I. Antecedentes
Hechos
1. La señora Gisell Andrea Jiménez Fonseca, quien actúa en nombre propio, de su madre Bertha Fonseca Arias y de sus hermanos Jairo Steven Jiménez Fonseca y César Augusto Jiménez Fonseca, instauró acción de tutela con el fin de obtener la protección de los derechos fundamentales a la intimidad personal y familiar.
2. Señaló que el 20 de noviembre de 2017, su padre Jairo Hugo Jiménez Jiménez murió en confusos hechos en el municipio de Paz de Ariporo, Casanare, “donde al parecer fue asesinado con arma de fuego por unos sujetos que le hurtaron una suma de dinero que portaba para realizar una compra de ganado”[1].
3. Sostuvo que un empleado del periódico Extra Boyacá llamado “Carlos” se contactó con su cuñada Aura Cristina Arenas Muñoz para que le facilitara una fotografía con el fin de publicarla en ese medio de comunicación. Ante esta petición la familia se rehusó y le indicó al periodista que era una situación difícil, que querían mantener en lo posible en la intimidad y privacidad de la familia.
4. Manifestó que el periodista insistió a través de llamadas telefónicas y mensajes de Whatsapp, hasta que su cuñada se vio en la necesidad de bloquear el número de celular del que recibía dichas llamadas y mensajes. A pesar de lo anterior, el empleado del periódico Extra Boyacá insistió desde diferentes números al punto de “amenazarla con que de no allegar una fotografía de mi padre, publicarían una foto donde se viera el estado en el que quedó el cuerpo una vez sucedió el hecho”[2].
5. Indicó que ante la negativa de suministrar la fotografía, el empleado o alguno de sus compañeros se acercaron a la funeraria donde se llevaba a cabo la velación y tomaron una foto al féretro de su padre resaltando su cara y “de forma abusiva e irrespetuosa el periódico publicó la foto”[3] en la emisión del 23 de noviembre de 2017.
6. Resaltó que en las emisiones del 22 y 23 de noviembre de 2017, el mismo periódico publicó información relacionada con la edad de su progenitor, las circunstancias de lo ocurrido el día del homicidio y la supuesta propiedad de un restaurante, la cual no corresponde con la realidad. Aclaró que, incluso, ellos como familia no conocían el informe rendido por la Fiscalía sobre los hechos investigados.
7. A juicio de la accionante, el periódico accionado “vulneró los derechos fundamentales tanto de los lectores como de las personas sobre las que escribe, puesto que no corrobora fuentes e información, y se vale de la amenaza y el chantaje para lograr una primicia”[4].
8. Con fundamento en lo expuesto, solicitó que se le ordenara al periódico Extra Boyacá: i) suspender la divulgación de la imagen del rostro de su padre, tanto en medios físicos como virtuales; ii) no difundir imágenes donde se trasgreda el derecho a la intimidad de las personas; iii) condenar en abstracto al accionado por los perjuicios ocasionados a la familia Jiménez Fonseca por la publicación de la fotografía del cadáver sin autorización; iv) pedir disculpas tanto personales como a través de una publicación en el mismo periódico y bajo iguales condiciones en que lo hizo la noticia (primera página, ocupando media hoja de la misma como información destacada y al interior del periódico), con el fin de que se abstenga de propiciar situaciones futuras del mismo contenido.
Nulidad de lo actuado
9. En un primer momento, el asunto fue decidido por el Juzgado Segundo Municipal para Adolescentes con Función de Control de Garantías de Tunja, que mediante sentencia del 2 de enero de 2018 declaró improcedente el amparo invocado[5].
10. Sin embargo, una vez verificadas las actuaciones realizadas en el trámite de la tutela, el Despacho del magistrado sustanciador encontró, por un lado, que la señora Gisell Andrea Jiménez Fonseca actuaba en nombre propio, de su madre y de sus hermanos; sin embargo, no señaló las razones por las cuales las personas agenciadas no podían acudir directamente a la acción de tutela, motivo por el que consideró necesario requerir a la accionante para que explicara por qué interpuso el amparo como agente oficiosa de sus familiares. Por otro lado, evidenció que no era posible establecer la debida notificación a la parte accionada, pues el auto admisorio de la demanda y la sentencia fueron comunicados a un correo electrónico que no correspondía a los datos suministrados por la accionante en el escrito de tutela.
Con fundamento en lo anterior, mediante Auto del 13 de junio de 2018 ordenó[6]: i) a la señora Gisell Andrea Jiménez Fonseca, explicar los motivos que justificaran la interposición del amparo constitucional como agente oficiosa de sus familiares y que le permitieran a la Corte identificar que los agenciados no se encontraban en condiciones físicas o mentales de promover su propia defensa; y ii) informar al periódico Extra Boyacá que la presente acción de tutela se encontraba en esta Corporación, para que se pronunciara sobre el asunto y, particularmente, indicara si tuvo conocimiento de este proceso de tutela.
11. Surtido el trámite correspondiente, la Oficial Mayor de la Secretaría General de la Corte Constitucional informó[7] que al indagar por los datos de notificación del periódico accionado se pudo establecer que el periódico Extra Boyacá es un producto del Grupo Editorial El Periódico S.A.S., ubicado en la ciudad de Pasto, Nariño, lugar al que se enviaron las respectivas comunicaciones.
12. El 20 de junio de 2018, el señor Edgar Ríos Mora, Representante Legal del Grupo Editorial El Periódico S.A.S. allegó la respuesta al Auto del 13 de junio de 2018[8]. Manifestó que a la fecha no habían sido notificados de la tutela de la referencia “ni para dar respuesta a la misma y tampoco de la sentencia emitida por el Juzgado Segundo Penal Municipal para Adolescentes con Función de Control de Garantías de Tunja”. Así mismo, puso de presente que “los correos (…) [email protected] y [email protected] no corresponden a correos electrónicos de notificación judicial, pues como se puede ver en la cámara de comercio que se adjunta, la dirección física corresponde a la Calle 20 No. 25-81 en la ciudad de Pasto y correo electrónico [email protected]”. Finalmente, sostuvo que en este caso “hay una indebida individualización del sujeto pasivo”, teniendo en cuenta que el diario Extra Boyacá es un producto noticioso del Grupo Editorial El Periódico S.A.S, persona jurídica habilitada para dar respuesta a este tipo de acciones y a quien debe notificarse, motivo por el cual “las acciones adelantadas hasta el momento están viciadas y convocan a una nulidad”.
13. Por lo anterior, a través del Auto 461 del 24 de julio de 2018[9], la Sala Octava de Revisión dispuso declarar la nulidad de todas las actuaciones surtidas por el Juzgado Segundo Penal Municipal para Adolescentes con Función de Control de Garantías de Tunja, desde el auto admisorio de la demanda, con el fin de vincular al Grupo Editorial El Periódico S.A.S. y demás partes que considerara pertinentes, y de verificar la legitimación en la causa por activa. Además, ordenó a ese despacho judicial reiniciar el proceso de tutela de manera preferente y expedita, y una vez se dictaran las respectivas sentencias de instancia, enviar el expediente al despacho del magistrado sustanciador para su revisión[10].
14. Inicialmente, mediante Auto del 24 de agosto de 2018, el Juzgado Segundo Penal Municipal para Adolescentes con Función de Control de Garantías de Tunja se abstuvo de avocar conocimiento por falta de competencia y remitió el expediente a los juzgados del circuito de Tunja. Lo anterior, de conformidad con lo establecido en el tercer inciso del artículo 37 del Decreto 2591 de 1991, en virtud del cual “(…) De las acciones dirigidas contra la prensa y los demás medios de comunicación serán competentes los jueces de circuito del lugar”[11].
15. El asunto le correspondió por reparto al Juzgado 1º Laboral del Circuito de Tunja, que en proveído del 28 de agosto de 2018 ordenó la devolución del expediente al juzgado remitente. Expuso que la Corte Constitucional dirigió la providencia del 13 de agosto de 2018 al Juzgado Segundo Penal Municipal para Adolescentes con Función de Control de Garantías de Tunja para rehacer la actuación, motivo por el cual, a su juicio, ese despacho “no puede o no debe desconocer lo dispuesto por el órgano de cierre en materia constitucional y debe continuar con el conocimiento de la presente acción de tutela”[12].
16. En consecuencia, el Juzgado Segundo Penal Municipal para Adolescentes con Función de Control de Garantías de Tunja avocó conocimiento del asunto en Auto del 29 de agosto de 2018[13] y mediante sentencia del 11 de septiembre de 2018 tuteló los derechos fundamentales al buen nombre, a la honra y a la intimidad de los accionantes[14]. Esta decisión fue revocada por el Juzgado Primero Penal del Circuito para Adolescentes con Función de Conocimiento de Tunja en sentencia del 17 de octubre de 2018, providencia mediante la cual ese despacho judicial declaró la improcedencia del amparo[15].
Sin embargo, en Auto 214 del 29 de abril de 2019[16] esta Corporación encontró que se había configurado la nulidad de todo lo actuado a partir del mencionado auto admisorio, pues con ello asumió el conocimiento del asunto una autoridad judicial que no tenía competencia para el efecto. Lo anterior, de conformidad con el inciso 3° del artículo 37 del Decreto 2591 de 1991, en virtud del cual las acciones dirigidas contra la prensa y los demás medios de comunicación serán competencia de los jueces de circuito del lugar, es decir, existe una regla especial de competencia en esos asuntos, cuyo desconocimiento traía como consecuencia el acaecimiento de una nulidad insaneable.
En consecuencia, la Sala Octava de Revisión dispuso i) declarar la nulidad de todas las actuaciones surtidas desde el auto admisorio de la demanda proferido el 29 de agosto de 2018 por el Juzgado Segundo Penal Municipal para Adolescentes con Función de Control de Garantías de Tunja, salvo las pruebas recaudadas; y ii) remitir el expediente al Juzgado 1º Laboral del Circuito de Tunja para que asumiera el conocimiento del asunto, y adoptara la decisión a que hubiere lugar.
Trámite procesal
17. En cumplimiento de lo dispuesto en el Auto 214 de 2019, el Juzgado 1º Laboral del Circuito de Tunja, en Auto del 4 de junio de 2019[17], avocó conocimiento del asunto y dispuso vincular a las partes para que se pronunciaran sobre el particular y allegaran los documentos que tuvieran relación con los hechos[18].
Contestación de la acción de tutela
18. En escrito allegado el 7 de junio de 2019[19], José Edilberto Patarroyo Patiño actuando en representación del Grupo Editorial El Periódico S.A.S., indicó de manera preliminar lo siguiente: “iniciamos con una indagación interna a fin de establecer si en efecto lo manifestado por la accionante efectivamente amerita cualquiera de las soluciones legales, vale decir: corrección o aclaración. Siendo ello así y de acuerdo con lo informado por el periodista responsable de la nota publicada (…) expresa que lo allí consignado fue recopilado mediante trabajo periodístico, consultando fuentes informativas, pues de otra manera es imposible tener conocimiento de los hechos acontecidos. De manera que el actuar realizado por el periodista informador, en este asunto ha obrado con buena conciencia y mal haría en este caso el empleador y la sociedad en sancionarlo por ello”[20].
19. De otro lado, sostuvo que el derecho a la intimidad no es absoluto “debido a que mantiene una responsabilidad social que implica obligaciones y responsabilidades ante los receptores de la información y los protagonistas de la misma”[21].
20. Finalmente, destacó que la accionante no realizó ninguna petición ante el medio de comunicación para hacer efectivas las pretensiones que ahora plantea a través de la acción de tutela, lo cual, a su juicio, torna en improcedente dicho mecanismo.
Sentencia objeto de revisión
21. En fallo del 12 de junio de 2019, el Juzgado 1º Laboral del Circuito de Tunja negó el amparo invocado[22].
22. En primer lugar, señaló que “la inquietud de la familia JIMÉNEZ FONSECA, radica en el hecho de haberse publicado la noticia sin el consentimiento de sus familiares, pero a excepción de la información relacionada con el restaurante no refiere que los hechos no hayan sucedido o que lo allí informado carezca de veracidad o que la noticia se haya presentado con un lenguaje o una exposición que conduzca a la confusión o al error”[23].
23. En cuanto a la posible vulneración del derecho a la intimidad, refirió que los actores no acudieron ante el medio de comunicación de manera previa para solicitar la rectificación de la información que consideraron como errada. Además, a juicio del juez, “conforme al desarrollo de los hechos y la petición, discierne que nos encontramos frente a un hecho consumado (sic), circunstancia que hace impróspera la orden de protección”[24]. En todo caso, el juzgado consideró que los familiares de la persona fallecida cuentan con otros mecanismos de defensa judicial como la reparación de los daños morales ante la jurisdicción ordinaria, mediante un proceso de responsabilidad extracontractual contra el medio de comunicación, o la acción penal ante la eventual configuración de los delitos de injuria y calumnia.
Sobre la solicitud de reparación económica concluyó que era improcedente, pues “la acción de tutela no tasa perjuicios ni físicos ni morales [además] a estas alturas ya no se precisa procedente la intervención del juez constitucional [porque] por un lado se estaría revictimizando a los accionantes y demás allegados del extinto Jairo Hugo Jiménez Jiménez y de contera también a los familiares y amigos del también occiso Jhon Wilson Acuña Morales, quien también perdió la vida en los mismos hechos, y por otro porque cualquier orden caería en el vacío, por cuanto la foto la fue publicada”[25]. Al respecto, afirmó que el daño consumado impedía hacer cesar la violación y por ello solo era procedente el resarcimiento del mismo.
Pruebas que obran en el expediente
24. Las pruebas que obran en el expediente son las que a continuación se relacionan:
(i) Foto de la conversación de whatsapp con el señor llamado “Carlos” del periódico Extra Boyacá, en la cual este solicita una foto del señor Jairo Hugo Jiménez Jiménez y se le informa que “la familia no desea que lo publiquen”[26].
(ii) Portada de la emisión del 22 de noviembre de 2017 del periódico Extra Boyacá titulada “Los acribillaron a balín” donde aparece la foto del señor Jairo Hugo Jiménez Jiménez en ataúd[27].
(iii) Página 3 de la emisión del 22 de noviembre de 2017 del periódico Extra Boyacá donde se relatan los hechos bajo los que presuntamente fallecieron los señores Jhon Acuña y Jairo Hugo Jiménez[28].
(iv) Portada de la emisión del 23 de noviembre de 2017 del periódico Extra Boyacá titulada “Asesinados con tiros de gracia” donde aparece la foto del señor Jairo Hugo Jiménez Jiménez en ataúd[29].
(v) Página 3 de la emisión del 23 de noviembre de 2017 del periódico Extra Boyacá donde nuevamente aparece la fotografía del féretro y en el que se relatan los hechos bajo los que presuntamente fallecieron los señores Jhon Acuña y Jairo Hugo Jiménez[30].
Actuaciones en sede de revisión
25. Luego de constatar que las providencias mediante las cuales el Juzgado 1° Laboral del Circuito de Tunja avocó el conocimiento del asunto y profirió sentencia de primera instancia, no fueron debidamente notificadas a la parte accionante, el despacho del magistrado sustanciador, mediante Auto del 27 de agosto de 2018, dispuso notificar a Gisell Andrea Jiménez Fonseca, Bertha Fonseca Arias, Jairo Steven Jiménez Fonseca y César Augusto Jiménez Fonseca sobre el trámite surtido por el Juzgado 1° Laboral del Circuito de Tunja, para que se pronunciaran sobre el particular. Así mismo, les advirtió que si así lo deseaban, podían solicitar la nulidad de lo actuado ante la indebida notificación y que una vez vencido en silencio dicho plazo la Corte continuaría con el estudio de este asunto y daría por subsanada toda causal de nulidad derivada de este acto procesal.
Al respecto, se evidenció que en el expediente obraban las constancias de devolución por parte de la empresa de correos 4-72 de los oficios de notificación, lo que indicaba que los accionantes no habían tenido conocimiento de la decisión adoptada en sede de instancia. Además, el despacho del magistrado sustanciador también llamó la atención en cuanto a que el Juzgado 1° Laboral del Circuito de Tunja no intentó otra forma de notificación a pesar de contar con información en el expediente que le permitía hacerlo, por ejemplo, la dirección donde esta Corporación notificó el Auto 214 de 2019, o el correo electrónico y el número de celular suministrados por la señora Gisell Andrea Jiménez Fonseca desde el momento de la interposición de la acción de tutela.
26. Una vez transcurrido el término de otorgado en el Auto del 27 de agosto de 2018 y constatada la efectiva notificación de dicho proveído, la parte accionante guardó silencio.
27. De otro lado, con ocasión del Auto del 13 de junio de 2018 (supra núm. 9) en el que el despacho del magistrado sustanciador le ordenó a la señora Gisell Andrea Jiménez Fonseca, explicar los motivos que justificaran la interposición del amparo constitucional como agente oficiosa de sus familiares y que le permitieran a la Corte identificar que los agenciados no se encontraban en condiciones físicas o mentales de promover su propia defensa, se recibió comunicación de la accionante en la que se expuso lo siguiente:
“La acción de tutela fue presentada en mi nombre, y en representación de mi señora madre y mis hermanos toda vez que para la fecha de presentación de la misma, por las circunstancias de luto y de profundo dolor no fue posible la firma por parte de ellos, sin embargo, y teniendo en cuenta que como miembros de una familia nos sentimos ampliamente afectados con las acciones adelantadas por el periódico Extra, como se estableció en los fundamentos de la acción presentada, en tal sentido, adjunto a este oficio de respuesta documento de confirmación firmado por mi señora madre (…) y mis hermanos (…) con el fin de ratificar la calidad de accionantes en la tutela interpuesta”[31].
Para el efecto, la señora Gissell Andrea anexó un escrito firmado por Bertha Fonseca Arias, Jairo Steven Jiménez Fonseca y César Augusto Jiménez Fonseca en el que manifestaron lo siguiente: “sintiendo violados nuestros derechos con la cadena de acciones realizada por el periódico Extra, invocando el principio de economía procesal propio de la acción de tutela y estando de acuerdo con los hechos descritos y las pretensiones en ella plasmadas, confirmamos la intención de presentar tutela conjunta en contra del citado periódico; esto, de conformidad a la solicitud realizada por su despacho y con el fin de aclarar la calidad en la que estamos en la mencionada acción”[32].