Sentencia C-034/20

OMISION LEGISLATIVA ABSOLUTA Y RELATIVA-Distinción (Salvamento de voto)

HERMANOS MENORES DE EDAD-No son asimilables a los hermanos en condición de discapacidad (Salvamento de voto)

SISTEMA DE SEGURIDAD SOCIAL EN MATERIA DE PENSIONES-Potestad de configuración del legislador (Salvamento de voto)

INHIBICION DE LA CORTE CONSTITUCIONAL-Cargo fundado en omisión legislativa absoluta (Salvamento de voto)

Expediente: D-13211

M.P.: Alberto Rojas Ríos

En atención a la decisión adoptada por la Sala Plena, en el asunto de la referencia, presento salvamento de voto. La mayoría debió declarar la inhibición por omisión legislativa absoluta. La omisión legislativa relativa se configura: (i) si la disposición demandada excluye un grupo equivalente o asimilable al que ella regula; (ii) si la Constitución impone un deber específico de incluirlo en la regulación legislativa; (iii) si la exclusión carece de razón suficiente; y (iv) si la exclusión injustificada genera una desigualdad negativa frente al grupo que sí está amparado por la disposición. La demanda no cumplía con las condiciones (i) y (ii). Esto es así, por las siguientes dos razones:

1. Los grupos relevates no son asimilables. Los menores de edad no son asimilables a los hermanos en condición de discapacidad. De un lado, porque la infancia no es equiparable al estado de invalidez; principios y reglas distintos regulan cada uno de estos estados (mientras el artículo 44 de la Constitución Política regula la infancia, el artículo 47 se refiere a las personas en situación de discapacidad). De otro, porque la infancia se supera al cumplir la mayoría de edad, momento en el que el hermano menor perdería la pensión, mientras que la invalidez es permanente.

2. Ni la Constitución ni el bloque de constitucionalidad prescriben un mandato específico de incluir en la regulación a los hermanos menores sin padres.  El demandante derivó del artículo 26 de la Convención de los derechos del Niño[80] el presunto deber de equiparar a los hermanos menores sin padres con los sujetos sobre los que versa la disposición acusada. Sin embargo, dicho artículo 26 no atribuye a tales menores la pensión de sobrevivientes. Por el contrario, solo indica que los menores tienen derecho a la “seguridad social” -que comprende pensiones, riesgos profesionales y salud-. Asimismo, abre un margen de configuración para que cada Estado determine el contenido de este derecho. Dentro de tal margen el Legislador optó por no incluir a los hermanos menores sin padres en el último orden de beneficiarios.  

La ponencia también fundamenta la existencia del supuesto deber constitucional específico con base en la Observación general 19 de 2007 sobre el derecho a la seguridad social del Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales. Con todo, dicha observación, además de no tener fuerza vinculante, versa sobre un asunto distinto, esto es, la pensión de orfandad[81]. La pensión de sobrevivencia para los huérfanos está regulada en el literal c) del artículo 13 de la Ley 797 de 2003[82]. En ese sentido, la Sentencia incurre en una incongruencia. La citada Observación 19 versa sobre la pensión de sobrevivencia por orfandad. Sin embargo, no es posible ser huérfano de un hermano, sino de los padres.

Como consecuencia, y en virtud de la jurisprudencia constante de la Corte Constitucional según la cual ante un cargo de omisión legislativa absoluta lo procedente es la inhibición, la Sala Plena ha debido declararse inhibida para decidir.

En coherencia con lo anterior, es solo al legislador -y no a la Corte Constitucional- a quien compete regular diversos aspectos problemáticos que surgen de la inclusión llevada a cabo por la Sala Plena. Entre ellos se encuentran: la compatibilidad de la nueva pensión de sobrevivientes con la pensión de sobrevivientes que los mismos destinatarios puedan tener de sus padres, la determinación del concepto ‘sin padres que respondan’, la precisión del término de disfrute de la pensión, los efectos del condicionamiento en el tiempo y frente a las situaciones consolidadas y la fuente de financiamiento de la nueva prestación, tanto en relación con los fondos privados como con los públicos.

Respetuosamente,

CARLOS BERNAL PULIDO

Magistrado