III. LA DEMANDA
Como se expuso en los antecedentes, los accionantes, el mismo día, presentaron 2 demandas de inconstitucionalidad contra el artículo 2 de la Ley 1941 de 2018. La primera demanda dio lugar a la apertura del expediente D-13337[7], la segunda de ellas, en la que se plantean cargos adicionales, dio lugar a la apertura del expediente D-13339[8].
1. Cargos en el proceso D-13337
En la demanda correspondiente al expediente D-13337 se impugna la constitucionalidad del artículo 2 de la Ley 1941 de 2018 con fundamento en dos cargos. En el primero, los demandantes plantean que se desconoció el derecho de consulta previa de las comunidades étnicas configurándose la vulneración de los artículos 2 “(multiculturalismo como fin esencial del Estado)”[9], 7 “(reconocimiento de la diversidad cultural)”[10], 40 “(derecho a participar en la información, ejercicio y control del poder político)”[11], 330 “(Deber de consulta previa)”[12] de la Constitución, así como el Convenio 169 de la OIT y la Declaración de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas.
Los demandantes sostienen que las Zonas Estrategias de Intervención Integral (en adelante ZEEI), a las que se refiere la disposición demandada “pese a su redacción en términos generales, sí es de aquellos que pueden tener una repercusión directa, diferencial y específica sobre los pueblos indígenas y las comunidades afrodescendientes del país. Por cuanto plantea un mecanismo de intervención territorial en materia de política social (prestación de servicios sociales), criminalidad y protección, esta intervención territorial es susceptible de afectar los derechos de autogobierno y administración del propio territorio”[13].
La demanda hace un recorrido por la jurisprudencia constitucional sobre consulta previa en medidas legislativas y desarrolla el concepto de afectación directa como criterio fundamental para determinar si una medida debe ser objeto o no de consulta previa[14]. Argumentan los accionantes que la disposición demandada genera una afectación directa para los pueblos indígenas y las comunidades afrodescendientes, pues:
(i) “Dentro de las ZEII pueden ser incluidos territorios pertenecientes a los pueblos diferenciados étnica y culturalmente, titulares del derecho a la consulta previa”[15], y no se contempla participación de dichas comunidades en el esquema de la declaratoria de dichas zonas, ni en la definición de los planes de intervención.
(ii) Las autoridades nacionales adoptarán decisiones en materia de política social, protección y seguridad “en detrimento del derecho de los territorios indígenas a darse su propio gobierno conforme los usos y costumbres de sus comunidades (arts. 246, 286 y 330 de la Constitución Política”[16].
(iii) “[S]e permite que sea desde el nivel nacional (Consejo de Seguridad Nacional) que se tomen decisiones en materia de administración de territorios étnicos, lo que podría ir en detrimento de los derechos territoriales reconocidos por la Constitución Política a los pueblos indígenas”.
(iv) “[e]n la medida en que las ZEII se conciben en uno de los componentes como una estrategia de protección de las comunidades tienen el potencial de afectar las políticas y estrategias comunitarias de protección así como sus territorios” frente a la situación que enfrentan los pueblos étnicos, quienes “han denunciado de manera constante cómo han sido víctimas de asesinatos de sus líderes y autoridades tradicionales, víctimas de amenazas, confinamiento y amenazas por parte de grupos organizados al margen de la ley”. Se sostiene en la demanda que la vulneración de la Constitución se configura en cuanto la administración nacional podría definir unilateralmente las medidas de protección.
En consecuencia, los demandantes sostienen que “el artículo 2 de la Ley 1941 de 2018 debió ser objeto de consulta o en su defecto debe declararse su constitucionalidad condicionada bajo el entendido que previo a la declaratoria de ZEII que se solapen con territorios étnicos, debe procederse a realizar la Consulta Previa”[17]. Más adelante piden, en subsidio, “en los casos en que se pretenda incorporar dentro de las ZEII áreas consideradas como territorio étnicos [sic], esta declaratoria debe ser consultada de manera previa con los pueblos étnica y culturalmente diferenciados, y de igual forma deberá procederse con el plan especial y la ruta de hoja única en lo que afecte a los pueblos étnica y culturalmente diferenciados”[18].
En el segundo cargo, los accionantes argumentan que la disposición vulnera el derecho de participación política de las comunidades en general, desconociéndose los artículos 2 “(deber de facilitar la participación de todos en las decisiones que los afectan y en la vida económica, política, administrativa y cultural)”[19] y 40 “(derecho a participar en la conformación, ejercicio y control del poder político)”[20] de la Constitución, así como el artículo 21 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos, el artículo 25 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y los artículos 13, 20, 21 y 22 de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, relativos a los derechos a ser parte en las decisiones de las autoridades, a reunirse y a asociarse, así como presentar peticiones respetuosas.
Afirman los demandantes que la disposición impugnada “es inconstitucional por vulnerar el derecho a la participación de las comunidades en las decisiones que los afectan y por vulnerar el principio democrático al no contar con mecanismos adecuados para garantizar la participación de la población y además, por reducir y supeditar el alcance de instrumentos de planificación que sí fueron construidos participativamente”[21]. Como sustento explican que la norma da la facultad de definición del plan de acción a una autoridad nacional, con intervención de autoridades militares y de policía. Dicho plan se implementa en el ámbito territorial, sin participación de la comunidad ni de las autoridades territoriales, definiendo acciones en términos “de política criminal, protección y política social”[22].
En la demanda se cita jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos sobre la importancia de los derechos políticos y su incidencia en la democracia. Igualmente, se cita jurisprudencia constitucional que, señalan los accionantes, “ha reconocido como aspectos estructurales e inescindibles del modelo constitucional (Estado social de derecho) acogido por el Constituyente de 1991, la soberanía popular y el sistema político democrático, participativo y pluralista (C-1040 de 2005, C-303 de 2010, C-490 de 2011, C-010 de 2013 y C-579 de 2013). Tales determinaciones han permitido a la Corte determinar como ejes definitorios de la Constitución el “marco democrático y participativo” y la “participación política” (sentencias C-577 de 2014 y C-408 de 2017)”[23]. En la demanda se desarrolla el carácter expansivo y universal del principio democrático, su relación con la soberanía popular, su carácter esencial y transversal[24]. Igualmente, se expone en la demanda que la participación democrática es una manifestación del control político[25], y que el Constituyente la previó como un camino para alcanzar la paz y facilitar la convivencia social[26].
Concluye la demanda que “a) existe un deber constitucional sustantivo del Estado de garantizar y desarrollar los mecanismos que posibiliten la participación real, justa y efectiva de las personas afectadas por una decisión estatal como concreción de los derechos políticos consagrados en la Constitución y el paradigma de democracia participativo [sic] asumido por la misma; b) el cumplimiento de este deber es un parámetro para evaluar la constitucionalidad de las normas; c) una medida o decisión de las autoridades que pretenda o tenga por efecto desconocer el derecho a la participación y el principio democrático implicaría el desconocimiento de derechos fundamentales de los destinatarios de la orden o regulación. Por el contrario, si esa determinación maximiza dicha dimensión de ese principio, se garantizará esas potestades subjetivas. De otro lado, si un enunciado pretende garantizar la naturaleza expansiva del principio democrático, ésta será prima facie constitucional”[27].
En concreto, los accionantes argumentan que “la norma acusada restringe el derecho a la participación y el principio democrático por al menos tres razones a) permite que el Consejo de Seguridad Nacional (compuesto exclusivamente por entidades del orden nacional subordinadas al Presidente de la república) delimite zonas de intervención en materia de política criminal, protección y política social, sin garantizar la participación de las comunidades afectadas o tan siquiera de las autoridades administrativas locales; b) permite que el Consejo Nacional de Seguridad construya planes especiales de fortalecimiento del Estado Social de Derecho, para la prestación de servicios sociales y de medidas reforzadas de protección a la población sin la participación de las comunidades afectadas o de las autoridades de las entidades territoriales donde se declara las ZEE; lo que se agrava si se tiene en cuenta que estos planes tendrían una duración indeterminada la norma señala que tendrán “la duración que se determine”; c) subvierte el orden de prelación de los instrumentos de planificación local sin la participación de las comunidades”[28].
En la demanda se expone además que el diseño ofrece una amplia discrecionalidad a las autoridades nacionales, en desmedro de las territoriales y, agrega, “hacen que instrumentos construidos sin la participación de las comunidades primen sobre aquellos que sí fueron construidos con la participación de aquellas”[29].
Sobre este cargo, concluyen solicitando que se declare la inexequibilidad del artículo 2 de la Ley 1941 de 2018 o, en su defecto, se declare “su constitucionalidad condicionada bajo el entendido de que, en todo caso, los instrumentos de planificación en lo relacionado con la prestación de los servicios sociales y la protección deben contar con su construcción y ejecución con la participación de las comunidades afectadas”[30].
2. Cargos en el proceso D-13339
En la demanda del expediente D-13339, los accionantes formularon cargos adicionales a los planteados en el expediente D-13337. En el primer cargo los demandantes argumentan que la disposición viola el principio de reserva legal (artículos 121, 150, y 213 de la Constitución), pues la misma “no contiene límites de las atribuciones, funciones y competencias del Consejo de Seguridad Nacional, para la creación de las zonas estratégicas y para la definición de los planes integrales de intervención. Tampoco establece qué entidades participarán en la implementación de los planes integrales, con qué responsabilidad, recursos y competencias, lo anterior desconociendo el pronunciamiento de la Corte Constitucional en la sentencia C-1024 de 2002”[31].
En la demanda se sostiene que “en cuanto la norma define un ámbito espacial del territorio nacional, necesariamente deben estar delimitadas por una ley, máxime cuando, las medidas reforzadas que se tomen para garantizar la protección a la población podrían limitar derechos fundamentales”[32].
Sostienen los accionantes que en las ZEII se podrán aplicar estados de excepción por conmoción interior; que adicionalmente su regulación limita el diseño y desarrollo de los Planes de Desarrollo con Enfoque Territorial (en adelante PDET).
La demanda plantea un segundo cargo consistente en la vulneración del derecho a la paz y de la obligación de cumplir de buena fe el Acuerdo Final (arts. de la Constitución 2, 22, 83 y transitorio incorporado por el artículo 1º del Acto Legislativo 02 de 2017). La demanda cita contenidos del Acuerdo Final y jurisprudencia constitucional referentes a los PDET, planteando que dichos programas ocupan un lugar central dentro de la Reforma Rural Integral pactada en el Acuerdo, que son un medio para la realización de los derechos constitucionales fundamentales y del Estado Social de Derecho, que fueron previstos como un mecanismo de carácter eminentemente participativo para las comunidades y las autoridades territoriales, que, en sí mismos, pretenden ser una garantía de no repetición, y que contribuyen a la reparación individual y colectiva de las víctimas del conflicto armado.
Posteriormente, la demanda hace referencia a la obligación de las autoridades de cumplir el Acuerdo Final, de acuerdo con el Acto Legislativo 02 de 2017 y la interpretación fijada por la Corte Constitucional en la Sentencia C-630 de 2017, según la cual las autoridades no pierden su autonomía o competencias, sino que deben ejercerlas de la manera en que mejor se orienten al cumplimiento del Acuerdo de Paz, respetando siempre la supremacía constitucional.
La demanda hace un amplio desarrollo del principio de buena fe, del pacta sunt servanda en el ordenamiento jurídico y, particularmente en el Derecho Internacional y concluye la obligatoriedad para las partes firmantes de cumplir el Acuerdo Final bajo el respeto integral de dicho principio.
En concreto, la demanda dirige el cargo contra el inciso segundo del artículo 2 de la Ley 1941 de 2018 y particularmente contra el aparte “y, donde coincidan, se articularán. La elaboración de dichos planes será bajo la coordinación del Consejo de Seguridad Nacional y respecto a zonas PDET con la participación del Alto Consejero para el Postconflicto. El Gobierno Nacional reglamentará los aspectos que se requieran para su ejecución”. Los accionantes argumentan que dicho inciso vulnera las disposiciones superiores citadas de las que se deriva la obligación de brindar autonomía a los PDET. Sobre el precepto normativo señalan que “más que una garantía de desarrollo de los PDET, esta norma se constituye en una limitación para los mismos, dejando a discrecionalidad del Gobierno Nacional y más específicamente del Consejo de Seguridad Nacional la articulación, con lo cual se rompe la garantía que tienen los PDET en su funcionamiento”[33]. Plantean los accionantes que la norma relativiza el rol de los PDET, así como que deja en entredicho la participación de las víctimas en su configuración, lo cual los desnaturaliza, vulnerándose el derecho a la paz y la obligación de cumplir de buena fe el Acuerdo Final.
En un tercer cargo, la demanda dirige la argumentación específicamente contra el parágrafo 1º del artículo 2 de la Ley 1941 de 2018 por violación del derecho a la paz, de la obligación de cumplir de buena fe el Acuerdo Final, y de los principios de la función administrativa (arts. de la Constitución 2, 22, 83, 150, 209 y transitorio incorporado por el artículo 1 del Acto Legislativo 02 de 2017). El parágrafo 1º de la disposición demandada se refiere a la financiación de las ZEII a través de una subcuenta del Fondo de Programas Especiales para la Paz (en adelante FPEP), creado por la Ley 368 de 1997. Los accionantes advierten que el FPEP “tiene como objeto la financiación de las acciones que realice el Consejo Nacional de Paz, así como los programas de paz encaminados a fomentar la reincorporación a la vida civil de los grupos alzados en armas, de acuerdo con la política de paz existente, según la Ley 368 de 1997 y el Decreto Reglamentario 2429 de 1997 que fue compilado por el artículo 1.1.2.1 y el título 2 del Decreto 1081 de 2015. Sin embargo, la financiación de las ZEII excede este objeto y no se articula con las normas e instituciones vigentes para el cumplimiento del Acuerdo, generando un problema de constitucionalidad sobre la financiación del mismo”[34].
En consecuencia, los accionantes sostienen que el parágrafo 1º de la disposición es inexequible “debido a que introduce al Consejo de Seguridad Nacional como entidad encargada de administrar recursos del FPEP por fuera del objeto de dicho fondo y en contravía de los puntos 6 y 6.1 del Acuerdo Final de Paz que deberían ser cumplidos de buena fe (Acto Legislativo 02 de 2017) por todas las autoridades del Estado colombiano. Esta regulación y creación de la subcuenta resulta inconstitucional debido a que desconoce el derecho a la paz y el principio de legalidad que tienen todas las autoridades públicas al (i) destinar recursos asignados específicamente a determinados programas de paz a estrategias de seguridad fuera de dicho objeto sin una regulación mínima de cooperación según el marco legal vigente y (ii) al atribuirle funciones al Consejo de Seguridad Nacional distintas a las establecidas en los decretos 4748 de 2010 y 469 de 2015, sin establecer relaciones de cooperación con las normas e instituciones vigentes”[35].
La demanda plantea tres interpretaciones posibles sobre el parágrafo 1º de la disposición demandada, relativas a la finalidad de los recursos que se dispongan para la implementación de los planes que se adopten en las ZEII. Según la primera, los recursos de la subcuenta servirían para el financiamiento de las ZEII “siempre que se cumpla el objeto del Fondo de Programas Especiales para la Paz”[36]; según la segunda interpretación “la subcuenta maneja cierto nivel de autonomía lo cual implica que puede apartarse del objeto y los objetivos del fondo, pues se usaría con el único objetivo de financiar los ZEII de manera independiente al FPEP”[37]. Según la tercera interpretación, cualquier ejecución de esos recursos debe tomar en cuenta las atribuciones del Fondo Colombia en Paz que, según el artículo 2 del Decreto 691 e 2017, debe articular todos los recursos necesarios para los usos e intervenciones dirigidas a consolidad la paz.
En la reforma a la demanda, los demandantes precisan que (i) el Acuerdo de Paz es de obligatorio cumplimiento para realizar el principio fundamental y derecho constitucional a la paz, así como el principio de buena fe; (ii) que la Ley 1941, en general, no se articula con los demás instrumentos legales en materia de paz y surgen dudas sobre el funcionamiento del FPEP en cuanto sus objetivos son diferentes a los de las ZEII, pues no queda claro quién administraría la subcuenta, ni quién tomaría las decisiones finales sobre el destino de los recursos; (iii) que la creación de la subcuenta en estas condiciones muestra la reducción de recursos para la paz ya pactada, lo que obstaculiza la ejecución del Acuerdo de Paz. En consecuencia, sostienen que se vulnera el artículo 209 de la Constitución respecto del deber de las autoridades públicas de coordinar para el cumplimiento de los fines del Estado, en una materia de especial relevancia constitucional, cual es el cumplimiento del Acuerdo Final, lo cual vulnera también el Acto Legislativo 02 de 2017. En particular, considera que esta regulación desconoce el punto 6 del Acuerdo Final, referente a su implementación, verificación y refrendación; y particularmente el punto 6.1 que define que se debe seguir un enfoque de eficiencia y eficacia de los recursos.
La demanda reformada del proceso D-13339 concluye planteando como pretensión principal que se declare la inexequibilidad de la disposición y, subsidiariamente, (i) que “se declare inexequible el inciso 2º del artículo 2º que contiene lo siguiente “y donde coincidan, se articularán. La elaboración de dichos planes será la coordinación del Consejo de Seguridad Nacional y respecto a zonas PDET con la participación del Alto Consejero para Posconflicto. El Gobierno nacional reglamentará los aspectos que se requieran para su ejecución” en los términos del segundo cargo expuesto en la presente”[38], y (ii) que se declare la inexequibilidad del “parágrafo 1 del Artículo 2 de la Ley 1941 de 2018 en los términos del tercer cargo expuesto en la presente”[39].