Sentencia SU073/20

1. Competencia

La Sala Plena de la Corte Constitucional es competente para proferir sentencia dentro de la acción de tutela de la referencia, que fue escogida para revisión por medio de Auto del 21 de mayo de 2018, proferido por la Sala de Selección Número Cinco, con fundamento en lo prescrito por el inciso 2º del artículo 86, y el numeral 9º del artículo 241, ambos de la Constitución Política, en concordancia con los artículos 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991.

2. Asunto objeto de revisión y planteamiento del problema jurídico

De acuerdo con lo descrito en el acápite de antecedentes, el señor Carlos Enrique Soto Jaramillo presentó acción de tutela para solicitar la protección de sus derechos fundamentales al debido proceso, a la participación política y al ejercicio de cargos públicos y funciones públicas, presuntamente vulnerados por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, con ocasión de la sentencia del 28 de marzo de 2017 en la que se decretó la pérdida de su investidura como senador de la República.

En la sentencia referida la Sala Plena del Consejo de Estado consideró que se configuraba la causal referida a la indebida destinación de dineros públicos consagrada en el numeral 4. ° del artículo 183 de la Constitución Política, al certificar la prestación de servicios por un mes completo por parte de uno de los miembros de su Unidad de Trabajo Legislativo desconociendo que se encontraba fuera del país entre el 2 y 7 de julio de 2012 y el 1° y 12 de noviembre de 2013.

En concepto del actor, la sentencia objeto de censura se adoptó con fundamento en un sistema de responsabilidad objetiva al desconocer: (i) que las pruebas allegadas al proceso daban cuenta que las certificaciones suscritas por el senador se referían a la prestación de servicios y no de la presencia física de los funcionarios de la UTL en las oficinas del Congreso y (ii) que el senador desconocía la salida del país de su funcionario. Por lo anterior, consideró que la decisión del Consejo de Estado no tuvo en consideración el precedente constitucional, según el cual, los procesos de pérdida de investidura deben estar sometidos al debido proceso y al principio de culpabilidad.

Con base en los elementos fácticos descritos, encuentra la Sala que el problema jurídico consiste en determinar si la Sala Plena del Consejo de Estado vulneró los derechos fundamentales invocados por el demandante, al incurrir en alguna causal específica de procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial al decidir el proceso de pérdida de investidura iniciado en su contra.

A fin de resolver el asunto, la Sala en primer lugar hará referencia a la procedencia excepcional de la tutela contra providencias judiciales. Posteriormente, reiterará la jurisprudencia sobre la naturaleza de los procesos de pérdida de investidura, así como de la necesidad de respetar las garantías fundamentales en su trámite. De igual manera, hará una breve referencia a la causal referida a la indebida destinación de dineros públicos consagrada en el numeral 4. ° del artículo 183 de la Constitución Política, para finalmente resolver el caso concreto.

2.1    La procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencias judiciales

La posibilidad de presentar acciones de tutela contra providencias judiciales es un asunto que ha sido objeto de debate en la Corte Constitucional desde sus inicios.

En la sentencia C-543 de 1992[60], esta Corporación se pronunció sobre las demandas de inconstitucionalidad presentadas contra los artículos 11, 12 y 25 del Decreto 2591 de 1991 y, dentro de su estudio, se refirió a la caducidad de la tutela y sus efectos, así como a la posibilidad de interponer acción de amparo para controvertir una providencia judicial.

De acuerdo con el artículo 11 demandado, la acción de tutela se podía ejercerse en todo tiempo “salvo la dirigida contra sentencias o providencias judiciales que pongan fin a un proceso, la cual caducará a los dos meses de ejecutoriada la providencia correspondiente”. A juicio de los demandantes, la disposición (i) reñía con el artículo 86 de la Constitución Política que no establece término de caducidad y (ii) era inconstitucional porque permitir la interposición de una acción de tutela contra sentencias o providencias judiciales desconocía el principio de la cosa juzgada y porque la protección de la Carta Política se refería a actos administrativos.

Para resolver la controversia planteada, la Corte se refirió al concepto de caducidad y concluyó que resultaba “palpable la oposición entre el establecimiento de un término de caducidad para ejercer la acción y lo estatuido en el artículo 86 de la Constitución cuando señala que ella puede intentarse ‘en todo momento’”.

Ahora bien, esta Corporación centró su análisis sobre la posibilidad de interponer acción de amparo para controvertir una providencia judicial. Para ello se pronunció sobre el carácter subsidiario e inmediato de la tutela, dijo que no es propio de dicha acción constitucional “el sentido de medio o procedimiento llamado a reemplazar los procesos ordinarios o especiales” y en esta medida, “no puede converger con vías judiciales diversas por cuanto no es un mecanismo que sea factible de elegir según la discrecionalidad del interesado”.

Por otro lado, la Sala Plena sostuvo que la cosa juzgada se funda en el principio de seguridad jurídica y “que se traduce en el carácter inmutable, intangible, definitivo, indiscutible y obligatorio de los fallos cuando se han dado los trámites y se han cumplido las condiciones y requisitos previstos por la ley”, razón por la cual, una sentencia representa “un  título dotado de plena validez y oponible a todo el mundo, pues crea una situación jurídica indiscutible a partir de la firmeza del fallo”.

En consecuencia, la Corte declaró inexequibles los artículos 11 y 12 del Decreto 2591 de 1991, así como el artículo 40 del mismo compendio normativo dada su unidad normativa y, finalmente, declaró la exequibilidad del artículo 25 del Decreto en mención.

Sin perjuicio de lo anterior, la jurisprudencia constitucional desarrolló la doctrina sobre la “vía de hecho” que permitió cuestionar providencias judiciales mediante la interposición de una acción de tutela ante pronunciamientos arbitrarios, caprichosos y abiertamente contrarios a la Constitución y la ley[61]. En estos casos, la Corte reconocía la necesidad de “recuperar la legitimidad del ordenamiento jurídico existente y, en consecuencia, propender por la protección de los derechos que resulten conculcados”[62].

Más adelante, la Corte realizó un ajuste terminológico para remplazar el concepto “vía de hecho” por el de “causales especiales de procedencia” y justificó el mismo argumentando que un análisis previo de procedibilidad de la acción de tutela contra decisiones judiciales era constitucionalmente razonable y permitía “armonizar la necesidad de proteger los intereses constitucionales que involucran la autonomía de la actividad jurisdiccional y la seguridad jurídica, sin que estos valores puedan desbordar su ámbito de irradiación y cerrar las puertas a la necesidad de proteger los derechos fundamentales que pueden verse afectados eventualmente con ocasión de la actividad jurisdiccional del Estado”[63]. Sobre el ajuste terminológico, la Sala Tercera de Revisión en la sentencia T-774 de 2004[64] adujo lo siguiente:

“La Corte ha decantado los conceptos de capricho y arbitrariedad judicial, en los que originalmente se fundaba la noción de vía de hecho. Actualmente no ‘(…) sólo se trata de los casos en que el juez impone, de manera grosera y burda su voluntad sobre el ordenamiento, sino que incluye aquellos casos en los que se aparta de los precedentes sin argumentar debidamente (capricho) y cuando su discrecionalidad interpretativa se desborda en perjuicio de los derechos fundamentales de los asociados (arbitrariedad). Debe advertirse que esta corporación ha señalado que toda actuación estatal, máxime cuando existen amplias facultades discrecionales (a lo que de alguna manera se puede asimilar la libertad hermenéutica del juez), ha de ceñirse a lo razonable. Lo razonable está condicionado, en primera medida, por el respeto a la Constitución.’[65] En este caso (T-1031 de 2001) la Corte decidió que la acción de tutela procede contra una providencia judicial que omite, sin razón alguna, los precedentes aplicables al caso o cuando “su discrecionalidad interpretativa se desborda en perjuicio de los derechos fundamentales de los asociados”

Este avance jurisprudencial ha llevado a la Corte a remplazar ‘(…) el uso conceptual de la expresión vía de hecho por la de causales genéricas de procedibilidad’”.

Finalmente, la Corte Constitucional en la sentencia C-590 de 2005[66] sintetizó los requisitos generales y específicos que habilitan la interposición de la tutela contra providencias judiciales. Sostuvo que la sentencia C-543 de 1992[67] no descartó de manera absoluta la procedencia de la acción de amparo contra pronunciamientos judiciales y añadió que en esa oportunidad se había excluido “del ordenamiento jurídico unos preceptos normativos que afirmaban la procedencia de ese mecanismo contra las sentencias como regla general y no como excepción”.

La Sala Plena de la Corte en la sentencia C-590 de 2005[68] expuso el precedente vigente sobre la procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales. Esta sentencia distingue entre unos requisitos generales y unos específicos. Los primeros son aquellos relacionados con la competencia, trámite y las condiciones de procedencia de la acción de tutela, como la inmediatez, la subsidiariedad, entre otras. Los segundos se refieren concretamente a los defectos en los que incurre la decisión judicial y que la hacen incompatible con los derechos fundamentales reconocidos por la Constitución. Los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales son los siguientes:

“Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional. Para la Corte, el juez constitucional no puede estudiar cuestiones que no tienen una clara y marcada importancia constitucional so pena de involucrarse en asuntos que corresponde definir a otras jurisdicciones. En consecuencia, el juez de tutela debe indicar con toda claridad y de forma expresa por qué la cuestión que entra a resolver es genuinamente una cuestión de relevancia constitucional que afecta los derechos fundamentales de las partes.”

“Que se hayan agotado todos los medios -ordinarios y extraordinarios-, de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable. De allí que sea un deber del actor desplegar todos los mecanismos judiciales ordinarios que el sistema jurídico le otorga para la defensa de sus derechos.  De no ser así, esto es, de asumirse la acción de tutela como un mecanismo de protección alternativo, se correría el riesgo de vaciar las competencias de las distintas autoridades judiciales, de concentrar en la jurisdicción constitucional todas las decisiones inherentes a ellas y de propiciar un desborde institucional en el cumplimiento de las funciones de esta última.”

“Que se cumpla el requisito de la inmediatez, es decir, que la tutela se hubiere interpuesto en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración. De lo contrario, esto es, permitir que la acción de tutela proceda meses o aún años después de proferida la decisión, comportaría sacrificar los principios de cosa juzgada y seguridad jurídica, ya que sobre todas las decisiones judiciales se cerniría una absoluta incertidumbre que las desdibujaría como mecanismos institucionales legítimos de resolución de conflictos.”

“Cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora. No obstante, si la irregularidad comporta grave lesión de derechos fundamentales, tal como ocurre con los casos de pruebas ilícitas susceptibles de imputarse como crímenes de lesa humanidad, la protección de tales derechos se genera independientemente de la incidencia que tengan en el litigio y por ello hay lugar a la anulación del juicio correspondiente.”

“Que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible. Esta exigencia es comprensible pues, sin que la acción de tutela llegue a rodearse de unas exigencias formales contrarias a su naturaleza y no previstas por el constituyente, sí es menester que el actor tenga claridad en cuanto al fundamento de la afectación de derechos que imputa a la decisión judicial, que la haya planteado al interior del proceso y que dé cuenta de todo ello al momento de pretender la protección constitucional de sus derechos.”

“Que no se trate de sentencias de tutela. Esto por cuanto los debates sobre la protección de los derechos fundamentales no pueden prolongarse de manera indefinida, mucho más si todas las sentencias proferidas son sometidas a un riguroso proceso de selección ante esta Corporación, proceso en virtud del cual las sentencias no seleccionadas para revisión, por decisión de la Sala respectiva, se tornan definitivas.”

Por otra parte, las causales específicas o defectos que hacen procedente la acción de tutela contra providencias judiciales son los siguientes:

“Defecto procedimental absoluto, falencia que se origina cuando el juez actuó completamente al margen del procedimiento establecido. Igual que en el caso anterior, la concurrencia del defecto fáctico tiene naturaleza cualificada, pues se exige que se esté ante un trámite judicial que se haya surtido bajo la plena inobservancia de las reglas de procedimiento que le eran aplicables, lo que ocasiona que la decisión adoptada responde únicamente al capricho y la arbitrariedad del funcionario judicial y, en consecuencia, desconoce el derecho fundamental al debido proceso. 

Defecto fáctico, que surge cuando el juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión.  Al respecto, debe recalcarse que este es uno de los supuestos más exigentes para su comprobación como causal de procedencia de la acción de tutela contra sentencias. Ello debido a que la valoración de las pruebas en el proceso es uno de los campos en que se expresa, en mayor medida, el ejercicio de la autonomía e independencia judicial. El ejercicio epistemológico que precede al fallo es una tarea que involucra, no solo la consideración acerca de las consecuencias jurídicas que, en materia probatoria, impone el ordenamiento jurídico positivo, sino también la valoración que de los hechos del caso realice el funcionario judicial, a partir de su propia experiencia y de su conocimiento sobre el área del derecho correspondiente, tópicos que suelen reunirse bajo el concepto de sana crítica.

Defecto material o sustantivo, que se presenta cuando se decide con base en normas inexistentes, inconstitucionales o claramente inaplicables al caso concreto. Esta misma falencia concurre cuando se presenta una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión. Así, el defecto material o sustantivo apela a la necesidad de que la sentencia judicial tenga un soporte racional argumentativo mínimo, esto es, que (i) se soporte en las normas constitucionales y legales que resulten aplicables; (ii) acredite consonancia entre la motivación, que da cuenta del reconocimiento de esos preceptos de derecho positivo y su contraste con el material probatorio legal y debidamente recaudado durante el trámite, y la decisión que adopta el juez del conocimiento.

Error inducido, que se presenta cuando el Juez o Tribunal fue víctima de un engaño por parte de terceros y ese engaño lo condujo a la toma de una decisión que afecta derechos fundamentales.

Sentencia sin motivación, que implica el incumplimiento de los servidores judiciales del deber de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones, pues precisamente en esa motivación reposa la legitimidad de su órbita funcional.  Este tipo de falencia se distingue del defecto fáctico, en cuanto no se estructura a partir de la disconformidad entre la motivación de la sentencia y su parte resolutiva, sino en la ausencia de razonamientos que sustenten lo decidido.  Es evidente que una exigencia de racionalidad mínima de toda actuación judicial es que exprese los argumentos que hacen inferir la decisión correspondiente. Cuando este ineludible presupuesto no puede verificarse, la sentencia contradice aspectos que hacen parte del núcleo esencial del derecho fundamental al debido proceso.

Desconocimiento del precedente, hipótesis que se presenta, por ejemplo, cuando la Corte Constitucional establece el alcance de un derecho fundamental y el juez ordinario aplica una ley limitando sustancialmente dicho alcance. En estos casos la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado.

Violación directa de la Constitución, causal de procedencia de la acción de tutela que se estructura cuando el juez ordinario adopta una decisión que desconoce, de forma específica, postulados de la Carta Política.  A este respecto, debe insistirse en que el actual modelo de ordenamiento constitucional reconoce valor normativo a los preceptos superiores, de modo tal que contienen mandatos y previsiones de aplicación directa por las distintas autoridades y, en determinados eventos, por los particulares. Por ende, resulta plenamente factible que una decisión judicial pueda cuestionarse a través de la acción de tutela cuando desconoce o aplica indebida e irrazonablemente tales postulados”.

En suma, la acción de tutela puede interponerse contra providencias judiciales de forma excepcional cuando se cumplen los requisitos generales de procedibilidad y al menos alguno de los requisitos específicos. Cabe señalar que la acción constitucional contra una decisión judicial debe ser concebida como un juicio de validez y no como un juicio de corrección del fallo cuestionado, lo que se opone a que se use indebidamente como una nueva instancia para la discusión de los asuntos de índole probatoria o de interpretación normativa, que dieron origen a la controversia.

3. El proceso de pérdida de investidura

El artículo 183 de la Constitución establece que los congresistas perderán su investidura:

“1. Por violación del régimen de inhabilidades e incompatibilidades, o del régimen del conflicto

2. Por la inasistencia, en un mismo período de sesiones, a seis reuniones plenarias en las que se voten proyectos de acto legislativo, de ley o mociones de censura.

3. Por no tomar posesión del cargo dentro de los ocho días siguientes a la fecha de instalación de las Cámaras, o a la fecha en que fueren llamados a posesionarse.

4. Por indebida destinación de dineros públicos.

5. Por tráfico de influencias debidamente comprobado. (…)”

Así mismo, el texto Constitucional describe conductas reprochables que son causales de pérdida de investidura entre las que se encuentran la violación a los topes de financiación en las campañas (artículo 109)[69], los aportes a candidaturas por parte de quienes desempeñan funciones públicas (artículo 110)[70], o el ejercicio de otro cargo público de forma simultánea a la pertenencia a una corporación pública de entidades territoriales (artículo 291)[71]. 

En cuanto a su naturaleza jurídica la jurisprudencia constitucional ha señalado que “la pérdida de investidura es una acción pública de carácter sancionatorio prevista en la Constitución y la ley, que tiene como finalidad castigar a los miembros de las corporaciones públicas que incurran en conductas consideradas reprochables por ser incompatibles con la dignidad del cargo que ostentan.”

En ese orden de ideas, se trata de “un juicio sancionatorio, que se efectúa en ejercicio del ius puniendi del Estado[72], previsto por el Legislador como un procedimiento jurisdiccional a cargo del juez contencioso administrativo – la Sala Plena del Consejo de Estado-, quien hace un juicio de reproche sobre un comportamiento”[73].

A partir de la Sentencia C- 319 de 1994[74] la jurisprudencia constitucional ha dicho en forma reiterativa que la pérdida de investidura es “un verdadero juicio de responsabilidad política que culmina con la imposición de una sanción de carácter jurisdiccional, de tipo disciplinario por la trasgresión del código de conducta previsto para los miembros de las corporaciones representativas. Consiste por lo tanto en un proceso jurisdiccional, de carácter sancionatorio, el cual culmina –en el caso que se comprueba la trasgresión de una de las causales legalmente previstas- con la imposición de una sanción que constituye una sanción equiparable, por sus efectos y gravedad, a la destitución de los altos funcionarios públicos.” Esta consideración ha sido reiterada en numerosos pronunciamientos entre los que se encuentran T-162 de 1998[75], SU-858 de 2001[76], T-1013 de 2001[77], T-965 de 2002[78], T-461 de 2003[79], SU-1159 de 2003[80], T-1232 de 2003[81], T-1285 de 2005[82], T-920 de 2005[83], T-086 de 2007[84], T-214 de 2010[85], SU-515 de 2013[86], SU-264 de 2015[87], SU-501 de 2015[88], SU-625 de 2015[89], SU-424 de 2016[90], SU-632 de 2017[91], SU-774 de 2014[92], SU-501 de 2015[93], SU-625 de 2015[94], SU-424 de 2016[95] y SU-632 de 20017[96], entre muchas otras.

De igual manera la jurisprudencia ha resaltado que esta figura responde a un juicio ético que exige de los representantes elegidos popularmente un comportamiento recto, pulcro y transparente. En efecto, “el juez de pérdida de investidura juzga a los miembros de los cuerpos colegiados a partir de un código de conducta previsto en la Constitución que deben observar en razón del valor social y político de la investidura que ostentan[97] De igual manera, ha dicho la Corte que la interposición de la acción de pérdida de investidura hace parte de los derechos políticos y se constituye en uno de los mecanismos de la democracia participativa, en virtud del cual los ciudadanos pueden efectuar un control sobre los miembros de las corporaciones públicas representativas de acuerdo con causales de raigambre constitucional y legal, encaminadas a preservar la integridad de la función de representación política que les ha sido encomendada[98].

Así mismo le ha impuesto el carácter sancionatorio al proceso de pérdida de investidura, pero con rasgos de control político mediante el cual los ciudadanos ejercen control sobre sus representantes, a quienes han otorgado un mandato a través de la vía electoral. En ese orden de ideas, “este juicio constituye un mecanismo de control político de los ciudadanos y un instrumento de depuración al alcance de las corporaciones públicas contra sus propios integrantes, cuando estos incurran en conductas contrarias al buen servicio, el interés general o la dignidad que ostentan”[99].

La exposición de motivos de la Asamblea Nacional Constituyente también da cuenta de la importancia de la figura de pérdida de investidura encaminada a dotar al Congreso de estándares éticos para dignificar la posición del Congresistas.  En palabras de los constituyentes:

“Es indiscutible que una de las reformas más importantes efectuadas por el Constituyente de 1991 relacionadas con el Congreso de la República, fue la de la creación de la institución de la pérdida de la investidura, consagrada en el artículo 183 de la Carta Política, con el propósito de dignificar la posición de Congresista, enaltecer sus responsabilidades y funciones, con la posibilidad de que, frente a la inobservancia del régimen de  incompatibilidades,  inhabilidades o el surgimiento del conflicto de intereses por parte de los mismos, así como de incumplimiento de los deberes inherentes al cargo, se pudiese sancionar a quien incurra en la violación de las causales previstas en dicha disposición con la pérdida de la investidura, sin que esta decisión dependiera de un previo pronunciamiento judicial.

El planteamiento general de los proponentes de la iniciativa se fundamentó en el altísimo nivel que supone la categoría de Congresista. De ahí que las consecuencias de la violación de los deberes, funciones y responsabilidades inherentes al cargo debieran corresponderse con una sanción igualmente drástica. La subcomisión encargada de articular la propuesta, al considerar la regulación de la institución pretendió, pues, recuperar el prestigio del Congreso.”

Esto mismo ha sido defendido por la Sala Plena del Consejo de Estado al señalar que el proceso de pérdida de investidura busca que los representantes del pueblo ejerzan sus funciones con la dignidad requerida. Ciertamente ha manifestado:

“En términos generales, la acción de pérdida de la investidura se ha definido como un juicio o proceso jurisdiccional sancionatorio de propósito ético, en tanto las causales ideadas por el Constituyente son un código positivizado de conducta, que tiene por objeto reprochar y sancionar conductas contrarias a la dignidad del cargo que ejercen los representantes del pueblo. Dignidad que surge por el hecho del voto ciudadano y que enaltece el principio de representación democrática. A partir de la positivización de las conductas objeto de reproche, ha de entenderse que el juez de la pérdida de la investidura debe juzgar si determinado comportamiento de quien ostenta la representación popular se ajusta a lo que el Constituyente y el legislador -en el caso de los miembros de las corporaciones públicas del orden territorial- esperan de él. Dicho de otro modo, el ordenamiento tiene la expectativa de que los representantes del pueblo ejerzan sus funciones con la dignidad que ello significa y, en consecuencia, no incurran en las causales de pérdida de investidura[100]”.

En desarrollo del artículo 183 superior el legislador expidió la Ley 144 de 1994 que hasta diciembre de 2017 rigió los procesos referidos a la pérdida de investidura de congresistas. El artículo 1 de la normativa consagraba que la Sala Contenciosa Administrativa “conocerá y sentenciará en única instancia los procesos relativos a la pérdida de la investidura de los Congresistas a solicitud de la Mesa Directiva de la Cámara correspondiente o de cualquier ciudadano y por las causas establecidas en la Constitución”. De igual manera disponía que la acción podía ser interpuesta por cualquier ciudadano o por la Mesa Directiva de la Cámara a la cual pertenecía el Congresista y debía ser resuelta en un plazo no mayor de veinte (20) días hábiles contados a partir de la fecha de la presentación.

De igual manera, el artículo 17 creó un recurso especial de revisión para las decisiones tomadas por la Sala Plena del Consejo de Estado en los procesos de pérdida de investidura que además de contemplar las causales ordinarias de revisión disponía las referidas a la violación del derecho a la defensa y al debido proceso. La disposición consagraba:

“ARTÍCULO 17. RECURSO EXTRAORDINARIO ESPECIAL DE REVISIÓN.  Son susceptibles del Recurso Extraordinario Especial de Revisión, interpuesto dentro de los cinco (5) años siguientes a su ejecutoria las sentencias mediante las cuales haya sido levantada la investidura de un Parlamentario, por las causales establecidas en el artículo 188 del Código Contencioso Administrativo, y por las siguientes:

a) Falta del debido proceso;

b) Violación del derecho de defensa;”

El 15 de enero de 2018 entró a regir la Ley 1881 de 2018 que derogó la Ley 144 de 1994. El artículo 1 consagra “El proceso sancionatorio de pérdida de investidura es un juicio de responsabilidad subjetiva. La acción se ejercerá en contra de los congresistas que, con su conducta dolosa o culposa, hubieren incurrido en una de las causales de pérdida de investidura establecidas en la Constitución. Se observará el principio del debido proceso, conforme al artículo 29 de la Constitución Política.”

Dentro de los cambios más relevantes se encuentra el establecimiento de la doble instancia. Así, el artículo 2 de la Ley 1881 de 2018 ordena la creación de las Salas Especiales de Decisión de Pérdida de Investidura del Consejo de Estado quienes conocerán en primera instancia de la pérdida de investidura de los congresistas a solicitud de la Mesa Directiva de la Cámara correspondiente o de cualquier ciudadano y por las causas establecidas en la Constitución. Dichas Salas estarán conformadas por 5 magistrados, uno por sección. De igual manera se dispone que la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo será la competente para decidir el recurso de apelación frente a la sentencia de primera instancia, sin la participación de los magistrados que decidieron el fallo recurrido.

De igual manera, en razón del establecimiento de la doble instancia modifica el recurso especial de revisión limitando las causales a las generales consagradas en el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y eliminando las referidas a la violación del debido proceso y del derecho a la defensa. El artículo 19 la Ley 1881 de 2018 consagra:

ARTÍCULO  19. Son susceptibles del recurso extraordinario especial de revisión, interpuesto dentro de los dos (2) años siguientes a su ejecutoria, las sentencias mediante las cuales haya sido levantada la investidura de un parlamentario, por las causales establecidas en el artículo 250 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

PARÁGRAFO. En los casos contemplados en los numerales 3 y 4 del artículo 250 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, deberá interponerse el recurso dentro de los dos (2) años siguientes a la ejecutoria de la sentencia penal que así lo declare.

Sin embargo, la limitación a las causales del recurso especial extraordinario de revisión que impuso el tránsito legislativo no aplica a los procesos regidos por la Ley 144 de 1994, ya que en virtud del artículo 23 de la Ley 1881 de 2018, los procesos desarrollados bajo el amparo de la Ley 144 de 1994, en los que al menos se hubiere practicado la audiencia, quedaron en única instancia. Al respecto, el artículo 23 dispone:

“ARTÍCULO 23. Los procesos que se encuentren en curso al momento de la entrada en vigencia de esta ley, deberán ser enviados a la Secretaría General, en el estado en que se encuentren, siempre que no se haya practicado la audiencia pública. Los procesos en los que se hubiere practicado dicha audiencia quedarán en única instancia.”

En suma, la pérdida de investidura es una acción pública[101], que comporta un juicio de naturaleza ética que tiene como propósito proteger la dignidad del cargo que ocupan los miembros de cuerpos colegiados, y permite imponer como sanción no solo la desvinculación de un congresista de su cargo de elección popular, sino también la imposibilidad de volver a ejercerlo. Así mismo, para los procesos de pérdida de investidura en los que se hubiera practicado la audiencia, seguirán siendo de única instancia, y por lo tanto, las causales del recurso especial extraordinario de revisión son aquellas que contemplaba el artículo 17, incluyendo aquellas establecidas en sus literales a) y b).

3.1 Garantías constitucionales en los procesos de pérdida de investidura

En cuanto a la consecuencia de declaratoria de pérdida de investidura, el Constituyente dispuso una grave consecuencia para el ejercicio de los derechos políticos la cual consiste en la separación inmediata de las funciones que venía ejerciendo el congresista como integrante del cuerpo colegiado del cual hace parte y la inhabilidad permanente para serlo de nuevo en el futuro. Es por ello que esta Corporación[102] ha definido la pérdida de investidura, bajo los procesos gobernados por la Ley 144 de 1994, como una sanción con características especiales: “(i) es de carácter sancionador; (ii) la competencia para decretarla es atribuida de manera exclusiva a un tribunal -el Consejo de Estado-; (iii) sólo puede operar en los casos, bajo las condiciones y con las consecuencias que la Carta Política establece; (iv) las causas que dan lugar a ella son taxativas (artículo 183 C.P.) y tienen un sentido eminentemente ético; y (v) sólo tiene una instancia.”[103]

En razón a que la pérdida de investidura impone la prohibición perpetua de ejercer el derecho político a ser elegido popularmente se ha considerado que el trámite de pérdida de la investidura debe ser especialmente respetuoso del debido proceso.  Sobre el particular en la sentencia C-254A de 2012[104], la Corporación se refirió los derechos políticos consagrados en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, y el proceso de pérdida de investidura.  Allí consideró que las restricciones a tales derechos deben responder a parámetros de legalidad, razonabilidad y proporcionalidad. Así mismo, el procedimiento debe contar con todas las garantías del debido proceso sancionador, bajo las especificidades que le son propias de acuerdo a su naturaleza y finalidad. En estos mismos términos la sentencia SU-424 de 2016[105] reiteró:

“La pérdida de investidura impone la prohibición perpetua de ejercer el derecho político a ser elegido popularmente, de manera que comporta la imposibilidad de realizar un derecho constitucional. Así pues, el procedimiento que se aplique en el juzgamiento sobre la procedencia de la pérdida de la investidura debe ser especialmente riguroso y respetuoso de las prerrogativas del demandado, en especial, los derechos al debido proceso y a participar en política y conformar el poder público”.

Esto mismo ha sido sostenido por el Consejo de Estado en la Sentencia de 23 de marzo de 2010[106] proferida por la Sala Plena del Consejo de Estado:

“Por tratarse (…) de una acción pública de tipo punitivo, la acción de pérdida de investidura está sujeta a los principios generales que gobiernan el derecho sancionador tales como la presunción de inocencia y el principio de legalidad de la causal por la cual se impondría la sanción. Sanción que debe imponerse según los postulados del Estado Social de Derecho y conforme con las reglas del debido proceso. En ese orden, les corresponde tanto al demandante como al Estado acreditar debidamente la existencia de la causal en la que habría incurrido el congresista y la conducta constitutiva de la falta, todo eso dentro de las garantías procesales, se repite, reconocidas por la Constitución y los tratados internacionales en favor de los sujetos sometidos a un juicio a cargo del Estado.”

De igual manera, en razón de su naturaleza sancionatoria le son aplicables los principios del derecho sancionatorio como el de legalidad, tipicidad, aplicación de la ley más favorable, non bis in ídem, y la presunción de inocencia hasta no ser declarado culpable[107]. De este último principio, se ha derivado el de culpabilidad que hace referencia a la necesidad de demostrar una responsabilidad subjetiva en la comisión de un delito. Por lo anterior, la jurisprudencia ha considerado que en los procesos de pérdida de investidura el juez natural debe valorar de quien ostenta la dignidad, si conocía o debía conocer de la actuación que desarrolló y si su voluntad se enderezó a esa acción u omisión, aspecto que implica verificar si se está ante una situación de caso fortuito o fuerza mayor, o en general que exista alguna circunstancia que permita descartar la culpa. Sobre el particular en la SU-424 de 2016[108], este Tribunal concluyó que “el análisis de responsabilidad que realiza el juez en el proceso sancionatorio de pérdida de investidura es subjetivo, pues en un Estado de Derecho los juicios que implican un reproche sancionador, por regla general, no pueden operar bajo un sistema de responsabilidad objetiva, y las sanciones que se adopten en ejercicio del ius puniendi deberán verificar la ocurrencia de una conducta regulada en la ley (principio de legalidad o tipicidad), contraria al ordenamiento jurídico (principio de antijuridicidad) y culpable”.

Ahora bien, la Corte ha dicho que la proscripción de la responsabilidad objetiva que acoge el régimen jurídico colombiano impone la restricción de sancionar la conducta por el sólo hecho de la ocurrencia del resultado y exige, en cambio, verificar la finalidad dolosa o culposa en la ejecución de la acción que se investiga[109].

Esta Corte ha manifestado al respecto que “Si la razón de ser de la falta disciplinaria es la infracción de unos deberes, para que se configure violación por su incumplimiento, el servidor público infractor sólo puede ser sancionado si ha procedido dolosa o culposamente, pues como ya se dijo, el principio de la culpabilidad tiene aplicación no sólo para las conductas de carácter delictivo sino también en las demás expresiones del derecho sancionatorio, entre ellas el derecho disciplinario de los servidores públicos, toda vez que ´el derecho disciplinario es una modalidad de derecho sancionatorio, por lo cual los principios de derecho penal se aplican mutatis mutandi en este campo pues la particular consagración de garantías sustanciales y procesales a favor de la persona investigada se realiza en aras del respeto de los derechos fundamentales del individuo en comento, y para controlar la potestad sancionadora del Estado”[110].

Esta Corporación ha señalado que “el hecho de que el Código establezca que las faltas disciplinarias solo son sancionables a título de dolo o culpa, implica que los servidores públicos solamente pueden ser sancionados disciplinariamente luego de que se haya desarrollado el correspondiente proceso – con las garantías propias del derecho disciplinario y, en general, del debido proceso -, y que dentro de éste se haya establecido la responsabilidad del disciplinado”[111].

De igual forma, el Consejo de Estado ha considerado que el proceso sancionatorio de pérdida de investidura debe hacerse desde un examen de la responsabilidad subjetiva. En la decisión de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del 1º de junio de 2010[112], al revisar la naturaleza de la acción sancionatoria de pérdida de investidura, la Corporación mencionada señaló lo siguiente:

“Su resolución está determinada por la prueba de circunstancias que encuadren dentro de las descritas por la Constitución, así como por la presencia de una responsabilidad subjetiva, pues implica el análisis de las condiciones en las que se incurre en las conductas que se erigen en las causales de desinvestidura.”

En otras providencias también ha señalado el Consejo de Estado la necesidad de probar el dolo o la culpa. Así en la Sentencia del 26 de noviembre de 2015 de la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado[113] confirmó el fallo proferido contra un concejal de Barrancabermeja, en el que fue decretada la pérdida de investidura por indebida destinación de dineros públicos, al haber suscrito una resolución por medio de la cual se reconocía un bono en dinero para los hijos de los funcionarios del concejo municipal, en cumplimiento de las acciones del programa de bienestar social e incentivos; proceder con el cual dispuso utilizar los dineros públicos con fines o propósitos distintos a los autorizados por la ley.

La Sala determinó que la erogación presupuestal fue realizada para otorgar una suma de dinero que no constituye una actividad de promoción social y que por ende reviste el carácter de una donación, lo que al tenor del artículo 355 de la C.P., desarrollado legalmente en el numeral 7 del artículo 41 de la Ley 136 de 1994, está expresamente prohibido a los concejos municipales.

Indicó que la perdida de investidura tiene el carácter de juicio disciplinario, razón por la que tendrían aplicación las mismas eximentes de responsabilidad que se utilizan en procesos de esa naturaleza. En torno a las exigencias requeridas para que opere la causal de error invencible en procesos disciplinarios señaló que “es necesario que el disciplinado tenga la creencia plena y sincera de que actuaba ajustado al ordenamiento jurídico, y adicionalmente, que el error de apreciación no era humanamente superable dadas las condiciones personales del procesado y las circunstancias en que éste se realizó, eventos en los cuales la conducta no es reprochable a título de dolo, porque en el encartado no hay la conciencia de la ilicitud de su acción, sin el cual el fenómeno no se estructura. Tampoco le puede ser reprochable a título de culpa porque actuó con el cuidado y diligencia para determinar que su conducta no era contraria a la ley”. No obstante, sostuvo el fallo, en el caso concreto que las razones expuestas por el concejal para justificar su conducta, no se encontraban justificadas por error invencible, de acuerdo con las pruebas aportadas.

Recientemente, la Sala Veintitrés Especial de Decisión – Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado en Sentencia 3 de septiembre de 2018[114] sostuvo, al decretar la pérdida de investidura de una congresista por violación de los topes máximos de financiación de su campaña electoral, lo siguiente:

“el análisis de la responsabilidad debe realizarse con fundamento en el elemento culpabilidad, pues el proceso de perdida de investidura “(…) es de naturaleza sancionatoria de régimen subjetivo y, por ende, regulado bajo un régimen de responsabilidad basado en la culpa (…) corresponderá al juez de la pérdida de investidura hacer el análisis de la conducta del demandado para determinar si, pese a que se recorrió la descripción del supuesto descrito por el Constituyente –configuración de la causal de inhabilidad que es objetivo- existe una razón que permita concluir que no se lesionó la dignidad del cargo y el principio de representación que el Constituyente buscó proteger con la estructuración de la causal como constitutiva de la pérdida (…) en cada caso deberá comprobarse la existencia del elemento de culpabilidad, por tratarse de un régimen sancionatorio de tipo subjetivo”.

A fin de constatar si se configura acá el elemento de culpabilidad (dolo o culpa) es menester establecer si la demandada actuó con la intención, el querer o la voluntad de quebrantar el ordenamiento jurídico y, por ende, de sobrepasar a sabiendas el límite máximo de gastos de financiación electoral (dolo), o si ello se produjo por su negligencia, descuido o falta de cautela (culpa)

 “Sobre la noción de culpa se ha dicho que es la reprochable conducta de un agente que generó un daño antijurídico (injusto) no querido por él pero producido por la omisión voluntaria del deber objetivo de cuidado que le era exigible de acuerdo a sus condiciones personales y las circunstancias en que actuó; o sea, la conducta es culposa cuando el resultado dañino es producto de la infracción al deber objetivo de cuidado y el agente debió haberlo previsto por ser previsible, o habiéndolo previsto, confió en poder evitarlo. También por culpa se ha entendido el error de conducta en que no habría incurrido una persona en las mismas circunstancias en que obró aquella cuyo comportamiento es analizado y en consideración al deber de diligencia y cuidado que le era exigible.

“Tradicionalmente se ha calificado como culpa la actuación no intencional de un sujeto en forma negligente, imprudente o imperita, a la de quien de manera descuidada y sin la cautela requerida deja de cumplir u omite el deber funcional o conducta que le es exigible; y por su gravedad o intensidad, siguiendo la tradición romanista, se ha distinguido entre la culpa grave o lata, la culpa leve y la culpa levísima, clasificación tripartita con consecuencias en el ámbito de la responsabilidad contractual o extracontractual, conforme a lo que expresamente a este respecto señale el ordenamiento jurídico.”

De todo lo anterior se concluye que, en razón de la gravedad de la sanción, el proceso de perdida de investidura debe ser especialmente cuidadoso con la observancia del debido proceso. Particularmente, en relación con el principio de culpabilidad se encuentra proscrita la responsabilidad objetiva, premisa ahora dispuesta expresamente por el legislador en el artículo 1 de la Ley 1881 de 2018.

Por lo anterior, la autoridad judicial competente al realizar el reproche sancionador, tras verificar la configuración de la causal, debe examinar si en el caso particular se configura el elemento de culpabilidad (dolo o culpa) de quien ostenta la dignidad, esto es, atiende a las circunstancias particulares en las que se presentó la conducta y analiza si el demandado conocía o debía conocer de la actuación que desarrolló y si su voluntad se enderezó a esa acción u omisión.

3.2 La casual indebida destinación de dineros públicos

El artículo 183 numeral 4º de la Constitución Política establece

“Los Congresistas perderán su investidura:

4. Por indebida destinación de dineros públicos”

El Consejo de Estado ha reiterado que fuera de su enunciación general esta causal no cuenta con un contenido específico, por lo que esta Corporación ha sido la encargada de definir el alcance de la causal a través de su jurisprudencia[115]. La indebida destinación de dineros públicos según el Consejo de Estado se configura “cuando un congresista destina los dineros públicos a unas finalidades y cometidos estatales distintos a los establecidos en la Constitución, en la ley o en los reglamentos. Bien puede utilizarlos o dirigirlos a actividades o propósitos no autorizados, o a aquellos que estando autorizados no correspondan a la finalidad asignada, o a cometidos prohibidos, entre otros[116]”.

Además de esta definición, el Consejo de Estado ha identificado ciertos delitos como el peculado por apropiación, por uso o por aplicación oficial diferente, enriquecimiento ilícito, interés ilícito en la celebración de contratos y trámite de contratos sin observancia de los requisitos legales, los cuales se pueden configurar en la causal de indebida destinación de dineros públicos. Sin embargo, como una misma conducta puede generar diferentes tipos de responsabilidad, la pérdida de investidura puede configurarse de forma autónoma de la acción penal sin que exista una vulneración al principio non bis in idem. En este sentido, el juicio que haga el Consejo de Estado para determinar la configuración de la causal de pérdida de investidura es independiente del juicio del juez penal para determinar la configuración de algún delito[117].

Así mismo, existen situaciones fuera de la órbita penal en las cuales puede incurrirse en la causal de indebida destinación de dineros públicos, las cuales son las siguientes:

a.     Destinación de dineros públicos a objetos, actividades o propósitos no autorizados.

b.     Destinación de dineros públicos a objetos, actividades o propósitos autorizados pero diferentes a los cuales los dineros han sido asignados.

c.      Aplicación de dineros a objetos, actividades o propósitos expresamente prohibidos por la Constitución, la ley o el reglamento.

d.     Aplicación de dineros para materias innecesarias o injustificadas.

e.      Destinación con la finalidad de obtener un incremento patrimonial personal o de terceros.

f.       Destinación con la finalidad de derivar un beneficio no necesariamente económico en su favor o en el de terceros[118].

En virtud de lo anterior, el Consejo de Estado ha expresado que el elemento tipificador de la causal de pérdida de investidura por indebida destinación de dineros públicos consiste en que el congresista, como servidor público y al ejercer las competencias que se le han otorgado, decide traicionar, cambiar o distorsionar los fines y cometidos estatales contenidos en la Constitución, la ley o el reglamento, para destinar dineros públicos a objetos, actividades o propósitos no autorizados, o autorizados pero diferentes a los cuales los dineros han sido asignados, o cuando aplica estos dineros a materias expresamente prohibidas, no necesarias o injustificadas, o cuando la finalidad de la destinación es la de obtener un incremento patrimonial personal o de terceros, o cuando la finalidad de la destinación es la de derivar un beneficio no necesariamente económico en su favor o en terceras personas[119].

La configuración de esta causal se compone de dos elementos, como lo son la conducta y la finalidad. El sujeto activo que desarrolla esta conducta debe ser el congresista, ejerciendo competencias para las cuales fue investido en su condición de servidor público. La finalidad debe consistir en que al ejercer dichas competencias traicione, cambie o distorsione los fines y cometidos estatales contenidos en la Constitución, la ley o el reglamento, para llevar a cabo las acciones descritas anteriormente[120].

Adicionalmente, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado señaló que para que se configure la causal de indebida apropiación de dineros públicos, y efectivamente se genere la pérdida de investidura deben presentarse estos tres presupuestos:

(i)                Que se ostente la condición de congresista

(ii)             Que se esté frente a dineros públicos; y

(iii)           Que estos sean indebidamente destinados

Si se presenta una vulneración al ordenamiento jurídico, pero no se presentan estos tres presupuestos en la conducta acusada, se está en presencia de irregularidades que pueden dar lugar a sanciones penales o disciplinarias, pero no a la pérdida de investidura[121].

El Consejo de Estado[122] también ha expuesto que la causal de indebida destinación de dineros públicos debe estudiarse en cuanto a “la forma en que se puede llevar a cabo su correcta destinación.  En efecto, para la Sala, la indebida utilización de dineros públicos, puede llevarse a cabo de dos formas diferentes, de manera directa o de manera indirecta.  Será directa cuando el congresista - con capacidad de ordenación del gasto - dispone ilícitamente de recursos del erario, bien sea para obtener finalidades particulares o para ordenar una destinación diferente a la establecida en el Presupuesto para esos dineros públicos.  Y se presentará la destinación indirecta cuando a pesar de haber sido ordenado el gasto para el objeto previsto en el respectivo Presupuesto, la congresista propicia con su conducta una destinación distinta al objeto para el cual fueron consagrados.

Entonces, la Sala de acuerdo con el Ministerio Público,  considera que la indebida destinación de dineros públicos - aún entendida bajo el criterio jurisprudencial exclusivamente monetario -, se configura no solamente cuando el congresista, en ejercicio de su cargo, "traiciona, cambia o distorsiona los fines y cometidos estatales preestablecidos en la Constitución, la ley o el reglamento”, utilizando, aplicando o destinando directa e indebidamente los valores monetarios, sino también cuando utiliza intangibles o contratos como instrumentos para desviar los dineros públicos a fines distintos de los previstos en las disposiciones legales y reglamentarias”. 

En relación con el tratamiento que ha dado la jurisprudencia del Consejo de Estado a los casos de los recursos asignados a las Unidades de Trabajo Legislativo, se han producido varios pronunciamientos.

En Sentencia del 19 de febrero del 2001[123], la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado se refirió al proceso de pérdida de investidura de un parlamentario por la causal de indebida destinación de dineros públicos al certificar labores y por consiguiente pagar sueldos a un subalterno que formaba parte de su UTL, en presencia de informes mensualmente recibidos por el trabajador, sin tener conocimiento de que el subalterno se encontraba privado de la libertad.

Consideró la Sala que no incurrió el congresista en conducta alguna reprobable que lo llevara a ser responsable de destinación indebida de dineros públicos, en cuanto nunca se le causó perjuicio al erario, ni se atentó contra el tesoro público ni se causó en este caso deterioro alguno al patrimonio del Estado. Adujo que “sabido es que si a un funcionario o servidor público, con medida de aseguramiento consistente en detención preventiva, se le suspendiera temporalmente en el ejercicio de su empleo y se le privara de la remuneración correspondiente, tendría que pagársele todo lo dejado de percibir, íntegramente, si se dicta en su favor resolución de preclusión del proceso penal y se dispone su libertad.” 

Aunque no es posible en este caso hablar de trabajo carcelario propiamente dicho, sí puede admitirse en el caso sub examine que el funcionario de la UTL cumplió labores como colaborador del congresista demandado desde la cárcel de Ocaña entre el 2 de junio y el 18 de julio de 1999, por lo que se le brindaron algunas facilidades y tratamiento especial en el establecimiento carcelario asignándole “un sitio especial de reclusión durante el día específicamente en la biblioteca” donde se dedicaba “a leer, a elaborar proyectos”.

Dados por sentados estos hechos, concluyó la Sala, sin desconocer que al congresista corresponden muy claras obligaciones de control y vigilancia sobre los miembros de su Unidad de Trabajo Legislativo, que el representante, en este caso, podía establecer respecto de su funcionario otros sistemas para cumplir aquellas obligaciones, diferentes al del control directo, y adoptar procedimientos con informes escritos e, inclusive, con declaraciones de terceros y verificaciones procedentes de quienes en una u otra forma resultaron beneficiados con ocasión de la actividad de su Unidad de Trabajo Legislativo o de cada uno de sus miembros en particular. Por lo anterior, se negó la solicitud de pérdida de investidura.

La Sentencia de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo con fecha del 8 de agosto de 2001[124] se refirió a la pérdida de investidura de un congresista por configurarse la causal de indebida destinación de dineros públicos al remunerarse el trabajo de una empleada de su Unidad de Trabajo Legislativo estando en el exterior, el cual no cumpliría con el requisito de ejecución dentro del territorio colombiano.

La Sala recalcó que la Constitución Política exige a los congresistas - como miembros de cuerpos colegiados- que deberán actuar “consultando (  ) el bien común” (art. 133). Esto significa que está proscrita toda conducta que consulte el interés particular. En el caso concreto primó el interés de la empleada y no el del servicio de los intereses generales y para el adecuado cumplimiento de los fines del Estado, como lo prevén los artículos 209 de la Constitución y 384 - numeral 3 - de la ley 5ª de 1992 (Reglamento del Congreso). Igualmente, la labor en la función pública en Colombia, en general, está ligada con el desempeño en el territorio colombiano salvo en eventos indicados por la Constitución y la ley y con autorización administrativa previa y que en el caso ninguno de estos supuestos rodeó la situación.

De todo lo estudiado se concluyó que las conductas precisadas y comprobadas del ex congresista sí eran constitutivas de indebida destinación de dineros públicos porque al autorizar de hecho, sin mediar ninguna situación administrativa, se causó y prosiguió la destinación indebida de dineros públicos, pues esa autorización de facto implicó destinar los dineros públicos a actividades y propósitos no autorizados y desconociendo de contera, los procedimientos legales de ordenación del gasto.

En sentencia del 21 de julio de 2004[125] la Sección Primera del Consejo de Estado estudió una demanda de pérdida de investidura contra el presidente de un concejo municipal, y señaló que la responsabilidad objetiva no aplicaba para la indebida destinación de recursos. En ese caso el funcionario había ordenado el pago de viáticos a un concejal que residía en el municipio de Sincelejo, bajo el supuesto de que vivía en zona rural, aunque no lo hacía.  El Consejo de Estado señaló que no existía certeza que el funcionario conociera que a quien se ordenaban los pagos no vivía en zona rural, y no podía ser sancionado únicamente desde una consideración de responsabilidad objetiva. Así lo expuso la sentencia:

“Como dicha causal no genera absolutamente una responsabilidad objetiva, debe establecerse que la participación formal del nominador u ordenador del gasto haya sido determinante frente a los hechos que propiciaron el pago que se dice indebido”

En sentencia del 20 de septiembre de 2011[126], el Consejo de Estado conoció de la pérdida de investidura de un congresista por la causal de indebida destinación de dineros públicos, al ocupar a los servidores pagados por el Estado, que integraban su UTL, en labores ajenas a las propias de sus cargos, como las de apoyar organizaciones no gubernamentales, contribuyendo con ello al movimiento o partido político al cual pertenecía el congresista.

La Sala recordó que entre las funciones de los miembros de las unidades de trabajo legislativo de los representantes a la Cámara no se incluyen labores de apoyo a organizaciones no gubernamentales. Esas labores no podían cumplirse a expensas de aquéllas para las cuales fueron creados esos cargos, en particular cuando esas labores resultaban vinculadas espacial y finalísticamente a intereses proselitistas. Tampoco podía el demandado asignar a los servidores estatales nombrados para apoyarlo en su labor legislativa, actividades diferentes a las propias de esos cargos, en beneficio propio o de terceros y aún menos, inducir a aquéllos a hacer contribuciones económicas que finalmente redundarían en beneficio de sus intereses políticos y de los de su movimiento o partido. Esto deriva en la destinación indebida de los dineros públicos con los cuales se pagaban los salarios de aquéllos a actividades ajenas a las que debían cumplir en apoyo de la labor legislativa que correspondía al Representante.

En la Sentencia del 22 de noviembre de 2016[127], la Sala Plena del Consejo de Estado estudió la solicitud de pérdida de investidura contra un congresista por la causal de indebida destinación de dineros públicos, porque en su UTL se nombró a una funcionara, quien “abandonó en un sinnúmero de oportunidades su cargo de asesor I para viajar al exterior en días laborales y sin autorización legal del parlamentario”, quien no reportó la novedad a pagaduría o a las autoridades de control.

El solicitante de la pérdida de investidura argumentó que el demandado incurrió en la causal de pérdida de investidura por indebida destinación de recursos públicos, por cuanto avaló el pago de la totalidad del salario a la funcionaria a pesar de que en varias ocasiones estuvo fuera del país.

Sobre la causal se dijo que para que se configure no es necesario que el fin al que se destine el dinero público no esté autorizado o esté prohibido, por cuanto se ha sentado jurisprudencialmente que bien puede suceder que éste se dirija a un objetivo autorizado pero diferente al que fue asignado el recurso público. Basta entonces, se insistió, en que el dinero sea empleado para un fin o propósito diferente al que legalmente le fue otorgado. Adicionalmente, resultaba del caso reiterar que no es necesario que el congresista tenga la calidad de ordenador del gasto, por cuanto la causal admite una configuración directa y otra indirecta. No obstante, se negó la solicitud por cuanto no se probó que el representante a la cámara hubiera certificado el cumplimiento de las funciones del miembro de su UTL en las fechas en que éste estuvo fuera del país.

En cuanto a la jurisprudencia constitucional, la causal referida a la indebida destinación de dineros públicos fue analizada en la Sentencia T-555 de 2008[128]. Allí esta Corporación asume el concepto de la jurisprudencia consolidada del Consejo de Estado clasificando la causal en los siguientes literales: “(a) La distorsión o el cambio de los fines o cometidos estatales consagrados en la Constitución, ley o reglamento. (b) Cuando los dineros públicos son utilizados para objeto, propósito o actividad que no está autorizada. (c) Se da la causal, si los dineros son utilizados para fines que sí están autorizados, pero diferentes para los que han sido asignados. (d) Se destinan indebidamente los recursos cuando son utilizados en materias prohibidas, innecesarias o injustificadas. (e) Cuando la finalidad que se persigue es la de obtener incremento patrimonial personal o de terceros. (f) la actividad por medio de la cual se pretende derivar un beneficio no necesariamente económico a favor del congresista o de terceras personas.”

En el fallo se estudió la acción de tutela interpuesta contra una decisión de la Sala Plena del Consejo de Estado que había negado la prosperidad del recurso especial de revisión formulado contra la sentencia de 8 de agosto de 2001, que a su vez decretó la pérdida de investidura de un congresista que “había autorizado el desplazamiento al exterior de la señora Martha Cecilia Gómez Giraldo, quien era integrante de su UTL en calidad de Asistente II, lo que indicaba que su trabajo era fundamentalmente material y que debía cumplirse dentro del país; que la funcionaria estuvo fuera del país desde el 25 de febrero de 1995 hasta el mes de julio de ese mismo año, y que durante  ese período recibió indebidamente los sueldos del cargo, ya que no se hallaba en territorio colombiano”

Concluyó esta Corporación que, si bien el alcance que el Consejo de Estado le da a la causal de indebida destinación de dineros públicos puede ser discutida jurídicamente desde distintos ángulos, la interpretación dada por el Tribunal contenciosa era razonable.

4. Caso concreto

El 21 de enero de 2015, los ciudadanos Pablo Bustos Sánchez, Carlos Alfredo Crosthwhite Ferro y Daniel Silva Orrego presentaron ante la Secretaría General de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado “solicitud de pérdida de investidura del Senador de la República Carlos Enrique Soto Jaramillo”[129]. Los ciudadanos invocaron la causal contemplada en el numeral 4 del artículo 183 de la Constitución Política y el numeral 4 del artículo 296 de la Ley 5 de 1992 que se refiere a la indebida destinación de dineros públicos.

Los ciudadanos señalaron que Carlos Enrique Soto Jaramillo fue elegido senador de la República para el periodo constitucional 2010–2014 y que el 9 de septiembre de 2010, el señor Juan David Giraldo Saldarriaga ingresó a su Unidad de Trabajo Legislativo.

Los ciudadanos expusieron que mientras estuvo vinculado en la Unidad de Trabajo Legislativo, el señor Juan David Giraldo Saldarriaga salió del país en dos ocasiones para un total de 18 días. El primer viaje se presentó desde el 2 de julio al 7 de julio de 2012 con destino a Panamá y el segundo se llevó a cabo del 1 de noviembre al 12 de noviembre de 2012 con destino a Toronto (Canadá). Los solicitantes advirtieron que las salidas del país por parte de Juan David Giraldo Saldarriaga son contrarias al desempeño de la función pública, ya que no fueron precedidas por una solicitud de licencia en la que informara su ausencia temporal. Añadieron que, pese a lo anterior, el senador Carlos Enrique Soto Jaramillo “certifico ante el Pagador del Senado, que el miembro de la UTL había cumplido sus labores a cabalidad, omitiendo también el Congresista dar informe de la salida del país a los funcionarios encargados del pago de la nómina”[130].

Aseguraron que el senador omitió lo establecido en el artículo 388 de la Ley 5 de 1992 que, entre otras cosas, dispone que “[l]a certificación de cumplimiento de labores de los empleados y/o contratistas de la Unidad de Trabajo Legislativo, será expedida por el respectivo Congresista”. También relataron que no hay disposición jurídica o precedente jurisprudencial que permita a los miembros de las Unidades de Trabajo Legislativo prestar su servicio por fuera del territorio nacional. Adicionalmente, quienes solicitaron la pérdida de investidura del senador resaltaron que Juan David Giraldo Saldarriaga es hijo de la compañera sentimental del senador[131].

La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado en sentencia del 28 de marzo de 2017 decretó la pérdida de investidura del congresista Carlos Enrique Soto Jaramillo al considerar configurada la causal denominada “indebida destinación de recursos públicos”. Para la Corporación ésta se configura cuando un congresista destina dineros públicos a finalidades y cometidos estatales distintos a los establecidos en la Constitución, la ley o los reglamentos, de manera que se puede enmarcar en conductas catalogadas como delitos y otras que escapan la órbita del derecho penal. 

Precisó que, en el caso de los recursos asignados al Congreso de la República destinados al pago de nómina, la ordenación del gasto es un proceso en el que interviene el Director General cuando se trata del Senado y la Mesa Directiva en el caso de la Cámara de Representantes, previa verificación del cumplimiento de labores expedidas por el respectivo congresista.

La Sala indicó que el artículo 388 de la ley 5 de 1992 dispone que “[l]os empleados de la planta de personal señalados en el articulado de esta Ley prestarán sus servicios en las dependencias donde fueron nombrados, o donde las necesidades del servicio así lo exijan previo concepto de la Junta de Personal, pero no podrán hacerlo en las oficinas de los Congresistas”. A su vez, reiteró que cada congresista tiene a su cargo una Unidad de Trabajo legislativo y la obligación de certificar el cumplimiento de labores de los integrantes para el pago de sus salarios.

El Alto Tribunal estimó que uno de los objetivos del constituyente al establecer la causal consagrada en el numeral 4 del artículo 183 de la Constitución Política “obedeció a la necesidad de evitar que asesores cobraran sus sueldos sin haber laborado en la entidad, con lo cual, inexorablemente se genera un detrimento patrimonial”[132]. Para sustentar su afirmación hizo referencia a los debates de la Asamblea Nacional Constituyente.

En la sentencia atacada el Consejo de Estado recalcó que Juan David Giraldo Saldarriaga se vinculó como asistente y luego como asesor en la UTL del congresista Carlos Enrique Soto Jaramillo y, en virtud de lo dispuesto en el Decreto 1042 de 1978, debía cumplir funciones de lunes a viernes durante 44 horas semanales. Subrayó que el señor Giraldo Saldarriaga era empleado público y aunque se separó de su cargo durante los días en que viajó a Panamá y Canadá, se le pagó la totalidad del salario correspondientes a los meses de julio de 2012 y noviembre de 2013 con base en las constancias emitidas el 21 de agosto de 2012 y el 28 de noviembre de 2013 por el senador.

La autoridad judicial estimó que el congresista estaba en la obligación de constatar la ausencia injustificada al sitio de trabajo de alguno de los integrantes de su UTL y que, pese a sus viajes, debía emplear los mecanismos para determinar el cumplimiento de los deberes encomendados a sus subalternos.

El Consejo de Estado de igual manera consideró que existían serios indicios del trato preferente dado al señor Giraldo y aseveró que si bien la sola circunstancia de que la madre de Juan David Giraldo Saldarriaga “sea novia del senador Soto Jaramillo no es plena prueba de que éste estuviese enterado de los viajes de aquél, también es cierto que este hecho constituye un indicio de la proximidad que tenían ambos servidores públicos y del posible trato especial dispensado al primero, al permitírsele cursar dos carreras (Ingenierías Civil y Ambiental) en la Universidad de los Andes, en jornada completa, estando vinculado a la UTL, sin el respectivo permiso”[133].

Por todo lo anterior, consideró probada en relación con el señor Giraldo Saldarriaga la causal consagrada en numeral 4 del artículo 183 de la Constitución Política.

Carlos Enrique Soto Jaramillo, actuando mediante apoderado judicial, presentó acción de tutela el 26 de mayo de 2017 y solicitó la protección de sus derechos fundamentales al debido proceso, a la participación política y al ejercicio de cargos públicos y funciones públicas, presuntamente vulnerados por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, con ocasión de la sentencia del 28 de marzo de 2017 en la que se decretó la pérdida de su investidura como senador de la República.

El apoderado sostuvo que la sentencia objeto de censura se adoptó con fundamento en un sistema de responsabilidad objetiva y con ello desconoció el precedente constitucional, según el cual, los procesos de pérdida de investidura deben estar sometidos al debido proceso y al principio de culpabilidad, bajo un sistema de responsabilidad subjetivo. Lo anterior en razón a que desconoció (i) que las pruebas allegadas al proceso daban cuenta que las certificaciones suscritas por el senador se referían a la prestación de servicios y no de la presencia física de los funcionarios de la UTL en las oficinas del Congreso y (ii) que el senador desconocía la salida del país de su funcionario.

Con base en los elementos fácticos descritos, encuentra la Sala que el problema jurídico consiste en determinar si la Sala Plena del Consejo de Estado vulneró los derechos fundamentales invocados por el demandante, al incurrir en alguna causal específica de procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial, al decidir el proceso de pérdida de investidura iniciado en su contra.

Para resolver el asunto puesto a consideración de la Sala, debe primero verificarse el cumplimiento de los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales. Sólo en el caso en que los mismos sean satisfechos, se procederá al estudio material de los defectos alegados.

En primer lugar, para la Sala es claro que se trata de un asunto de relevancia constitucional, pues el accionante alega que dentro del proceso de pérdida de investidura de su dignidad como congresista le fueron desconocidos sus derechos fundamentales. Específicamente, en concepto del accionante, la Sala Plena del Consejo de Estado aplicó un régimen de responsabilidad objetiva al desconocer que las pruebas obrantes en el proceso daban cuenta del desconocimiento de los hechos por los cuales fue despojado de su cargo.

En segundo lugar, la acción de tutela cumple con el requisito de inmediatez. Como se encuentra demostrado en el expediente, la decisión judicial que se ataca es del 28 de marzo de 2017 y la acción constitucional fue interpuesta el 26 de mayo de 2017, es decir, dos meses después.

En tercer lugar, y con referencia al requisito de que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados, la Sala observa que el accionante alega en el escrito de tutela irregularidades procesales que tienen un efecto decisivo y determinante en la decisión de la Sala Plena del Consejo de Estado.

En cuarto lugar,  la Sala considera necesario detenerse en el examen del agotamiento de todos los medios de defensa judicial -ordinario y extraordinario- pues se encuentra plenamente demostrado que el accionante no agotó el recurso extraordinario especial de revisión dispuesto en el artículo contemplado en el artículo 17 de la Ley 144 de 1994[134] como medida especial para controvertir las decisiones de pérdida de investidura tomadas por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, como pasará a explicarse.

4.1. El recurso extraordinario especial de revisión como requisito de procedencia de la acción de tutela contra la decisión que decreta la pérdida de investidura de un congresista

La Corte Constitucional reiteradamente[135] ha indicado que el recurso extraordinario de revisión, en términos generales, funge como una excepción al principio de la cosa juzgada, “y ampara todas las sentencias ejecutoriadas, para que puedan enmendarse los errores o ilicitudes cometidos en su expedición, y se restituya el derecho al afectado a través de una nueva providencia fundada en razones de justicia material, que resulte acorde con el ordenamiento jurídico”[136].

Por lo tanto, resulta claro que, a criterio de la jurisprudencia constitucional, “el recurso extraordinario de revisión, previsto en la mayoría de las áreas del derecho, ha sido diseñado para proceder contra las sentencias ejecutoriadas[137], por las causales taxativas que en cada caso haya definido el Legislador, las cuales, por regla general, giran en torno a hechos o circunstancias posteriores a la decisión y que revelan que ésta es materialmente injusta[138].

No obstante, en materia de pérdida de investidura la Ley 144 de 1994 estableció, en su artículo 17 un recurso llamado extraordinario especial de revisión que procede contra sentencias de pérdida de investidura proferidas por la Sala Plena del Consejo de Estado. Igualmente, se hace referencia a este recurso especial extraordinario de revisión en el artículo 111 de la Ley 1437 de 2011, numeral 7. El artículo 17 mencionada dispone:

“ARTÍCULO 17. RECURSO EXTRAORDINARIO ESPECIAL DE REVISIÓN.  Son susceptibles del Recurso Extraordinario Especial de Revisión, interpuesto dentro de los cinco (5) años siguientes a su ejecutoria las sentencias mediante las cuales haya sido levantada la investidura de un Parlamentario, por las causales establecidas en el artículo 188 del Código Contencioso Administrativo, y por las siguientes:

a) Falta del debido proceso;

b) Violación del derecho de defensa;”

Cabe señalar que las causales a las que se hace referencia en esta disposición corresponden a las causales de revisión que se establecen actualmente en el artículo 250 del Código de Procedimiento Administrativo y Contencioso Administrativo. Igualmente, la Corte estableció en sentencia C-207 de 2003 que el artículo 17 de la Ley 144 de 1994[139] debía complementarse con el artículo 33, numeral 10 de la Ley 446 de 1998, regla de competencia que fue reproducida en el artículo 111 de la Ley 1437 de 2011, numeral 7[140].

Como se observa este recurso especial extraordinario de revisión es de una naturaleza particular en medida en que además de las causales previstas en las normas generales, dispone que podrán alegarse las causales referidas a la falta de debido proceso y violación del derecho a la defensa.

En la Sentencia C-247 de 1995, esta Corporación analizó la constitucionalidad del artículo 17 de la Ley 144 de 1994. En dicha providencia, se afirmó que el recurso extraordinario especial de revisión constituye una excepción al principio de cosa juzgada, pues “ese estadio de última definición no excluye los recursos extraordinarios, menos todavía cuando el proceso -como en el caso que se considera- es tramitado y resuelto en única instancia, pues en tales eventos aumentan las posibilidades de equivocación del fallador y se hace indispensable, en guarda de los derechos fundamentales del condenado, brindarle la oportunidad de controvertir la sentencia”[141].

De igual manera, la sentencia resaltó que la regulación especial de este recurso responde a la necesidad de garantizar el debido proceso y las garantías fundamentales de los parlamentarios, teniendo en cuenta además las consecuencias adversas para el afectado.

En cuanto a la procedencia de la acción de tutela contra las sentencias proferidas por la Sala Plena del Consejo de Estado en los procesos de pérdida de investidura, la Corte Constitucional desde el año 1995 ha desarrollado una serie de reglas que dan cuanta de la idoneidad del recuso especial extraordinario de revisión.

En la Sentencia T- 193 de 1995[142], la Corte abordó el problema de la procedibilidad de la acción de tutela contra la decisión que declara la pérdida de investidura parlamentaria ante la posibilidad de interponer el recurso especial de revisión previsto en el artículo 17 de la ley 144 de 1994.  La Corporación consideró que la acción de tutela no cumplía con el principio de subsidiariedad en razón a que dicho mecanismo era idóneo para controvertir la decisión al existir las causales de transgresión del debido proceso y violación del derecho a la defensa.

Posteriormente, la Sentencia T-162 de 1998[143] hizo una precisión a la anterior decisión al sostener que en razón a que el legislador no había establecido la autoridad judicial que conocería el recurso especial de revisión, la acción de tutela resultaba ser el mecanismo idóneo para conocer las posibles afectaciones a los derechos fundamentales.

No obstante, en razón a que el artículo 33 numeral 10 de la Ley 466 de 1998 asignó la competencia para conocer del recurso extraordinario especial de revisión en la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, en la sentencia SU-858 de 2001[144] la Corte regresó a su posición inicial y estableció que resultaba improcedente la acción de tutela contra la sentencia que declara la pérdida de investidura por cuanto “dentro del proceso de pérdida de investidura de los congresistas existe un medio de defensa idóneo para la protección del derecho al debido proceso y como resultado del cual el afectado puede obtener la restitución total de su derecho, o abrir la vía para la obtención de una reparación patrimonial compensatoria”.

De igual manera, en este mismo pronunciamiento sostuvo que tampoco era procedente la acción de tutela como mecanismo transitorio en razón a que la existencia de las causales referidas a la violación del debido proceso y del derecho a la defensa dentro del recurso especial de revisión, generaría dos procesos con idénticas pretensiones. Sobre el particular dijo: “A través de ese medio [recurso extraordinario especial de revisión] se plantearía la controversia sobre el debido proceso, en términos idénticos a los que constituyen el presupuesto para resolver la acción de tutela, al punto que un pronunciamiento del juez constitucional dejaría sin oficio al juez competente. Los dos procesos, el extraordinario especial de revisión y el de tutela tendrían identidad de causa petendi y de petitum, y resulta claro que no puede haber, sobre la misma causa, dos pronunciamientos judiciales concurrentes”.

Nuevamente, en la sentencia T-965 de 2002[145] la Corporación estudió si procedía la acción de tutela contra una sentencia que declaró la pérdida de investidura de un parlamentario por aparente violación al debido proceso. En esta sentencia la Corte reitera la idoneidad del mecanismo de revisión.

A partir de esta posición, por regla general, las sentencias atacadas en sede de tutela son aquellas que resuelven el recurso extraordinario de revisión proferidas también por la Sala Plena del Consejo de Estado. Así, desde la sentencia T-461 de 2003[146] y específicamente en la sentencia de unificación SU- 1159 de 2003[147], la Corporación estableció varias reglas referidas al proceso de pérdida de investidura:

(i)                Por regla general, la acción de tutela no procede en contra de la sentencia que decreta la pérdida de la investidura en razón de la existencia del recurso extraordinario especial de revisión en el cual puede protegerse el derecho al debido proceso.

(ii)             Por el contrario, no existe un medio de defensa judicial frente a la sentencia que resuelve el recurso extraordinario especial de revisión, y, por lo tanto, la acción de tutela procedería contra la sentencia que resuelve el recurso especial de revisión contra la sentencia que decretó la pérdida de la investidura, si ésta incurre en una vía de hecho y afecta los derechos fundamentales del congresista.

(iii)           Ante la excepcionalidad de la acción de tutela si se alega alguna circunstancia que provenga del proceso de pérdida de investidura debe demostrarse que la situación fue alegada dentro del recurso extraordinario de espacial revisión.

Específicamente, consideró que la acción de tutela contra la providencia que resuelve la revisión debe cumplir con estos supuestos:

“(…)En estos casos la tutela procede (i) cuando se alegue una vía de hecho que específicamente tenga origen en el fallo que resuelve el recurso extraordinario especial de revisión, o en el proceso de revisión en sí mismo considerado;  (ii) cuando se alegue una vía de hecho que ocurrió durante el proceso de pérdida de investidura, que fue invocada en el recurso extraordinario especial de revisión, pero cuyo análisis por parte del Consejo de Estado acerca de la violación del derecho fundamental contradice la Constitución o la jurisprudencia constitu­cional aplicable; y  (iii) cuando se trate de una vía de hecho que ocurrió en el proceso de pérdida de investidura pero que, o bien no podía ser alegada mediante un recurso en contra de la sentencia de pérdida de investidura, o bien fue alegada pero el Consejo de Estado la dejó de lado por completo y no la analizó o lo hizo desconociendo el derecho claramente aplicable”. 

“[…] los cargos que se tengan en contra de la sentencia que resuelva la pérdida de la investidura deben ser presentados en sede de revisión y no pueden ser guardados estratégicamente para ser invocados luego en un proceso de tutela. La acción de tutela procede residualmente cuando el Consejo de Estado en sede de revisión, foro judicial señalado por la Constitución y la ley para resolver dichas controversias, ha desconocido en sus actuaciones judiciales los derechos fundamentales de algún Senador o Representante a la Cámara. Las partes deben presentar sus alegatos en contra de las decisiones judiciales durante el transcurso del proceso, y mediante las vías ordinarias diseñadas para ello; como se dijo, no es aceptable guardar argumentos estratégicamente con el fin de presentarlos únicamente ante el juez de tutela, pretendiendo cambiar así el “foro judicial” designado por el propio Constituyente para resolver las controversias con relación a los procesos de pérdida de investidura”[148].

Debido a las reglas definidas en la Sentencia T-920 de 2005[149] esta Corporación negó la acción de tutela interpuesta por un congresista contra la providencia que resolvió el recurso extraordinario de revisión, al no haber éste planteado en el mismo recurso los mismos argumentos que luego se propusieron en sede de tutela, lo que tornó improcedente el amparo.  Dijo la providencia:

“(...) ¨[E]l impugnante en revisión extraordinaria, no canalizó a través de las causales previstas por el ordenamiento jurídico y ante el foro judicial establecido por la Constitución, los severos cuestionamientos que ahora por vía de tutela formula contra la sentencia que concluyó en el despojo de la investidura, y que pretende estructurar como vía de hecho. (...).

Para análisis del asunto bajo examen, resulta de significativa relevancia que el impugnante no hubiese aducido en el ámbito del medio alterno de defensa que le ofrece el orden jurídico, la vulneración del debido proceso, piedra angular sobre la cual sostiene su argumentación para descalificar como vía de hecho la decisión que decretó la pérdida de investidura.  Ello permite afirmar que se incurrió en la impropiedad que la jurisprudencia constitucional ha señalado en el sentido de omitir la formulación de los cargos que se tengan contra la sentencia en el recurso extraordinario de revisión, para luego ser presentados estratégicamente en el escenario de la tutela.  Esto comporta dos consecuencias que revierten en la improcedencia de la tutela, de una parte la pretensión de subvertir el foro judicial que el propio Constituyente ha establecido para la controversia de las decisiones relacionadas con la pérdida de investidura, y de otra, sustrae a la autoridad judicial que ha producido la decisión cuestionada por vía de tutela, de la posibilidad de enmendar el error, si ése es el caso, o de pronunciarse en su propio ámbito acerca de las censuras que se formulan contra sus actos”.

Estas mismas premisas fueron reiteradas en los casos de pérdida de investidura de parlamentarios en las Sentencias T-086 de 2007, T-558 de 2008 y T-127 de 2014. De igual manera, nuevamente mediante sentencia de unificación SU-264 de 2015[150], la Corporación declaró improcedente una acción de tutela interpuesta por una tercera persona supuestamente afectada con la no declaratoria de pérdida de investidura de una senadora. Ciertamente, en la providencia reiteró la idoneidad del recurso extraordinario de revisión:

“42. En segundo lugar, la Sala considera necesario detenerse en el examen del agotamiento de todos los medios de defensa judicial -ordinario y extraordinario- pues encuentra una grave inconsistencia en el escrito de tutela. El actor, en ningún momento del proceso, explica con claridad la razón por la que omitió acudir al recurso extraordinario de revisión contemplado en el artículo 17 de la Ley 144 de 1994[151] como medida especial para controvertir las decisiones de pérdida de investidura tomadas por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Tampoco existe una prueba clara que señale cómo la decisión de no decretar la pérdida de investidura de la exsenadora Ramírez Cardona constituye un perjuicio irremediable para los derechos fundamentales del actor”.

Es de resaltar la Sentencia SU-424 de 2016[152] en donde la Corporación concede la acción de tutela interpuesta por un representante a la Cámara contra la decisión de la Sala Plena del Consejo de Estado de declarar la pérdida de su investidura. El accionante había interpuesto el recurso extraordinario de revisión, pero al momento de la interposición de la acción el mismo no se había resuelto, pese a que ya habían transcurrido 5 años.

Los hechos que motivaron la acción se referían a que su cónyuge había sido elegida como alcalde de un municipio de Risaralda. Al aspirar a ser representante a la Cámara por el Departamento de Risaralda, se elevaron consultas a la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado y al Consejo Nacional Electoral, respectivamente, en las que puso de presente tal situación e indagó si ese hecho configuraba alguna inhabilidad, incompatibilidad o conflicto de intereses para aspirar a la Cámara de Representantes por el departamento de Risaralda en los comicios electorales que se aproximaban. Las inquietudes fueron remitidas al Ministerio del Interior y de Justicia, el cual informó que en el Consejo de Estado existía una postura que sostenía la incursión en inhabilidad por dichas circunstancias, pero que, luego de un cambio jurisprudencial, la misma desapareció, debido a que la circunscripción departamental no coincidía con la municipal. Por su parte, las consultas concluyeron que no se configuraba la prohibición. En la acción de tutela adujo que amparado en el principio de confianza se inscribió como candidato por el Partido Conservador a la Cámara de Representantes por el departamento de Risaralda, para el periodo 2010-2014. No obstante, posteriormente el Consejo de Estado en Sala Plena declaró la pérdida de investidura variando su posición anterior.

En la Sentencia SU-424 de 2016, que también estudió en la misma providencia el caso de otro representante cuyos hechos eran similares a los anteriormente descritos, al hacer un estudio de la procedencia concluyó: (i) que los accionantes habían interpuesto el recurso el recurso extraordinario de revisión pero existía una mora judicial en su resolución, (ii) que en el trámite de la acción de tutela, el recurso de revisión de uno de los accionantes había sido resuelto y el Pleno del Consejo de Estado había mantenido su posición y (iii) en razón de lo anterior se producía un perjuicio irremediable. Sobre el particular sostuvo:

En el caso que se analiza, los accionantes presentaron el recurso extraordinario especial mencionado.

1. No obstante, la presentación del recurso, cuyo carácter es extraordinario, no interrumpe la ejecución de la sentencia y, por lo tanto, la pérdida de investidura ya decretada permanece vigente mientras se produce el fallo de revisión.

En el asunto objeto de estudio se advierte que las órdenes contenidas en las providencias judiciales censuradas conllevan la separación del cargo de Congresista de manera inmediata y, de conformidad con la Ley 144 de 1994, suponen su actual ejecución, pues a pesar de que ambos demandantes presentaron el recurso extraordinario especial de revisión, la sentencia de pérdida de investidura se ejecuta.

Lo anterior sería suficiente para demostrar que los accionantes estarían ante la inminencia de sufrir un perjuicio irremediable que haría procedente la tutela como mecanismo transitorio.

2.  Sin embargo, la Sala observa que, en el trámite de las tutelas de la referencia, la Sala Plena del Consejo de Estado resolvió el recurso extraordinario especial de pérdida de investidura presentado por el señor Vergara Sierra, y en sentencia del 4 de agosto de 2015 declaró infundado el recurso. En la decisión mencionada se reiteraron los argumentos expuestos en la sentencia censurada por esta vía.

En este sentido, para la Sala es claro que, en la actualidad, en el caso del señor Vergara Sierra, se acredita el requisito general consistente en haber agotado todos los mecanismos judiciales de defensa a su disposición, pues acudió al recurso extraordinario especial de revisión y éste fue resuelto de forma desfavorable.

3. Ahora bien, en relación con la tutela presentada por el señor Valencia Giraldo, la Sala observa que (i) a la fecha no se ha resuelto el recurso extraordinario especial de revisión que presentó contra la sentencia proferida el 15 de febrero de 2011, es decir que la sanción ha estado vigente por cinco años sin que a la fecha se haya resuelto el mencionado recurso; y (ii) de la decisión adoptada por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo en el caso del señor Vergara Sierra, se puede inferir cuál es el resultado previsible de la revisión, pues sus argumentos giran en torno a la necesidad de hacer un análisis subjetivo de responsabilidad en el juicio de pérdida de investidura.

En consecuencia, la Sala Plena estima que, en este caso particular, dadas las circunstancias antes descritas, el recurso extraordinario de revisión no es idóneo para proteger los derechos fundamentales del señor Valencia Giraldo, quien fue separado de su cargo hace 5 años y a la fecha no puede ejercer su derecho a ejercer cargos de elección popular.”

Del anterior recuento se observa que en los procesos de pérdida de investidura de congresistas que se rigen por la Ley 144 de 1994 la jurisprudencia constitucional ha sido reiterativa en exigir la interposición del recurso especial de revisión previsto en el artículo 17 como requisito de procedencia de la acción de tutela.

Cabe precisar que como se analizó a profundidad en la Sentencia T-214 de 2010[153], reiterada en las providencias SU-515 de 2013[154], SU-774 de 2014[155], SU-501 de 2015[156], SU-625 de 2015[157] y SU-632 de 2017[158] estas reglas han tenido una evolución distinta en razón de la especial regulación de los procesos de pérdida de investidura en concejales y diputados. En efecto, dichos procesos se encuentran desarrollados por la Ley 617 de 2000, la cual dispone el recurso de apelación contra las sentencias que decidan la solicitud de pérdida de investidura en el caso de los miembros de las corporaciones públicas. Por lo anterior, la jurisprudencia ha considerado que contra dichas decisiones no procede el recurso extraordinario-especial de revisión previsto por la Ley 144 de 1994[159]. Sin embargo, a partir de la sentencia C-520 de 2009[160] se abrió la posibilidad de impetrar el recurso extraordinario de revisión ordinario, regulado hoy en el artículo 248 de la Ley 1437 de 2011 siempre y cuando este sea idóneo y eficaz en el asunto específico[161]. Así, de acuerdo con la jurisprudencia del Consejo de Estado y de la Corte Constitucional, el régimen actual de pérdida de investidura de diputados y concejales no contempla el recurso extraordinario especial de revisión dispuesto en la Ley 144 de 1994, pero las sentencias proferidas dentro de esos procesos serían susceptibles del recurso extraordinario de revisión general previsto para todos los procesos contenciosos. En este caso, en razón a que dentro de sus causales no están previstas la violación del debido proceso y del derecho a la defensa, corresponde al juez tutela analizar en cada caso concreto la idoneidad del recurso extraordinario.

Descendiendo al asunto que ocupa en esta oportunidad a la Sala, el tutelante Carlos Enrique Soto Jaramillo, senador de la República para el periodo constitucional 2010–2014, y cuyo proceso fue tramitado bajo el amparo de la Ley 144 de 1994, no explica con claridad la razón por la que omitió acudir al recurso extraordinario de revisión contemplado en el artículo 17 de esta Ley, como medida especial para controvertir las decisiones de pérdida de investidura tomadas por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. En este orden, se limitó a señalar que éste no era idóneo por ser resuelto por la misma Corporación que lo despojó de su investidura. No obstante, no presenta razón adicional que dé cuenta de una circunstancia excepcionalísima que lo eximiera de la obligación de agotar todos los recurso ordinarios o extraordinarios.

En efecto, como se ilustró con anterioridad, en los procesos regidos por la Ley 144 de 1994, la jurisprudencia ha sido unánime en la exigencia de la interposición del recurso extraordinario especial de revisión de las sentencias proferidas por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo en los procesos de pérdida de investidura, incluso la sentencia SU-424 de 2016[162] caso en que de forma excepcional se concedió la tutela frente a la decisión de declarar la pérdida de investidura y no frente a la que decide la revisión, el accionante había interpuesto el recurso extraordinario hace más de 5 años. Lo anterior, en razón de la existencia de las causales referidas a la vulneración del debido proceso y del derecho a la defensa, que convierten a dicho recurso en idóneo para controvertir posibles afectaciones a los derechos fundamentales.

En el caso concreto la Corte observa que el demandante tiene a su disposición el recurso extraordinario especial de revisión, consagrado en la Ley 144 de 1994. Por lo tanto, aún puede alegar la vulneración de su derecho al debido proceso, ya que ésta se encuentra dentro de las causales de revisión previstas en el artículo 17 de la Ley 144 de 1994. Dicha ley se encontraba vigente para el 28 de marzo de 2017, fecha en la cual fue proferida la sentencia de pérdida de investidura. En efecto, el desconocimiento de la garantía constitucional referida a la prohibición de sancionar disciplinariamente con fundamento en la responsabilidad objetiva hace parte de las prerrogativas amparadas por el debido proceso consagrado en el artículo 29 superior. En este orden de ideas, el recurso extraordinario especial de revisión es un mecanismo idóneo que se encuentra a si alcance y del cual puede hacer uso. Por tal motivo, al existir hoy un mecanismo de protección judicial principal. En resumen, entonces, no se cumple con el requisito de subsidiariedad y por lo tanto, la presente tutela resulta improcedente.

Para reiterar la existencia e idoneidad del mecanismo de defensa judicial del que dispone el demandante, resulta pertinente señalar que las leyes sobre la ritualidad de los procedimientos son de aplicación inmediata.[163] Más aun, conforme al artículo 23 de la Ley 1881 de 2018 los procesos que se encontraban en curso, y en los cuales ya se había llevado a cabo la audiencia para el momento de la entrada en vigencia de dicha norma, continúan su trámite conforme a las disposiciones procesales vigentes en su momento. Es decir, por un lado, eran procesos de única instancia, y adicionalmente, se aplicaban todas las causales contempladas en el artículo 17 de la Ley 144 de 1994, incluyendo las definidas en los literales a) y b), referidas a la violación del derecho al debido proceso y del derecho la defensa.[164] La decisión de la Sala Plena del Consejo de Estado que decidió decretar la pérdida de investidura del senador Carlos Enrique Soto Jaramillo fue proferida el 28 de marzo de 2017, bajo la vigencia de la Ley 144 de 1994 que rigió hasta el 14 de enero del año 2018. Por lo tanto, el demandante tiene hoy la oportunidad de interponer el recurso extraordinario especial de revisión previsto en el artículo 17 de la Ley 144 de 1994, que contemplaba como causal de revisión de la sentencia la transgresión del debido proceso.

En definitiva, la Sala confirmará los fallos de instancia al considerar que la solicitud de amparo no cumplió con los requisitos de procedibilidad de la tutela contra sentencias.