IV. CONSIDERACIONES DE LA CORTE
4.1. Competencia
En virtud de lo previsto en el numeral 4 del artículo 241 del Texto Superior, esta Corporación es competente para conocer sobre la demanda de inconstitucionalidad planteada contra la norma enunciada en la expresión: “y los valores de la tarifa por unidad de combustible serán los siguientes: Combustible fósil – Unidad – Tarifa/unidad // Gas Natural - Metro Cúbico - $29 // Gas Licuado de Petróleo – Galón - $95 // Gasolina -Galón - $135 // Kerosene y Jet Fuel – Galón - $148 // ACPM - Galón - $152 // Fuel Oil – Galón - $177”, contenida en el artículo 222 de la Ley 1819 de 2016.
4.2. Cuestión previa: la inaptitud sustancial de la demanda
En vista de que en este proceso se ha cuestionado la aptitud sustancial de la demanda, le corresponde a este tribunal ocuparse, a modo de cuestión previa, de verificar si ésta satisface o no los requisitos que le son exigibles.
Las circunstancias técnicas de la norma demandada, que destaca de manera extensa la demanda, hacen necesario que este tribunal proceda a analizar tanto unas como otra, a partir de una lectura sistemática de las normas legales relevantes, para poder establecer, en este ejercicio, si los tres cargos planteados por los actores tienen o no aptitud sustancial.
De la circunstancia de que en la expresión demandada no se fije una tarifa para el carbón, como lo advierte el Instituto Colombiano de Derecho Tributario, no se sigue que las tarifas que sí se fijan en ella resulten de algún modo incompatibles con la Constitución. Lo que pretende la demanda, en realidad, no es que se declare la inexequibilidad de la norma demandada, sino que este tribunal, merced a la existencia de una pretendida omisión legislativa relativa, proceda a dictar una sentencia de exequibilidad condicionada, en el sentido de adicionar lo que se considera omitido, por la vía de una sentencia integradora.
Si se examina la demanda a partir de su objeto, valga decir, de la norma legal que considera como incompatible con la Constitución, el tercer cargo planteado se muestra como carente de certeza, especificidad y suficiencia. En efecto, si sólo se demanda la norma que fija la tarifa del impuesto al carbono aplicable a gas natural, al gas licuado de petróleo, a la gasolina, al kerosne y jet fuel, al ACPM y al Fuel oil, sin incluir otras normas como demandadas, no se advierte la incompatibilidad con el principio de legalidad tributaria.
La Ley 1819 de 2016 fija directamente los sujetos activos y pasivos, los hechos y las bases gravables y las tarifas del impuesto al carbono, conforme a lo previsto en el artículo 338 de la Constitución. Estos elementos aparecen en los artículos 221 y 222 de la misma. No obstante, la demanda se limita a una expresión del segundo de ellos y pretende plantear una eventual incoherencia entre los elementos del tributo. Para este efecto parte una base que no corresponde al contenido objetivo de ambos artículos, pues asume sin mayor discernimiento que el impuesto al carbono recae sobre el contenido de carbono de todos los combustibles fósiles.
Sin embargo, el propio artículo 221, que comienza con este enunciado, bien pronto lo matiza a partir de variables como la del uso, para precisar el impuesto solo se configura cuando dichos combustibles se usen para combustión. Más adelante, el artículo en comento hace tres importantes precisiones adicionales en sus parágrafos. Así, pues, advierte que el impuesto respecto del gas licuado de petróleo solo se causa en la venta a usuarios industriales; que el impuesto aplicable al gas natural sólo se causa en la venta a la industria de refinación de hidrocarburos y la petroquímica; y que el impuesto no se causa a los sujetos pasivos que certifiquen ser carbono neutro.
Además, el artículo 222 en sus parágrafos 5 y 6 hace otras dos importantes acotaciones, pues si los combustibles en ellos previstos son exportados, no se causa el impuesto y, si la venta se hace para reaprovisionar buques de tráfico internacional, tampoco se causa.
A partir de la lectura sistemática de los artículos 221 y 222, se advierte que no es cierta la afirmación de que el impuesto recaiga sobre el contenido de carbono de todos los combustibles fósiles, pues, por ejemplo, el gas natural, cuando se usa en los domicilios de los usuarios particulares o en industrias diferentes a las de refinación de hidrocarburos o petroquímica, o como combustible de vehículos automotores, pese a ser un combustible fósil y generar CO2, no genera el referido tributo.
Si la norma no prevé que el tributo se causa por la combustión de cualquier combustible fósil, como pretende asumirlo de manera subjetiva la demanda, sino por ciertos usos del combustible, en ciertos mercados y en ciertos contextos precisos, la regulación de la base gravable y de la tarifa del impuesto, previstos en el artículo 222 de la ley en comento, no resulta en modo alguno incoherente con la regulación de los demás elementos del tributo hecha en el artículo 221 ibidem.
En estas condiciones, al fundarse en una interpretación de los artículos 221 y 222 que no corresponde a su contenido normativo objetivo, el cargo relativo a la vulneración del principio de legalidad tributaria, no satisface el mínimo argumentativo de certeza y, en consecuencia, tampoco es capaz de mostrar una real incompatibilidad entre la norma legal demandada y la Constitución, ni brinda los elementos necesarios para adelantar un juicio sobre la constitucionalidad de dicha norma.
El ya advertido problema de certeza no afecta sólo al cargo antedicho, sino que se proyecta sobre los dos cargos restantes. En efecto, en lo que atañe al cargo relativo a la igualdad, frente a una norma que no trata igual a productores y consumidores de los combustibles fósiles, sino que considera variables como el tipo de combustible o su uso, para regular el impuesto, la comparación entre unos y otros, de cara a hacer una pretendida equiparación se torna más complicada.
No es suficiente con afirmar que los productores y consumidores del carbón mineral, que es un combustible fósil, para efectos del impuesto deban ser tratados del mismo modo que los demás productores y consumidores de combustibles fósiles. Dado el trato disímil que se le da en la ley a los productores y consumidores de combustibles fósiles que son objeto de su regulación, de lo cual es un marcado ejemplo, aunque no el único, el trato dado a unos y otros respecto del gas natural, se torna incierta la equiparación que se propone en la demanda. En realidad, no es posible saber si la equiparación se hace respecto del trato dado frente a combustibles fósiles como el gas natural y, por tanto, busca que sólo deba gravarse la venta del carbón mineral a la industria de la refinación de hidrocarburos y la petroquímica, que es lo que se seguiría de tratarlos igual o si, por el contrario, la equiparación se hace respecto del trato dado frente a otros combustibles fósiles como la gasolina en negocios que no son de exportación y, en consecuencia, pretende que deba gravarse la venta del carbón mineral con independencia de quien lo compre y del uso que le vaya a dar.
Como se ve, las meras circunstancias de 1) ser un combustible fósil con contenido de carbono y 2) de usarse para combustión con fines energéticos, no son suficientes para establecer que en tal caso se genera el impuesto. Incluso si este tribunal aceptara que el trato dado a productores y consumidores de carbón mineral, de gas natural, o de ACPM o gasolina, fuesen equiparables en ambas circunstancias, de eso no se sigue que sean equiparables en el contexto de la norma demandada. A las ya conocidas diferencias existentes en razón del uso del combustible, conforme a las cuales algunos usos generan el impuesto y otros no, habrá necesidad de agregar que la equiparación no puede hacer in genere con todos los productores y consumidores de combustibles fósiles, que tienen por otra parte un trato diferente, sino que sólo se podría hacer de manera específica con los de un determinado combustible fósil.
Ya se ha mostrado que el uso de gas natural no está siempre grabado, como tampoco lo está el uso de gas licuado de petróleo (parágrafos 1 y 2 del artículo 221 de la Ley 1819 de 2016), como tampoco lo está la exportación de combustibles fósiles (parágrafos 5 y 6 del artículo 222 ibidem). Si se pretende equiparar el carbón mineral a estos combustibles, es necesario considerar las circunstancias previstas sobre su uso y su mercado, ya que de él depende la generación o no del impuesto. Sin embargo, la demanda no lo hace.
Al construir una argumentación en la demanda que pasa por alto los anteriores matices, este tribunal encuentra que ella, en lo que comporta al cargo de vulneración del principio de igualdad, no satisface la carga mínima de fijar el criterio de comparación o patrón de igualdad, pues pretende comparar supuestos de hecho que no son susceptibles de compararse en el contexto de la norma demandada y, además, no brinda ninguna razón distinta a que se trata de combustibles fósiles con contenido de carbono, cuya combustión genera CO2, para establecer dicha comparación. En consecuencia, el cargo en comento carece de certeza y, en tales condiciones, no muestra de qué modo se vulnera la Constitución al no imponer una tarifa respecto del carbón mineral, de lo que deviene su falta de especificidad, en el contexto de una pretendida omisión legislativa relativa, cuya exigencia argumental es especialmente ardua y no se satisface de manera suficiente[19].
Por último, este tribunal advierte que el cargo relativo la Constitución ecológica, que también pretende encaminarse por la vía de una omisión legislativa relativa, tiene importantes dificultades.
La demanda no muestra cuál es el deber específico impuesto de manera directa por el constituyente al legislador, conforme al cual, éste deba gravar la venta de carbón mineral con el impuesto al carbono, cuando este bien se usa para combustión. Si bien es posible advertir la existencia de cuatro deberes constitucionales específicos en materia del medio ambiente[20], a saber: 1) el deber de prevenir los daños ambientales, 2) el deber de mitigar los daños ambientales, 3) el deber de indemnizar o reparar los daños ambientales y 4) el
deber de punición frente a los daños ambientales, de ninguno de ellos se desprende, en el contexto de la argumentación del cargo en la demanda, que exista el deber de gravar la combustión del carbón mineral.
El imponer tributos a actividades que pueden afectar el medio ambiente, a modo de impuestos pigouvianos, es un instrumento importante para corregir externalidades negativas. No obstante, se trata de un instrumento entre varios posibles, que no está consagrado de manera directa por la Constitución y ni siquiera es mencionado por ella.
En cuanto a la elección de los instrumentos adecuados para la protección del ambiente, el legislador tiene un amplio margen de configuración, que no puede ser desconocido por este tribunal. En efecto, hay otros instrumentos para preservar el medio ambiente, que pueden ser valorados por el legislador. Así, pues, sobre la base de la información pública disponible, el legislador puede establecer la incidencia de cada combustible y sector en la producción de CO2[21] y establecer una serie de proyecciones sobre las necesidades de energía futuras y la forma de satisfacerlas[22]. Y sobre estos fundamentos, determinar cuál o cuáles pueden ser los instrumentos adecuados para reducir las emisiones de CO2.
Entre los instrumentos posibles, cuya elección compete al legislador, además de la posibilidad de establecer un impuesto u otro tipo de medidas tributarias, pueden estar medidas como fortalecer la educación sobre el uso de energías limpias, diseñar una matriz energética que privilegie el uso de medios menos contaminantes[23], con el manejo de manera controlada y supervisada de los más contaminantes (mediante el uso de filtros y protocolos de control), e incluso implementar políticas públicas de estímulo del uso de medios más limpios y energías renovables.
Descartado como está el cargo relativo a la igualdad, el cargo sub examine, además de argumentar que existe un deber constitucional específico desconocido por la norma demandada, lo que no hace de manera satisfactoria, debe argumentar que lo omitido es un ingrediente o condición que, conforme a la Carta, es esencial para armonizar la norma censurada con los mandatos de la Constitución, lo que tampoco hace de manera satisfactoria. En efecto, como se acaba de ver, el imponer tributos al uso del carbón mineral no es un elemento esencial o necesario, para cumplir con los deberes constitucionales que se desprenden de la Constitución ecológica.
Dado que ninguno de los tres cargos planteados tiene aptitud sustancial, este tribunal no puede proseguir con el análisis y debe inhibirse de emitir pronunciamiento alguno sobre la constitucionalidad de las normas demandadas.
4.3. Conclusión
En vista de las anteriores circunstancias, por sustracción de materia, este tribunal no puede plantear ningún problema jurídico ni proseguir su análisis. Por tanto, corresponde hacer una síntesis de esta providencia y pasar a la decisión.
4.4. Síntesis