Sentencia SU041/20

1.       Competencia

La Sala Plena de la Corte Constitucional es competente para revisar las decisiones proferidas dentro de las acciones de tutela de la referencia, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 86 y 241, numeral 9°, de la Constitución Política, y en concordancia con los artículos 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991.

2.       Contexto del reconocimiento de la sanción moratoria a los docentes oficiales, planteamiento de los problemas jurídicos y esquema de resolución

Contexto

2.1. Con ocasión de las decisiones judiciales adoptadas en las sentencias de unificación SU-336 de 2017^[131] de la Corte Constitucional y SUJ-012-S2 del Consejo de Estado^[132] se zanjó la discusión sobre (i) la aplicación de la Ley 244 de 1995 -modificada por la Ley 1071 de 2006- a los docentes del sector público y, con esto, (ii) la procedencia de la acción de tutela frente al reconocimiento y pago de la sanción moratoria por la cancelación extemporánea del auxilio de cesantías, (iii) el salario base para liquidar tal concepto y (iv) la improcedencia del mecanismo de amparo para lograr el pago de la indexación frente a dicha prestación.

2.2. Con posterioridad a los mencionados pronunciamientos, se produjo un aumento en las reclamaciones de sanción moratoria -por vía administrativa y judicial- por parte de los docentes oficiales. Muestra de ello es que, entre los meses de junio de 2018 y mayo de 2019, se presentaron 35.295 solicitudes de información sobre el reconocimiento y/o pago de la sanción por mora y 14.800 solicitudes de conciliación extrajudicial vinculadas con dicho concepto[133]. Por lo demás, ante la falta de respuesta del FOMAG-FIDUPREVISORA S.A., en relación con el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por la cancelación tardía de las cesantías, entre julio de 2018 y julio de 2019, se formularon alrededor de 2.320 acciones de tutela cuya pretensión es el amparo del derecho de petición, lo que supuso un incremento del 500% en el promedio mensual de recursos de amparo en contra de dicha entidad. En todas estas acciones, el juez de instancia concedió el derecho y dio la orden de dar respuesta de fondo dentro del término de 48 horas. En general, en su gran mayoría, las tutelas fueron interpuestas por múltiples accionantes, lo que convierte a cada acción constitucional en un trámite complejo para la entidad, en la medida en que debe realizar el estudio correspondiente para dar contestación a la petición, en términos que, por la simultaneidad de las reclamaciones, impide un estudio profundo sobre lo reclamado[134]. Por último, cabe destacar que en el término de dos años, el número de procesos judiciales en los que se reclama la sanción por mora aumentó de 12.000 a 19.000^[135].

2.3. La situación antes descrita produjo para el FOMAG-FIDUPREVISORA S.A. un panorama incierto a nivel financiero y operativo. A nivel financiero, el fondo no contaba con los recursos necesarios para efectuar el pago de dicha sanción estimada en principio en 1.1. billones de pesos^[136], cifra que se redujo a $809.5 mil millones[137]; además, la entidad no contaba con un rubro presupuestal específico al cual pudiera imputar el pago de la sanción y en los casos en los que el fondo satisfizo el pago de esta obligación, lo hizo con sus propios recursos^[138], los cuales están destinados al pago de las prestaciones sociales de los docentes, tal como lo estipula el artículo 5 de la Ley 91 de 1989^[139]. A nivel operativo, ni las entidades territoriales certificadas en educación ni el FOMAG-FIDUPREVISORA S.A. tenían la capacidad administrativa para dar respuesta oportuna -al mismo tiempo- a las solicitudes de reconocimiento y pago de la sanción por mora y de las cesantías, ocasionando más represamiento en su trámite, lo que a su vez generaba más sanción moratoria.

2.4. Cabe resaltar que en las sentencias de unificación SU-336 de 2017 de la Corte Constitucional y SUJ-012-S2 del Consejo de Estado, no se estableció un período de transición para que las entidades que intervienen en el trámite de reconocimiento y pago del auxilio de cesantías (a) tomaran medidas para pagar las cesantías atrasadas y (b) no se causara sanción moratoria, como en su momento lo dispuso el parágrafo transitorio del artículo 3 de la Ley 244 de 1995^[140] para el pago de las cesantías definitivas. Tampoco se consideró la necesidad de otorgar un plazo determinado para que las entidades referidas (c) dieran respuesta a las solicitudes pendientes de reconocimiento y pago de dicha sanción por vía administrativa, y (d) cumplieran con las órdenes de los jueces ordinarios y de tutela en relación con el pago de la sanción moratoria.

2.5. Ahora bien, en los 15 expedientes de tutela acumulados en el trámite de la referencia, se evidencia que los docentes formularon solicitudes a la FIDUPREVISORA S.A., al MEN, al FOMAG y/o a las Secretarías de Educación certificadas a las que estaban adscritos, con el propósito de obtener el reconocimiento y/o pago de la sanción moratoria por el pago tardío del auxilio de cesantías, parciales o definitivas. En tres de estos casos, las solicitudes buscaban al cumplimiento de sentencias proferidas en procesos de nulidad y restablecimiento del derecho que ordenaron el reconocimiento y pago de la sanción moratoria. Todas estas peticiones fueron formuladas entre octubre de 2017 y diciembre de 2018; es decir, después de expedidas las sentencias de unificación SU-336 de 2017 de la Corte Constitucional y SUJ-012-S2 del Consejo de Estado que pusieron fin a la discusión frente a la aplicación de la Ley 244 de 1995, modificada por la Ley 1071 de 2006, a los docentes del sector público y, con esto, la procedencia del reconocimiento y pago de la sanción moratoria por la cancelación extemporánea del auxilio de cesantías.

2.6. Sin embargo, las entidades mencionadas no dieron respuesta de fondo a las solicitudes de los docentes y las respuestas tampoco fueron obtenidas en el trámite de instancia de las acciones de tutela, por lo que los maestros estiman que esta situación genera incertidumbre con respecto a la fecha en la que se les reconocerá y pagará -efectivamente- la sanción económica reclamada, al tiempo que representa un trato desigual frente a otros docentes que se encuentran en la misma situación fáctica, a quienes ya se les ha pagado la sanción moratoria. La falta de respuesta condujo a que el derecho de petición fuera tutelado -salvo en uno de los casos[141]- por los jueces de instancia, los cuales ordenaron a la FIDUPREVISORA S.A. y/o a las Secretarías de Educación certificadas, dar una respuesta de fondo a las solicitudes de los accionantes sobre el reconocimiento y pago de la sanción por mora, en el término de 48 horas.

2.7. No obstante, teniendo en cuenta tanto los hechos que dieron lugar al ejercicio de las presentes acciones de tutela, como las pruebas recaudadas por esta Corte en sede de revisión, la Sala Plena encuentra que la falta de respuesta de fondo a las peticiones formuladas por los accionantes no es una situación  que los afecte exclusivamente a ellos, ya que se evidencia una problemática estructural que ha impedido a las entidades concernidas, esto es, FOMAG-FIDUPREVISORA y secretarías de educación certificadas, cumplir en términos generales las disposiciones existentes sobre reconocimiento y pago de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías establecido en la Ley 244 de 1995, modificada por la Ley 1071 de 2006, con ocasión de la interpretación jurisprudencial sobre la materia, debido a los obstáculos financieros, jurídicos y administrativos que enfrentan dichas entidades.

2.8. El panorama expuesto ha conducido a un bloqueo institucional para responder las reclamaciones masivas que presentan los docentes oficiales con el fin de obtener el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías, que alcanzaron la cifra de 49.724 por vía administrativa entre 2017 y 2019[142]. Además, para el pago de la sanción se han venido utilizando recursos del fondo -con destinación específica para el pago de las prestaciones sociales de sus afiliados- en cumplimiento de órdenes dictadas en procesos judiciales, lo que conlleva una afectación grave a los recursos del FOMAG, todo lo cual hace necesaria la intervención del juez constitucional para brindar una solución integral a la presente problemática.

Planteamiento de los problemas jurídicos

2.9. Así las cosas, en el presente caso, este Tribunal deberá determinar: (i) si las entidades accionadas vulneraron el derecho de petición de los accionantes al no dar respuesta de fondo a las solicitudes de reconocimiento y pago de la sanción moratoria, en los términos previstos en el artículo 23 Superior; y (ii) si la falta de previsión de un periodo de transición para efectuar el reconocimiento y pago de la sanción moratoria, a partir de lo expuesto en las sentencias de unificación SU-336 de 2017 de la Corte Constitucional y SUJ-012-S2 del Consejo de Estado, ha derivado en el quebrantamiento de los derechos a la seguridad social y al pago oportuno de las prestaciones sociales de los docentes afiliados al FOMAG, en virtud de los artículos 48 y 53 de la Constitución.

Esquema de resolución

2.10. Antes de resolver los problemas jurídicos planteados, la Corte precisará si, en el presente asunto, (i) se cumplieron los requisitos de procedibilidad de las acciones de tutela. En caso afirmativo, la Corte (ii) analizará la naturaleza jurídica de la sanción moratoria por el pago tardío del auxilio de cesantías, (iii) expondrá la línea jurisprudencial sobre el pago de la sanción moratoria a los docentes oficiales derivada de la cancelación de las cesantías, tanto en la jurisdicción constitucional como en la justicia contencioso administrativa y, por último, (iv) presentará el sustento normativo y jurisprudencial que respalda la definición de períodos de transición, en casos de reconocimiento de prestaciones económicas.

Como consecuencia del abordaje de los temas en mención, la Corte puntualmente (v) estudiará si las entidades accionadas están en capacidad de dar respuesta a las solicitudes de reconocimiento y pago de la sanción moratoria por el pago tardío de cesantías, dentro del término establecido en la ley, desde los puntos de vista financiero y operativo. En el aspecto financiero, se examinará si el FOMAG cuenta con los recursos necesarios para sufragar la sanción moratoria que se adeuda a los docentes oficiales sin que se afecten los derechos a la seguridad social y al pago oportuno de las prestaciones de los docentes afiliados al mencionado fondo. En lo atinente al componente operativo, se profundizará en la capacidad administrativa de las entidades territoriales certificadas en educación y del FOMAG-Fiduprevisora S.A., para atender las solicitudes de reconocimiento y pago de la sanción moratoria por vía administrativa en los términos de ley, así como de dar cumplimiento a los fallos proferidos por los jueces ordinarios y constitucionales, en relación  con el reconocimiento y pago de la sanción moratoria a los maestros del sector público.

Con base en lo anterior, se (vi) analizará el caso concreto y se determinará si la situación descrita amerita la adopción de órdenes estructurales.

3.       Análisis de la acreditación de las exigencias de procedibilidad de las acciones de tutela

3.1.    Legitimación en la causa por activa y por pasiva

En el presente caso, se cumplen los requisitos de legitimación en la causa tanto por activa como por pasiva^[143]. Las acciones de tutela fueron presentadas por docentes del sector oficial, afiliados al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio -FOMAG-, que solicitaron mediante derecho de petición el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por la cancelación tardía de las cesantías, con fundamento en lo establecido en la Ley 244 de 1995 modificada por la Ley 1071 de 2006, y son los directamente afectados por la falta de respuesta.

Asimismo, las tutelas fueron interpuestas en contra del MEN, el FOMAG, la FIDUPREVISORA S.A. y/o las Secretarías de Educación certificadas a las que se encuentran adscritos los docentes, entidades administrativas en las que radicaron derechos de petición relacionados con el pago de la sanción moratoria, sin que hasta el momento hayan obtenido respuesta. El Ministerio de Educación Nacional -MEN- es la entidad del orden nacional cabeza del sector educativo que, en virtud de la Ley 91 de 1989, preside el Consejo Directivo del FOMAG   al que corresponde la administración, gestión e inversión de los recursos del fondo.[144] Las Secretarías de Educación certificadas son las dependencias del nivel territorial encargadas de la administración del servicio educativo descentralizado que, en vigencia del Decreto 1272 de 2018^[145] y por virtud del artículo 57 de la Ley 1955 de 2019[146], tienen competencias en el trámite de reconocimiento y pago del auxilio de cesantías a los docentes oficiales. Por lo tanto, se trata de autoridades públicas pertenecientes a la Rama Ejecutiva, con responsabilidades en la atención de solicitudes sobre el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por la cancelación tardía de las cesantías, como son las dirigidas por los accionantes en el presente proceso.  

El Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio -FOMAG- es una cuenta especial de la Nación, con independencia patrimonial, contable y estadística, sin personería jurídica, cuyo objeto principal es atender las prestaciones sociales de los docentes.[147] La Fiduciaria La Previsora S.A. -FIDUPREVISORA S.A.- es una sociedad de economía mixta del orden nacional sometida al régimen de Empresa Industrial y Comercial del Estado, encargada del manejo de los recursos del FOMAG, en virtud de contrato de fiducia mercantil suscrito con el MEN[148], cuyo gerente integra el Consejo Directivo del FOMAG con voz pero sin voto.[149] Por lo tanto, la FIDUPREVISORA S.A.- en su calidad de vocera y administradora de los recursos del FOMAG es la entidad obligada a pagar las prestaciones de los docentes y asumir la defensa judicial del patrimonio autónomo. 

3.2.    Requisito de inmediatez

Las acciones de tutela sometidas a revisión fueron promovidas entre septiembre y noviembre de 2018, es decir, luego de emitida la sentencia SUJ-012-S2 del Consejo de Estado que unificó la jurisprudencia de esa Corporación con respecto a la naturaleza del empleo del docente y la aplicación de la Ley 244 de 1995 modificada por la Ley 1071 de 2006 a los docentes del sector oficial, la exigibilidad de la sanción moratoria por el pago tardía de cesantías, el salario base de liquidación de la sanción moratoria, y la incompatibilidad de la sanción moratoria con la indexación.^[150] En algunos casos las tutelas fueron presentadas algunos días o meses después de radicadas las peticiones de reconocimiento y pago de la sanción moratoria, y en un solo caso el amparo se interpuso más de trece meses después de la petición, como a continuación se expone:

A pesar del tiempo transcurrido entre la petición y la presentación de la acción constitucional -prologado en algunos casos-, lo cierto es que a la fecha de presentación de las acciones de tutela los peticionarios no habían obtenido respuesta a sus solicitudes por parte de las entidades requeridas, hecho que demuestra que permanecía latente la vulneración de su derecho fundamental de petición.

3.3.    Requisito de subsidiariedad

3.3.1. En líneas generales, este Tribunal ha considerado que la acción de tutela es el mecanismo idóneo para determinar la presunta violación del derecho fundamental de petición. En este sentido, por ejemplo, la Sentencia T-206 de 2018^[151] dejó en claro, una vez más, que “la tutela es un mecanismo pertinente para proteger el derecho de petición de los administrados, toda vez que por medio del mismo se accede a muchos otros derechos constitucionales”. Es así como la jurisprudencia constitucional no ha dudado en expresar que “el ordenamiento jurídico colombiano no tiene previsto un medio de defensa judicial idóneo ni eficaz diferente de la acción de tutela, de modo que quien resulte afectado por la vulneración a este derecho fundamental no dispone de ningún mecanismo ordinario de naturaleza judicial que le permita efectivizar el mismo”^[152]. En consecuencia, las acciones de tutela estudiadas en esta oportunidad resultan procedentes para juzgar si, con la omisión de las autoridades accionadas, reflejada en la falta de respuesta a las peticiones presentadas por los accionantes, se vulneró el derecho consagrado en el artículo 23 de la Constitución.

3.3.2. Con todo, interesa precisar que en el asunto en cuestión no es procedente la acción de tutela para establecer si las entidades accionadas desconocieron el reconocimiento y pago de la prestación económica invocada por los accionantes, ya que, por un lado, la sanción moratoria por el pago tardío de cesantías no es un derecho de rango fundamental susceptible de ser protegido vía recurso de amparo, y, por otro lado, para reclamar dicha prestación, los docentes tienen a su alcance varios mecanismos administrativos o judiciales tales como la reclamación administrativa directa ante las Secretarías de Educación certificadas y la FIDUPREVISORA S.A. (Decreto 1272 de 2018), el procedimiento para la extensión de la jurisprudencia del Consejo de Estado (Ley 1437 de 2011, artículos 102 y 269), el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho (Ley 1437 de 2011, artículo 138) y el proceso ejecutivo laboral (Decreto-Ley 2158 de 1948 , artículos 100).

4.       Naturaleza jurídica de la sanción moratoria por el pago extemporáneo de cesantías

4.1.         La indemnización moratoria por falta de pago al término del contrato en el C.S.T.

A principio de los años 90, el Código Sustantivo del Trabajo -CST- preveía una indemnización a cargo del empleador por falta de pago al trabajador de los salarios y prestaciones sociales adeudadas a la terminación del contrato, equivalente a “una suma igual al último salario diario por cada día de retardo”. El texto original del inciso 1º del artículo 65 del CST, aún vigente, señala lo siguiente:

“Artículo 65. Indemnización por falta de pago. 1. Si a la terminación del contrato, el {empleador} no paga al trabajador los salarios y prestaciones debidos, salvo los casos de retención autorizados por la ley o convenidos por las partes, debe pagar al asalariado, como indemnización, una suma igual al último salario diario por cada día de retardo (…)”.^[153]

Esta indemnización moratoria ha sido caracterizada por su naturaleza mixta, puesto que cumple simultáneamente una función sancionatoria y reparatoria “[c]omo una medida tendiente a prevenir y reprimir la conducta del empleador que [de mala fe] a la terminación del contrato de trabajo no paga al trabajador los salarios y prestaciones sociales que le corresponden” [con el ánimo de] “reparar de alguna manera el daño que tal comportamiento le ha podido ocasionar a sus derechos”^[154], y compensar la pérdida del poder adquisitivo del dinero del trabajador en manos del empleador. Sobre la naturaleza jurídica de la indemnización moratoria vale la pena transcribir in extenso apartes de la Sentencia C-892 de 2009^[155]:

“11. De otro lado, para lo que interesa a la solución del asunto de la referencia, debe tenerse en cuenta que la protección del pago oportuno de las acreencias laborales no solo se restringe al ámbito de la ejecución de la relación laboral, sino que también se extiende a los actos posteriores a su finalización.  Sobre el particular, el artículo 12-2 del Convenio 95 de la OIT, mencionado en el precedente antes citado, establece la obligación de los Estados que en el evento en que “se termine el contrato de trabajo se deberá efectuar un ajuste final de todos los salarios debidos, de conformidad con la legislación nacional, un contrato colectivo o un laudo arbitral, o, en defecto de dicha legislación, contrato o laudo, dentro de un plazo razonable, habida cuenta de los términos del contrato.”  En ese sentido, finalizada la relación laboral, se entiende que el individuo queda en una situación de vulnerabilidad, derivada de la carencia de recursos económicos para garantizar su subsistencia futura. En tal sentido, el ordenamiento jurídico está llamado a ofrecer herramientas dirigidas a (i) lograr el pago pronto y efectivo de las acreencias; y (ii) desestimular que el empleador incurra en mora, para así evitar que el incumplimiento acarree la inminencia de un perjuicio irremediable contra el trabajador y su familia.

12. El segundo de los objetivos reseñados es el que inspira el instituto de la indemnización moratoria. Así, según lo dispone el artículo 65 del Código Sustantivo del Trabajo, sustituido por el artículo 29 de la Ley 789/02, esa sanción, equivalente al último salario diario por cada día de retardo, resulta aplicable cuando el empleador no paga al trabajador los salarios y prestaciones debidas, salvo en los casos de retención autorizados por la ley o convenidos por las partes.  Además, a manera de herramienta supletoria a la indemnización, la norma acusada igualmente dispone el reconocimiento de intereses moratorios respecto de “salarios y prestaciones en dinero”, en el caso que el trabajador no haya iniciado la reclamación judicial de sus acreencias dentro de los 24 meses siguientes a la fecha de terminación del contrato.

Decisiones anteriores de la Corte han analizado a profundidad las implicaciones de la indemnización moratoria desde la perspectiva de la protección del derecho al trabajo y las garantías que le son propias. Estas consideraciones resultan igualmente predicables de la exigencia de intereses moratorios de que trata el inciso segundo del artículo 65 CST, puesto que refieren al mismo propósito resarcitorio. Al respecto, el primer pronunciamiento relevante sobre la materia se encuentra en la sentencia C-079/99 (M.P. María Victoria Sáchica Méndez), fallo que asumió el estudio de algunos apartados del artículo 65 CST., en su versión original.  En esta sentencia, la Corte partió de considerar que la indemnización moratoria, denominada tradicionalmente como “salarios caídos” era una modalidad de restablecimiento de los derechos del trabajador que, junto con otras previstas en la legislación laboral, pretendía compeler al empleador al pago oportuno de los salarios y prestaciones sociales. En términos del fallo en comento, la indemnización moratoria es “la forma de una reparación a cargo del empleador que retarda el pago de los salarios y prestaciones sociales que se le adeudan al trabajador al momento de la terminación del respectivo contrato de trabajo, consistente en una suma igual al último salario diario por cada día de demora en la cancelación de lo adeudado. Se presenta así un mecanismo de apremio al empleador que demora dichos pagos cuando ya no existe una acción con origen contractual para hacerlos exigibles pero que permite compensar la pérdida del poder adquisitivo del dinero del trabajador, por permanecer en manos del empleador.”

Esta sentencia, de igual modo, diferenció entre las distintas categorías de resarcimiento del trabajador sometido al incumplimiento en el pago de sus salarios y prestaciones.  En primer lugar, identificó la indemnización no tarifada, derivada de la regla general prevista en el inciso primero del artículo 64 CST., de acuerdo con el cual en todo contrato de trabajo va envuelta la condición resolutoria por incumplimiento de lo pactado, con indemnización de perjuicios a cargo de la parte responsable, indemnización que comprende tanto el lucro cesante como el daño emergente.  En segundo término, analizó las formas de indemnización tarifadas, relativas a las sumas que debe asumir el empleador en el evento que unilateralmente decida despedir al trabajador sin justa causa para ello, caso en el cual tendrá que pagar los montos que prevé la norma legal mencionada, los cuales se tasan en proporción directa a la antigüedad del trabajador y el monto de su salario, según lo estableció la reforma introducida por el artículo 28 de la Ley 789/02.

En tercer lugar, analizó la situación concreta de la indemnización moratoria de que trata el artículo 65 CST.  En este escenario resaltó que su aplicación estaba desligada de las causas que motivaron la terminación del contrato de trabajo y que, en contrario, constituía una medida de carácter resarcitorio, destinada a proteger al trabajador de los efectos en el tiempo de la falta de pago de las acreencias debidas a la culminación de la relación laboral. Así, la Sala indicó que “[s]ituación diferente es la prevista en el artículo 65 del C.S.T., demandado parcialmente en esta ocasión, pues aunque establece una indemnización tarifada, su cómputo está referido de manera directa al no pago o al pago retardado de las acreencias laborales causadas en una relación de trabajo que ya concluyó independientemente de la causa que dio lugar a la terminación del contrato laboral, de manera que el empleador debe pagar a quien fue su trabajador, una suma igual al último salario diario por cada día de retardo.” (Negrillas originales).

En este orden de ideas, la sentencia C-079/99 estableció que “… la regulación normativa versa sobre la especial circunstancia de incumplimiento de quien era empleador, una vez finalizado el contrato de trabajo, como una especie de prolongación de la protección de los derechos de quien ya está desvinculado de su trabajo y por la misma razón en una situación más difícil que la de la persona que aún se encuentra laborando y que en criterio del legislador requiere de una garantía especial como la que consagra el citado artículo 65 del C.S.T. … Así las cosas, la indemnización moratoria se constituye en una garantía necesaria para quien ya no cuenta con un contrato de trabajo ni las acciones que del mismo se desprenden para defenderse: en su lugar, la configuración de una causal de terminación injustificada por parte del empleador por el incumplimiento que tratan los artículos 57 y 62 del C.S.T., en la forma ya mencionada que constituye un mecanismo de protección efectivo de los derechos contractuales vulnerados.”

Por último, la sentencia en comento estableció cómo el reconocimiento de la indemnización moratoria tenía carácter cualificado, pues para su aplicación no bastaba la mora del empleador para su exigibilidad, sino que debía acreditarse que el incumplimiento en el pago estaba fundado en la mala fe de este. En otras palabras, el patrono debía incurrir en mora a sabiendas de la existencia de la obligación, como presupuesto para el cobro judicial de la mencionada indemnización. En términos del fallo C-079/99, “…, como lo ha precisado la jurisprudencia, la sanción indemnizatoria prevista por el artículo 65 del C.S.T. no es -como lo insinúa el demandante- de aplicación automática, razón por la cual la condena correspondiente debe obedecer a una sanción impuesta a la conducta del empleador carente de buena fe que conduce a la ausencia o deficiencia en el pago de origen salarial o prestacional. En consecuencia, la absolución es posible si se demuestra una conducta de buena fe del empleador “mediante la presentación de razones atendibles que conduzcan a demostrar que ciertamente creía no deber” (Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, sentencia de mayo 14 de 1987). Así las cosas, la indemnización moratoria se constituye en una garantía necesaria para quien ya no cuenta con un contrato de trabajo ni las acciones que del mismo se desprenden para defenderse: en su lugar, la configuración de una causal de terminación injustificada por parte del empleador por el incumplimiento que tratan los artículos 57 y 62 del C.S.T., en la forma ya mencionada que constituye un mecanismo de protección efectivo de los derechos contractuales vulnerados.”

13. Las consideraciones expuestas sobre la naturaleza jurídico constitucional de la indemnización moratoria, fueron reasumidas por la Corte en la sentencia C-781/03 a la que se hizo alusión en el fundamento jurídico 8 de esa decisión.  En dicho fallo, la Corte retomó la definición de la indemnización moratoria como un mecanismo de reparación al trabajador respecto de la mora del empleador, instrumento que operaba al margen de las motivaciones de la terminación del vínculo laboral. Así, con base en la normatividad resultante de la reforma introducida por la Ley 789/02, esta Corporación identificó las condiciones fácticas que deben reunirse para la exigibilidad de la indemnización.  Al respecto, estableció que los elementos de procedencia radicaban en “i) que haya terminado la relación laboral; ii) que el empleador este debiendo al trabajador salarios y prestaciones y no las pague en el momento de dicha terminación; iii) que no se trate del caso en que procede la retención de dichos salarios y prestaciones; y, iv) que no se haya consignado el monto de la deuda confesada por el empleador en caso de que no haya acuerdo respecto del monto de la deuda, o que el trabajador se haya negado a recibir el pago”.

Posteriormente, la Ley 789 de 2002 introdujo dos modificaciones sustanciales al artículo 65 del C.S.T.^[156]: i) eliminó como causa de la indemnización por falta de pago la práctica del examen médico de egreso y la expedición del correspondiente certificado; ii) estableció que para los trabajadores con ingresos superiores a un salario mínimo que no hayan presentado demanda por la vía judicial ordinaria dentro de los veinticuatro (24) meses siguientes a la terminación de su vínculo laboral, ya no se continúa haciendo exigible el pago de la indemnización moratoria -un día de salario por cada día de retardo- sino únicamente el pago de intereses moratorios^[157].

El mencionado cambio obedeció al hecho de que la indemnización moratoria prevista en el artículo 65 del C.S.T. se había convertido en “una forma de enriquecimiento de los trabajadores debido a la lentitud de la justicia. Cuando el trámite de un proceso laboral de primera instancia, si se cumplieran los términos no debería durar, incluida la apelación, más de seis (6) meses. // La manera como está prevista la indemnización por falta de pago ha dado lugar  a que los trabajadores esperen para presentar sus demandas cuando están para cumplirse los tres (3) años, término de prescripción y le juegan a una cuantiosa indemnización moratoria a veces injusta ya que, de acuerdo con la jurisprudencia, en este caso se presume la mala fe del empleador”^[158].

La anterior consideración fue avalada por este alto Tribunal en la Sentencia        C-781 de 2003^[159], en la que se sostuvo que: “(…) en los términos del artículo 29 de la Ley 789 de 2002, para que a partir del mes veinticinco (25) de mora continúen con el derecho a la indemnización, es preciso que [los trabajadores que perciben una asignación superior al salario mínimo] hayan acudido ante la jurisdicción ordinaria, pues de lo contrario sólo podrán reclamar intereses moratorios “a la tasa máxima” para los créditos de libre asignación que certifique la Superintendencia Bancaria, exigencia que se justifica plenamente porque, como fue explicado en el seno del propio Congreso, la anterior regulación dio lugar a que algunos trabajadores esperaran mucho tiempo para presentar sus demandas, casi llegado el día de la prescripción, obteniendo así cuantiosas indemnizaciones por este concepto”^[160].

4.2.    La indemnización por mora en el pago de las cesantías anualizadas en la Ley 50 de 1990

La Ley 50 de 1990^[161] modificó el régimen de cesantías consagrado en el Código Sustantivo del Trabajo para los trabajadores del sector privado, sometiéndolo a tres sistemas de liquidación diferentes: (i) El sistema tradicional, contemplado en los artículos 249 y siguientes del Código Sustantivo del Trabajo, el cual se aplica a todos aquellos trabajadores vinculados antes del 1° de enero de 1991; (ii) El sistema de liquidación definitiva anual y manejo e inversión a través de los llamados Fondos de Cesantías, previsto en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, que se aplica exclusivamente a los trabajadores vinculados a partir del 1° de enero de 1991 y a los antiguos que se acojan al nuevo sistema; (iii) El sistema de salario integral, dispuesto en el artículo 132 del C.S.T., aplicable a trabajadores antiguos y nuevos que devenguen más de 10 salarios mínimos mensuales y pacten con su empleador el pago de un salario integral, que contenga además de la retribución ordinaria el pago periódico de otros factores salariales y prestacionales, incluido el auxilio de cesantías.

En el régimen anualizado de liquidación de cesantías (ii), el legislador previó la sanción moratoria por su no consignación oportuna antes del 15 de febrero del año siguiente^[162]:

“Artículo 99º.- El nuevo régimen especial de auxilio de cesantía, tendrá las siguientes características:

1ª. El 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación definitiva de cesantía, por la anualidad o por la fracción correspondiente, sin perjuicio de la que deba efectuarse en fecha diferente por la terminación del contrato de trabajo.

2ª. El empleador cancelará al trabajador los intereses legales del 12% anual o proporcionales por fracción, en los términos de las normas vigentes sobre el régimen tradicional de cesantía, con respecto a la suma causada en el año o en la fracción que se liquide definitivamente.

3ª. El valor liquidado por concepto de cesantía se consignará antes del 15 de febrero del año siguiente, en cuenta individual a nombre del trabajador en el fondo de cesantía que él mismo elija. El empleador que incumpla el plazo señalado deberá pagar un día de salario por cada día de retardo (…)”.

En relación con la liquidación y el pago de cesantías parciales, la Ley 50 estableció la posibilidad de financiar con estas los pagos por concepto de matrículas del trabajador, su cónyuge, compañera o compañero permanente y sus hijos, en entidades de educación superior reconocidas por el Estado^[163].

4.3.    La sanción moratoria en el pago de cesantías a los servidores públicos

4.3.1. Finalidad de la Ley 244 de 1995

Antes de la entrada en vigor de la Ley 244 de 1995^[164], las condiciones de pago de las cesantías entre el sector público y el sector privado no eran las mismas. Ciertamente, la situación de los servidores públicos en esta materia era distinta en relación con los trabajadores privados, tal como lo reconocía la exposición de motivos del proyecto que terminó con la expedición de la mencionada ley:

“Lo mínimo que se pueda hacer por los servidores públicos en el punto de cesantías, es que se les trate de equiparar con el sector privado, ya que allí existen los siguientes parámetros, completamente desconocidos para el nivel oficial, a saber:

1º. El artículo 65 del Código Sustantivo del Trabajo establece que el patrono al terminar la relación laboral está obligado inmediatamente a cancelar salarios y prestaciones, so pena de incurrir en las sanciones de pagarles al trabajador un día de salario por cada día de retardo.

2º. Con la excepción de la Ley 50 de 1990 y la creación de los Fondos de Cesantías, se obliga a la liquidación definitiva de cesantías cada año, el 31 de diciembre, y a remitir dichos valores a la cuenta individual de cada trabajador, a más tardar el 15 de febrero, so pena de que el patrono deba pagar un día de salario por cada día de retardo.

3º. La rentabilidad de esos dineros en los Fondos no podrá ser inferior a la tasa efectiva promedio de captación de los Bancos y Corporaciones Financieras para la expedición de Certificados de Depósito a Término con un plazo de noventa (90) días, lo que significa que hoy los dineros abonados a esas cuentas tienen el siguiente rendimiento: el 22%, como corrección monetaria, más una tasa que oscila el 1.5% al 3.5%, dependiendo del capital.

4º. Cuando se termina el contrato de trabajo, la Sociedad Administradora debe entregar las sumas al trabajador dentro del término de los cinco (5) días siguientes a la presentación de la solicitud

Ninguna de estas circunstancias tiene equivalente en el sector oficial, por el contrario, entidades tales como el Fondo de Ahorro y Vivienda del Distrito Especial, “FAVIDI”, al mes de julio de 1995 lleva un retraso de nueve (9) meses en el pago de solicitudes de cesantías, toda vez que están pagando solicitudes radicadas el 16 de octubre de 1994”.^[165]

La finalidad de la norma era equiparar a los servidores públicos con los trabajadores privados en cuanto a la protección del derecho a percibir oportunamente la liquidación definitiva de sus cesantías al término del vínculo laboral, como una garantía del derecho al pago oportuno del salario contenido en el inciso 3º del artículo 53 Constitucional y en el artículo 12 del Convenio 95 de la OIT^[166], en tanto justamente el propósito de esta prestación era la de “entregarle al trabajador una suma de dinero para satisfacer sus necesidades inmediatas al retiro y en proporción al tiempo servido”^[167]. Esta necesidad de protección del derecho al pago oportuno de las prestaciones sociales de los servidores públicos quedó claramente consignada en la exposición de motivos de la Ley 244 de 1995, según aquí puede evidenciarse:

“…la vida diaria enseña que una persona especialmente en relación a los servidores públicos, comienza un largo proceso de burocracia y de tramitología para lograr el cobro de sus cesantías, bien porque requiera la liquidación parcial o porque ha terminado su vinculación laboral con la administración; circunstancias éstas que traen consigo, como es sabido, la posibilidad y efectividad de corrupción, porque ante la necesidad económica del trabajador, se hace presente la mordida o coima para los funcionarios que están en la obligación de hacer esos trámites. Este hecho origina además cierto tipo de favorecimiento y que se modifique el orden de radicación de las solicitudes, prácticamente al mejor postor.

Además de este factor de corruptela y tras la tortuosa espera, cuando el final se paga al trabajador su cesantía, tan sólo se le entrega lo que certificó la entidad patronal meses, y hasta años, atrás, al momento de la liquidación. Ni un peso más. No obstante que la entidad pagadora, los Fondos, durante todo ese tiempo han estado trabajando esos dineros a unos intereses elevados, con beneficio para la institución, pero sin ningún reconocimiento para el trabajador.”^[168]

4.3.2. Consagración legal: las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006

Fue entonces que la Ley 244 de 1995 se ocupó de fijar los términos perentorios para el reconocimiento y pago oportuno de las cesantías definitivas de los servidores públicos; y, en caso de mora en el pago, estableció en favor del trabajador y a título de sanción un día de salario por cada día de retardo en el pago de la referida prestación, con cargo a los recursos propios de la entidad obligada, que podrá repetir contra el funcionario por cuya culpa le sea imputable la mora. Textualmente la norma en mención consagró lo siguiente:

“Artículo 1º.- Dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud de la liquidación de las Cesantías Definitivas, por parte de los servidores públicos de todos los órdenes, la entidad patronal deberá expedir la Resolución correspondiente, si reúne todos los requisitos determinados en la Ley.

Parágrafo.- En caso de que la entidad observe que la solicitud está incompleta, deberá informárselo al penitenciario dentro de los diez (10) días hábiles siguientes al recibo de la solicitud, señalándole expresamente qué requisitos le hacen falta anexar.

Una vez aportados los requisitos faltantes, la solicitud deberá ser resuelta en los términos señalados en el inciso primero de este artículo.

Artículo 2º.- La entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de la fecha de la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las Cesantías Definitivas del servidor público, para cancelar esta prestación social.

Parágrafo.- En caso de mora en el pago de las cesantías de los servidores públicos, la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas, para lo cual solo bastará acreditar la no cancelación dentro del término previsto en este artículo. Sin embargo, la entidad podrá repetir contra el funcionario, cuando se demuestre que la mora en el pago se produjo por culpa imputable a éste.”

De igual forma, la Ley 244 de 1995 dispuso mecanismos de control, vigilancia y sanción de la gestión de los funcionarios encargados del pago, con el propósito de garantizar tanto el cumplimiento de los términos señalados como el respeto al orden estricto de las solicitudes; y, como medida transitoria, fijó un periodo de gracia para que las entidades públicas se pusieran al día en el pago de las cesantías definitivas atrasadas, para que durante este término no se les aplicara la sanción prevista:

“Artículo 3º.- Los Organismos de Control del Estado garantizarán que los funcionarios encargados del pago de las prestaciones sociales de los servidores públicos, cumplan con los términos señalados en la presente Ley.

Igualmente vigilarán que las cesantías sean canceladas en estricto orden como se hayan radicado las solicitudes, so pena de incurrir los funcionarios en falta gravísima sancionable con destitución.

Parágrafo transitorio. Establécese el término de un (1) año, contado a partir de la vigencia de la presente Ley, para que las entidades públicas del orden nacional, departamental, municipal o distrital, se pongan al día en el pago de las cesantías definitivas atrasadas, sin que durante este término se les aplique la sanción prevista en el parágrafo del artículo 2 de esta Ley.

Artículo 4º.- Todas las entidades públicas responsables del reconocimiento y pago de las prestaciones sociales de los servidores públicos de cualquier orden, contarán con un (1) año, a partir de la vigencia de la presente Ley, para presentar un balance de los montos adeudados por este concepto a todos sus trabajadores. Hacia el futuro deberán presentar a sus respectivas Corporaciones Públicas, el balance de los aportes y apropiaciones para el pago oportuno de todas las prestaciones sociales, so pena de incurrir los funcionarios responsables, en causal de mala conducta.^[169]”

Posteriormente, la aludida preceptiva fue adicionada y modificada por la Ley 1071 de 2006^[170]. La finalidad de esta reforma fue, de nuevo, unificar el régimen de cesantías del sector privado con el sector público, especialmente en cuanto al pago parcial de estas, complementando así lo previsto en la Ley 244, tal y como se infiere de la exposición de motivos del proyecto de ley correspondiente:

“(…) en Colombia, mientras en el sector privado, los trabajadores pueden acceder a sus cesantías parciales para financiar la compra de vivienda, construcción, reparación, etc..., o para financiar estudios en diferentes campos, ya sea de ellos o de sus hijos en diferentes niveles, en el sector público no es posible.

Por ello creemos que el régimen prestacional debe ser unificado, no sólo en lo que tiene que ver con las cesantías totales, sino en lo que hace al retiro de las cesantías parciales, evitando con ello la diversidad de regímenes que es precisamente lo que pretende esta iniciativa legislativa.

Lo anterior sirve también de sustento para explicar el ámbito de aplicación del proyecto de ley que pongo a su consideración, el cual cubre a todos los funcionarios públicos y servidores estatales de las tres ramas del poder e incluye de igual forma a la Fiscalía General, los órganos de control, las entidades que prestan servicios públicos y de educación. Es decir involucra a todo el aparato del Estado, no sólo a nivel nacional sino territorial.

Regular el tema de las cesantías hace parte de lo que legalmente se identifica como cláusula general de competencia legislativa, a través de la cual, el Congreso de la República tiene un margen de discrecionalidad amplio, consagrado por la Constitución, para desarrollar legislativamente este derecho.

De otra parte el proyecto de ley se complementa con la Ley 244 del 29 de diciembre de 1995 también de mi autoría, que establece términos precisos para la cancelación de las Cesantías Totales a todos los servidores públicos y que desarrolla parte del artículo 53 de la Constitución, enunciado al comienzo de este escrito, el cual se refiere a la garantía que el Estado debe dar al pago oportuno.

Para nadie es un secreto que, cuando un empleado estatal solicita el pago de sus cesantías totales o parciales, comienza un largo y tedioso proceso burocrático. En ambos casos el trabajador tiene urgencia de adquirir el dinero: En el primero porque sus cesantías parciales tienen un propósito de inversión a corto plazo y en el segundo simplemente porque ha quedado cesante y estos dineros constituyen su forma de manutención, mientras logra vincularse a otro cargo, porque el trabajador tiene derecho a que se le reconozcan pronta y oportunamente sus prestaciones sociales.

Las anteriores circunstancias traen consigo, como es sabido, la necesidad económica del trabajador, y por ello se genera la mordida o coima para los funcionarios que están en la obligación de hacer esos trámites. Este hecho origina además cierto tipo de favorecimiento y que se modifique el orden de radicación de las solicitudes, prácticamente al mejor postor.

Por lo anterior, considero muy oportuno intentar nuevamente reglamentar el tema de las cesantías parciales porque el Estado debe respetar los principios de celeridad, transparencia, eficiencia y eficacia, aún más con sus empleados.”^[171]

Esta normativa precisó su ámbito de aplicación (art. 2), hizo extensiva la sanción a los casos de mora en el reconocimiento y pago de las cesantías parciales (art. 3), y distinguió entre el término para el reconocimiento de las cesantías (art. 4) y el término para el pago oportuno de las mismas (art. 5):

“Artículo 2º. Ámbito de aplicación. Son destinatarios de la presente ley los miembros de las Corporaciones Públicas, empleados y trabajadores del Estado y de sus entidades descentralizadas territorialmente y por servicios. Para los mismos efectos se aplicará a los miembros de la fuerza pública, los particulares que ejerzan funciones públicas en forma permanente o transitoria, los funcionarios y trabajadores del Banco de la República y trabajadores particulares afiliados al Fondo Nacional del Ahorro.

Artículo 3º. Retiro parcial de cesantías. Todos los funcionarios a los que hace referencia el artículo 2o de la presente norma podrán solicitar el retiro de sus cesantías parciales en los siguientes casos:

1. Para la compra y adquisición de vivienda, construcción, reparación y ampliación de la misma y liberación de gravámenes del inmueble, contraídos por el empleado o su cónyuge o compañero(a) permanente.

2. Para adelantar estudios ya sea del empleado, su cónyuge o compañero(a) permanente, o sus hijos.

Artículo 4°. Términos. Dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud de liquidación de las cesantías definitivas o parciales, por parte de los peticionarios, la entidad empleadora o aquella que tenga a su cargo el reconocimiento y pago de las cesantías, deberá expedir la resolución correspondiente, si reúne todos los requisitos determinados en la ley.

Parágrafo. En caso de que la entidad observe que la solicitud está incompleta deberá informársele al peticionario dentro de los diez (10) días hábiles siguientes al recibo de la solicitud, señalándole expresamente los documentos y/o requisitos pendientes.

Una vez aportados los documentos y/o requisitos pendientes, la solicitud deberá ser resuelta en los términos señalados en el inciso primero de este artículo.

Artículo 5°. Mora en el pago. La entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las cesantías definitivas o parciales del servidor público, para cancelar esta prestación social, sin perjuicio de lo establecido para el Fondo Nacional de Ahorro.

Parágrafo. En caso de mora en el pago de las cesantías definitivas o parciales de los servidores públicos, la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas, para lo cual solo bastará acreditar la no cancelación dentro del término previsto en este artículo. Sin embargo, la entidad podrá repetir contra el funcionario, cuando se demuestre que la mora en el pago se produjo por culpa imputable a este”.

4.4.    La extensión de la indemnización por mora en el pago de las cesantías anualizadas prevista en la Ley 50 de 1990 para el sector público

La Ley 344 de 1996^[172] extendió la liquidación anual de las cesantías a todas las personas que se vincularan a los órganos y entidades del Estado a partir del 31 de diciembre de 1996:

“Artículo 13. Sin perjuicio de los derechos convencionales, y lo estipulado en la Ley 91 de 1989, a partir de la publicación de la presente Ley, las personas que se vinculen a los Órganos y Entidades del Estado tendrán el siguiente régimen de cesantías:

a)    El 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación definitiva de cesantías por la anualidad o por la fracción correspondiente, sin perjuicio de la que deba efectuarse en fecha diferente por la terminación de la relación laboral;

b)     

b) Les serán aplicables las demás normas legales vigentes sobre cesantías, correspondientes al órgano o entidad al cual se vinculen que no sean contrarias a lo dispuesto en el literal a) del presente artículo.

PARÁGRAFO. El régimen de cesantías contenido en el presente artículo no se aplica al personal uniformado de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional.

Artículo 14. Las cesantías parciales o anticipos de cesantías de los servidores públicos, sólo podrán pagarse cuando exista apropiación presupuestal disponible para tal efecto, sin perjuicio que en los presupuestos públicos anuales se incluyan las apropiaciones legales para estos efectos y para reducir el rezago entre el monto de solicitudes y los reconocimientos y pagos, cuando existan. En este caso, el rezago deberá reducirse al menos en un 10% anual, hasta eliminarse”.

El Decreto 1582 de 1998^[173], reglamentario de la Ley 344, estableció expresamente que los artículos 99, 102 y 104 de la Ley 50 de 1990 eran aplicables a los servidores públicos del nivel territorial que se vincularan a partir del 31 de diciembre de 1996:

Artículo 1°. El Régimen de liquidación y pago de las cesantías de los servidores públicos del nivel territorial y vinculados a partir del 31 de diciembre de 1996 que se afilien a los fondos privados de cesantías, será el previsto en los artículos 99, 102, 104 y demás normas concordantes de la Ley 50 de 1990; y el de los servidores públicos del mismo nivel que se afilien al Fondo Nacional de Ahorro será el establecido en el artículo 5 y demás normas pertinentes de la Ley 432 de 1998…

Con posterioridad, el Decreto 1252 de 2000^[174], indicó lo siguiente:

“Artículo 1°. Los empleados públicos, los trabajadores oficiales y los miembros de la fuerza pública, que se vinculen al servicio del Estado a partir de la vigencia del presente decreto, tendrán derecho al pago de cesantías en los términos establecidos en las Leyes 50 de 1990, 344 de 1996 o 432 de 1998, según el caso. Lo dispuesto en el inciso anterior se aplicará aun en el evento en que en la entidad u organismo a los cuales ingrese el servidor público, exista un régimen especial que regule las cesantías.

Parágrafo. Los fondos o entidades públicas, incluida la Caja Promotora de Vivienda Militar que administran y pagan las cesantías de los servidores a que se refiere este artículo, seguirán haciéndolo”.

4.5.         A manera de conclusión

Como puede ilustrarse, la indemnización moratoria que debe reconocer el empleador por el pago tardío de los salarios y las prestaciones sociales, incluidas las cesantías definitivas, al término del contrato de trabajo, prevista en el artículo 65 del C.S.T., fue concebida, principalmente, no como una prestación en sí misma considerada sino como un instrumento sancionatorio de apremio legal para el empleador que, estando en capacidad de hacerlo o debiendo estarlo, de manera culposa, no cancele oportunamente las prestaciones de sus trabajadores.

En virtud de su naturaleza mixta también se le atribuye un componente resarcitorio en favor del trabajador por la demora misma y la necesidad de desestimular la negligencia o el abuso de aprovechar los recursos debidos al trabajador como capital del empleador.

Ahora bien, debido a que la indemnización moratoria prevista en el artículo 65 del C.S.T. se había convertido en “una forma de enriquecimiento de los trabajadores”, que esperaban a que estuviera a punto de cumplirse el término de prescripción para obtener cuantiosas sumas de dinero por este concepto, el artículo 29 de la Ley 789 de 2002 modificó tal norma y dispuso el reconocimiento de intereses moratorios respecto de “salarios y prestaciones en dinero” a partir del mes 25 de mora, en el caso de los trabajadores con ingresos superiores a un salario mínimo que no hayan presentado demanda por la vía judicial ordinaria dentro de los 24 meses siguientes a la terminación de su vínculo laboral. Lo cuantioso que resulta la sanción, transcurrido cierto tiempo, la torna claramente en desproporcionada.

Es así como su aplicación deviene problemática en aquellos contextos en los que, por ejemplo, carece de virtualidad de apremio debido a la existencia de problemas estructurales. En este contexto, desaparece el componente de imputabilidad y lo procedente sería el reconocimiento de un valor resarcitorio que pueda compensar la pérdida de valor así como el perjuicio atribuible a la demora, pero desprovisto de la nota de apremio (que resultaría inútil) y de sanción (por ausencia de culpa al tratarse de un problema estructural). En estas circunstancias, el trabajador no se ve desprotegido porque percibe la prestación más un componente a título de reparación, pero el mismo está más ligado a la cuantificación del daño que a una tarifa preestablecida como instrumento de apremio y de sanción.

5.       Jurisprudencia de las Altas Cortes sobre el pago de la sanción moratoria a los docentes oficiales por la mora en el pago de las cesantías

A continuación se presentarán las sentencias, tanto de la Corte Constitucional, como del Consejo de Estado, a partir de las cuales se ha configurado la procedencia de la sanción por mora en el pago de las cesantías de los docentes. Se enunciarán, en primer lugar, las sentencias correspondientes a la Corte Constitucional para, después, presentar las que han sido emitidas por el Consejo de Estado.

5.1.    Jurisprudencia de la Corte Constitucional

5.1.1. En la Sentencia C-486 de 2016^[175], la Corte declaró inexequible el artículo 89 de la Ley 1769 de 2015^[176], que establecía el término para el pago de cesantías a los afiliados al FOMAG y la sanción por mora en el pago de estas referida al reconocimiento de “intereses legales a una tasa equivalente a la DTF efectiva anual, causado diariamente por la suma no pagada”^[177]. Sobre este punto, el Tribunal consideró que el Legislador había transgredido el principio de unidad de materia, pues a pesar de que esta disposición tenía vocación de permanencia, se incluyó en la ley anual de presupuesto para la vigencia fiscal del 1° de enero al 31 de diciembre de 2016. Asimismo, concluyó que la norma demandada era regresiva en materia de derechos laborales ya que ampliaba el plazo para que operara la sanción por mora e incorporaba una fórmula de liquidación que disminuía su valor con respecto a la indemnización prevista en la Ley 1071 de 2006, que disponía un plazo máximo de 45 días hábiles para el pago y el reconocimiento de un día de salario por cada día de mora, norma que era plenamente aplicable a los docentes oficiales por ser equiparables a los servidores públicos. La decisión tuvo efectos retroactivos para el pago de los intereses de mora del año 2016 a los docentes oficiales, de conformidad con la Ley 1071 de 2006^[178].

5.1.2. En la Sentencia SU-336 de 2017^[179], el pleno de la Corte Constitucional revisó los fallos de instancia proferidos en 14 acciones de tutela instauradas por docentes del Departamento del Tolima contra diferentes jueces contenciosos administrativos, debido a que les negaron el reconocimiento de la sanción moratoria por pago tardío de cesantías establecida en la Ley 244 de 1995, modificada por la Ley 1071 de 2006^[180]. En esta sentencia, se unificó la jurisprudencia constitucional, en el sentido de señalar que aquellas personas que se desempeñan como docentes al servicio del Estado tienen derecho, previo cumplimiento de los requisitos legales y según se evalúe en cada caso concreto, al reconocimiento de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías establecida en la Ley 244 de 1995 y modificada por la Ley 1071 de 2006; esto es, que les es aplicable la figura del régimen general de cesantías de los servidores públicos al no encontrarse regulada en el régimen especial de la Ley 91 de 1989.

Conforme con lo anterior, la Corte decidió revocar las sentencias de tutela de instancia que habían negado el amparo deprecado y, en su lugar, concedió la protección de los derechos constitucionales a la igualdad y a la favorabilidad laboral, por violación directa de la Constitución. En tales circunstancias, ordenó dejar sin efecto, en todos los casos, las sentencias proferidas dentro de los procesos de nulidad y restablecimiento del derecho y que se expidiera una nueva decisión “en el término de 30 días contados a partir de la notificación de esta sentencia, (..)  mediante la cual acceda a las pretensiones de la demanda y ordene el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías, de conformidad con los lineamientos fijados en esta providencia y previa verificación de los requisitos establecidos en la Ley 244 de 1995, modificada por la Ley 1071 de 2006”.

5.1.3. En la Sentencia T-638 de 2017^[181], esta Corporación reiteró en su integridad el precedente contenido en la Sentencia SU-336 de 2017 y concedió la protección solicitada dentro de la acción de tutela presentada por una docente contra el Tribunal Administrativo del Tolima, debido a que le negó el reconocimiento de la sanción moratoria por pago tardío de cesantías^[182].

5.1.4. En la Sentencia SU-098 de 2018^[183], la Corte estudió una acción de tutela que se promovió contra los fallos proferidos en el marco del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho entablado por un docente del servicio público educativo -que no estaba afiliado al FOMAG-, que pretendía el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por la no consignación del auxilio de cesantías con fundamento en el numeral 3º del artículo 99 de la Ley 50 de 1990.^[184] Sus pretensiones fueron negadas bajo el argumento de que los docentes tienen un régimen especial que no consagra la sanción moratoria y, además, que el precedente establecido en la Sentencia SU-336 de 2017 había resuelto extender a los docentes oficiales el reconocimiento de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías del régimen general de cesantías de los servidores públicos, esto es, de la Ley 244 de 1995 modificada por la Ley 1071 de 2006, mas no la prevista en el numeral 3º del artículo 99 de la Ley 50 de 1990 cuyo régimen les resulta inaplicable.

Al resolver el asunto, la Sala Plena consideró que las autoridades judiciales accionadas aplicaron la interpretación más restrictiva para los derechos del docente al negar el reconocimiento y pago de la sanción moratoria, pues desconocieron que, aunque la norma invocada -es decir, el numeral 3º del artículo 99 de la Ley 50 de 1990- no está expresamente consagrada a favor de los miembros del magisterio, en virtud de los principios de interpretación conforme a la Constitución y favorabilidad en materia laboral, les correspondía aplicarla por resultar más beneficiosa para el trabajador, pues esta es la interpretación que resultaba más ajustada a la Constitución.

En consecuencia, decidió revocar la sentencia de segunda instancia que había negado el amparo deprecado y, en su lugar, confirmar la decisión adoptada en primera instancia que había amparado los derechos del accionante. Y ordenó dejar sin efecto las sentencias proferidas dentro de los procesos de nulidad y restablecimiento del derecho y proferir una nueva decisión “dentro de los cuarenta (40) días siguientes a la notificación de esta providencia, (..) en el que se tengan en cuenta las consideraciones de esta providencia referentes a la aplicación del principio de favorabilidad e interpretación conforme a la Constitución, en torno al derecho de los docentes al reconocimiento y pago de la sanción moratoria establecida en la Ley 50 de 1990”.

5.1.5. Recientemente, en la Sentencia SU-332 de 2019^[185], este Tribunal revisó los fallos de tutela expedidos en cinco acciones de tutela promovidas por docentes oficiales afiliados al FOMAG contra diferentes jueces administrativos de Ibagué y el Tribunal Administrativo del Tolima, debido a que les negaron el reconocimiento de la sanción moratoria por pago tardío de cesantías establecida en la Ley 244 de 1995, modificada por la Ley 1071 de 2006, en procesos de nulidad y restablecimiento del derecho que fueron decididos en el año 2015, bajo el argumento de que los docentes gozaban de un régimen especial y, por lo tanto, no eran destinatarios de la norma que consagra la sanción moratoria por pago tardío de cesantías, pues la misma se dirige al régimen general de los servidores públicos, el cual no cobija a los docentes^[186].

Al resolver este asunto, la Corte aclaró que, con su decisión, “no pretende asignarle la categoría de derecho fundamental al reconocimiento de la sanción por mora debido al pago tardío de cesantías, ni tampoco elevar a rango constitucional las posturas interpretativas que existen respecto de dicha cuestión. En particular, lo que busca esta Corte es mostrar que los jueces accionados no aplicaron en los casos concretos la interpretación más favorable del artículo 5º de la Ley 1071 de 2006 que modificó el artículo 2º de la Ley 244 de 1995. En otras palabras, la presente decisión se restringe a verificar que existen diversas interpretaciones sobre una misma previsión legal y que existe una regla, esta sí de carácter constitucional [los principios de favorabilidad e in dubio pro operario en materia laboral consagrados en el artículo 53 Superior], que obliga a que se dé carácter preferente a aquella que resulte más favorable al trabajador, en este caso a los integrantes del Magisterio”.

Por tal motivo, decidió revocar las sentencias de instancia que habían negado el amparo deprecado y, en su lugar, amparar los derechos de los accionantes. Igualmente, ordenó al Tribunal Administrativo de Tolima dejar sin efecto las sentencias proferidas dentro de los procesos de nulidad y restablecimiento del derecho y proferir una nueva decisión “que dentro de los cuarenta (40) días siguientes a la notificación de esta providencia, (..) en el que se tengan en cuenta las consideraciones de esta providencia en torno al derecho de los docentes al reconocimiento y pago de la sanción moratoria establecida en la Ley 244 de 1995, modificada por la Ley 1071 de 2006”.

Por último, exhortó al Ministerio de Educación Nacional y a la Fiduciaria La Previsora S.A. “para que tengan en cuenta los lineamientos definidos en este fallo al momento de tramitar las solicitudes de reconocimiento y pago de la sanción moratoria por pago tardío de las cesantías a los docentes oficiales, con el fin de que tal obligación se cumpla dentro de los límites establecidos por la Constitución y la Ley”.

5.1.6. En síntesis, con base en la jurisprudencia constitucional antes reseñada, es posible concluir que: (i) los docentes oficiales, en tanto empleados públicos, tienen derecho al reconocimiento y pago de la sanción moratoria por pago tardío de las cesantías; (ii) el reconocimiento de esta prestación económica frente a los miembros del magisterio ha operado tanto en virtud de la Ley 244 de 1995, modificada por la Ley 1071 de 2006, como por extensión del numeral 3º del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, a través de la Ley 344 de 1996, reglamentada por los Decretos 1582 de 1998 y 1252 de 2000; (iii) en todas las acciones de tutela reseñadas, los docentes habían interpuesto demandas -hoy medio de control- de nulidad y restablecimiento del derecho en contra de actos administrativos que les negaban el reconocimiento y pago de la sanción moratoria, razón por la cual las decisiones en sede constitucional ordenaron su revocatoria y la expedición de nuevos fallos, en términos perentorios, que sí reconocieran la indemnización; (iv) en ninguno de los fallos de tutela reseñados se contemplaron medidas para la atención administrativa de las reclamaciones en masa que se suscitarían, ni un periodo de transición para contrarrestar los efectos derivados de la extensión vía jurisprudencial del reconocimiento y pago de la sanción moratoria; (v) la Sentencia C-486 de 2016 tuvo efectos retroactivos para el pago de los intereses de mora del año 2016 a los docentes oficiales, de conformidad con la Ley 1071 de 2006; (vi) ninguna de las sentencias de tutela tuvo efectos inter comunis.

5.2.    Jurisprudencia del Consejo de Estado

5.2.1. A partir de la sentencia proferida el 18 de julio de 2018^[187], la Sección Segunda del Consejo de Estado unificó su jurisprudencia con respecto a i) la naturaleza del empleo del docente y a la aplicación de la Ley 244 de 1995 modificada por la Ley 1071 de 2006 a los docentes del sector oficial, ii) la exigibilidad de la sanción moratoria por el pago tardía de cesantías, iii) el salario base de liquidación de la sanción moratoria, y iv) la incompatibilidad de la sanción moratoria con la indexación.[188] Específicamente, la Sección Segunda fijó las siguientes reglas de unificación jurisprudencial:

“PRIMERO: UNIFICAR JURISPRUDENCIA en la sección segunda del Consejo de Estado, para señalar que el docente oficial, al tratarse de un servidor público le es aplicable la Ley 244 de 1995 y sus normas complementarias en cuanto a sanción moratoria por mora en el pago de las cesantías.

SEGUNDO: SENTAR JURISPRUDENCIA en la sección segunda del Consejo de Estado para señalar en cuanto a la exigibilidad de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías, las siguientes reglas:

i) En el evento en que el acto que reconoce las cesantías definitivas y parciales se expida por fuera del término de ley, o cuando no se profiere; la sanción moratoria corre 70 días hábiles después de radicada la solicitud de reconocimiento, término que corresponde a: i) 15 días para expedir la resolución; ii) 10 días de ejecutoria del acto; y iii) 45 días para efectuar el pago.

ii) Así mismo, en cuanto a que el acto que reconoce la cesantía debe ser notificado al interesado en las condiciones previstas en el CPACA, y una vez se verifica la notificación, iniciará el cómputo del término de ejecutoria. Pero si el acto no fue notificado, para determinar cuando corre la ejecutoria, deberá considerarse el término dispuesto en la ley para que la entidad intentara notificarlo personalmente, esto es, 5 días para citar al peticionario a recibir la notificación, 5 días para esperar que compareciera, 1 para entregarle el aviso, y 1 más para perfeccionar el enteramiento por este medio. Por su parte, cuando el peticionario renuncia a los términos de notificación y de ejecutoria, el acto adquiere firmeza a partir del día que así lo manifieste. En ninguno de estos casos, los términos de notificación correrán en contra del empleador como computables para sanción moratoria.

iii) Cuando se interpone recurso, la ejecutoria correrá 1 día después que se notifique el acto que lo resuelva. Si el recurso no es resuelto, los 45 días para el pago de la cesantía, correrán pasados 15 días de interpuesto.

TERCERO: SENTAR JURISPRUDENCIA en la sección segunda del Consejo de Estado para señalar que, en tratándose de cesantías definitivas, el salario base para calcular la sanción moratoria será la asignación básica vigente en la fecha en que se produjo el retiro del servicio del servidor público; a diferencia de las cesantías parciales, donde se deberá tener en cuenta para el mismo efecto la asignación básica vigente al momento de la causación de la mora sin que varíe por la prolongación en el tiempo.

CUARTO: SENTAR JURISPRUDENCIA en la sección segunda del Consejo de Estado para señalar que es improcedente la indexación de la sanción moratoria por pago tardío de las cesantías. Lo anterior, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 187 del CPACA.” (Negrilla en el texto original).

Asimismo, el Consejo de Estado estableció los efectos retrospectivos de la sentencia de unificación y el deber del Gobierno Nacional de reglamentar el trámite de reconocimiento de cesantías en atención a lo previsto en la Ley 1071 de 2006, e invitó a los entes de control y a la Fiscalía General de la Nación para que, en el marco de sus competencias, ejerzan una labor preventiva y correctiva en aras de mejorar las prácticas relacionadas con el reconocimiento y pago de las cesantías a los docentes oficiales:

“QUINTO: Señalar que el efecto de la presente sentencia de unificación será retrospectivo, y por ende, aplicable de manera obligatoria los trámites pendientes de resolver en sede gubernativa y judicial. Por lo anterior, esta providencia no podrá aplicarse de manera retroactiva, respetando así la cosa juzgada de los conflictos decididos con antelación. Así mismo, que al reconocer un derecho, será extensible en los términos previstos en los artículos 10, 102 y 269 del CPACA^[189].

(…)

DÉCIMO: INAPLICAR por ilegal el Decreto 2831 de 2005, e INSTAR a los entes territoriales y al Fomag a que las solicitudes de reconocimiento de cesantías definitivas promovidas por los docentes sean tramitadas en atención a lo previsto en la Ley 1071 de 2006, y al Gobierno Nacional a que disponga una reglamentación acorde con esta norma.

UNDÉCIMO: REMITIR copia de esta providencia y del expediente al Procurador General de la Nación, al Contralor General de la República y al Fiscal General de la Nación, para lo de su competencia de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.” (Negrilla en el texto original, citas adicionadas).

5.2.2. Así las cosas, es posible concluir que de acuerdo con la jurisprudencia unificada del Consejo de Estado: (i) los docentes oficiales integran la categoría de servidores públicos prevista en el artículo 123 de la Constitución y, por lo tanto, tienen derecho al reconocimiento y pago de la sanción moratoria por pago tardío de las cesantías; (ii) el reconocimiento de esta prestación económica a los miembros del magisterio ha operado en virtud de la Ley 244 de 1995 modificada por la Ley 1071 de 2006; (iii) ordenó efectos retrospectivos, y por ende, resulta aplicable de manera obligatoria los trámites pendientes de resolver en sede gubernativa y judicial, respetando así la cosa juzgada de los conflictos decididos con antelación; (iv) dispuso el procedimiento para la extensión de la jurisprudencia del Consejo de Estado a terceros, de conformidad con los artículos 10, 102 y 269 del CPACA; (v) no contempló un periodo de transición para contrarrestar los efectos de la extensión vía jurisprudencial del reconocimiento y pago de la sanción moratoria a los docentes oficiales.

6.       Sustento normativo y precedente jurisprudencial específico que respalda la definición de un periodo de transición en casos de reconocimiento de prestaciones económicas

El parágrafo transitorio del artículo 3º de la Ley 244 de 1995^[190] establecía un periodo de transición de un año para que las entidades públicas se pusieran al día en el pago de las cesantías definitivas atrasadas a los servidores públicos, sin que procediera la sanción moratoria de un día de salario por cada día de retardo. El artículo 2º de la referida preceptiva establece^[191]:

“Parágrafo transitorio. Establécese el término de un (1) año, contado a partir de la vigencia de la presente Ley, para que las entidades públicas del orden nacional, departamental, municipal o distrital, se pongan al día en el pago de las cesantías definitivas atrasadas, sin que durante este término se les aplique la sanción prevista en el parágrafo del artículo 2 de esta Ley”.

En la Sentencia C-448 de 1996^[192], por medio de la cual se declaró exequible la referida disposición, esta Corporación destacó que el plazo de gracia establecido por la norma acusada no era inconstitucional, pues no implicaba el desconocimiento de la protección especial al pago oportuno de la remuneración laboral, consagrada en el artículo 53 de la Constitución, toda vez que resultaba ser una medida necesaria y razonable para la corrección progresiva de injusticias acumuladas en el pago oportuno de prestaciones sociales a los trabajadores del Estado, considerando que no existía una disponibilidad inmediata de recursos en las entidades para hacer dichos pagos. Al respecto, la Corte sostuvo lo siguiente:

“(…) 13- Para responder a ese interrogante, la Corte encuentra importante resaltar que la finalidad de la norma acusada es precisamente la de corregir injusticias históricamente acumuladas a fin de que la Constitución verdaderamente rija la vida práctica de los colombianos. La propia exposición de motivos del proyecto señala que la ley pretende desarrollar el inciso final del artículo 53, pues debe entenderse que no sólo las pensiones sino también "los salarios y prestaciones sociales deben ser pagados oportunamente, entre otras razones porque ese fruto es el sustento de los trabajadores y sus familiares"^[193]. Sin embargo, lo cierto es que la corrección de la situación no puede ser automática pues los recursos de que disponen las entidades no son ilimitados. En tales casos, a veces es necesario y razonable que estos problemas acumulados sean corregidos en forma progresiva, siempre y cuando, al hacerlo, las autoridades no utilicen criterios discriminatorios. El examen de constitucionalidad no puede ser entonces muy estricto, por cuanto la asignación de recursos escasos para corregir injusticias acumuladas implica difíciles problemas de evaluación del impacto y de las posibilidades reales de las distintas políticas, por lo cual en principio corresponde a los órganos políticos debatirlas y adoptarlas. El Legislador goza entonces de una cierta libertad para escoger entre cursos alternativos de acción, según la razonable evaluación que haga de las diferentes estrategias.

14- En ese orden de ideas, la Corte constata que la norma no utiliza criterios potencialmente discriminatorios sino que simplemente establece un año como período de transición y ajuste, término que se consideró necesario para que las entidades puedan obtener los recursos necesarios para pagar las cesantías, dentro de los plazos fijados por la ley. Así lo señalaron con claridad los ponentes del proyecto de ley en la Comisión del Senado, cuando justificaron la introducción del parágrafo impugnado, en los siguientes términos:

Pero como somos conscientes de la falta de recursos y grandes (sic) déficit que aquejan a casi todas las entidades públicas, cualquiera que sea el orden, hemos previsto una disposición transitoria consciente (sic) en otorgarle un año de plazo a las entidades públicas, para que le sean aplicables los términos aquí previstos. Tiempo durante el cual deberán buscar los recursos necesarios para ponerse al día en el pago de Cesantías atrasadas y para que en el futuro no le sean aplicadas sanciones de carácter pecuniario que aquí se prevén. Se quiere corregir además con las dos últimas disposiciones, la negligencia de los funcionarios de turno que nunca se preocupan ni siquiera por elaborar los balances del caso que incluyan sus pasivos presupuestales por concepto de Cesantías y otras prestaciones para sus servidores y mucho menos de efectuar las reservas indispensables para un estricto cumplimiento de la prestación.^[194] (Subrayas no originales).

Además, la Corte encontró que ese plazo era razonable “pues la administración debe acatar, sobre todo en materia de gasto, las normas presupuestales, tanto constitucionales como legales. Ahora bien, en Colombia, en materia fiscal, rige el principio de la anualidad (CP arts 346 a 349 y Ley 38 de 1989 art. 10), por lo cual el término de un año establecido por el parágrafo impugnado no es desproporcionado y se ajusta a la Carta, pues es un plazo adecuado para que las entidades reajusten sus presupuestos para adaptarlos a las exigencias de la ley”.

Ahora bien, la Corte también aclaró las diferencias entre la indexación y la sanción moratoria prevista por la Ley 244 de 1995, afirmando la improcedencia de declarar la primera en casos en los que se concede la segunda, así como            la necesidad de reconocer la indexación mientras opere el periodo de gracia para la imposición de la sanción moratoria en favor del empleador. En efecto, sostuvo que:

“(…) la sanción moratoria (..) no es, en sentido estricto, un mecanismo de indexación que pretenda proteger el valor adquisitivo de la cesantía sino que tiene un sentido en parte diferente, como lo muestra con claridad el sistema de cálculo del monto de la sanción, que es muy similar a la llamada figura de los salarios caídos en materia laboral. Así, el parágrafo del artículo 2º de la Ley 244 de 1995 consagra la obligación de cancelar al beneficiario "un día de salario por cada día de retardo", sanción severa que puede ser, en ocasiones, muy superior al reajuste monetario, por lo cual no estamos, en estricto sentido, frente a una protección del valor adquisitivo de la cesantía sino a una sanción moratoria tarifada que se impone a las autoridades pagadoras debido a su ineficiencia.  Por ello la Corte considera que las dos figuras jurídicas son semejantes pero que es necesario distinguirlas. Son parecidas pues ambas operan en caso de mora en el pago de una remuneración o prestación laboral. Pero son diversas, pues la indexación es una simple actualización de una obligación dineraria con el fin de proteger el poder adquisitivo de los trabajadores debido a los fenómenos inflacionarios, mientras que la sanción moratoria impuesta por la ley 244 de 1995 busca penalizar económicamente a las entidades que incurran en mora, y por ello su monto es en general superior a la indexación. En ese orden de ideas, no resulta razonable que un trabajador que tenga derecho a la sanción moratoria impuesta por la ley 244 de 1995 reclame también la indexación, por cuanto se entiende que esa sanción moratoria no sólo cubre la actualización monetaria sino que incluso es superior a ella. En cambio, el hecho de que la entidad no esté obligada a cancelar la sanción moratoria -por estar operando el período de gracia establecido por el parágrafo impugnado- no implica, en manera alguna, que el trabajador no tenga derecho a la protección del valor adquisitivo de su prestación laboral, por lo cual la entidad pagadora está en la obligación de efectuar la correspondiente actualización monetaria de la misma, bien sea de oficio o a petición de parte, pues de no hacerla, el trabajador podrá acudir a la justicia para que se efectúe la correspondiente indexación.

Este criterio ya había sido establecido por la Corte Suprema de Justicia y había sido acogido por la Corte Constitucional en anteriores decisiones. En efecto, ese tribunal señaló al respecto:

Es oportuno reiterar que cuando no sea pertinente en una sentencia la condena  de indemnización moratoria por el no pago oportuno de prestaciones sociales, por cuanto no se trata  de una indemnización de aplicación automática, es viable aplicar entonces la indexación o corrección  monetaria en relación con aquellas prestaciones  que no tengan otro tipo de compensación de perjuicios por la mora o que no reciban reajuste en relación con el costo de vida, conforme a lo dicho  antes, pues es obvio que de no ser así el trabajador estaría afectado en sus ingresos patrimoniales al recibir al cabo del tiempo  el pago de una obligación en cantidad que resulta en la mayoría de las veces irrisoria por la permanente devaluación de la moneda en nuestro país, originándose de esa manera el rompimiento de la coordinación o "equilibrio" económico entre empleadores y trabajadores que es uno de los fines primordiales del derecho del trabajo”^[195].

Por último, vale resaltar que en esta sentencia la Corte concluyó que “el parágrafo que consagra un término de gracia se aplica a todas las cesantías definitivas atrasadas, y no únicamente a aquellas liquidadas o solicitadas    antes de la vigencia de la ley. Esa interpretación no sólo se adecua al propio tenor literal del parágrafo -que no distingue en este aspecto- sino que también permite armonizar su sentido con lo dispuesto por el inciso segundo del mismo artículo 3º, pues simplemente la ley está ordenando a los funcionarios pagar lo más rápido posible pero de acuerdo al orden de radicación de las solicitudes, cuyo respeto, en nombre de la igualdad, fue precisamente una de las razones invocadas para la expedición de la ley”.

7.       Análisis de la capacidad de las entidades accionadas –FOMAG-FIDUPREVISORA S.A. y Secretarías de Educación territoriales certificadas- para dar respuesta a las solicitudes de reconocimiento y pago de las cesantías y de la sanción moratoria por el pago extemporáneo de las mismas

A continuación, se evaluará la capacidad real de las entidades accionadas desde el punto de vista financiero y operativo.

7.1.    Capacidad financiera

Los recursos necesarios para sufragar la sanción moratoria que se adeuda a los docentes oficiales

En el aspecto financiero se examinará si el FOMAG cuenta con la disponibilidad de recursos necesarios para sufragar la sanción moratoria que se adeuda a los docentes oficiales sin que se afecte el derecho a la seguridad social y el pago oportuno a los docentes afiliados al mencionado fondo.

En primer término, es preciso mencionar el origen de los recursos del FOMAG y su destinación. En virtud de lo establecido en el artículo 8º de la Ley 91 de 1989, el presupuesto del fondo se compone de: (i) el 5% del salario básico mensual de los afiliados al fondo; (ii) las cuotas personales de inscripción correspondientes a un tercio del primer sueldo mensual devengado y un tercio de los aumentos posteriores; (iii) el aporte de la Nación equivalente al 8% mensual liquidado sobre los factores salariales que componen el rubro de pago por servicios personales de los maestros; (iv) el aporte de la Nación correspondiente a una doceava anual, liquidada sobre los factores salariales que hacen parte del rubro de servicios personales de los docentes; (v) el 5% de cada mesada pensional que pague el FOMAG, incluyendo las mesadas adicionales como aportes de los pensionados; (vi) el 5 por mil dispuesto en las Leyes                4 de 1966 y 33 de 1985 que deben pagar los docentes de toda nómina que les pague la Nación por servicios personales; (vii) el porcentaje del IVA destinado por las entidades territoriales para el pago de las prestaciones del magisterio; (viii) las sumas que deben recibir de la Nación y entidades territoriales; (ix) las utilidades que se deriven de inversiones del fondo con fines de rentabilidad, así como los intereses que reciba por préstamos concedidos; y (x) los recursos que reciba el FOMAG por cualquier otro concepto.

Vale la pena resaltar que uno de los objetivos del fondo -establecidos en la Ley 91 de 1989- es efectuar el pago de las prestaciones sociales de los docentes afiliados y, por lo tanto, su presupuesto está destinado a sufragar dichas prestaciones. A pesar de ello, el artículo 2.4.4.2.3.2.28 del Decreto 1272 de 2018^[196] dispuso el pago de la sanción moratoria por el pago tardío de cesantías con recursos del FOMAG, sin que existiera presupuesto para tal fin, ni tampoco claridad sobre la procedencia de los dineros para la financiación.

En efecto, en las pruebas recaudadas en el presente caso, se evidencia que entre los años 2015 y 2019 el fondo pagó con sus propios recursos la sanción moratoria generada por la cancelación tardía del auxilio de cesantías a los docentes del sector público^[197]. De acuerdo con la información suministrada por el FOMAG-FIDUPREVISORA S.A.^[198], los montos liquidados por dicho concepto, como resultado de reclamaciones administrativas, conciliaciones administrativas y cumplimiento de fallos, son los siguientes:

Reclamaciones administrativas

Conciliaciones

Año	Sanción moratoria
2019	$25.714.289,oo

Cumplimiento de fallos

En este ítem no es posible establecer la suma cancelada por sanción moratoria, pues el fondo remitió información sobre el monto consolidado del pago de cesantías y sanción moratoria^[199].

Año	Cesantías y sanción moratoria
2015	$10.328.634.257,oo
2016	$32.366.936.551,oo
2017	$78.479.235.230,oo
2018	$66.640.982.654,oo

De otro lado, la Contraloría General de la República, en el Informe de Auditoría Financiera al FOMAG, encontró que durante los vigencias 2015, 2016, 2017 y 2018 el fondo pagó la suma de $187.815.518.692,oo derivados de 11.087 fallos por sanción moratoria, debido a la cancelación extemporánea de cesantías parciales y definitivas; así como $16.932.560.337 de intereses moratorios de dichos fallos por el transcurso entre la ejecutoria de los mismos y el pago efectivo^[200]

Adicionalmente, el MEN señaló que el fondo ha pagado desde el 2017 hasta mayo de 2019 la suma $295.897.269.564,oo^[201] por concepto de sanción moratoria, de los cuales $102.724.670.330,oo corresponden a sentencias y $193.172.599.234,oo a reclamaciones administrativas. Poniendo de presente que en 2018 se pagó el monto más alto, esto es, $185.064.635.124,oo^[202]. La suma anterior, no incluye la sanción moratoria que se encuentra pendiente de pago, la cual asciende a $344.909.927.594,oo por reclamaciones administrativas, fallos judiciales y acuerdos de pago^[203], contenidas en 35.991 registros.

Con las claridades efectuadas en precedencia, interesa traer a colación el panorama financiero del fondo presentado por el vicepresidente del FOMAG – FIDUPREVISORA S.A., en escrito del 19 de febrero de 2019. Para esa fecha, el funcionario indicó que: (i) el pasivo del fondo por concepto de sanción por mora en 2019 ascendía a 1 billón de pesos^[204], esta suma representa el 8.5% del presupuesto del fondo para el presente año y corresponde al 55% de lo destinado al pago de cesantías parciales y definitivas e intereses moratorios; (ii)  el presupuesto del FOMAG en el 2019 fue de 11.8 billones de pesos, de los cuales se tenía planeado destinar 200.000 millones de pesos para sufragar el pago de la sanción moratoria^[205]; (iii) a la mencionada fecha el fondo no disponía de los recursos necesarios para saldar la sanción por mora adeudada^[206]. Vale decir que de acuerdo con la información suministrada por el FOMAG-FIDUPREVISORA S.A. el 30 de agosto de 2019, la estimación de la sanción por mora ascendió a $1.1. billones de pesos^[207]. Además, el fondo indicó que, si se efectuara el pago de la mora con los dineros de la vigencia fiscal 2019, solamente alcanzaría para la cancelación de cesantías del presente año por $800.000 millones de pesos.

Ahora bien, ante la insuficiencia de recursos referida en la presente sección, esta Corporación le solicitó a la FIDUPREVISORA S.A. remitir un plan de acción encaminado a superar las dificultades presupuestales para lograr pago de la sanción por mora^[208]. Al respecto, el FOMAG – FIDUPREVISORA S.A. informó que el parágrafo transitorio del artículo 57^[209] de la Ley del 1955 de 2019^[210] dispuso la financiación del pago de la sanción por mora causada a diciembre de 2019, mediante la emisión de Títulos de Tesorería -TES- por parte del Ministerio de Hacienda y Crédito Público. La Ley 1955 de 2019^[211] no solo autorizó la emisión de los TES para sufragar el pago de la sanción por mora que se causase hasta el 31 de diciembre de 2019, sino que también: (i) reafirmó la destinación específica de los recursos del fondo al pago de las prestaciones económicas, sociales y asistenciales de los docentes afiliados, pensionados y sus beneficiarios; (ii) estableció que no podrá decretarse el pago de indemnizaciones de contenido económico por vía judicial o administrativa con cargo al presupuesto del FOMAG; y, como consecuencia de ello, (iii) dispuso que será la entidad territorial correspondiente la responsable del pago de la sanción por mora por cancelación extemporánea de las cesantías, cuando este se produzca por su incumplimiento de los términos de radicación o entrega de la solicitud de pago al FOMAG.

Sobre la base del artículo 57 de la Ley 1955, el FOMAG-FIDUPREVISORA S.A. fijó las metas a corto plazo que se mencionan a continuación: (i) obtener recursos adicionales a los previstos por la Ley 91 de 1989^[212] para la vigencia 2019 y 2020; (ii) solicitar al Ministerio de Hacienda y Crédito Público la emisión de los TES autorizados en el parágrafo transitorio del artículo 57 de la Ley 1955 de 2019; (iii) expedición/elaboración de proyecto de decreto que fija las condiciones para la emisión de TES destinados al pago de la sanción moratoria; y (iv) emisión y redención de los TES, tanto para 2019 como para 2020. A mediano plazo, durante la vigencia 2020, se previó una adición presupuestal al fondo, la emisión y redención de los TES referidos y la finalización del pago de la sanción moratoria.

En cuanto al trámite del pago de la sanción moratoria, el fondo también manifestó estar trabajando en la construcción de tres indicadores asociados a:   (i) el estudio del auxilio de cesantías, (ii) la inclusión de estas en nómina de forma oportuna, y (iii) el total de pagos realizados con los fondos destinados en los TES. En ese mismo sentido, considerando lo establecido en el artículo 57 de la Ley 1955 y los términos operativos del fondo para el estudio de las solicitudes pendientes por revisión, estimó que el tiempo necesario para efectuar el pago de la sanción por mora es de seis meses a un año^[213].

Así pues, la emisión de los TES para el financiamiento del pago de la sanción moratoria a cargo del FOMAG hasta por la suma de cuatrocientos cuarenta mil millones de pesos ($440.000.000.000) moneda corriente para la vigencia 2019 y seiscientos sesenta mil millones de pesos ($660.000.000.000) moneda corriente para la vigencia 2020, como parte integrante del plan de financiamiento compatible para el Gobierno Nacional, obtuvo concepto previo por parte de Consejo Superior de Política Fiscal -Confis- como consta en la certificación del 12 de junio de 2019^[214], expedida por el Secretario Ejecutivo del Confis. Teniendo en cuenta lo anterior, el 6 de noviembre se expidió el Decreto 2020 de 2019,^[215] a través del cual se ordenó la emisión de los TES clase B para cubrir el pago de la mencionada sanción:

“Artículo 1°. Emisión de “Títulos de Tesorería (TES) Clase B”. Ordénese la emisión, a través del Ministerio de Hacienda y Crédito Público - Dirección General de Crédito Público y Tesoro Nacional (DGCPTN), de “Títulos de Tesorería (TES) Clase B”, hasta por la suma de un billón cien mil millones de pesos ($1.100.000.000.000) moneda corriente, distribuidos en las vigencias 2019 y 2020, que se entregarán a Fiduprevisora S. A., entidad fiduciaria que administra el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (Fomag), para financiar el pago de las sanciones por mora en el pago de las cesantías a cargo de dicho fondo, causadas a diciembre de 2019.

La emisión de Títulos de Tesorería (TES) Clase B que se autoriza en el presente artículo no implica operación presupuestal alguna y solo debe presupuestarse para efectos del pago de intereses y la redención de los títulos.

Para la vigencia 2019 el cupo asignado para financiar el pago de las sanciones por mora en el pago de las cesantías a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (Fomag), administrado por Fiduprevisora S. A., será hasta por la suma de cuatrocientos cuarenta mil millones de pesos ($440.000.000.000) moneda corriente y para la vigencia del 2020 un cupo asignado hasta por la suma de seiscientos sesenta mil millones de pesos ($660.000.000.000) moneda corriente de acuerdo con lo establecido por el Confis en la sesión realizada el 5 de junio de 2019”.

En lo atinente a la expedición y entrega de los TES, el representante legal             de la FIDUPREVISORA S.A. deberá elevar una solicitud de pago al Ministerio de Hacienda y Crédito Público, indicando la suma por concepto del pago de la sanción por mora, certificando que esta no se causó después del 31 de diciembre de 2019^[216]. Una vez dicho Ministerio reciba la solicitud tendrá diez días hábiles para llevar a cabo la expedición de los TES^[217].

Ahora bien, FECODE informó a este Tribunal, a través del oficio del 13 de noviembre de 2019, sobre las fechas acordadas con el Gobierno Nacional para efectuar el pago de la sanción por mora a los docentes oficiales. En virtud de lo estipulado en el artículo 18 del Acta de Acuerdo Colectivo, la sanción por mora causada, reclamada y reconocida al 15 de mayo de 2019 sería liquidada durante el segundo semestre del 2019, sin que el término exceda del 31 de diciembre. La suma correspondiente a la sanción moratoria que se reconozca desde el 15 de mayo hasta el 31 de diciembre de 2019 será pagada durante el primer semestre de 2020.

7.2. Capacidad operativa

En lo atinente al componente operativo, se examinará la capacidad de las entidades territoriales certificadas en educación y del FOMAG-Fiduprevisora S.A. para atender las solicitudes de reconocimiento y pago del auxilio de cesantías y la sanción por mora. De acuerdo con las evidencias recaudadas por la Sala Plena en sede de revisión, los obstáculos administrativos que han repercutido de forma negativa en la respuesta oportuna a las solicitudes de reconocimiento y pago, tanto del auxilio de cesantías como de la sanción moratoria, tienen su origen en un exceso de trámites internos de las entidades competentes y en deficiencias y/o vacíos legales que anteceden a las providencias de unificación[218] proferidas por esta Corporación y por el Consejo de Estado sobre la materia.

En efecto, para resolver las solicitudes de reconocimiento del auxilio de cesantías, en virtud de lo dispuesto en el artículo 56 de la Ley 962 de 2005[219] y en el Decreto 2831 de 2005[220], las Secretarías de Educación certificadas y el FOMAG-FIDUPREVISORA debían realizar, en el término de 15 días, las siguientes actuaciones:

en el término de cinco días hábiles, la fiduciaria tenía que verificar el borrador del acto administrativo (primera revisión), decidir si se aprobaba o no y remitir dicha información a la entidad territorial, luego de lo cual la Secretaría de Educación tenía un plazo de cinco días hábiles para expedir el acto administrativo definitivo de reconocimiento o negación de la prestación solicitada. La resolución debía notificarse y una vez vencido término de ejecutoria de diez (10) días, la resolución se revisaba -nuevamente- (segunda revisión) por la fiduciaria.

Este trámite fue modificado por la Ley 1955 de 2019, eliminando la doble revisión del proyecto de acto administrativo de reconocimiento y pago de las cesantías y de la resolución en firme por parte de la FIDUPREVISORA S.A., paso que generaba una carga administrativa adicional y afectaba la eficiencia operativa de la fiduciaria. Así, con la entrada en vigor de dicha Ley, el reconocimiento del auxilio de cesantías es responsabilidad de la Secretaría          de Educación territorial certificada, mientras el pago es competencia del FOMAG.

En este punto cabe resaltar, como ya lo ha indicado esta Corte, que hasta el momento no se tienen pruebas de los tiempos reales del nuevo procedimiento de solicitud de reconocimiento y pago de las cesantías, introducido por la Ley 1955. Por ende, no es posible constatar si esta medida legislativa ha generado una reducción en el tiempo de expedición del acto administrativo por parte de las Secretarías de Educación territoriales certificadas y el pago de la prestación por el FOMAG -FIDUPREVISORA S.A., de modo que se evite la configuración de la sanción moratoria[221].

Así las cosas, aunque la complejidad del procedimiento contemplado en la Ley 962 de 2005 desapareció, subsiste el cúmulo de solicitudes de reconocimiento y pago del auxilio de cesantías radicado antes del 25 de mayo de 2019,                fecha en la que entró en vigor la ley que aprobó el Plan Nacional de Desarrollo, al cual se suman las solicitudes referidas al reconocimiento y pago de la sanción por mora.

Como respuesta a esta circunstancia, el 4 de junio de 2019[222], el FOMAG-FIDUPREVISORA S.A. manifestó a esta Corporación haber puesto en marcha las siguientes acciones para mejorar eficiencia operativa del fondo: (i) implementación del proceso de digitalización para llevar al cabo el trámite del auxilio de cesantías sin documentos físicos, en virtud de lo establecido en el Decreto 1272 de 2018; (ii) asistencia a Comités Regionales para obtener información relativa solicitudes de prestaciones pendientes de y seguimiento in situ; (iii) celebración de mesas de trabajo con las Secretarías de Educación del Bolívar, Putumayo, Yopal, Guaviare, Nariño, Chocó, Bogotá D.C. Boyacá y Tunja con la finalizar trámites pendientes; (iv) reportes semanales de prestaciones pendientes de sustanciación y definición de plan de evacuación;   (v) remisión a las Secretarías de Educación de los reportes de prestaciones aprobadas pendientes del envío de las órdenes de pago; (vi) elaboración de planes de contingencia para la radicación y envío de los expedientes que no se lograron remitir a través de los aplicativos; (vii) asistencia y avances en las mesas de trabajo presididas por la Procuraduría General de la Nación – Delegada para la Conciliación Administrativa en materia de sanción moratoria.[223]

Además, en respuesta al Auto 405 de 2019 frente al proyecto de modernización del FOMAG, en lo atinente al reconocimiento y pago de las prestaciones económicas a los docentes afiliados al fondo, la accionada refirió que se pretende dar agilidad a los trámites de reconocimiento prestacionales, dentro de los procesos misionales. Para el efecto, las actividades se deben llevar a cabo sin documentos físico, el proceso de gestión de determinación de prestaciones económicas llevará el control de los tiempos previstos para la atención de trámites de conformidad con la normatividad vigente. Además, los actos administrativos de reconocimiento de prestaciones se generarán de forma automática y se almacenarán en la base de datos única establecida para tal fin[224]. Las Secretarías de Educación contarán con el mismo sistema de liquidación de reconocimientos prestacionales y las solicitudes relativas a reconocimientos prestacionales y de nómina ingresarán por un mismo aplicativo.

Para el proceso de pagos se tiene previsto que el aplicativo dispuesto por la FIDUPREVISORA S.A. tenga trazabilidad desde la solicitud hasta el pago, contando con documentos digitalizados que soportan la petición proveniente de las áreas del FOMAG[225]. Y dentro de los procesos estratégicos, se encuentra la planeación presupuestal, la cual incluye la estructuración, aprobación y ejecución del presupuesto del FOMAG y se tendrá una aplicación para gestionar y controlar las asignaciones presupuestales y por área[226]. Por último, en el proceso de evaluación se incluye la gestión de planes de mejoramiento que abarca la formulación y ejecución de estos, dando cuenta de los hallazgos de los entes de control y auditorías internas[227].

Ahora bien, dentro de lo que el Ministerio de Educación Nacional catalogó como una falla estructural del modelo de reconocimiento y pago de las cesantías de los docentes, la entidad distinguió, por una parte, el hecho de que la administración del servicio educativo público esté descentralizada pero sus costos se manejen desde el nivel central de la Administración; y, por la otra, el reconocimiento y pago de la sanción moratoria. En relación con la primera, refirió que a través de Ley 43 de 1975[228] los costos de la educación que hasta antes de la promulgación de dicha norma eran asumidos por los municipios, departamentos, distritos, intendencias, y comisarías, fueron transferidos a la Nación; no obstante, los entes territoriales continuaron ejerciendo la facultad nominadora respecto de los maestros del sector público, de tal manera que subsistió la descentralización del manejo del personal docente.

En este orden de ideas, los costos de la educación se instrumentalizaron a través del FOMAG, después de su creación en la Ley 91 de 1989, lo que dio continuidad al esquema de reconocimiento de las prestaciones a cargo de la Nación, como se venía haciendo a través de los Fondos Educativos Regionales (FER)[229], pero con una vinculación de los docentes a nivel territorial. Con la expedición de la Constitución de 1991 se consolidó la descentralización               de la educación, asignándole a los entes territoriales su administración y se fortaleció con las Leyes 115 de 1994[230] y 715 de 2001[231]. Sin embargo, el artículo 9 de la Ley 91 de 1989[232] -anterior a la Constitución- se mantiene vigente, generando dificultades en la determinación de la responsabilidad en el reconocimiento de las cesantías.

En cuanto al segundo aspecto enunciado, esto es, el reconocimiento y pago de la sanción moratoria, el ente gubernamental reconoce que la causa de dicha problemática radica en: (i) la falta de capacidad de las instituciones para llevar a cabo de forma oportuna el trámite; (ii) la ausencia de certeza sobre el régimen legal aplicable. Lo anterior, teniendo en cuenta los cambios legislativos surtidos en la materia, pues en principio, el Decreto 1755 de 1990[233] no incluía un término para el reconocimiento de las prestaciones sociales a los docentes oficiales, ni tampoco sanciones. Con posterioridad, la Ley 244 de 1995[234] estableció el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por liquidación tardía de las cesantías definitivas para los servidores públicos en general, sin hacer alusión específica a su aplicación al régimen excepcional de los maestros oficiales, o sobre la derogación de la Ley 91 de 1989 o del Decreto 1755 de 1990. De igual forma, la Ley 244 fijó el periodo de un año para que las autoridades territoriales se pusieran al día en el pago de prestaciones sociales, sin que en este tiempo se causara sanción moratoria.

Más adelante, la Ley 962 de 2005[235] dispuso en su artículo 56 que las prestaciones sociales que pagara el FOMAG serían reconocidas por él, previa aprobación del proyecto de resolución elaborada y firmada por el Secretario de Educación de la entidad territorial correspondiente. En esa misma lógica, el Decreto 2831 de 2005[236], que reglamentó la Ley 962, creó un procedimiento especial para el reconocimiento y pago de las prestaciones del magisterio. En vista de que la Ley 1071 de 2006 guardó silencio sobre su aplicación al régimen especial de los maestros y sobre los términos de la Ley 962 de 2005, el procedimiento establecido en el Decreto 2831 de 2005 para el reconocimiento de las prestaciones sociales de los docentes se siguió implementado. Ante este panorama, los docentes iniciaron procesos para obtener el pago de la sanción moratoria, en los términos de la Ley 1071 de 2006, lo que resultó en diferentes interpretaciones acerca de la aplicabilidad de esta ley, discusión que finalizó con las sentencias C-486 de 2016 y SU-098 de 2018 de esta corporación, y los fallos O-032-2016 y SE-SUJ-SII-012-2018 (18 de julio de 2018) del Consejo de Estado, en las cuales se concluyó que debía aplicarse la Ley 1071 de 2006.

Sin embargo, las decisiones judiciales no tuvieron en cuenta que con la creación de la sanción moratoria en la Ley 244 de 1995, se fijó un periodo de transición para el pago de las cesantías atrasadas y en las reglas jurisprudenciales no se consideró este tiempo con el fin de (i) organizar el procedimiento, (ii) hacer ajustes presupuestales para el pago de la sanción moratoria, y (iii) revisar el modelo de reconocimiento y pago de dicha sanción. Además, dichos pronunciamientos no tuvieron en cuenta (iv) que en el sistema intervienen las Secretarías de Educación territoriales certificadas y la FIDUPREVISORA S.A., (v) el impacto fiscal y que el esquema de descentralización del servicio educativo con figuras de delegación o desconcentración en el reconocimiento de las prestaciones genera que los plazos legales no se puedan cumplir.

Asimismo, el jefe de la Oficina Asesora Jurídica del MEN señaló como las principales causas de las dilaciones presentadas en las Secretarías de Educación territoriales certificadas, en desarrollo del procedimiento de reconocimiento y pago de las cesantías parciales y definitivas de los docentes afiliados al FOMAG, las siguientes:

(i) Aplicación del régimen previsto en la Ley 1071 de 2006 sin un periodo de transición. Adicionalmente, como se expuso en párrafos anteriores, la falta de compatibilidad entre el régimen previsto para el reconocimiento y pago con anterioridad a la Constitución de 1991 y la descentralización del servicio educativo establecida en el texto fundamental.

(ii) No disponibilidad de recursos del FOMAG. Al ordenarse el pago de la sanción por mora con recursos del fondo se aumentó el déficit existente para cubrir el pago de las prestaciones sociales, lo que obligaba a la búsqueda de nuevos recursos ante el Ministerio de Hacienda para cumplir con el pago de la sanción moratoria. Sin embargo, estos se asignan para la próxima vigencia, pero el cumplimiento de las sentencias se debe dar en los términos establecidos en la ley.

(iii) Incapacidad técnica, operativa y presupuestal de las entidades competentes, debido al no otorgamiento de un plazo para poner al día el pago de cesantías        y hacer ajustes a los procesos administrativos, como lo hizo en su momento la Ley 244 de 1996. Según informe estadístico realizado por la entidad de enero    de 2015 a abril de 2019, mientras el trámite de reconocimiento de las cesantías definitivas tarda en promedio 173 días, el de las parciales dura 150 días, ambos calendario[237].

(iv) Alto número de trámites en las Secretarías de Educación, aparte del reconocimiento del auxilio de cesantías, situación que dificulta el cumplimiento de los términos legales y a su vez genera reclamaciones en diferentes instancias.

(v) Entre otras causas identificadas en el FOMAG y en las entidades territoriales certificadas se encuentran: la creación de nuevas áreas dentro de la FIDUPREVISORA S.A., debido a la falta de ajustes a la estructura orgánica en los últimos años; insuficiencia de los sistemas tecnológicos; falta de presencia del fondo a nivel regional; incremento de demandas en contra del FOMAG, sin contar con los recursos para asegurar la defensa judicial y extrajudicial; falta de personal en las entidades territoriales y alta rotación del mismo, rudimentaria verificación de la trazabilidad de la solicitud, falta de capacitación en el trámite de reconocimiento de prestaciones económicas, problemas tecnológicos y ausencia de actualización de herramientas de control y seguimiento[238].

De otro lado, el FOMAG-FIDUPREVISORA S.A. le ha manifestado a este Tribunal en varias comunicaciones[239] que su capacidad institucional es insuficiente para dar respuesta oportuna -simultáneamente- a las solicitudes represadas y nuevas, atinentes al procedimiento y pago de las cesantías y la sanción por mora. Esta situación se debe -en mayor medida- al plazo de 15 días -que estiman corto- para dar respuesta a las solicitudes de reconocimiento y pago del auxilio de cesantías, considerando (i) el promedio de 5.000 requerimientos que por ese concepto recibe al mes[240], y (ii) que en aplicación del artículo 56 de la Ley 962 de 2005, la etapa de reconocimiento de las cesantías se compartía con las Secretarías de Educación territoriales certificadas, lo que derivaba en una doble vuelta por cuanto se requería la revisión por parte del FOMAG-FIDUPREVISORA S.A. tanto del proyecto de acto administrativo de reconocimiento de la prestación como de acto debidamente notificado expedidos por los entes territoriales.

Asimismo, el fondo ha insistido en la multiplicidad de solicitudes que debe atender, teniendo un promedio mensual de 10.000[241], lo cual, al combinarse con la nueva política del fondo en materia de conciliación, ha generado un incremento en la carga operativa por la creación de actividades nuevas, como la elaboración de fichas técnicas de conciliación y atención de audiencias de conciliación. A manera de ilustración, se cita la elaboración de 3.836 fichas entre 2018 y 2019 y la atención de un promedio de 1.100 audiencias al mes[242].

La incapacidad administrativa del FOMAG-FIDUPREVISORA S.A. también ha sido objeto de escrutinio por parte de la Contraloría General de la República -CGR-. En la auditoría con vigencia diciembre 31 de 2015, presentado en mayo de 2016[243], el órgano de control constató que, tanto en cesantías parciales como definitivas, existen retrasos entre el tiempo de expedición del acto administrativo que resuelve la solicitud y su fecha de notificación por parte de las Secretarías de Educación[244]. De igual forma, en el hallazgo No 18, relacionado con el incumplimiento de los términos establecidos en los artículos 4 y 5 de la Ley 1071 de 2006[245] para el reconocimiento y pago de las cesantías de los docentes afiliados al FOMAG, se recuerda que en múltiples fallos se ha condenado a la FIDUPREVISORA S.A. a pagar la sanción moratoria con recursos del FOMAG[246].

En el informe de auditoría presentado en junio de 2017[247] se enumeran los controles no efectivos para el desarrollo de procesos y procedimientos, debilidad en la coordinación de acciones entre las Secretarías de Educación y el FOMAG, inoportunidad en el cumplimiento del pago de la sanción moratoria, inconsistencia en la información y acciones de mejoramiento no efectivas[248].

También, en el hallazgo No. 8 se afirma que, durante el año 2016, el 97%                 de las cesantías parciales y definitivas fueron pagadas 45 días después de haber quedado ejecutoriado el acto administrativo de reconocimiento[249]. Por último, la CGR encontró que la FIDUPREVISORA S.A. no informa a las Secretarías de Educación los pagos realizados ni sus fechas, omisión que a juicio de la CGR interfiere en los procesos de reconocimiento de prestaciones sociales en futuras solicitudes[250].

Así presentadas las dificultades del FOMAG-FIDUPREVISORA S.A. en lo atinente al reconocimiento y pago del auxilio de cesantías, y las acciones encaminadas a superar dicha contingencia, la Sala Plena considera necesario indicar que las medidas legislativas y administrativas adoptadas hasta el momento, están dirigidas a superar las deficiencias operativas del FOMAG-FIDUPREVISORA S.A. hacia el futuro, pero no pueden considerarse suficientes para dar respuesta a las solicitudes de reconocimiento y pago del auxilio de cesantías represadas. Por consiguiente, esa Corporación concluye que actualmente las Secretarías de Educación territoriales certificadas y el FOMAG-FIDUPREVISORA S.A. -de forma conjunta- no tienen la capacidad operativa necesaria para dar respuesta, en los términos legales, a las solicitudes de reconocimiento y pago del auxilio de cesantías represadas.

8. Solución de los casos concretos

En los 15 expedientes de tutela acumulados en el trámite de la referencia               se evidencia que los docentes dirigieron derechos de petición a la FIDUPREVISORA S.A., al MEN, al FOMAG y/o a las Secretarías de Educación territoriales certificadas a las que estaban adscritos, con el propósito de obtener el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por el pago tardío del auxilio de cesantías parciales o definitivas. En tres de estos casos, las solicitudes     buscaban el cumplimiento de sentencias proferidas en procesos de nulidad y restablecimiento del derecho que ordenaron el reconocimiento y pago de la sanción moratoria.

Todas las peticiones, en general, fueron radicadas entre octubre de 2017 y diciembre de 2018, es decir, después de proferidas las sentencias de unificación SU-336 de 2017 de la Corte Constitucional y SUJ-012-S2 del Consejo de Estado que zanjaron la discusión frente a la aplicación de la Ley 244 de 1995, modificada por la Ley 1071 de 2006, a los docentes del sector público y, con esto, la procedencia del reconocimiento y pago de la sanción moratoria por la cancelación extemporánea del auxilio de cesantías. En algunas de estas peticiones se invocaron como fundamentos el Comunicado No. 10 del 1 de septiembre de 2017 de la FIDUPREVISORA[251], la sentencia de unificación  SUJ-012-S2 del Consejo de Estado y el Decreto 1272 de 2018[252].

Sin embargo, las entidades mencionadas no dieron respuesta de fondo a las solicitudes de los docentes, tal y como se demuestre a continuación:

Para los accionantes, esta situación les genera incertidumbre con respecto a la fecha en la que se les reconocerá y pagará efectivamente la sanción económica reclamada, al tiempo que representa un trato desigual frente a otros docentes         -que se encuentran en la misma situación fáctica-, a quienes ya se les ha pagado la sanción moratoria.

Las respuestas tampoco fueron obtenidas en el trámite de instancia de las acciones de tutela porque: i) el MEN solicitó su desvinculación por no tener competencias en el trámite de reconocimiento y pago de la sanción por mora;   ii) la FIDUPREVISORA S.A. sostuvo que la competencia para responder peticiones de los docentes estaba en cabeza de las Secretarías de Educación certificadas y, en todo caso, no había recibido las peticiones aludidas en los trámites de la referencia; iii) las Secretarías de Educación territoriales certificadas alegaron haber dado trámite de las peticiones ante la FIDUPREVISORA S.A., entidad responsable del reconocimiento y pago de la prestación reclamada.

Por lo anterior, el derecho fundamental de petición fue protegido -salvo en uno de los casos[254]- por los jueces de instancia que ordenaron, a la FIDUPREVISORA S.A. y/o a las Secretarías de Educación territoriales certificadas, dar una respuesta de fondo a las solicitudes de los accionantes sobre el reconocimiento y pago de la sanción por mora, en el término 48 horas.

Ante el requerimiento efectuado en sede de revisión[255], la FIDUPREVISORA S.A. allegó información detallada sobre el trámite surtido en cada uno de los casos y el estado actual de respuesta a las solicitudes dirigidas por los accionantes. De acuerdo con esta información, son 30 los casos que debieron ser atendidos en el trámite de tutela, siendo aprobado el pago de la sanción en 13 casos, pagada en 15 casos, negada solo en un caso y no estudiada en un caso. En 10 de los 30 casos el valor de la sanción por mora supera el 50% del valor reconocido por concepto de cesantías y en 5 de estos eventos el valor de la sanción supera el de las cesantías. Un extracto de esta información se presenta en el siguiente cuadro[256]:

Adicionalmente, se observa que en los expedientes T-7.182.312, T-7.183.128, T-7.185.094 y T-7.192.740 se dio apertura a incidente de desacato, imponiéndose sanción de arresto y multa al representante legal de FIDUPREVISORA debido al incumplimiento de la orden de dar respuesta a los accionantes.

Aunque es cierto que podría argumentarse que frente a la mayoría de  los casos objeto de este proceso habría operado el fenómeno de la carencia actual de objeto por la configuración de un hecho superado, toda vez que las solicitudes de los accionantes fueron resueltas de fondo, también lo es que esta situación puede llevar a pensar que la acción de tutela viene siendo utilizada como un mecanismo para agilizar el trámite de reconocimiento y pago de la prestación económica, situación que constituye la desnaturalización del trámite preferencial de protección de los derechos fundamentales, a la vez que un desgaste considerable del aparato judicial.

También debe considerarse que en uno solo de los expedientes acumulados, el juzgado de instancia negó el amparo y, dentro del trámite de revisión la FIDUPREVISORA S.A. allegó contestación al auto admisorio de la tutela en el que pide declarar la improcedencia del amparo debido a la falta de radicación de la solicitud de reconocimiento y pago de la sanción moratoria, cuestión que no fue considerada en el trámite por tratarse de una respuesta extemporánea y que, en todo caso, no libera a la entidad de emitir una respuesta frente a la solicitud teniendo en cuenta que la Secretaría de Educación Municipal de Sahagún informó al juez constitucional que el 15 de marzo de 2018 trasladó la petición de la accionante al FOMAG, como fallo contencioso al ajuste.

Además, teniendo en cuenta tanto los hechos que dieron lugar al ejercicio de las presentes acciones de tutela como las pruebas recaudadas por este Alto Tribunal en sede de revisión, la Sala Plena encuentra que la situación de  falta de respuesta de fondo a los derechos de petición de los accionantes por parte de las entidades accionadas no es exclusiva de ellos, ya que se evidencia una problemática estructural para dar cumplimiento a la extensión del reconocimiento y pago de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías, establecido en la Ley 244 de 1995 modificada por la Ley 1071 de 2006, que operó por vía jurisprudencial para los docentes oficiales, derivada, principalmente, de los obstáculos financieros y administrativos que enfrentan el FOMAG-FIDUPREVISORA S.A. y las Secretarías de Educación territoriales certificadas, los cuales han sido oportunamente descritos a lo largo de esta providencia.

Por lo anterior, a continuación, la Sala Plena expondrá las razones por las cuales considera que en el presente caso se debe acudir a la adopción de órdenes generales que permitan mitigar el impacto que esta problemática está generando en los recursos del FOMAG y, por esa vía, en las garantías fundamentales de los derechos de petición, seguridad social y pago oportuno de las prestaciones de sus afiliados.

8.1.    El pago de la sanción por mora no está cumpliendo su finalidad y, en cambio, ha venido afectando los recursos propios del FOMAG

De acuerdo con la información suministrada por el FOMAG-FIDUPREVISORA S.A. el 30 de agosto de 2019, la estimación de la sanción por mora ascendió a $1.1. billones de pesos^[257]. Además, el fondo indicó que, si se efectuara el pago de la mora con los dineros de la vigencia fiscal 2019, solamente alcanzaría para la cancelación de cesantías del presente año por $800.000 millones de pesos. Aunque la estimación inicial de $1.1. billones de pesos de la sanción por mora disminuyó a $809.5 mil millones de pesos[258]- según lo reportado por el fondo en noviembre de 2019-, para esta Corporación la suma que se adeuda por la sanción moratoria a los docentes oficiales es desproporcionada, si se tiene en cuenta que en 2017 y 2018 el monto pagado por el auxilio de cesantías a los maestros fue de $1.4 billones de pesos y $1.52 billones de pesos^[259], respectivamente. Lo anterior, cobra aún más relevancia, dado que el auxilio de cesantías forma parte del derecho a la seguridad social^[260] y es un derecho irrenunciable de todo trabajador^[261], mientras que la sanción moratoria no tiene esa categoría, y su objetivo, en primera medida, es que el reconocimiento y pago de las cesantías se haga de forma oportuna, evitando casos de corrupción o favorecimientos, así como perjuicios a los trabajadores^[262].

A juicio de la Sala Plena, de las cifras presentadas en el párrafo anterior, se puede inferir que la finalidad de la sanción moratoria en el caso sub-examine no se está cumpliendo, pues su monto, a la fecha, asciende a sumas que se aproximan a lo pagado por concepto del auxilio de cesantías en 2017 y 2018, sin mencionar      los casos individuales en los que la sanción moratoria supera el importe de lo liquidado por concepto del auxilio de cesantías. Veamos:

Fuente: FOMAG-FIDUPREVISORA

Lo expuesto permite concluir que, debido a la dificultades financieras y administrativas[263] estructurales que afronta el FOMAG, la sanción por mora, en lugar de procurar el pago oportuno de las cesantías, en este momento puede ocasionar retrasos en los trámites de expedición del acto administrativo de reconocimiento y pago de las cesantías, por la necesidad de priorizar la atención de la sanción moratoria.

Adicionalmente, de acuerdo con la información suministrada por el FOMAG-FIDUPREVISORA S.A.^[264] en el marco de las pruebas recaudadas en sede de revisión, entre los años 2015 y 2019 el FOMAG pagó -con sus propios recursos- la sanción moratoria generada por la cancelación tardía del auxilio de cesantías a los docentes del sector público^[265]. Los montos liquidados por dicho concepto fueron los siguientes: por reclamaciones administrativas $24.888.161.949,oo (2017) y $118.423.652.470,oo (2018); por conciliaciones administrativas $25.714.289,oo (2019); y por cumplimiento de fallos $10.328.634.257,oo (2015), $32.366.936.551,oo (2016), $78.479.235.230,oo (2017) y $66.640.982.654,oo (2018). Esta situación, por supuesto, ha afectado de forma severa los recursos del fondo que tienen una destinación específica para el pago de las prestaciones sociales de sus afiliados.

8.2.    Falta de respuesta a las solicitudes de reconocimiento y pago de la sanción moratoria y de cumplimiento de los procesos judiciales que ordenan su pago

Durante el trámite de revisión se pudo conocer que para responder de fondo las solicitudes de sanción por mora por parte de las accionadas existen serias dificultades operativas para la articulación y el intercambio de información entre las Secretarías de Educación certificadas y el FOMAG sobre los casos concretos de los peticionarios, lo que ha llevado -incluso- a la imposibilidad de contar con herramientas para llevar el control de la radicación de las solicitudes, y a no tener claro el deber de responder las solicitudes de los afiliados al fondo.

Aunado a lo anterior, con posterioridad a los mencionados pronunciamientos de las Altas Cortes, se produjo un aumento en las reclamaciones de sanción moratoria -por vía administrativa y judicial- por parte de los docentes oficiales, cuya atención y trámite desborda la capacidad administrativa y de gestión de la entidad:

- Entre 2017 y 2019 el FOMAG-FIDUPREVISORA S.A. ha recibido 49.724 solicitudes de información relacionadas con el reconocimiento y pago de la sanción por mora, y 14.800 solicitudes de conciliación extrajudicial de la sanción por mora[266].

- Debido a la falta de respuesta del FOMAG-FIDUPREVISORA S.A. en relación con el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por la cancelación tardía de las cesantías, entre julio de 2018 y julio de 2019, se presentaron alrededor de 2.320 acciones de tutela cuya pretensión es el amparo del derecho de petición, lo que supuso un incremento del 500% en el promedio mensual de tutelas en contra de la entidad. En todas estas acciones el juez de instancia concedió el derecho y dio la orden de dar respuesta de fondo dentro del término de cuarenta y ocho (48) horas. Además, la gran mayoría de estas tutelas es presentada por múltiples accionantes, lo que convierte la atención de cada acción constitucional en un trámite complejo para la entidad, en la medida en que a cada uno de los accionantes se le debe realizar el estudio correspondiente para dar contestación a su petición[267].

- En el término de dos  años, el número de procesos judiciales en los que se reclama la sanción por mora aumentó de 12.000 a 19.000[268].

Vale decir que las reclamaciones por concepto de sanción moratoria si bien se limitaban a los eventos en que esta prestación económica era reconocida por los jueces administrativos, a través de demandas -hoy medios de control- de nulidad y restablecimiento del derecho frente a los actos administrativos que negaban   su reconocimiento, entraban a engrosar el listado de los trámites de liquidación y pago de las prestaciones económicas de los maestros que debía resolver la FIDUPREVISORA S.A., bajo el doble procedimiento de revisión y aprobación de las solicitudes presentadas por los docentes que establecía el artículo 56 de la Ley 962 de 2005[269] derogado por el artículo 336 de la Ley 1955 de 2019.

De esta manera, la Sala Plena concluye que el represamiento del pasado sumado al elevado aumento de nuevas solicitudes y la debilidad operativa del FOMAG-FIDUPREVISORA S.A. y de las Secretarías de Educación territoriales certificadas para tramitar y evacuar todas estas reclamaciones, derivó en la problemática actual que, entre otras cosas, ha incorporado la interposición de la acción de tutela como un mecanismo para presionar su resolución. En efecto, en la medida en que los docentes oficiales no reciben una respuesta de fondo y oportuna acerca del derecho que les asiste a recibir la sanción moratoria por el pago tardío de cesantías, están acudiendo masivamente a la interposición de la acción de tutela para recibir la información requerida, lo que activa la emisión de órdenes de respuesta de fondo inmediata que podrían no solamente estar alterando el orden de resolución de reclamaciones administrativas y judiciales ordinarias, sino convirtiendo a la tutela en un medio privilegiado que afectaría la igualdad de trato de los afiliados al FOMAG.

Sumado a lo anterior, la FIDUPREVISORA S.A. informó que la Unidad de Defensa Judicial del FOMAG, creada en 2019, recibió de seis firmas                      de abogados externas un total 46.211 procesos de nulidad y restablecimiento del derecho, de los cuales 17.166 pretenden el reconocimiento y pago de la sanción moratoria. De 1.360 procesos ejecutivos remitidos a la Unidad, 812 correspondían a sanción por mora y su cuantía ascendía a la suma de 59.337.848.629,oo. Con corte al 28 de agosto de 2019, dicha Unidad contaba con 50.122 procesos de nulidad y restablecimiento del derecho vigentes, siendo 14.569 relacionados con la sanción moratoria, en una cuantía de $674.408.689.575,oo, lo cual -según el interviniente- evidencia una reducción del 15% de procesos vigentes por este concepto. En cuanto a los procesos ejecutivos, al mencionado corte, de los 1.628 reportados 171 pretenden el pago derivado de fallos de reconocimiento de la sanción moratoria, en un monto de $3.930.633.434,oo.

A modo de referencia, la entidad indica que en 2019 se han ingresado 23.854 procesos nuevos de nulidad y restablecimiento del derecho, de los cuales 6.205 buscan el reconocimiento y pago de la sanción moratoria cuya sumatoria alcanza $187.791.644.712. En lo concerniente a los procesos ejecutivos iniciados en la vigencia de 2019, se relacionan 643, siendo 76 atinentes al pago de la sanción moratoria cuya solicitud de pago asciende a $1.712.966.782,oo.

Tratándose de audiencias prejudiciales en materia de sanción moratoria, en lo que va corrido del año la entidad ha asistido a 11.853, habiendo obtenido conciliación en 111 audiencias, número que no alcanza el 1% de las conciliaciones programadas.

Según el representante del FOMAG-FIDUPREVISORA S.A., esa entidad estudia un mínimo 35 trámites de sanción por mora por día, 700 por mes y tiene pendiente el análisis de 8.127. Sobre dicha base argumental, aduce que el fondo tiene a su cargo trámites relacionados con otras prestaciones económicas, con lo cual la revisión de los fallos de sanción moratoria tardará entre ocho y diez meses y el de conciliaciones cinco[270].

8.3.    La problemática descrita amerita la adopción de órdenes generales, en especial, la puesta en marcha de un periodo de transición para el pago de la sanción moratoria a los docentes oficiales

A juicio de la Corte, la presencia de obstáculos financieros y administrativos que han venido afectando los recursos del FOMAG y, con esto, los derechos fundamentales de petición, a la seguridad social y al pago oportuno de las prestaciones sociales de sus afiliados, y que -en la actualidad- impiden el cumplimiento de los términos legales para resolver peticiones y acatar órdenes judiciales en materia de sanción moratoria, constituyen razones suficientes para adoptar órdenes generales que permitan mitigar el impacto desproporcionado que el pago de la sanción moratoria está causando en las finanzas públicas. Además, es necesario terminar con la práctica inconveniente de judicializar el acceso a la información pública, por no dar respuesta a las peticiones que los asociados dirigen a la Administración.

Para la Sala Plena es importante resaltar que, si bien es cierto las medidas adoptadas por el artículo 57 de la Ley 1955 de 2019^[271], en lo atinente a la autorización de la emisión de los TES para sufragar la sanción por mora, solucionan la problemática objeto de estudio desde el punto de vista financiero,  (i) los recursos no están disponibles de forma inmediata pues, como se ha mencionado en diferentes apartes de esta sentencia, el Decreto 2020 de 2019 dispuso la emisión de TES hasta por la suma de $440.000.000.000,oo en la vigencia de 2019 y $660.000.000.000,oo para el 2020; y (ii)  no se descarta la posibilidad de que, con posterioridad a la entrada en vigor de dicha ley, esto es el 25 de mayo de 2019, se hayan seguido generando casos de sanción por mora en el pago extemporáneo del auxilio de cesantías. Lo anterior, dado que la ley simplificó el trámite del auxilio de cesantías, quedando en cabeza de las entidades territoriales certificadas su reconocimiento.

Sin embargo, este Tribunal no tiene evidencias (i) de la observancia del término legal para la contestación por parte de las Secretarías de Educación certificadas, ni (ii) del tiempo real de respuesta a los docentes -en el marco del nuevo procedimiento- por parte de dichas entidades territoriales ^[272], lo que resulta de vital importancia pues si, a pesar de los cambios introducidos por la ley, se mantiene la falta de oportunidad en la atención de estas solicitudes, la sanción por mora causada sería responsabilidad de las entidades territoriales certificadas y no se podría pagar dicha indemnización con recursos del FOMAG^[273].

Al respecto, es importante mencionar que esta Corporación, a través del Auto 572 de 2019, le solicitó al FOMAG-FIDUPREVISORA S.A. exponer el esquema de tiempo real para resolver las peticiones de reconocimiento de las cesantías e intereses de los docentes oficiales por parte de las Secretarías de Educación certificadas, con posterioridad a la entrada en vigor de la Ley 1955 de 2019. En la respuesta obtenida se puede evidenciar la ocurrencia de nuevos casos de incumplimiento de los términos legales para responder las solicitudes de reconocimiento y pago del auxilio de cesantías y, como consecuencia de ello, nuevas sanciones por mora en el pago de dicha prestación.

Con todo, se reitera que a pesar de que el FOMAG-FIDUPREVISORA S.A., en la actualidad, sí cuenta con el presupuesto para sufragar la sanción moratoria causada hasta el 31 de diciembre de 2019, la disponibilidad presupuestal para dicho pago no es inmediata, ya que está dividida en las vigencias fiscales de 2019 y 2020, lo que obliga al fraccionamiento del pago de la sanción por mora. No obstante, a juicio de esta Corporación, esta situación no deriva en una espera prolongada o indefinida en el tiempo para los docentes oficiales, quienes podrán conocer una fecha cierta de pago, de conformidad con el plan de acción que se ordenará diseñar en esta providencia. Además, el hecho de contar con un presupuesto específico para financiar la sanción moratoria elimina la afectación que se venía causando a los recursos del FOMAG destinados al pago de cesantías, intereses a las cesantías y pensiones.

De otra parte, en el presente caso resulta evidente i) el incumplimiento de los términos dispuestos en el ordenamiento jurídico para dar respuesta a los derechos de petición formulados para el reconocimiento y pago de la sanción por mora, ii) el desconocimiento de las órdenes de tutela que dispusieron el amparo del derecho de petición, iii) el incumplimiento de fallos judiciales que han ordenado el pago de la sanción, y iv) la poca receptividad que ha tenido la conciliación como medio para solucionar de forma ágil las reclamaciones moratorias.

En este sentido, deberán adoptarse unas medidas excepcionales para que la FIDUPREVISORA S.A. pueda dar respuesta a las peticiones de los afiliados      al FOMAG, se cierre la puerta para que se judicialice el acceso a la información sobre el trámite de reconocimiento y pago de la sanción moratoria, y se pague la sanción moratoria tal y como lo han ordenado los jueces administrativos y laborales.

Para esto se considerará que, en su respuesta, la FIDUPREVISORA S.A. informó los tiempos requeridos para la evacuación de las solicitudes represadas por concepto de sanción por mora derivadas de reclamaciones administrativas, fallos judiciales y acuerdos de pago, contenidas en 35.991 registros, así: entre cinco y seis meses para el trámite de conciliaciones y reclamaciones administrativas, entre ocho y diez meses para el trámite de fallos judiciales y ocho meses para el trámite de tutelas; esto considerando la gestión oportuna de nuevas solicitudes a fin de evitar demoras en su reconocimiento[274]. Sin embargo, la entidad accionada no precisó el mecanismo ni las condiciones bajo las cuales ha venido dando respuesta de fondo a las reclamaciones administrativas y a los derechos de petición amparados por tutelas que se encuentran atrasados, ni cómo ha dado cumplimiento a las órdenes contenidas en sentencias judiciales (nulidad y restablecimiento del derecho y procesos ejecutivos).

Al respecto, se tiene que, en condiciones normales, la respuesta a los derechos de petición se realiza atendiendo al sistema de turnos, de manera tal que las solicitudes se resuelven en los términos legales y con arreglo a la fecha de radicación de la petición, mientras que el cumplimiento de las órdenes contenidas en decisiones judiciales se acatan en los términos en ellas fijados,     en armonía con el momento de notificación de las mismas, siendo ambas reglas respetuosas del derecho a la igualdad. No obstante, en un escenario de bloqueo institucional ocasionado por la incapacidad de respuesta oportuna de las entidades estatales, como es el caso, se produce un menoscabo a los derechos de los reclamantes que deben esperar por una respuesta o por la resolución de sus casos durante amplios periodos de espera.

Así que, con fundamento en los precedentes fijados en las sentencias T-068 de 1998[275] y T-1234 de 2008,[276] en el caso Cajanal, y en el auto 110 de 2013[277], en el caso Colpensiones, la Sala Plena acogerá los instrumentos dirigidos a la flexibilización de los términos dispuestos para la resolución de las peticiones y el cumplimiento de los fallos judiciales, de manera que permita -en el menor tiempo posible- efectuar los correctivos encaminados a la superación del recurrente incumplimiento. Esto último, bajo el entendido de que los peticionarios tienen derecho a acceder a la sanción moratoria, sin que se trate de una prestación como tal y sin que, por consiguiente, se presente una afectación desproporcionada por la implantación de una medida de transición orientada a permitir que se atiendan de manera prioritaria y oportuna los requerimientos prestacionales y, dentro de un término razonable, se cubra lo adeudado o causado por concepto de sanción moratoria.

Luego, como consecuencia de la necesidad de superar las dificultades financieras y operativas que ha desencadenado la extensión a los docentes oficiales del reconocimiento y pago de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías, establecido en la Ley 244 de 1995 modificada por la Ley 1071 de 2006, que operó por vía jurisprudencial, en especial por las sentencias de unificación SU-336 de 2017^[278] de la Corte Constitucional y SUJ-012-S2 del Consejo de Estado^[279], sin afectar los derechos fundamentales a la seguridad social y al pago oportuno de las prestaciones de los afiliados al FOMAG, en la parte resolutiva de esta providencia se dispondrá un periodo de transición hasta el 31 de diciembre de 2020, durante el cual el pago de la sanción por mora que se haya causado hasta el 31 de diciembre de 2019 se hará de acuerdo con el cronograma que formule FIDUPREVISORA S.A., en el que se priorizará el trámite de reconocimiento y pago de las solicitudes de auxilio de cesantías que se encuentran pendientes de resolver.

Cabe resaltar que durante el periodo de transición no se aplicará la indexación a la sanción moratoria, por las siguientes razones: (i) dicha figura no es compatible con la sanción por su naturaleza jurídica, pues como lo ha manifestado tanto esta Corporación, como el Consejo de Estado[280], la finalidad de la indexación es evitar la pérdida de poder adquisitivo de las prestaciones y remuneraciones laborales del trabajador, situación que no se presenta en el caso de la sanción por mora por tratarse de una penalidad que se impone al empleador para lograr el pago oportuno del auxilio de cesantías; (ii) el reconocimiento de la indexación generaría una doble sanción no contemplada en el ordenamiento jurídico; (iii)  de acuerdo con el criterio jurisprudencial adoptado y teniendo en cuenta el régimen anualizado establecido en la Ley 50 de 1990, en el evento en que se presenten varias anualidades de mora el salario base para su tasación es el del año de ocurrencia del retardo, remuneración que ya está reajustada de acuerdo a los índices de precios al consumidor o al aumento que de determine el gobierno, según sea el caso[281]; y (iv) por último, el pago diferido de la sanción por mora como parte del periodo de transición adoptado en esta providencia no hace viable el pago de la indexación, pues la naturaleza jurídica de la mencionada figura continúa siendo la misma, independientemente de que su pago se efectúe inmediatamente después de haber sido reconocida o su satisfacción se difiera como en el presente caso.

9.       Decisión

En mérito de lo expuesto, la Sala Plena de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución Política,

RESUELVE

PRIMERO.- LEVANTAR la suspensión de términos decretada en los asuntos de la referencia.

Órdenes en los casos concretos

SEGUNDO.- En el expediente T-7.182.312, CONFIRMAR el fallo proferido por el Juzgado Décimo Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Medellín, el 14 de noviembre de 2018, que concedió el amparo del derecho fundamental de petición, en la acción de tutela instaurada por la docente Martha Inés Arias Duque, a través de apoderada, contra la Nación — Ministerio de Educación Nacional -MEN- y Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio -FOMAG-.

TERCERO.- En el expediente T-7.183.128, CONFIRMAR el fallo proferido por el Juzgado Primero Penal del Circuito para Adolescentes con Función de Conocimiento de Cúcuta, el 18 de octubre de 2018, que concedió el amparo del derecho fundamental de petición, en la acción de tutela instaurada por los docentes Myriam Flórez Jaimes, Sergio Eliecer Espinel Prieto, Raúl Flórez Jaimes, Carlos Andrés Pérez Manrique, Inés María Arroyo Arias y Álvaro Alfonso González Mestre, a través de apoderada, contra la Nación -Ministerio de Educación Nacional -MEN- y Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio -FOMAG- y la Secretaría de Educación de Cúcuta.

CUARTO.- En el expediente T-7.185.094, CONFIRMAR el fallo proferido por el Juzgado Laboral del Circuito Judicial de Montería, el 25 de octubre de 2018, que concedió el amparo del derecho fundamental de petición, en la acción de tutela instaurada por el docente Denis Alberto Carreño Ramos, a través de apoderado, contra la Fiduciaria La Previsora S.A. -FIDUPREVISORA S.A.

QUINTO.- En el expediente T-7.185.557, CONFIRMAR el fallo proferido por el Juzgado Primero Penal del Circuito Especializado de Florencia el 3 de diciembre de 2018, que concedió el amparo del derecho fundamental de petición, en la acción de tutela instaurada por la docente Melba Constanza Garzón, por intermedio de apoderada, contra la Secretaría de Educación Departamental del Caquetá.

SEXTO.- En el expediente T-7.185.558, CONFIRMAR el fallo proferido por el Juzgado Primero Penal del Circuito Especializado de Florencia el 3 de diciembre de 2018, que concedió el amparo del derecho fundamental de petición, en la acción de tutela instaurada por la docente Efigenia Alvis Torrez, por intermedio de apoderada, contra la Secretaría de Educación Departamental del Caquetá y el Ministerio de Educación Nacional -MEN-.

SÉPTIMO.- En el expediente T-7.186.143, CONFIRMAR el fallo proferido por el Juzgado Segundo Penal del Circuito Especializado de Florencia, el 11 de diciembre de 2018, que concedió el amparo del derecho fundamental de petición, en la acción de tutela instaurada por el docente Luis Ferney Castañeda Castilla, a través de apoderado, contra el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio -FOMAG- y la Secretaría de Educación Departamental del Caquetá.

OCTAVO.- En el expediente T-7.187.278, CONFIRMAR el fallo proferido por el Juzgado Segundo Civil de Circuito de Villavicencio, el 27 de noviembre de 2018, que concedió el amparo del derecho fundamental de petición, en la acción de tutela instaurada por la docente Felisa Mosquera Mena, a través de apoderado, contra el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio -FOMAG- y la Secretaría de Educación de San José de Cúcuta.

NOVENO.- En el expediente T-7.187.389, REVOCAR el fallo proferido por el Juzgado Tercero Administrativo Oral del Circuito Judicial de Sahagún, el 20 de noviembre de 2018, que negó el amparo deprecado y, en su lugar, TUTELAR el derecho fundamental de petición, en la acción de tutela instaurada por el docente Ramón García Pico, por intermedio de apoderada, contra la Nación -Ministerio de Educación Nacional -MEN- y Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio -FOMAG-.

DÉCIMO.- En el expediente T-7.188.412, CONFIRMAR el fallo proferido por el Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Apartadó, el 3 de diciembre de 2018, que concedió el amparo del derecho fundamental de petición, en la acción de tutela instaurada por la docente Marta Raquel Márquez Montalvo, a través de apoderada, contra la Nación -Ministerio de Educación Nacional -MEN-, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio -FOMAG- y Fiduciaria La Previsora S.A. -FIDUPREVISORA S.A.

DÉCIMO PRIMERO.- En el expediente T-7.190.526, CONFIRMAR el fallo proferido por el Juzgado Veintidós Administrativo de la Oralidad de Bogotá, el 30 de noviembre de 2018, que concedió el amparo del derecho fundamental de petición, en la acción de tutela instaurada por la docente Meredit Arredondo Álvarez contra la Nación -Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio -FOMAG- y Fiduciaria La Previsora S.A. -FIDUPREVISORA S.A.

DÉCIMO SEGUNDO.- En el expediente T-7.190.752, CONFIRMAR el fallo proferido por el Juzgado Séptimo Administrativo de Bogotá, el 23 de noviembre de 2018, que concedió el amparo del derecho fundamental de petición, en la acción de tutela instaurada por la docente María Isolina Rito Gómez contra la Fiduciaria La Previsora S.A. -FIDUPREVISORA S.A.

DÉCIMO TERCERO.- En el expediente T-7.192.740, CONFIRMAR el fallo proferido por la Sala Primera de Decisión Civil-Familia-Laboral del Tribunal de Montería, el 30 de noviembre de 2018, que a su vez confirmó la decisión del Juzgado Cuarto Civil del Circuito de Montería del 17 de octubre de 2018, que concedió el amparo del derecho fundamental de petición, en la acción de tutela instaurada por las docentes Lorelis del Carmen Herrera Cuitiva, María Matilde García Giraldo, Nancy del Carmen de la Peña Moreno y Nefer Blasina Herrera Campo, a través de apoderado, contra el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio -FOMAG- y la Secretaría de Educación de Montería.

DÉCIMO CUARTO.- En el expediente T-7.193.077, CONFIRMAR el fallo proferido por el Juzgado Segundo Penal del Circuito Especializado de Florencia, el 3 de diciembre de 2018, que concedió el amparo del derecho fundamental de petición, en la acción de tutela instaurada por el docente Héctor Montes Ramos, a través de apoderada, contra el Ministerio de Educación Nacional -MEN-, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio -FOMAG- y la Secretaría de Educación de Caquetá.

DÉCIMO QUINTO.- En el expediente T-7.193.078, CONFIRMAR el fallo proferido por el Juzgado Segundo Penal del Circuito Especializado de Florencia, el 3 de diciembre de 2018, que concedió el amparo del derecho fundamental de petición, en la acción de tutela instaurada por el docente José Alirio Tovar, por intermedio de apoderada, contra el Ministerio de Educación Nacional -MEN-, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio -FOMAG- y la Secretaría de Educación de Caquetá.

DÉCIMO SEXTO.- En el expediente T-7.194.269, CONFIRMAR el fallo proferido por el Juzgado Tercero Civil del Circuito de Villavicencio, el 27 de noviembre de 2018, que concedió el amparo del derecho fundamental de petición, en la acción de tutela instaurada por la docente Carmenza Céspedes Espinosa, actuando a través de apoderada, contra el Ministerio de Educación Nacional -MEN-, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio        -FOMAG-, la Fiduciaria La Previsora S.A. -FIDUPREVISORA S.A.- y la Secretaría de Educación de Villavicencio.

Órdenes generales

DÉCIMO SÉPTIMO.- Desde la notificación de la presente providencia, DISPONER de un periodo de transición para que las entidades competentes se pongan al día en el pago del auxilio de cesantías atrasadas y de la sanción por mora causada por el pago tardío de las cesantías, a los docentes oficiales, de acuerdo al plan de acción que se ordena formular al efecto cuya fecha máxima de cumplimiento no podrá exceder el 31 de diciembre de 2020.

DÉCIMO OCTAVO.- ORDENAR al FOMAG-FIDUPREVISORA y al Ministerio de Educación Nacional que, dentro de los treinta (30) días siguientes a la comunicación de esta providencia, elaboren y presenten, ante la Procuraduría General de la Nación, un Plan de Acción para la evacuación de las diferentes solicitudes presentadas por los docentes oficiales para el reconocimiento y pago del auxilio de cesantías y de la sanción moratoria por el pago extemporáneo de las cesantías, que se encuentran represadas. Este plan deberá contener:

a.     Un informe del número de peticiones de docentes oficiales represadas referidas al reconocimiento y pago del auxilio de cesantías radicadas ante las Secretarías de Educación certificadas antes del 25 de mayo de 2019, fecha de la entrada en vigencia de la Ley 1955 de 2019. Dicho informe deberá organizarse de manera tal que dé cuenta de cuándo fue radicada cada solicitud.

b.     Un informe del número de peticiones de docentes oficiales represadas referidas al reconocimiento y pago de la sanción moratoria por el pago extemporáneo de las cesantías, causadas hasta el 31 de diciembre de 2019, de conformidad con lo establecido en el parágrafo transitorio del artículo 57 de la Ley 1955 de 2019 y el Decreto 2020 del mismo año. Dicho informe deberá organizarse de manera tal que dé cuenta de cuándo fue radicada cada solicitud.

c.      Una estrategia conjunta para evacuar tanto (i) las solicitudes represadas de reconocimiento y pago del auxilio de cesantías radicadas ante las Secretarías de Educación certificadas antes del 25 de mayo de 2019, como (ii) las solicitudes represadas de reconocimiento y pago de la sanción moratoria por el pago extemporáneo de las cesantías causadas hasta el 31 de diciembre de 2019.

d.     Una estrategia conjunta y separada para atender, de forma concomitante y oportuna, (i) las solicitudes recientes de reconocimiento y pago del auxilio de cesantías, radicadas ante las Secretarías de Educación certificadas con posterioridad al 25 de mayo de 2019 y (ii) las solicitudes de reconocimiento y pago de la sanción moratoria por el pago extemporáneo de las cesantías causadas con posterioridad al 31 de diciembre de 2019.

e.      Las estrategias separadas del Plan de Acción deberán priorizar el trámite de reconocimiento y pago de las solicitudes de auxilio de cesantías que se encuentran pendientes de resolver e incluirán los siguientes componentes: 

i.                   La definición de un término perentorio para dar respuesta a las solicitudes de reconocimiento y pago de la sanción moratoria por el pago extemporáneo de las cesantías, en orden cronológico de la más antigua a la más reciente, el cual no podrá superar el de cuatro (4) meses siguientes a la comunicación de la presente providencia. Si frente a un mismo peticionario se encuentran radicadas varias solicitudes, las entidades deberán considerar la radicada con mayor antiguedad a efectos de proporcionar un turno de respuesta. La respuesta a la solicitud no implicará el reconocimiento y pago efectivo de la prestación económica.

ii.                 La definición de un término perentorio para dar cumplimiento a las órdenes de reconocimiento y pago de la sanción moratoria por el pago extemporáneo de las cesantías contenidas en sentencias judiciales, el cual no podrá superar el de ocho (8) meses siguientes a la comunicación de la presente providencia.

iii.              Un cronograma o plan de pago de la sanción por mora en el pago de cesantías de acuerdo con la disponibilidad presupuestal derivada de la emisión de los títulos de tesorería TES, que no podrá superar el 31 de diciembre de 2020. En dicho plan se dará prioridad al pago de los montos acordados en el marco de conciliaciones.

f.       El texto completo del Plan de Acción deberá estar disponible, de manera permanente y hasta que se cumpla el periodo de transición contemplado en esta sentencia, en las páginas web del FOMAG-FIDUPREVISORA y del Ministerio de Educación Nacional.

DÉCIMO NOVENO.- ORDENAR al representante legal del FOMAG- FIDUPREVISORA S.A.:

a)     Dar aviso oportuno, tanto al Ministerio de Educación Nacional como al Ministerio de Hacienda y Crédito Público, de la falta de recursos económicos para sufragar el pago del auxilio de cesantías con el fin de adoptar las medidas que sean necesarias para garantizar la disponibilidad presupuestal para el pago de las cesantías de los maestros del sector público y evitar la causación de la sanción moratoria;

b)    Informar oportuna y constantemente a las Secretarías de Educación certificadas los pagos de cesantías parciales y definitivas realizadas a los docentes oficiales, para agilizar el procedimiento de reconocimiento y pago del auxilio de cesantías;

c)     En el término de dos (2) meses, contados a partir de la notificación de la presente providencia: (i) realizar los ajustes necesarios a las plataformas tecnológicas utilizadas para digitalizar los documentos requeridos en el trámite de reconocimiento y pago del auxilio de cesantías, conforme lo establece el Decreto 1272 de 2018; (ii) crear un plan de contingencia para aquellos casos en que se presenten problemas tecnológicos con el funcionamiento de la plataforma utilizada para digitalizar o compartir documentos propios del trámite de reconocimiento y pago del auxilio de cesantías.

VIGÉSIMO.- Como consecuencia de lo anterior, en todos los casos, el término para el reconocimiento y pago efectivo de la sanción moratoria, se regirá por el plan de pago cuyo diseño aquí se ordena, y suspenden, durante el tiempo que dure el periodo de transición decretado en esta sentencia, las sanciones por desacato, tanto de arresto como de multa, que se hayan producido como consecuencia de órdenes de tutela cuyos supuestos fácticos tengan correspondencia con los que son objeto de esta providencia. Las mismas solo se harán efectivas si se incumple el plan de pagos que se haya acordado en los términos de esta sentencia.

VIGÉSIMO PRIMERO.- COMUNICAR la presente decisión al Procurador General de la Nación, para que, dentro de la órbita de sus competencias, haga un seguimiento del cumplimiento del presente fallo y vigile la actuación de las autoridades. En especial, se ordenará a la Procuraduría General de la Nación que, en el marco de la coordinación de la mesa de trabajo sobre la sanción moratoria, en la cual también participan el Ministerio de Educación Nacional y la FIDUPREVISORA S.A., realice el seguimiento a las órdenes generales adoptadas para el periodo de transición decretado en esta providencia.

VIGÉSIMO SEGUNDO.- Por Secretaría General, líbrense las comunicaciones de que trata el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991.

Notifíquese, comuníquese y cúmplase.

ALBERTO ROJAS RÍOS

Presidente

Aclaración de voto

CARLOS BERNAL PULIDO

Magistrado

DIANA FAJARDO RIVERA

Magistrada

Ausente con excusa médica

LUIS GUILLERMO GUERRERO PÉREZ

Magistrado

ALEJANDRO LINARES CANTILLO

Magistrado

ANTONIO JOSÉ LIZARAZO OCAMPO

Magistrado

GLORIA STELLA ORTIZ DELGADO

Magistrada

CRISTINA PARDO SCHLESINGER

Magistrada

JOSÉ FERNANDO REYES CUARTAS

Magistrado

MARTHA VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ

Secretaria General