está precedida por el reconocimiento de requisitos que no fueron acreditados y que ahora pueden ser actualizados.
Expediente T-7.245.483
El 08 de noviembre de 2018 los señores Pedro y Devora actuando en representación de su hijo menor de edad Yoel promovieron acción de tutela contra la Registraduría Nacional del Estado Civil solicitando el amparo del derecho fundamental de petición, con fundamento en los siguientes:
A. Hechos
1. El 27 de mayo de 2017 el señor Pedro ingresó a Colombia. Tramitó un permiso especial de permanencia (PEP) con las autoridades colombianas.
2. El 14 de enero de 2018 comenzó a trabajar mediante contrato laboral verbal indefinido como auxiliar de ebanistería en una empresa de carpintería en la ciudad de Medellín.
3. En agosto de 2017 la señora Devora (compañera permanente de Pedro) ingresó a Colombia desde Venezuela de forma regular. Durante su visita y como fruto de la relación afectiva Devora quedó en embarazo.
4. El 24 de marzo de 2018 después de terminar el periodo de estudios universitarios y por la grave situación de orden público en Venezuela, la vulneración masiva de derechos fundamentales, el desabastecimiento de alimentos y medicinas, Devora ingresó de nuevo a Colombia con la intención de garantizar la unidad de familia, la subsistencia, la estabilidad y las condiciones dignas de vida para ella misma y su bebé.
5. El 18 de abril de 2018 Devora dio a luz a su hijo en el Hospital San Vicente de Paul.
6. El 20 de abril realizó el trámite del registro civil de nacimiento del bebé, sin embargo, allí no se indicó si el documento era o no válido para acreditar la nacionalidad colombiana.
7. El 25 de septiembre de 2018 los accionantes radicaron derecho de petición en la Registraduría Especial de Medellín con el objetivo de que le fuera concedida la nacionalidad al bebe e inaplicar en el caso concreto cualquier circular de la Registraduría, resolución o decreto del gobierno en donde se le exija acreditar el domicilio legal al momento del nacimiento de su hijo.
8. A la fecha de la interposición de la tutela no habían recibido respuesta al derecho de petición y consideraban que eso implicaba una vulneración a este derecho fundamental así como la prolongación de la grave situación de inseguridad y vulnerabilidad en la que se encontraba su hijo.
B. Actuación de instancia y contestación de la acción de tutela
El Juzgado 7º de Familia de Oralidad de Medellín mediante auto del 16 de noviembre de 2018 admitió la acción de tutela y ordenó notificar a la entidad accionada de los hechos u omisiones que motivaron la solicitud.
Respuesta de Registraduría Nacional del Estado Civil
En escrito del 19 de noviembre de 2019 la Registraduría Nacional del Estado Civil solicitó al juez de instancia negar las pretensiones de la acción de tutela.
En primer lugar, expresó que el procedimiento para el registro de nacimiento de niñas y niños de padres extranjeros en Colombia se estipula en el numeral primero del artículo 44 del Decreto Ley 1260 de 1970 que dispone que se inscribirán en el registro civil los nacimientos que ocurran en el territorio colombiano.
En cuanto al procedimiento para la adquisición de la nacionalidad señaló que de acuerdo con el artículo 96 de la Constitución, en concordancia con el artículo 1º de la Ley 43 de 1993 y con el artículo 38 de la Ley 962 de 2005, es necesario que al menos uno de sus padres demuestre que para la fecha del nacimiento de su hijo (a), se encuentre debidamente domiciliado en Colombia.
Indica que lo anterior dio lugar a la expedición de la Circular Única de Registro Civil e identificación de 2018 en la se impartieron las directrices necesarias a tener en cuenta por parte de los funcionarios registrales al momento de inscribir el nacimiento de personas hijas de padres extranjeros a efectos de demostrar la nacionalidad de los nacidos.
En ese sentido, cuando no se logra demostrar la calidad del domicilio de alguno de los padres para la fecha del nacimiento de su hijo (a), se hará la inscripción en el registro civil de nacimiento, pero el titular no gozará de la nacionalidad colombiana hasta que sea posible determinar el domicilio. En consecuencia, no podrá tramitarse ningún documento de identidad que certifique la nacionalidad colombiana como lo es la cédula de ciudadanía, la tarjeta de identidad o el registro civil de nacimiento.
En relación con la prueba del domicilio está superada la interpretación según la cual se hace a través de la visa de residente. Mediante el oficio S-GNC-15-016796 del 24 de febrero de 2015 el coordinador del Grupo Interno de Nacionalidad de la Cancillería emitió un concepto relativo a los requisitos de domicilio de los extranjeros para demostrar la nacionalidad, en él, se extienden los tipos de visa que pueden considerarse análogos a la visa de residente para efectos de probar el domicilio en Colombia.
Con base en lo dicho, se profirió la Circular 059 del 26 de marzo de 2015 (considerada por la Agencia de las Naciones Unidas para los Refugiados ACNUR como una buena práctica del Estado Colombiano), que extiende lo establecido en el artículo 80 del Código Civil, sobre presunción del domicilio a los extranjeros que quieran demostrarlo. Posteriormente en 2017 se expidió la Circular 168 que modificó la Circular 059 de 2015 en la medida que la Resolución No. 6045 del 02 de agosto de 2017 del Ministerio de Relaciones Exteriores modificó los tipos de visas, reduciéndolas solamente a 3 (visitante (V), migrante (M) o residente (R)).[3] De igual manera, se desarrolló un procedimiento para el reconocimiento de los casos de apatridia, que pese a estar establecido este derecho en el inciso 4º y el parágrafo 3º del artículo 5º de la Ley 43 de 1993, modificada por el artículo 39 de la Ley 962 de 2005, no tenía regulación alguna.
Sobre el Permiso Especial de Permanencia -PEP- la Unidad Administrativa Especial de Migración Colombia emitió un concepto en el que indicó que dicho permiso no constituye residencia, toda vez que fue concebido como un mecanismo de facilitación migratoria para los ciudadanos venezolanos.
Expone que la Ley 16 de diciembre 30 de 1972 incorporó al derecho interno de Colombia la Convención Americana sobre Derechos Humanos que consagra en el artículo 20 que todo ser humano tiene derecho a la nacionalidad del Estado en cuyo territorio nació, si no tiene derecho a otra.
Ahora bien, ACNUR ha recomendado tener en cuenta las disposiciones contenidas en el inciso 4º del parágrafo 3º del artículo 5 de la Ley 43 de 1993, modificado por el artículo 39 de la Ley 962 de 2005, que establece los requisitos para la adquisición de la nacionalidad colombiana por adopción y para la prevención del riesgo de apatridia.
Posteriormente hace un análisis sobre el fundamento jurídico de la nacionalidad. En tal sentido reitera que Colombia ha asumido la obligación internacional de garantizar el derecho de toda persona a tener una nacionalidad, como elemento integrante del reconocimiento a la personalidad jurídica.
Señala que la Corte Constitucional ha dicho que el derecho a la nacionalidad es comprensivo de todos los atributos que se predican de la personalidad humana, como lo son el nombre, el estado civil, la capacidad, el domicilio, la nacionalidad y el patrimonio. (Sentencia C-243 de 2010).
Menciona que el marco de protección es amplio y de carácter fundamental al tratarse de un elemento inherente a la dignidad humana. No obstante ello no opera per se, la carga mínima legal que debe acreditar el solicitante es el fundamento probatorio que da inicio al trámite administrativo. De allí la existencia del criterio de duda razonable en la valoración.
En relación con el estatus migratorio, citó entre otras cosas jurisprudencia de la Corte Internacional de Justicia que sostiene que “pedir y obtener la naturalización no es un acto corriente en la vida de un hombre. Entraña la ruptura de un vínculo de fidelidad y establecimiento de otro vinculo de fidelidad. Lleva consigo consecuencias lejanas y un cambio profundo en el destino del que la obtiene”, debido a la importancia que tal relación representa en la vida de cualquier persona.
De igual forma indicó que las diferentes decisiones del Sistema Interamericano de Derechos Humanos han permitido entrever que negar el derecho a la nacionalidad implica la vulneración de otros derechos humanos como los derechos del niño, nombre, educación, salud, propiedad privada, igualdad y libertad de expresión.
Por otra parte hizo referencia al desplazamiento y migración de los ciudadanos venezolanos en Colombia. Explicó que el gobierno colombiano ha tomado medidas para cambiar la situación de los migrantes y refugiados en temas de salud, acceso a la documentación y regularización, derecho a la nacionalidad y riesgo de apatridia.
Sobre esto último señaló que mediante Resolución 6047 de 2017 que entró en vigencia el 30 de octubre, el Ministerio modificó sustancialmente la clasificación de visas que existía y estableció tres tipos: (i) visa de visitante o visa tipo V, (ii) visa de migrante o visa tipo M, (iii) visa de residente o visa tipo R. Para la solicitud la norma dispuso que el extranjero que la solicite debe encontrarse en alguna de las condiciones enlistadas en el artículo 17 de dicha resolución, entre las cuales se encuentran: ser cónyuge o compañero permanente de nacional colombiano; estar reconocido como refugiado en Colombia; contar con un empleo fijo en el país de larga duración; o haber registrado inversión extrajera entre otras.
Por todo lo anterior, solicita negar las pretensiones de la demanda.
C. Decisiones objeto de revisión
Sentencia de primera instancia
Mediante sentencia del 26 de noviembre de 2018 el Juzgado 7º de Familia de Oralidad de Medellín decidió negar el amparo del derecho a la nacionalidad por considerar que existe un trámite vigente para dichos escenarios, establecido en la Circular Única de Registro Civil de 2018 que el accionante aún no ha agotado. Señaló:
(…) observa el despacho que la entidad accionada obró de acuerdo a la normatividad y jurisprudencia aplicables al caso; dable es concluir entonces que en este evento en particular, no se observa violación alguna de los derechos fundamentales del menor; de donde se sigue que la decisión a adoptar será la de negar el amparo deprecado (…) respecto del derecho a la nacionalidad invocado.
Sin embargo, decidió amparar el derecho fundamental de petición en la medida que los accionantes no han obtenido una respuesta clara y precisa respecto a la solicitud elevada desde el 29 de septiembre de 2018. Por lo que ordenó a la Resgistraduría Nacional del Estado Civil que dentro de los 5 días hábiles diera respuesta a la gestión adelantada por los accionantes.
Impugnación
El 30 de noviembre de 2018 los accionantes manifestaron que el juez de primera instancia basó la decisión en el Permiso Especial de Permanencia -PEP- considerando que este no puede predicarse como un documento que otorgue la calidad de residente en el territorio colombiano. Sin embargo ellos nunca afirmaron que dicho permiso les sirviera para acreditar la residencia pues entienden que este es irrelevante para determinar si una persona está o no domiciliada en el país.
Consideran que no tener en cuenta el permiso especial de permanencia para constituir domicilio es exigir requisitos que son impuestos por la Registraduría Nacional del Estado Civil y no por la ley, lo cual deriva en una actuación inconstitucional.
Manifestaron que sus argumentos fueron desatendidos por el juez y que de acuerdo a la Ley 43 de 1993 y a lo dispuesto en la sentencia T-075 de 2015 su hijo cumple con los requisitos para ser reconocido como nacional colombiano pues su padre estaba domiciliado en Colombia para el momento de su nacimiento.
Sentencia de segunda instancia
Mediante sentencia del 13 de diciembre de 2018 la Sala Segunda de Decisión de Familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín decidió confirmar la sentencia impugnada y adicionó otra orden para que una vez cumplida la orden en relación con el amparo del derecho de petición, se le enviara copia de su cumplimiento.