Sentencia SU081/20

1.1. HECHOS RELEVANTES

1.1.1. Del contrato de concesión para la prestación del servicio de televisión abierta, privada y de carácter nacional

El 26 de diciembre de 1997, RCN TELEVISIÓN S.A. (en adelante RCN TV) suscribió el contrato de concesión No. 140 con la Comisión Nacional de Televisión (en adelante CNTV). Este acuerdo de voluntades se suscribió con el objeto de autorizar la operación y explotación del Canal Nacional de Televisión de Operación Privada denominado N1, para la prestación del servicio público de televisión a nivel nacional[1], a través de frecuencias asignadas por la CNTV, en el marco del Plan de Utilización de Frecuencias (en adelante PUF).

Por virtud del contrato, RCN TV asumió el rol de programador, administrador y operador del canal, en la frecuencia o frecuencias asignadas, respecto de las cuales se acordó el cobro de una tarifa por su adjudicación y uso, siguiendo para el efecto lo previsto en la Resolución No. 429 del 18 de septiembre de 1997[2]. En particular, en la cláusula novena del contrato de concesión se estableció que:

“Cláusula 9.- Valor de las frecuencias de pago. La adjudicación y uso de las frecuencias asignadas al canal, dará lugar al cobro de las tarifas mencionadas en la Resolución 0429 de 18 de septiembre de 1997 de la COMISIÓN y será cancelada por EL CONCESIONARIO anualmente en la forma allí establecida. // Las frecuencias asignadas por LA COMISIÓN para el Canal Nacional de Operación Privada N1 se encuentran enunciadas en el Plan de Utilización de Frecuencias.”[3]

Por su parte, en la Resolución en cita se dispuso:

“Artículo 1. Establecer las siguientes tarifas anuales para las frecuencias asignadas a cada uno de los Canales Nacionales de Operación Privada (N1-N2) en el Plan de Utilización de Frecuencias de Televisión y de las cuales harán uso los operadores privados del servicio público de televisión, así:

Cifras en pesos de 1998

__________________________________________

Parágrafo. <Adicionado por el artículo 1 de la Resolución 488 de 1997. El nuevo texto es el siguiente:> El pago de las tarifas establecidas en el presente artículo se causará a partir de la fecha de inicio de la operación del canal.

Artículo 2. Las tarifas de que trata el artículo anterior serán reajustadas anualmente durante el término de ejecución de los contratos de concesión, por parte de la Comisión Nacional de Televisión.

El reajuste de las tarifas no podrá ser inferior al índice de precios al consumidor que certifique el Departamento Nacional de Estadísticas DANE, anualmente.

Parágrafo. <Parágrafo adicionado por el artículo 2 de la Resolución 488 de 1997. El nuevo texto es el siguiente:> El reajuste de las tarifas por concepto de uso de las frecuencias descritas en el artículo anterior, se realizará al vencimiento de cada año de ejecución, contado a partir del inicio de la operación del canal.

Artículo 3. <Artículo modificado por el artículo 1 de la Resolución 636 de 1999. El nuevo texto es el siguiente:> Los Concesionarios de Canales Nacionales de Operación Privada pagarán anualmente la Comisión Nacional de Televisión, la suma liquidada a 31 de diciembre de cada año. Dicha suma deberá ser cancelada antes del 15 de enero del año siguiente al periodo causado.

Parágrafo. Al momento de la liquidación del contrato respectivo, los concesionarios de Canales Nacionales de Operación Privada deberán encontrarse a paz y salvo por este concepto.

Artículo 4. Sin perjuicio de las acciones contractuales que se deriven por el no pago oportuno de los derechos previstos en esta resolución, los concesionarios de Canales Nacionales de Operación Privada deberán reconocer a favor de la Comisión Nacional de Televisión, los intereses por mora liquidados al doble del interés corriente, según certificación expedida por la Superintendencia Bancaria.

Artículo 5. La presente resolución rige a partir de su expedición.”[4]

Según se advierte en la demanda, la sociedad CARACOL TELEVISIÓN S.A. (en adelante CARACOL TV), suscribió a su vez con la CNTV el contrato de concesión No. 136 de 1997, con el mismo objeto y compromisos ya descritos, pero respecto del canal identificado como N2[5].

1.1.2. El origen de la controversia

El 19 de diciembre de 2008, el apoderado de RCN TV presentó una solicitud de convocatoria de tribunal arbitral ante el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá DC, con el fin de hacer efectiva la cláusula compromisoria pactada entre las partes[6], al considerar que, en esencia, se pagó un mayor valor por concepto de las frecuencias asignadas, en virtud de lo previsto en la cláusula novena del contrato de concesión No. 140 de 1997. En este orden de ideas, como pretensiones específicas se solicitó el reintegro de los excedentes cancelados hasta ese momento, así como reconocimiento de unos gastos extraordinarios en los que habría tenido que incurrir la empresa, en el marco de la ejecución del contrato, para garantizar la prestación efectiva del servicio, a partir de la instalación de antenas receptoras[7]. Una solicitud en el mismo sentido, según se relata en la demanda de tutela, fue radicada por CARACOL TV, respecto del contrato de concesión No. 136 de 1997.

1.1.3. El Tribunal de Arbitramento, consideraciones y decisión arbitral

El Tribunal invocado por RCN TV se instaló el 18 de febrero de 2010 y profirió el laudo el 5 de abril de 2011. En esta providencia, se condenó a la CNTV a restituir a favor de la empresa convocante la suma de $ 13.980.027.490 millones de pesos, por concepto del mayor valor cancelado, en virtud de la cláusula novena del contrato de concesión No. 140 de 1997, siendo negadas las demás pretensiones que fueron formuladas[8].

A continuación, se procederá con el resumen de los argumentos expuestos por las partes en el proceso, así como por los árbitros para resolver el caso[9]. Para ello, cabe señalar que el laudo abordó las problemáticas planteadas conforme a las solicitudes que se realizaron, por lo que el estudio se enfocó en (i) en el cobro de las tarifas por la asignación de las frecuencias; (ii) en los perjuicios y/o mayores costos extraordinarios por la instalación de antenas receptoras de televisión; y (iii) en la condena a costas e intereses. Este mismo esquema es el que se utilizará en la síntesis que se expondrá enseguida, sin perjuicio de resaltar algunos aspectos puntuales que fueron examinados por el Tribunal al momento de adoptar su decisión.

1.1.3.1. De los argumentos de la parte convocante del proceso arbitral (RCN TV)

En el escrito presentado ante el Tribunal, y respecto de la controversia vinculada con el cobro de las tarifas por la asignación de las frecuencias, RCN TV señaló que, si bien la CNTV era la autoridad competente para fijar dicho cobro, según lo previsto en los artículos 16 y 48 de la Ley 182 de 1995, su causación solo se generaba por la adjudicación y uso de las frecuencias, sin que sea posible limitar su reconocimiento únicamente al primer concepto, como, a su juicio, lo venía realizando la citada autoridad[10]. En efecto, para RCN TV, la interpretación de la cláusula novena del contrato 140 de 1997 debía realizarse conforme a los citados parámetros legales, y a lo que allí expresamente se establece, esto es, que el cobro se genera por “la adjudicación y uso de las frecuencias asignadas al canal”[11].

En este orden de ideas, la mencionada empresa de televisión advirtió que “la CNTV ha cobrado a los concesionarios, por concepto de tarifas de frecuencias, todas aquellas frecuencias que aparecen en la Resolución 429 de 1997”[12], cuando el número de las ahí contenidas “no son: (i) ni las realmente asignadas a cada uno de los concesionarios, (ii) ni las efectivamente utilizadas por el concesionario.”[13]

Precisamente, en línea con lo anterior, RCN TV afirmó que la CNTV vulneró la ley y lo dispuesto en el contrato, al cobrar al concesionario un mayor valor por concepto de la asignación de las frecuencias, pues dicho concepto se ha obtenido de “(…) multiplicar el número de municipios que existen en Colombia (1073) por el valor asignado a cada frecuencia en la Resolución 429 de 1997”[14], de suerte que: “1. Ha venido cobrando varias veces por una misma frecuencia asignada; 2. Cobra por frecuencias asignadas pero que no utiliza el operador; [y] 3. Cobra por frecuencias asignadas al concesionario, pero que se encuentran en municipios de menos de 20.000 habitantes”[15].

En su criterio, para los prestadores del servicio de televisión nacional, abierto y de carácter privado, en realidad se asignaron 60 frecuencias, en “(…) estricto sentido 36 de ellas están asignadas a RCN y 41 a CARACOL, para que con ellas cubran las diferentes secciones [fijadas] en el Plan de Asignación de Frecuencias”[16]. De esta manera, la empresa convocante sostuvo que: “En esas condiciones sería razonable estimar que el mayor valor cobrado por la CNTV corresponde a que [dicha autoridad] cobra sobre 1073 frecuencias para RCN y sobre 1073 para CARACOL, cuando en realidad debería cobrar sobre 36 frecuencias para RCN y 41 para CARACOL respectivamente, las cuales son, en estricto sentido, las realmente asignadas a cada uno de ellos. En estos términos, la CNTV estaría cobrando 1037 frecuencias de más a CARACOL y 1032 frecuencias de más a RCN”[17].

En lo tocante al segundo grupo de pretensiones, referente a los mayores costos por la instalación de antenas receptoras de televisión, RCN TV argumentó que al iniciar la ejecución del contrato se derivaron para los concesionarios gastos extraordinarios por $ 7.338.000.000 millones de pesos, ante la necesidad de hacer adecuaciones de infraestructura, con el fin de garantizar que los usuarios del servicio de televisión pudieran recibir las frecuencias asignadas por la CNTV. Para justificar lo anterior, se alegó que cuando se inició la ejecución del contrato, se identificó que, en varios puntos del país, los televidentes no recibían la señal, pues las antenas instaladas hasta ese momento no eran aptas para captar la transmisión de los nuevos operadores privados.

Por último, frente a la condena en costas e intereses, la entidad convocante expuso que, de obtener un fallo favorable, los gastos del proceso debían quedar a cargo de la CNTV, entidad que igualmente tenía que asumir el pago de intereses moratorios, hasta cuando se cancelen los valores a los que sea obligado por el laudo.

1.1.3.2. De los argumentos de la parte convocada del proceso arbitral (CNTV)

La autoridad en mención se opuso a todas las solicitudes formuladas por la parte convocante, por las razones que pasan a exponerse:

(i) En relación con la primera pretensión expuesta, relativa al cobro de las tarifas por la asignación de las frecuencias, la CNTV manifestó que ellas solo pueden ser objeto de un proceso arbitral, en lo atinente a los conflictos derivados por la ejecución o interpretación del contrato de concesión 140 de 1997, excluyendo cualquier examen sobre la validez de los actos administrativos relacionados con la materia (como ocurre con la Resolución No. 429 de 1997), que fueron expedidos de manera previa a la presentación de la oferta y que sirvieron de soportes para el acuerdo de voluntades. A continuación, explicó que la autoridad encargada de administrar el espectro electromagnético es el hoy Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones, entre cuyas funciones se encuentra la de segmentar ese bien y atribuir bandas de frecuencias a los diferentes servicios de telecomunicaciones, tal como ocurre con la televisión.

Dicha tarea se desarrolla a través de la adjudicación de una frecuencia[18], lo cual supone su inclusión en el Cuadro Nacional de Atribución de Bandas de Frecuencias, adoptado por el Decreto 555 de 1998[19]. Este corresponde a “un instrumento ordenador del espectro de frecuencias radioeléctricas a nivel nacional, el cual coadyuva (…) en la gestión, administración y control del uso adecuado [del mismo]”[20]. A partir de esta herramienta, se llevó a cabo el “Reordenamiento del Espectro Radioeléctrico”, conforme a lo dispuesto en el artículo 62 de la Ley 182 de 1995[21].

Una vez se atribuyen por el Ministerio las bandas de frecuencias para prestar el servicio de televisión, le corresponde a la CNTV proceder a su entrega o asignación a los operadores de dicho servicio, ya sea para canales nacionales privados o públicos, regionales, locales, con o sin ánimo de lucro. De donde resulta que, “los actos administrativos de asignación de frecuencias constituyen el ejercicio de [una] competencia pública [que le asiste a la citada autoridad], que es conocido como Plan de Utilización de Frecuencias (PUF), alrededor del cual también giran los asuntos del resorte de la CNTV en relación con la fijación y cobro de derechos, tasas y tarifas por concepto de otorgamiento y explotación de concesiones para la operación del servicio de televisión y por concepto de las Bandas de Frecuencias correspondientes a cada operador”[22].

Para la CNTV, desde la expedición del Acuerdo 021 de 1997[23], el sistema de asignación de Bandas de Frecuencias se organizó a partir del sistema político-administrativo del Estado, esto es, por departamentos y municipios, lo que lleva a concluir “(…) que a cada una de las poblaciones del país le corresponde una Banda de Frecuencias (canal), que consta en el denominado Registro de Asignación de Frecuencias que contiene el PUF”[24]. De esta manera, para la entidad convocada, no cabe duda de que “el total de las frecuencias asignadas a cada uno de los canales de operación privada (N1 y N2) en el PUF corresponde al total de municipios susceptibles de cobertura”[25], con lo cual el cobro que se ha venido realizando a los canales, entre ellos, RCN TV, se adecua al marco normativo aplicable.

Al anterior argumento agregó que, el cobro que se realiza sobre el total de las frecuencias asignadas, se explica porque no es posible otorgar esas frecuencias a operadores distintos, así las mismas no sean objeto de explotación económica, por lo que los conceptos de adjudicación y uso se mezclan entre sí, para referirse a una misma realidad jurídico-económica. Para respaldar lo anterior, se insiste en que “el acto administrativo de asignación implica la reserva o afectación de una porción del espectro para un interesado, en quien se radica la facultad de gozar o el derecho a servirse de ese segmento del espectro radioeléctrico (…). Por ende, la sola asignación conlleva el uso por cuanto el espectro (…) queda afectado al goce del titular (…) de modo que nadie más puede servirse del mismo, ni siquiera el [propio] Estado.”[26]

(ii) Sobre la segunda de las pretensiones formuladas, la CNTV alegó que cualquier gasto en que hubiese incurrido por RCN TV para la ejecución del contrato “no se configura como gasto adicional, pues el concesionario debía diseñar su plan de inversión con base en la asignación de Frecuencias que era [lo] suficientemente conocida a la fecha de la presentación de la oferta.”[27]

(iii) Finalmente, en cuanto a la condena en costas e intereses, la entidad convocada manifestó que, en tanto no se predica un incumplimiento de los deberes y funciones de la CNTV, no cabe imputarle una condena ni el pago de los intereses moratorios a los que se refiere la empresa de televisión.

1.1.3.3. Intervención del Ministerio Público en el proceso arbitral

En la primera parte de su intervención, la Vista Fiscal aceptó la competencia del Tribunal para pronunciarse sobre la controversia planteada[28]. En seguida, abordó el examen de las dos principales pretensiones que fueron expuestas y concluyó que las mismas no estaban llamadas a prosperar, con fundamento en el conjunto de razones que a continuación se expresan.

En primer lugar, en lo que atañe al cobro de las tarifas por la asignación de las frecuencias, el Ministerio Público señaló que el PUF (adoptado a partir del Acuerdo 021 de 1997) y su régimen tarifario (fijado en la Resolución 429 de 1997) responden a una adjudicación por unidad territorial, lo cual tiene como sustento técnico la tridimensionalidad del espectro electromagnético.

Ello implica, a su juicio, que “la asignación [envuelve el] uso de la frecuencia, toda vez que el concepto de uso se refiere al tiempo en que un segmento del espectro (…) en un espacio geográfico determinado se deniega a otros operadores potenciales[,] [de suerte que la adjudicación] constituye reserva (…) de la frecuencia con exclusividad, independientemente de que se emita o no la señal de televisión a través de la misma (…)”[29]. En este sentido, “permitir (…) la disponibilidad de segmentos del espectro electromagnético, denegando su uso a otros potenciales operadores, sin que ello reporte beneficio económico al patrimonio público, claramente configuraría un detrimento patrimonial para el Estado”[30]. Por lo demás, en criterio del Ministerio Público, el argumento expresado por la sociedad convocante respecto a que no se debería cobrar por el uso de frecuencias en los municipios de menos de 20.000 habitantes es improcedente, toda vez que “(…) lo que le concedió el Estado al concesionario fue la prestación del servicio de televisión en todo el territorio nacional, de donde se infiere que la obligación de prestarlo en los municipios de más de 20.000 habitantes como resultado del mejoramiento del Plan Básico de Expansión, constituye el MÍNIMO de cobertura exigido, sin que ello implique que le esté vedado o prohibido (…) [suministrar] el servicio en municipios que tuvieran una población inferior (…).”[31]

En segundo y último lugar, la Vista Fiscal se refirió a los sobrecostos en los que al parecer incurrió RCN TV en la ejecución del contrato. Al respecto, sostuvo que los gastos en las antenas hacían parte de los riesgos propios del negocio, los cuales debían ser asumidos por el concesionario, sin contraprestación alguna a cargo del Estado.

1.1.3.4. Consideraciones generales del Tribunal de Arbitramento

Inicialmente, el Tribunal procedió a delimitar el alcance de su pronunciamiento, en el sentido de aclarar que “(…) ninguna de las pretensiones formuladas en la demanda apunta a obtener [una decisión] sobre la validez o vigencia de los actos administrativos contentivos de la regulación del servicio de televisión; [al igual que] tampoco se encamina[n] (…) [a] cuestionar o desmentir el contenido de la normativa que constituyó la fuente de la contratación que se estudia, y mucho menos la nulidad de las actuaciones desplegadas (…) [por] la [autoridad demandada] o [por] ente regulador alguno. La controversia de las partes gira precisamente en torno a la interpretación que del marco normativo del servicio de televisión y de las estipulaciones contractuales realiza cada una de ellas, de modo diverso y distinto, en punto a la causación del cobro de las frecuencias asignadas al servicio público de televisión, cuya prestación constituye el objeto mismo del contrato de concesión No. 140 del 26 de diciembre de 1997.”[32] A la cual se agrega el debate sobre los supuestos sobrecostos en que tuvo que incurrir RCN TV.

Luego de referir a las reglas generales sobre el servicio de televisión y de fijar el alcance del contrato de concesión como título que autoriza su prestación a cargo de particulares, el Tribunal de Arbitramento se detuvo a explicar el deber correlativo que surge para el Estado de habilitar la disponibilidad en el uso del espectro, aunado a la obligación del concesionario de realizar un pago por dicho concepto. Textualmente, se dijo que:

“En punto a la concesión del servicio público de televisión, en la modalidad que se estudia, se tiene que, a diferencia de lo que sucede con la concesión de espacios de televisión, el Estado contrata la prestación del servicio en su nombre, en todo el territorio nacional, y como todo ente estatal contratante debe poner a disposición de su contratista los elementos que, siéndoles propios, resulten necesarios o indispensables para el cumplimiento de las obligaciones que le impone. Es esta obligación estatal la que se tipifica como disponibilidad de los bienes necesarios para la prestación del servicio público cuya prestación es otorgada al particular mediante el instituto de la concesión, esto es, la disponibilidad del espectro electromagnético requerido para la prestación del servicio, sin perjuicio del cobro de las tarifas que por la utilización de [dicho] bien se causan a favor del Estado, como una contraprestación distinta a aquella que debe sufragar el concesionario por el derecho que el contrato le otorga a prestar el servicio, que se concreta en el ‘pago por la concesión’. (…)

Es así, que (…) el título contractual habilita al concesionario para acceder al espectro requerido para la prestación del servicio, sin perjuicio del pago de las tarifas que por su uso efectivo se impongan por el ente competente (CNTV) para este efecto. En este caso, el objeto principal de la relación jurídica que surge entre el concesionario y el concedente es la prestación del servicio público, en nombre del Estado, y el acceso a la explotación del espectro radioeléctrico constituye un elemento determinante para el cumplimiento del contrato, y exclusivamente circunscrita al mismo. De esta manera, el Estado concedente tendrá la obligación –derivada de la ley y del contrato– de garantizar al concesionario del servicio público cuya prestación otorga, el acceso y disponibilidad del espectro, permitiéndole, la utilización del mismo, en cuanto sea necesario para la prestación del servicio objeto del contrato, puesto que sólo con ese fin le fue otorgada. En la concesión del servicio público, interesa a las partes de manera principal su prestación, que es el móvil o causa determinante de la contratación; a la concesión concurre el contratista movido por el beneficio económico derivado de la actividad del servicio objeto del contrato, y no de la explotación del bien público que se requiera para lograr ese propósito”[33]. 

1.1.3.5. Consideraciones sobre el cobro de las tarifas por la asignación de las frecuencias

Para empezar, se precisó que la labor del Tribunal sobre este punto consistía en la interpretación de los actos administrativos que gobiernan la materia, esto es, el Plan de Utilización de Frecuencias y la Resolución 429 de 1997, siguiendo lo previsto en la cláusula novena del contrato de concesión[34], en tanto que, para las partes del conflicto, no cabía discusión alguna frente a la exigibilidad de dicho mandato[35].

A partir del dictamen pericial solicitado por los árbitros, se definió lo que se entendería por atribución, asignación y uso de frecuencias en el marco de este proceso. Los conceptos asumidos fueron los siguientes:

“ATRIBUCIÓN DE FRECUENCIAS: [Es] la función que ejerce el Ministerio de Comunicaciones (hoy Ministerio de las Tecnologías de la Información y las Comunicaciones), de conformidad con lo dispuesto en el artículo 23 de la Ley 182 de 1995[36], entendida ella como la atribución de espectro electromagnético a un determinado servicio público de telecomunicaciones. (…)

ASIGNACIÓN DE FRECUENCIAS: [Es] la función en cabeza de la autoridad competente –en este caso la CNTV– para, dentro de las bandas de frecuencias atribuidas al servicio público a su cargo, proceder a la asignación (adjudicación) ordenada de las frecuencias a los canales a través de los cuales habrá de prestarse el servicio. (…)

USO DE FRECUENCIAS: [Es] la utilización de la frecuencia asignada a los canales dispuestos para la prestación del servicio, por el operador del mismo para la prestación efectiva del servicio. En los términos de contrato de concesión No.140 de 1997, se entiende por uso efectivo de las frecuencias asignadas al canal N1, la utilización de la frecuencia (canal) “desde la estación y en toda la trayectoria de propagación de la señal. Es decir, desde la estación que la emite hasta los receptores, o sea en toda la zona de cobertura de la estación. Como se trata de un sistema de comunicaciones hay elementos básicos: un emisor (la estación transmisora), el medio de transmisión potenciales, ubicados dentro del área de cobertura.” // De esta manera, el Tribunal comparte la apreciación del perito técnico cuando al atender el requerimiento de aclaración al dictamen de la parte convocante en el sentido de precisar si “se está ‘utilizando’ una frecuencia cuando un municipio está siendo cubierto por una señal”, respondió, en apreciación que comparte el Tribunal: // “Cuando un municipio está siendo cubierto por una estación, se está ‘utilizando’ en ese municipio la frecuencia (canal) emitida desde la estación, entendida como el medio de transmisión para la propagación de la señal.”[37]

Como consecuencia de los conceptos previamente reseñados, el Tribunal aclaró que no cabía una asimilación entre las nociones de “asignación” y “utilización o uso” de la frecuencia, por lo que dicha consideración se tendría en cuenta en el examen de la controversia planteada. La línea argumentativa del laudo siguió el siguiente esquema:

(i) Aclaró que el contrato de concesión No. 140 de 1997 autoriza la prestación del servicio de televisión en todo el territorio nacional[38], por lo que los mínimos referidos en el pliego de condiciones, no limitan el alcance que el concesionario puede darle a la señal[39].

(ii) En todo caso, el contrato se sujetó a un plan básico de expansión cuya área de cubrimiento fue “municipios de más de 20.000 habitantes y 14 otros municipios de menos de 20.000 habitantes”[40]. Sin embargo, tal circunstancia no genera un problema de desbordamiento en la cobertura, bajo el entendido de que el área de prestación del servicio es el territorio nacional. Al respecto, siguiendo lo señalado por el perito técnico, se expuso que: “La cobertura de municipios de menos de 20.000 habitantes no constituye un desbordamiento. Si la concesión es para cobertura en el territorio nacional, incluidos los de menos de 20.000 habitantes, sea porque están dentro de la cobertura de estaciones que se instalan para cumplir la obligación de cubrir municipios de más de 20.000 habitantes o porque han sido acordados entre la CNTV y los concesionarios, está haciendo uso de frecuencias (canales) asignadas en virtud de la concesión”[41]. Bajo este contexto, el Tribunal precisó que, para efectos de pronunciarse sobre el cobro de las tarifas, tendría en cuenta la utilización por el concesionario de las frecuencias asignadas por la CNTV al Canal N1 “para dar cobertura de servicio a los municipios de más de 20.000 habitantes y [a] (…) aquellos de menor población a los que llegue la señal con la potencia establecida contractualmente, de conformidad con lo probado en el proceso”[42].   

(iii) En seguida, expuso que el Ministerio de las Tecnologías de la Información y de las Comunicaciones (en adelante MinTIC[43]) es el encargado de adoptar el Cuadro Nacional de Atribución de Bandas de Frecuencia[44], competencia que se cumplió en lo que atañe a la televisión a través de la Resolución 1274 de 1997[45], norma que se encontraba vigente al momento de la apertura del proceso de licitación, la cual debió ser tomada en cuenta por la CNTV para la elaboración del PUF. Por ende, la misma se integra al contrato de concesión con RCN TV, en virtud del artículo 38 de la Ley 153 de 1887[46].

(iv) A continuación, resaltó que para la época en que se formalizó la licitación pública que llevó a la suscripción del contrato de concesión No. 140 de 1997, no estaba vigente el Acuerdo 003 de 2009, que incorporó el Cuadro Nacional de Atribución de Bandas de Frecuencia en vigor, para el momento en que se suscitó la controversia. Para llegar a dicha conclusión, se tuvo en cuenta la fecha de expedición y vigencia de citado acto administrativo[47]. Para el Tribunal de Arbitramento, la referencia al citado documento adquiría especial relevancia, pues en él se incluía la definición de factor de utilización del espectro[48], lo que conducía a determinar si existía para el período en que se firmó el contrato un concepto similar en la Resolución 1274 de 1997, o si debía acudirse a una categorización distinta “para establecer el criterio de cobro de la tarifa que deb[ía] pagar [RCN TV], por la utilización del espectro radioeléctrico en la prestación del servicio de televisión, aspecto que constitu[ía] la controversia puntual [del] proceso”[49].

Para dar respuesta al citado interrogante, y sobre la base del peritaje rendido, se afirmó que la definición técnica de factor de utilización del espectro “no estaba contenida en el Cuadro Nacional de Atribución de Bandas de Frecuencias (Resolución 1274 de 1997)”[50], por lo que debía realizarse una categorización puntual de ese concepto para el caso bajo examen, entendiendo que lo señalado en el Acuerdo 003 de 2009 no es aplicable, necesariamente, en otros casos[51]. A partir de lo expuesto, se expuso que: “la aplicación [del citado] concepto indica que[,] desde el punto de vista de [la] administración del espectro[,] se está haciendo uso de una frecuencia (canal) para televisión radiada abierta a partir [la asignación] de esa frecuencia (canal) a un operador de este servicio, (…), [al tiempo que], [d]esde el punto de vista del usuario se podría decir que el uso de la frecuencia para televisión radiada abierta en un municipio (cabecera municipal) o zona de un municipio (para los casos en los cuales el PUF asigna a un mismo municipio más de una frecuencia o canal por razones geográficas o de topología) se cumple cuando con señales de esa frecuencia (canal) se cubre al área geográfica para la cual se ha hecho la asignación, es decir[,] cuando en esa zona se reciben señales de esa frecuencia (canal) con intensidad de campo mayor o igual a los valores mínimos definidos en el Plan de Utilización de Frecuencias (PUF)”[52]. Esta posición se reiteró al referir a las respuestas dadas por perito a las preguntas hechas por la empresa convocante, al manifestar que: “(…) se considera cubierta una localidad con la señal de determinada frecuencia (canal) de televisión, cuando la señal de esa frecuencia (Canal) se recibe con un nivel de intensidad de campo igual o superior al mínimo establecido por la CNTV”[53].

(v) A partir de la explicación previamente realizada, el Tribunal entró a analizar el contenido normativo de la Resolución 094 del 9 de abril de 1997[54], el Acuerdo 021 del 16 de junio de 1997[55], la Resolución 429 del 18 de septiembre de 1997[56] y el Acuerdo 003 de 2009[57], proferidos por la CNTV, al estimar que son actos administrativos que impactan en el examen del asunto objeto de estudio[58].

- En primer lugar, frente a la Resolución 094 del 9 de abril de 1997[59], se destacó que en ella se fija la estructura básica para la prestación del servicio de televisión en las frecuencias VHF y UHF[60], resaltando que las mismas (canales) tendrían un cubrimiento de carácter territorial[61]. Nada se señaló allí sobre la definición del factor de utilización del espectro.

- En segundo lugar, respecto del Acuerdo 021 de 1997, referente al Plan de Utilización de Frecuencias para los canales nacionales, se hizo alusión a la advertencia que incluye dicho acto, en el sentido de que se pueden presentar variaciones en la asignación de frecuencias por municipios, “en la medida que los estudios técnicos determinen sitios que puedan cubrir simultáneamente varias poblaciones, optimizando el espectro radioeléctrico atribuido al servicio de televisión”[62]. Para el Tribunal, la citada regla implica que el cubrimiento territorial no es un concepto estático, ya que depende de la utilización de las frecuencias asignadas para cubrir una determinada área. Por ello, “[p]retender que la organización territorial del PUF es el criterio para el cobro de la totalidad de las frecuencias que asigna [la CNTV] a los canales, [conforme] a las tarifas dispuestas para la prestación del servicio en la totalidad de los municipios del país, es hacer decir [al Acuerdo 021 de 1997] (…) lo que él nunca previó”[63]. Al respecto, el Tribunal sostuvo que:

“[S]i bien la ASIGNACIÓN DE FRECUENCIAS realizada en el PUF tiene como propósito identificar las áreas geográficas de cubrimiento por el concesionario, a través de las frecuencias destinadas a tal fin, ello solo obedece, como dan cuenta los considerandos del mismo antes explicados en este lado, a un ordenamiento racional del servicio, con el fin de evitar la utilización o uso por los operadores de frecuencias asignadas a canales distintos a los que le fueran concedidos. // Por las razones expuestas, no encuentra el Tribunal que el criterio invocado por la convocada para el cobro por ‘uso’ de la totalidad de las frecuencias asignadas a los canales sea la organización territorial o por áreas geográficas de cubrimiento determinadas en el PUF. [Dicha] organización territorial del PUF, a los efectos del cobro, sirve de referente para verificar el uso de la frecuencia por el operador en el área predeterminada en ese acto administrativo; pero mal pudiera servir de criterio para el cobro de las frecuencias que si bien han sido asignadas a los canales para el cubrimiento de determinadas áreas geográficas no estén siendo efectivamente utilizadas por el concesionario, por no encontrarse prestando el servicio en dichas áreas”[64].

- En tercer lugar, en cuanto a la Resolución 429 de 1997, resaltó que la CNTV no utiliza un referente distinto al valor unitario por frecuencia para determinar el monto del cobro de la tarifa por su uso, “sin relación alguna al espacio geográfico”[65], por lo que el Tribunal no podría adicionar un esquema diferente. En este sentido, afirmó que en el artículo primero del citado acto administrativo se exige el supuesto necesario del uso de las frecuencias adjudicadas, al ordenar que: “[La CNTV establece] las siguientes tarifas anuales para las frecuencias asignadas a cada uno de los Canales Nacionales de Operación Privada (N1-N2) en el Plan de Utilización de Frecuencias de Televisión y de las cuales harán uso los operadores privados del servicio público de televisión (…)”[66], de suerte que  “la única interpretación posible del texto de la norma bajo análisis, es que el cobro de las frecuencias asignadas a los canales N1 y N2 deberá hacerse por las [frecuencias] efectivamente utilizadas por los concesionarios.”[67]

Según se expone en el laudo, a partir del contrato de concesión 140 de 1997, se entiende por uso efectivo: “la utilización de la frecuencia (canal) ‘desde la estación y en toda la trayectoria de propagación de la señal. Es decir[,] desde la estación que la emite hasta los receptores, o sea en toda la zona de cobertura de la estación.’[[68]]”[69]. Al aplicar dicho concepto al caso concreto, y siguiendo la prueba pericial y contable practicada en el proceso, el Tribunal sostuvo que “el concesionario utiliza, en los términos antes establecidos, 771 frecuencias en la prestación del servicio de televisión y[,] en consecuencia, debe, a la luz de la ley, los reglamentos y el contrato, pagar los valores correspondientes, según su fijación en la Resolución 429/97”[70].   

- En cuarto lugar, en lo que atañe al Acuerdo 003 de 2009, sobre la base de lo dicho con anterioridad, en el sentido de que su vigencia es posterior a los hechos materia de controversia, alude a que su rigor normativo también le otorga un carácter dinámico al uso de las frecuencias, cuando en el anexo sobre las consideraciones técnicas establece que: “(…) la asignación de frecuencias por municipios podrá tener variaciones en la medida en que los estudios técnicos determinen sitios que puedan cubrir simultáneamente varias poblaciones y/o permitan optimizar el espectro radioeléctrico atribuido al servicio (…)”[71].

- En quinto lugar, en lo que corresponde a los pliegos de condiciones de la Licitación No. 003 de 1997, advirtió que en dichos documentos no se incluyó ningún otro factor distinto que pudiera variar el hecho que origina el cobro por el uso de las frecuencias, en la forma en que se expuso al explicar el alcance de la Resolución 429 de 1997[72].

(vi) Conforme al análisis previamente realizado, el Tribunal concluyó que RCN se encontraba obligado al pago de 771 frecuencias que utilizó para la prestación del servicio, cuya liquidación, siguiendo los valores dispuestos en la citada Resolución 429 de 1997, arrojaba la suma $13.980.027.490 millones de pesos[73]. Según se afirma expresamente en el laudo, tal era el monto “que ha debido pagar el concesionario RCN TELEVISIÓN S.A., a la COMISIÓN NACIONAL DE TELEVISIÓN por la utilización o uso de las frecuencias asignadas al Canal N1”. (Folio 69 del cuaderno 1).

(vii) A continuación, se refirió a la solicitud de la empresa convocante de condenar a intereses moratorios por el mayor valor pagado, respecto de lo cual el Tribunal decidió no acceder a dicha pretensión, al señalar que “la obligación de restituir [las] sumas carecía de la certidumbre necesaria para predicar un incumplimiento en cabeza de la CNTV[,] que pueda ser sancionable (…) mediante el pago de intereses moratorios”. (Folio 73 del cuaderno 1).

Tal conclusión se reafirmó al sostener que: “En el caso [bajo examen], no es dable el reconocimiento de intereses moratorios sobre el mayor valor pagado por la sociedad convocante, pues éste no cumple los requisitos de certeza y liquidez sino a partir de la firmeza del presente laudo, pues antes de tal momento no existía una obligación cierta y cuantificable en cabeza de la CNTV de reintegrar los valores pagados en exceso, por lo que no puede prodigarse un incumplimiento indemnizable a través del pago de intereses moratorios”[74].  

1.1.3.6. Consideraciones sobre los perjuicios y/o mayores costos por la instalación de antenas receptoras de televisión

Luego de referir al principio de la buena fe como parte de los supuestos que rigen la contratación estatal, el Tribunal señaló que el objeto del contrato fijaba claramente que la prestación del servicio de televisión se debía realizar en las frecuencias asignadas, de acuerdo con el PUF previsto en el Acuerdo 021 de 1997, las cuales ya eran públicas al momento de surtirse el proceso licitatorio. De ahí que, si los proponentes –luego concesionarios– conocían las frecuencias en las que se debía transmitir la señal de televisión para el cumplimiento del contrato, también tenían que haber conocido “los requerimientos técnicos de las antenas receptoras de que debían disponer los televidentes”[75], dado su carácter de expertos en la materia. Ello reforzado con la circunstancia de que la causa del contrato no es la explotación del espectro electromagnético en sí misma, sino la satisfacción del interés general a través de la prestación del servicio de televisión.

Por lo demás, con la presentación de la propuesta, RCN TV manifestó conocer y entender los términos y condiciones del pliego, sus anexos y formatos, así como las normas que regulaban la materia, por lo que los costos en que dicha compañía incurrió a efectos de dotar a los televidentes con antenas aptas para recibir la señal no constituyen gastos extraordinarios, pues ellos se erigen como un egreso que hace parte de la operación de la concesión, de carácter totalmente previsible, o lo que es lo mismo, como “una circunstancia [que] hace parte de aquellas que configuraron la ecuación contractual al momento de la celebración del contrato”[76]. Para justificar esta conclusión se cita lo dispuesto en el pliego de condiciones, así como el documento de aclaración respecto de su contenido[77]. Bajo este contexto y por las razones expuestas, el Tribunal no accedió al otorgamiento de la pretensión solicitada.

1.1.3.7. Otros pronunciamientos del Tribunal de Arbitramento

En seguida, el Tribunal se detiene en el examen de las excepciones planteadas por la parte convocada, esto es, la CNTV. En particular, se aprecia lo siguiente:

(i)  De la presunción de legalidad de los actos administrativos y de la falta de competencia del Tribunal para pronunciarse sobre el particular. Al respecto, se sostiene en el laudo que esta excepción debe prosperar, en la medida en que no es función de esa instancia pronunciarse sobre la validez de los actos administrativos. Con todo, reitera que sí le asiste la atribución para interpretar el marco normativo vigente aplicable a la cuestión objeto de estudio, incluyendo el PUF y la Resolución No. 429 de 1997.

(ii) El concesionario no puede ir en contra de sus propios actos ni alegar su propia culpa para pretender una restitución de pagos por frecuencias ni de supuestos gastos extraordinarios por antenas. Para el Tribunal se debe aceptar esta excepción de manera parcial en lo que respecta a las exigencias de pago por la adquisición de antenas por parte de RCN. En lo demás la niega.

(iii) Caducidad y prescripción de las pretensiones de RCN TV, por tratarse de eventos que tuvieron lugar al inicio de la ejecución del contrato estatal. A juicio del Tribunal, esta pretensión es improcedente, pues el origen de la controversia es un negocio que se había venido ejecutando desde 1997 y cuya liquidación no ha ocurrido.

1.1.3.8. Consideraciones sobre la condena en costas

Sobre el particular, expuso que: “El Tribunal, con fundamento en lo previsto en el artículo 33 del Decreto 2279 de 1989 y a las reglas contenidas en los artículos 392 y 393 del Código de Procedimiento Civil, [y] en consideración a que han prosperado parcialmente las pretensiones de la demanda y que se reconocerá parcialmente fundamento a una de las excepciones (…), se abstiene de condenar en costas en el presente trámite”[78].

1.1.3.9. Parte resolutiva del laudo y solicitudes de aclaración, corrección y complementación 

Con ocasión del examen realizado y de la posición asumida por el Tribunal de Arbitramento, se destaca lo resuelto en los numerales séptimo y octavo de la parte resolutiva del laudo, conforme a los cuales se declaró que se pagó un mayor valor por la asignación y uso de las frecuencias, y se dispuso la restitución de la suma de $ 13.980.027.490 a favor de RCN TV. Textualmente, se decretó lo siguiente:

“Séptimo.- Declarar que RCN TELEVISIÓN S.A. ha pagado a la COMISIÓN NACIONAL DE TELEVISIÓN un mayor valor por concepto de la obligación contenida en la cláusula 9ª del contrato de concesión No. 140 de 26 de diciembre de 1997.

Octavo.- Condenar a la COMISION NACIONAL DE TELEVISIÓN a que restituya a RCN TELEVISIÓN S.A. el mayor valor pagado por concepto de la obligación contenida en la cláusula 9ª del contrato de concesión 140 de 26 de diciembre de 1997, por la suma de TRECE MIL NOVECIENTOS OCHENTA MILLONES VEINTISIETE MIL CUATROCIENTOS NOVENTA PESOS M/CTE ($ 13.980.027.490), correspondientes al capital y su actualización a la fecha de este laudo, dentro de los treinta (30) días siguientes a la ejecutoria de este laudo.”

Por último, las solicitudes de aclaración, complementación y corrección hechas por las dos partes del proceso arbitral y por el Ministerio Público se declararon improcedentes por parte del Tribunal de Arbitramento[79].

1.1.4. Sobre el recurso de anulación

En el término legal, la CNTV interpuso recurso de anulación en contra del mencionado laudo arbitral ante el Consejo de Estado. Ese Tribunal –a través de la Subsección A, de la Sección Tercera– se pronunció en sentencia del 17 de noviembre de 2011, declarando infundado el recurso, al considerar que no prosperaba ninguna de las causales invocadas.

Como se advierte en los antecedentes de la citada providencia, la CNTV alegó como base del recurso las causales consagradas en los numerales 6 a 9 del artículo 163 del Decreto 1818 de 1998. Sin embargo, en la sustentación, solo se refiere a las tres primeras[80]. En seguida, se exponen los argumentos planteados por la citada entidad pública, con apoyo en el resumen realizado por la máxima instancia de lo contencioso administrativo:

- Causal 1: Haber fallado en conciencia debiendo ser en derecho, siempre que esta circunstancia aparezca manifiesta en el laudo.

Para la entidad recurrente la condena impuesta en su contra se fundamentó en una errada interpretación del concepto asignación y uso de frecuencias, lo que dio lugar al desconocimiento de la cláusula compromisoria que exigía que el laudo debía ser proferido en derecho, “toda vez que la decisión desconoció la normativa que definió [dicho concepto, así como] también el contenido del dictamen pericial en la forma como debía medirse el uso de la frecuencia”[81].

Puntualmente, a juicio de la CNTV, las normas legales y el concepto rendido dentro del proceso asumieron que el uso de las frecuencias corresponde al “(…) tiempo denegado a otros usuarios (…), toda vez que asignada una frecuencia o canal a un operador, el Estado se encontraba en la obligación de impedir que terceros lo utilizaran y no de la manera errada como decidió el Tribunal, al considerar el uso de una frecuencia a partir de las señales efectivamente transmitidas”[82].

- Causal 2: Contener la parte resolutiva del laudo errores aritméticos o disposiciones contradictorias, siempre que se hayan alegado oportunamente ante el Tribunal de Arbitramento.

Esta causal se configuró, en opinión de la CNTV, por las siguientes razones: (i) porque se ordenó la restitución de un mayor valor sobre la asignación y uso de las frecuencias, desconociendo que la experticia técnica indicó que ese concepto se sujeta al “tiempo denegado a otros usuarios”, como lo señala la Resolución 129 de 2010 que define el concepto de Factor de Utilización del Espectro como el “producto de la anchura de banda de frecuencia por el espacio geométrico (geográfico) y por el tiempo denegado a otros usuarios potenciales (…)”[83]. Y, además, (ii) porque a pesar de que el Tribunal de Arbitramento aceptó su incompetencia para pronunciarse sobre la legalidad de los actos administrativos relacionados con la controversia, en realidad, sí lo hizo, al ordenar la restitución de unos supuestos mayores valores cobrados a RCN TV.

- Causal 3: Haber recaído el laudo sobre puntos no sujetos a la decisión de los árbitros o haber concedido más de lo pedido.

Para justificar la procedencia de esta causal, se insistió en que el laudo se pronunció sobre la legalidad de los actos administrativos y que, además, dispuso sobre asuntos no transigibles, en los términos que a continuación se exponen:

“[C]on las razones esgrimidas por el Tribunal de Arbitramento para ordenar a la Comisión Nacional de Televisión la devolución a RCN Televisión del mayor valor cobrado por concepto de frecuencias o canales, se desconoció el contenido claro y expreso de los actos administrativos que regulan dicho cobro: la Resolución 429 de 1997, el Plan Unificado de Frecuencias y la Resolución 129 de 2010, emanada del Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones, en cuanto estas normas jurídicas determinan que el uso de una frecuencia ocurre desde el momento de su asignación a algún operador y no, como se sostuvo en el laudo ‘(…) por las efectivamente utilizadas por los concesionarios’ (…)

Sostuvo, [además], que el Tribunal de Arbitramento, al pronunciarse en ese sentido, lo hizo sobre aspectos no transigibles, pues, de conformidad con lo expresado por una sentencia de esta Corporación citada en el escrito contentivo del recurso de anulación ‘(…) las controversias relativas a la validez de los actos administrativos son de competencia exclusiva de la jurisdicción contencioso administrativa, en la medida en que, como consecuencia del principio de no negociabilidad del ejercicio de las potestades públicas, no le es dable al Estado despojarse de sus competencias legales, renunciar a ellas, dejar de ejercerlas, ni negociarlas, y por lo tanto, no le es dable transigir sobre la legalidad de los actos expedidos en su ejercicio (…)’, a partir de lo cual la convocada concluyó que toda decisión arbitral que desconozca, directa o indirectamente, el contenido de un acto administrativo, incurre en causal de nulidad por pronunciarse sobre aspectos que el ordenamiento jurídico no le permite, como efectivamente sucedió en el laudo recurrido”[84].

1.1.5. De la decisión del Consejo de Estado sobre el recurso de anulación

Luego de exponer unas consideraciones generales sobre los vicios que cabe endilgar de un laudo de arbitramento (in procedendo e in judicando), y de referir a la taxatividad de las causales de anulación contempladas en el artículo 38 del Decreto 2279 de 1989[85], la Subsección A de la Sección Tercera del Consejo de Estado se pronunció de forma específica sobre cada una de las irregularidades que fueron planteadas por la CNTV, en sentencia del 17 de noviembre de 2011, en los siguientes términos:

- Causal 1: Haber fallado en conciencia debiendo ser en derecho, siempre que esta circunstancia aparezca manifiesta en el laudo.

Para comenzar, la citada autoridad judicial señala que esta causal se configura cuando las decisiones de los tribunales de arbitramento se adoptan con total prescindencia de las reglas de derecho, sin efectuar razonamiento jurídico alguno y soportadas únicamente en el criterio de justicia inmerso en el juzgador o en su íntima convicción[86]. En el caso bajo examen, se excluye que el laudo haya sido proferido en conciencia, pues se soportó en el examen del régimen jurídico aplicable al servicio público de televisión y tuvo en cuenta el contrato de concesión, los pliegos de condiciones, la Resolución No. 429 de 1997 y el Acuerdo 003 de 2009. Por lo demás, el hecho de que la decisión se haya apartado de lo conceptuado en el dictamen pericial, no significa que el laudo haya dejado de ser en derecho, toda vez que dicho medio probatorio se apreció en conjunto con las demás pruebas aportadas y recaudadas en el proceso, de acuerdo con las reglas de la sana crítica.

Por lo demás, para el Consejo de Estado, si bien el Tribunal de Arbitramento se apartó del criterio de “tiempo denegado a otros usuarios”, como elemento a tener en cuenta para el cobro de la tarifa por el uso de las frecuencias asignadas, lo hizo de forma razonada, al considerar que el mismo no se encontraba vigente para la época en la cual se celebró el contrato de concesión. A ello agregó que el citado criterio también resultaba inaplicable, “toda vez que la competencia para determinar la tarifa por la asignación y por el uso de las frecuencias, de conformidad con lo establecido en las Leyes 182 de 1995 y 335 de 1996, correspondía a la Comisión Nacional de Televisión y no al Ministerio de Tecnologías de la Información y la Comunicación”[87].

- Causal 2: Contener la parte resolutiva del laudo errores aritméticos o disposiciones contradictorias, siempre que se hayan alegado oportunamente ante el Tribunal de Arbitramento.

Al igual que ocurrió con el numeral anterior, el Consejo de Estado comenzó su explicación refiriéndose a los requisitos de procedencia de esta causal, para lo cual aclaró que la misma se somete a la demostración de errores aritméticos o de disposiciones contradictorias, respecto de supuestos del laudo que hubieren sido alegados ante el tribunal de arbitramento. En cuanto a la primera, señaló que su ocurrencia se somete a una simple y elemental equivocación al efectuar una operación aritmética o matemática; mientras que, conforme a la segunda, lo que se advierte son yerros materiales en la exposición de las ideas o en la construcción de las fórmulas que sustentan la decisión adoptada. Sin embargo, en ambas se requiere que la contradicción trascienda a la parte resolutiva y que, con posterioridad a la expedición del laudo y como requisito de procedibilidad, se haya solicitado su corrección ante el propio juez arbitral.

Con base en este último argumento, el Consejo de Estado negó la procedencia de la causal, al advertir que, en el memorial presentado ante el Tribunal dirigido a obtener la aclaración, complementación y corrección del laudo, la CNTV no planteó ninguna de las solicitudes que ahora formula, por lo que no cumplió con la carga procesal de agotar el citado de requisito de procedibilidad[88].

- Causal 3: Haber recaído el laudo sobre puntos no sujetos a la decisión de los árbitros o haber concedido más de lo pedido.

Para el máximo tribunal de la justicia contencioso-administrativa, esta causal se configura en las siguientes hipótesis: (i) cuando el laudo recae sobre materias que no eran susceptibles de ser sometidas a arbitramento, por tratarse de asuntos no transigibles, de acuerdo con la Constitución o la ley; (ii) cuando el laudo se pronuncia en relación con asuntos que no fueron contemplados como objeto de decisión en el pacto arbitral (cláusula compromisoria o compromiso); y (iii) cuando el laudo incluye decisiones sobre puntos no pedidos en la demanda o en su respuesta, es decir, se extralimita respecto de las pretensiones y excepciones alegadas, por lo que no resulta armónico con los extremos del proceso.

A continuación, recuerda la que sería la postura dominante respecto de la competencia de la justicia arbitral para pronunciarse sobre la legalidad de los actos administrativos, sosteniendo que este mecanismo de heterocomposición no procede frente a juicios de legalidad de actos administrativos que comporten el ejercicio de cláusulas exorbitantes o excepcionales al derecho común por parte de las entidades estatales –a las cuales hace referencia el artículo 14 de la Ley 80 de 1993[89]–, “limitación que no se presenta en relación con los demás actos administrativos contractuales, los cuales sí pueden ser sometidos al estudio, al examen, al conocimiento y a la decisión de los árbitros”[90].

Con sujeción a lo anterior, el Consejo de Estado negó la procedencia de la causal con fundamento en dos argumentos. En primer lugar, señaló que los actos administrativos a los cuales hizo referencia la CNTV (Resolución 429 de 1997, Acuerdo 003 de 2009 y Resolución 129 de 2010) nada tienen que ver con el ejercicio de cláusulas exorbitantes o excepcionales al derecho común, por lo que cabía que el Tribunal se pronunciara respecto de ellos. Y, en segundo lugar, sostuvo que, en todo caso, el laudo “no efectuó análisis alguno de legalidad (…), toda vez que realizó una labor de interpretación del contrato celebrado, a la luz del pliego de condiciones y del contenido de los actos administrativos por medio de los cuales se determinaban las tarifas correspondientes al [uso y asignación] de las frecuencias de televisión”[91].  

Finalmente, expuso que no cabía realizar pronunciamiento alguno en relación con lo decidido por el Tribunal respecto del contenido de tales actos, “(…) por cuanto ello implicaría revisar el fondo de la decisión, lo cual se encuentra por fuera del alcance del recurso de anulación impetrado, comoquiera que se trataba de actos administrativos diferentes de aquellos expedidos en ejercicio de las facultades otorgadas por el artículo 14 de la Ley 80 de 1993, las cuales sí podían ser sometidas al estudio, al examen, al conocimiento y a las decisión de los árbitros”[92].

Al concluir que todas las causales propuestas eras improcedentes, el Consejo de Estado resolvió declarar infundado el recurso de anulación interpuesto por la CNTV en contra del laudo del 5 de abril de 2011, condenándola en costas[93].

1.2. LA ACCIÓN DE TUTELA Y SU TRÁMITE

1.2.1. La demanda de amparo constitucional

El día 23 de octubre de 2012[94], a través de apoderado judicial, la Autoridad Nacional de Televisión (en adelante ANTV) presentó acción de tutela en defensa de sus derechos al debido proceso y al acceso a la administración de justicia, en contra del laudo arbitral proferido el 5 de abril de 2011 a favor de RCN TV y de la providencia del 17 de noviembre del año en cita del Consejo de Estado, en la que se negó la procedencia del recurso de anulación.

De acuerdo con el escrito de tutela, dichas decisiones judiciales incurrieron en un defecto sustancial en los términos en que se explicará más adelante y, por consiguiente, se solicitó dejarlas sin efecto.

1.2.2. Explicaciones sobre el ejercicio de la acción

1.2.2.1. La demanda inicia con una explicación referente al cumplimiento del principio de inmediatez, con ocasión del tránsito entre la CNTV y la ANTV, dispuesto a partir del Acto Legislativo 02 de 2011. Sobre el particular, se indicó que esta última autoridad fue creada por la Ley 1507 de 2012[95], en reemplazo de la primera de las entidades en mención, cuya liquidación se ordenó en el artículo 20 de la ley en cita[96].

La ANTV comenzó a funcionar el 10 de abril de 2012, con la integración de tres de los cinco miembros de la Junta Nacional de Televisión[97]. No obstante, su pleno funcionamiento se logró hasta el 17 de julio de ese año, fecha en la que la entidad pudo asumir el ejercicio integral de sus funciones y, adicional a ello, integró totalmente su Comité Estratégico[98], el cual “consideró necesario agotar todas las herramientas jurídicas suministradas por el legislador para lograr la protección del patrimonio público de la Nación”[99], en su opinión, “gravemente vulnerado” a través de los fallos judiciales que se cuestionan por vía de tutela.

Sobre la base de lo ocurrido, la ANTV señala que el principio de inmediatez debe ser analizado de manera objetiva, atendiendo a las circunstancias en que es posible el ejercicio de la acción, teniendo en cuenta lo delicado de los asuntos y la dificultad administrativa, técnica y jurídica en que puede encontrarse una entidad.

De esta manera, a su juicio, “(…) la tutela se [interpuso] (…) en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración. El recurso de anulación fue decidido el 17 de noviembre de 2011, notificado el 24 del mismo mes y año mediante edicto. [Así] (…), se cumple con la inmediatez dado que lo que siguió al finalizar el año 2011, fue la decisión de extinguir a la CNTV, lo cual concluyó el 10 de abril de 2012”[100]. En virtud de lo anterior, los trámites relacionados con la decisión de proteger los derechos de la entidad que recién asumía sus funciones y la dificultad del tema, llevan a que el actuar de la ANTV fuese en tiempo, dentro de la realidad expuesta (23 de octubre de 2012).

1.2.2.2. Por otra parte, y en línea con lo anterior, la ANTV manifestó que la finalidad del presente recurso de amparo es la de lograr la protección del patrimonio público, el cual resultó gravemente afectado por medio de los fallos que son objeto de controversia. En este punto, recordó que la CNTV también suscribió, en los mismos términos, un contrato de concesión con CARACOL TV. Este negocio jurídico fue igualmente objeto de demanda ante la justicia arbitral, la cual, a través de laudo del 5 de abril de 2011, condenó a la CNTV y ordenó pagar al citado concesionario la suma de $ 13.607.823.120 millones de pesos. Los argumentos expuestos para justificar la condena fueron idénticos a los señalados en el presente caso, al tratarse de un tribunal compuesto por los mismos árbitros[101].

1.2.3. Irregularidades invocadas frente al laudo arbitral y la sentencia que resolvió el recurso de anulación

1.2.3.1. En cuanto al laudo arbitral se expusieron los siguientes defectos:

1.2.3.2. En lo que corresponde a la sentencia del 17 de noviembre de 2011, a través de la cual el Consejo de Estado resolvió el recurso de anulación, se alegó el siguiente defecto:

1.2.4. Supuestos invocados en la demanda para acreditar los requisitos de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales

El siguiente cuadro ilustra, de forma esquemática, los principales argumentos expuestos para justificar la procedencia de la acción de tutela:

1.2.5. Contestación de las entidades demandadas y terceros con interés

1.2.5.1. Contestación de RCN TV[115]

En escrito allegado el 31 de enero de 2013, el apoderado judicial de RCN TV se opuso a la acción de tutela interpuesta por la ANTV y, en consecuencia, solicitó denegar la pretensión formulada. Los argumentos expuestos se basan en la premisa de que la solicitud de la accionante es que se vuelva a estudiar de fondo la controversia, supuesto que desborda el objeto del recurso de amparo, como mecanismo extraordinario de defensa judicial.

En todo caso, realiza varios pronunciamientos específicos sobre la tutela y las razones expuestas por la ANTV, los cuales se agrupan en los siguientes puntos:

(i) La ANTV carece de legitimación en la causa por activa: Para justificar esta oposición, se afirma que el artículo 20 de la Ley 1507 de 2012 dispone que el régimen de liquidación de la CNTV corresponde al previsto en el Decreto Ley 254 de 2000[116], en cuyo artículo 6 se señala que el liquidador tendrá como funciones, entre otras, la de “[a]ctuar como representante legal de la entidad en liquidación”. Por consiguiente, a su juicio, “(…) el único legitimado para formular la acción de tutela en contra de las decisiones judiciales del 5 de abril de 2011 y/o 17 de noviembre de 2011, es la Comisión Nacional de Televisión, [o en su defecto], la Comisión Nacional de Televisión -en liquidación, y NO la Autoridad Nacional de Televisión, ya que la ley no [la] facultó para ello”[117].

(ii) La demanda de tutela no satisface el principio de inmediatez: Sobre el particular, se sostiene que, aún si se considera que la ANTV actúa como un ente que reemplaza o sucede a la CNTV, dicho acto se produce de forma instantánea y en el estado en el que se encuentren sus acciones y derechos, los cuales ni se suspenden, ni se extinguen, ni se modifican, por el cambio de titular. Ello se traduce en que el tiempo de aproximadamente diez meses para acudir en acción de tutela, lo que confirma es que su interposición se realizó de forma inoportuna y extemporánea. Incluso, el recurso de amparo pudo haber sido interpuesto por la Procuraduría General de la Nación, sin que ello ocurriera, a pesar de que estuvo vinculada en todo momento a la presente controversia.  

(iii) La controversia sometida a decisión no exige interpretación prejudicial por el TJCA: Al respecto, se expresa que la regulación andina excluye de forma explícita al servicio de televisión como parte del régimen común, por lo que el defecto sustantivo que se invoca carece de soporte normativo. En este sentido, se reproduce el artículo 3 de la Decisión 462 de 1999[118], en el que se dispone que: “La presente Decisión abarca los servicios de telecomunicaciones y todos los modos de prestación, excepto los servicios de radiodifusión sonora y televisión”[119]. A lo anterior se agrega que el artículo 22 del mismo régimen normativo, indica que los permisos para la asignación y uso del espectro, así como la contraprestación derivada de tales conceptos, están sujetos a lo que se disponga en las normas internas de cada uno de los países miembros[120].

De suerte que, contrario a lo que se sostiene en la demanda, “la controversia conocida y resuelta por el Tribunal de Arbitramento a través de laudo del 5 de abril de 2011, y de cuyo recurso de anulación conoció la Sección Tercera del Consejo de Estado, se rige en su integridad por normas colombianas, tal y como en efecto sucedió”[121].

(iv) No se desconoció lo previsto en la Resolución 429 de 1997, tanto por el laudo arbitral, como por la sentencia del Consejo de Estado que resolvió el recurso de anulación: En este punto, en primer lugar, se señala que el Tribunal de Arbitramento en ningún momento varió o modificó los actos administrativos que sirvieron de soporte a la decisión, pues siempre se partió de la base de fallar conforme a su presunción de legalidad. Y, en segundo lugar, de forma concreta, se resalta que la Resolución 429 de 1997 fue analizada ampliamente y que, como resultado de dicho proceso, fue que se concluyó que RCN TV había pagado a la CNTV, un mayor valor por concepto de la obligación contenida en la cláusula novena del contrato de concesión No. 140 del año en cita.

(v) La Resolución 129 de 2010 es inaplicable en el caso bajo examen: Para RCN TV, este acto administrativo se expidió por fuera de los años objeto de controversia y de ejecución del contrato, como lo advierte el propio Tribunal en el laudo que es objeto de demanda.

1.2.5.2. Contestación del Tribunal de Arbitramento[122]

El pronunciamiento sobre la demanda objeto de estudio fue realizado por el exárbitro del Tribunal, Felipe Negret Mosquera. En escrito del 31 de enero de 2013 expresó su oposición a las pretensiones de la CNTV, conforme a las razones que a continuación se resumen:

(i) La ANTV carece de legitimación en la causa por activa: Sobre la base de los mismos argumentos ya reseñados y expuestos por RCN TV, el exárbitro sostiene que “[n]inguna legitimación le asiste a la ANTV, pues a la fecha todavía existe como persona jurídica la Comisión Nacional de Televisión en liquidación y esa entidad a la que le corresponde el cumplimiento de las condenas impuestas por el Tribunal de Arbitramento”[123].

Por lo demás, si bien los artículos 21 y 22 de la Ley 1507 de 2012, previeron la cesión de la posición contractual, judicial y administrativa de la CNTV con ocasión de su liquidación, lo hicieron respecto de los procesos en “curso”[124], hipótesis que no resulta procedente en el caso bajo examen. Textualmente, se dijo que:

“(…) los anteriores artículos de la Ley 1507 no tienen la virtud de transferir a la ANTV la legitimación para ejercer la acción de tutela contra el laudo arbitral de 5 de abril de 2011 y la sentencia del Consejo de Estado del 17 de noviembre de 2011, pues es claro que la sustitución a la Comisión Nacional de Televisión operó respecto de los procesos en ‘curso’, como bien lo anota el mencionado artículo 21, siendo diáfano que para la fecha de entrada en vigencia de la Ley 1507        –10 de enero de 2012–, tanto el trámite arbitral como el de recurso de anulación ante el Consejo de Estado, habían culminado su trámite. // Y no por el hecho [de] que se haya creado una persona jurídica distinta para el cumplimiento de las funciones que correspondían a la Comisión Nacional de Televisión, se presenta una automática legitimación para promover la acción de tutela en procura de la salvaguarda de los derechos fundamentales que hipotéticamente solo pudieron ser conculcados a la Comisión Nacional de Televisión. Vale la pena resaltar que a la fecha de presentación [de la] presente acción de tutela, la [CNTV en liquidación] (…) es una persona jurídica existente, con una capacidad legal y contractual restringida en virtud de su proceso liquidatorio, pero con la legitimación suficiente para pretender la protección de sus derechos fundamentales si los considerare vulnerados”[125].

(ii) La demanda de tutela no satisface el principio de inmediatez: Para el exárbitro, el plazo transcurrido entre el momento en que fueron proferidas las decisiones cuestionadas (5 de abril y 17 de noviembre de 2011) y aquél en que se procedió con el ejercicio de la acción de tutela no resulta razonable, ni acorde con el desarrollo jurisprudencial sobre la materia. Por lo demás, a su juicio, no cabe tomar como referente de análisis la fecha de entrada en funcionamiento de la ANTV, ya que se trata de un hecho irrelevante que no se relaciona con los actos que supuestamente vulneran los derechos invocados, máxime cuando la CNTV todavía cumple funciones, “(…) pues la sola iniciación del proceso de liquidación no extingue su personalidad jurídica y no le impide reclamar sus derechos en juicio”[126], tal como se mencionó con anterioridad.  

(iii) La demanda incumple el requisito de subsidiariedad de la acción de tutela: Al respecto, se destaca que la entidad accionante tuvo a su alcance el recurso de anulación contra el laudo arbitral, “sobre el cual probó suerte la Comisión Nacional de Televisión, sin éxito”[127]. Por lo demás, entre las causales invocadas para su prosperidad, jamás se aludió al supuesto vicio originado en la falta de solicitud de la interpretación prejudicial de las normas comunitarias ante el TJCA. En su criterio, la CNTV tuvo la oportunidad de ventilar este aparente vicio ante el juez natural de la causa y no lo hizo, por lo que la acción de tutela no puede convertirse, sin desconocer su naturaleza residual, “(…) en un recurso principal para obtener pronunciamientos judiciales más expeditos, [y en una nueva] (…) oportunidad para subsanar las posibles omisiones en que pudo incurrir la [CNTV] al momento de presentar y sustentar el recurso de anulación, en el que dejó por fuera las materias que ahora piensa introducir al debate por la vía de tutela”[128].

(iv) La controversia sometida a decisión no exige interpretación prejudicial por el TJCA: Sobre el particular, en primer lugar, el exárbitro puso de presente que la controversia entre RCN TV y la CNTV no versó sobre una norma de la comunidad andina, pues el litigio propuesto fue eminentemente contractual. En segundo lugar, sostuvo que el artículo 33 de la Decisión 472 de 1999 solo exige la interpretación prejudicial como obligatoria, cuando el fallo no admita recursos en el derecho interno. En el caso de la justicia arbitral, “al existir el recurso de anulación del laudo[,] es posible concluir que[,] aún si se estuviera en aplicación o controversia de una disposición del ordenamiento jurídico de la comunidad andina, la solicitud de interpretación es optativa y de ninguna manera requisito sine qua non para proferir sentencia”[129]. Y, en tercer lugar, manifestó que “si el Consejo de Estado hubiera considerado que en la decisión que resolvió el recurso de anulación (…) se estaba controvirtiendo o aplicando normativa de la comunidad andina hubiera en efecto [suspendido] el proceso y [solicitado] la interpretación del Tribunal [de Justicia de la Comunidad Andina], [circunstancia que no ocurrió] (…) por la única razón que no lo consideró procedente”[130].

1.2.5.3. Contestación del Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A[131]

El magistrado ponente de la sentencia del 17 de noviembre de 2011[132], presentó escrito de contestación frente a las pretensiones de la acción de tutela. Así las cosas, en un documento allegado el 11 de febrero de 2013, señaló que también se oponía a lo planteado por la ANTV, al considerar que el amparo no resulta procedente y que, además, el Consejo de Estado no vulneró los derechos fundamentales de la entidad estatal demandante. Siguiendo el mismo esquema propuesto con anterioridad, se exteriorizarán cada uno de los argumentos enunciados para negar la prosperidad de las solicitudes formuladas:

(i) La demanda de tutela no satisface el principio de inmediatez: Sobre el particular, se afirma que al haber sido proferida la sentencia cuestionada el 17 de noviembre de 2011 y al ser notificada –conforme lo resalta la propia parte actora– el día 24 del citado mes y año, no exista razón alguna que justifique su retardo, cuando se advierte que la demanda se interpuso cerca de un año con posterioridad al acto demandado.

Al revisar las explicaciones dadas por la ANTV para excusar la mora en que se incurrió, se sostiene que, en primer lugar, el tiempo transcurrido entre la liquidación de la CNTV y el funcionamiento de la nueva entidad, no enerva los efectos del incumplimiento principio de inmediatez. Ello es así, por una parte, porque la CNTV no cesó de inmediato en el ejercicio de sus funciones, se trató de un proceso gradual, por lo que no cabe señalar que existió una “desatención funcional” que haya afectado la defensa de la institucionalidad. Y, por la otra, porque ya en el mes de abril de 2012 la ANTV se encontraba operando, de suerte que no es justificable que la demanda se haya interpuesto prácticamente a fin de ese año.

En segundo lugar, en lo que respecta al argumento del alto grado de complejidad del tema a debatirse en sede de tutela, se considera que el mismo no resulta procedente por la subjetividad y arbitrariedad que envuelve, toda vez que, de ser aplicado a las controversias relativas a laudos arbitrales, en el fondo se aceptaría que ellas “no estarían sometidas a la regla de procedencia que encarna el principio de inmediatez”[133].

(ii) La demanda incumple el requisito de subsidiariedad de la acción de tutela: Al respecto, se señala que los vicios que se invocan en el amparo constitucional no fueron planteados en la oportunidad procesal debida, esto es, en el recurso de anulación, pues allí lo que se alegó fue: (a) haberse fallado en conciencia debiendo ser en derecho, siempre que esta circunstancia aparezca manifiesta en el laudo; (b) contener la parte resolutiva de la decisión arbitral errores aritméticos o disposiciones contradictorias; y (c) haber recaído el laudo sobre puntos no sujetos a decisión de los árbitros o haberse concedido más de lo pedido. De esta manera, y de cara al carácter subsidiario de la acción de tutela, debe considerarse que este mecanismo no puede ser usado para reabrir debates clausurados en debida forma y, menos, respecto de irregularidades o defectos que no se expusieron oportunamente ante los jueces ordinarios.

(iii) No cabe aplicar como precedente la decisión adoptada en el caso de CARACOL TV, en lo que atañe a la suspensión y requerimiento de la interpretación prejudicial al TJCA: En este punto, se explica que la ANTV mencionó una providencia emitida por la Consejera Stella Conto Díaz del Castillo, en el caso de CARACOL TV, en la cual decidió “CONSULTAR al Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina sobre la interpretación de las normas que debía aplicarse”[134], sin que se ofrecieran datos que permitiesen contextualizar tal determinación, a efectos de estructurarla como precedente. Por el contrario, su invocación se realiza de forma imprecisa, para pretender justificar de ella la ocurrencia del defecto sustantivo que se alega.

En este contexto, señala que la providencia reseñada se dictó el 25 de abril de 2012, fecha para la cual los presupuestos fácticos y jurídicos del recurso de anulación eran distintos a los que regularon la expedición de la sentencia en el caso bajo examen, esto es, el 17 de noviembre de 2011. El cambio se produjo por el hecho de que el Consejo de Estado fue notificado “(…) el 2 de marzo de 2012, de la sentencia dictada por el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina (…) el 26 de agosto de 2011 y que tiene auto aclaratorio de noviembre 15 del mismo año dictada [en el] proceso identificado con el No. 03-AI-2010 donde fueron anulados tres fallos adoptados por la Sección Tercera, dentro de los expedientes identificados con los números de radicación 10001-03-26-000-2007-00008-00 (33.643), 11001-03-26-000-2007-00009-00 (33.644) y 11001-03-26-000-2007-00010-01 (33.645), al [indicar] la existencia de una causal de nulidad[,] al no haberse efectuado la consulta previa exigida por las normas de la Comunidad Andina”[135]. 

Este cambio se ratificó por la Sala Plena de la Sección Tercera del Consejo de Estado, mediante sentencia del 9 de agosto de 2012, en la cual dio cumplimiento a lo ordenado por el TJCA. Solo a partir de dicho momento se consideró que la falta de interpretación prejudicial constituía una causal autónoma para invalidar el trámite del recurso de anulación y lo incorporó como un criterio a seguir en los casos que se decidieran a futuro[136].

Por consiguiente, visto el contexto temporal previamente explicado, se sostiene que la decisión proferida el 17 de noviembre de 2011, y que ahora se cuestiona, obedeció al cumplimiento de los criterios jurisprudenciales que se aplicaban para aquella fecha, distinto a lo sucedido en el caso de CARACOL TV, pues para esa época, 25 de abril de 2012, ya se tenía conocimiento de la postura del TJCA, la cual fue conocida por el Consejo de Estado, como previamente se dijo, el 2 de marzo del año en cita. De ahí que, en sus propias palabras, se concluye que:

“Frente a tales contextos temporales y bajo el entendido que las exigencias pautadas por el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina son posteriores a la fecha en la cual se dictó la sentencia atacada, no puede invocarse ni el citado auto, ni la sentencia que cumplió lo ordenado por el referido organismo internacional, como precedentes que vincularan el contenido de la sentencia cuestionada e impusieran al juez, a petición de parte u oficiosamente adoptar los trámites para realizar la consulta previa, pues tal no era el estado de la decisión al momento de su adopción y, por ello, no se está frente a una causal de procedencia de tutela contra providencia judicial, sino, por el contrario, frente a un razonar que debe ser entendido como expresión del ejercicio de la autonomía de la función judicial, sin que pueda considerarse como constitutiva de causal de procedencia de tutela contra decisión judicial, por todo lo cual solicito se deniegue el amparo incoado”[137].

1.2.5.4. Cuadro explicativo que reúne las oposiciones formuladas

1.2.6. Sentencias objeto de revisión

1.2.6.1. Primera instancia[138]

En sentencia del 18 de febrero de 2013, la Sección Cuarta del Consejo de Estado decidió declarar improcedente la acción de tutela presentada por la ANTV. Sus argumentos se sintetizan de la siguiente manera:

(i) En cuanto a la legitimación en la causa por activa, explica que, si bien la Ley 1507 de 2012 creó a la ANTV, esta solo inicio labores cuando fue integrada la Junta Nacional de Televisión, lo cual ocurrió el 10 de abril del año en cita. A partir de esa fecha, la CNTV entró en proceso de liquidación y sus funciones fueron asumidas por los organismos y entidades previstos en la ley. Como consecuencia de lo anterior, la capacidad jurídica de la CNTV se vio restringida a los actos necesarios para formalizar su supresión y hacer el empalme. No podía iniciar nuevas actividades, ni actuar en procesos judiciales que estuvieran en curso. De ahí que, al haberse radicado la demanda el 23 de octubre de 2012, es claro que para esa fecha quien estaba legitimada para ejercer la acción era la ANTV, pues la Comisión ya había sido sustituida en la dirección del servicio público de televisión.

(ii) En cuanto al requisito de inmediatez, advierte que la demanda de tutela se interpuso casi once meses después de surtida la notificación. No obstante, estima que caben tres de las cuatro razones expuestas para justificar la demora en que se incurrió por la ANTV, a saber: (a) la iniciación del proceso de liquidación de la CNTV; (b) la organización y elección de los miembros de la Junta Nacional de Televisión; y (c) la conformación del Comité Estratégico de la ANTV, lo cual ocurrió hasta el 17 de julio de 2012. Textualmente, expuso que:

“Para la Sala, son aceptables las tres primeras razones, pues la liquidación de una entidad implica la ejecución de una serie de actos que impiden el desempeño normal de sus competencias, más aún, como en este caso, que es necesario hacer un empalme con las diferentes entidades entre las que se distribuyeron n las funciones que la CNTV tenía a su cargo. A su turno, es comprensible también que en la fecha en que la ANTV inició formalmente sus labores no fuera posible promover inmediatamente las demandas judiciales, entre ellas, la acción de tutela de la referencia, pues era [indispensable] que los miembros de la entidad se reunieran precisamente para acordar las medidas necesarias para cumplir a cabalidad las funciones que se le asignaron. // Por lo indicado, se precisa que[,] (…) para la Sala[,] son válidas las razones que la [entidad] demandante expone para justificar la inactividad, por lo cual se da por cumplido el requisito de inmediatez.”

Tan solo concluyó que no cabía el argumento referente a la complejidad del tema, el cual consideró inaceptable, “(…) si se parte del hecho de que todos los casos tienen un grado de dificultad desde el punto de vista argumentativo, pues es primordial que las demandas de tutela contengan los fundamentos jurídicos y fácticos que demuestren que los derechos fundamentales que se pretenden proteger en efecto se vulneraron con la actuación de la entidad o autoridad demandada”[139].

(iii) En cuanto al principio de subsidiariedad. Al respecto, la autoridad que obró como juez de primera instancia se pronunció en el sentido de admitir la procedencia de la acción de tutela contra laudos arbitrales, con dos importantes reflexiones sobre la materia.

En primer lugar, considera que el recurso de amparo procede como mecanismo principal de defensa judicial, cuando las inconformidades que se planteen frente al laudo no sean susceptibles de controversia a través de los medios ordinarios previstos para su control o impugnación, como ocurre, por ejemplo, con el recurso de anulación. De resto, el ejercicio de la acción se somete a la regla general consistente en otorgar un amparo transitorio, siempre que se acredite la ocurrencia de un perjuicio irremediable.

En segundo lugar, la verificación de la ocurrencia de los requisitos generales y específicos para que proceda la acción deben ser más exigentes, o si se quiere, rigurosos, en el caso de los laudos arbitrales, pues, de lo contrario, “el juez de tutela se convertiría en el permanente revisor de la actividad judicial de los árbitros, circunstancia que no solo no se compadece con el carácter especial del arbitramento, sino que desconocería el carácter excepcional de la acción de tutela y pondría en riesgo la seguridad jurídica, valor fundante de todo sistema judicial, incluido el que protagoniza el arbitramento”[140].

Al pronunciarse sobre el caso concreto, se señala que dos de los defectos invocados, esto es, (a) la falta de congruencia entre la parte motiva y la parte resolutiva del laudo y (b) la liquidación del cobro de las tarifas por la asignación de frecuencias, con sujeción al criterio de cobertura efectiva, contrariando con ello lo dispuesto en el contrato 140 de 1997, en la Resolución 429 de 1997 y en la Resolución 129 de 2010, con el efecto de que se inaplicaron tales actos y se reemplazó su rigor normativo, fueron alegados por la CNTV en el recurso de anulación, por lo que a través de la acción de tutela no cabe revivir “(…) una discusión que ya fue sometida a conocimiento del juez competente, esto es, de la Sección Tercera del Consejo de Estado, que, mediante sentencia del 17 de noviembre de 2011, declaró infundado el recurso (…) interpuesto por la CNTV porque ninguna de las causales invocadas prosperó.”[141] En este sentido, se considera que el carácter subsidiario o residual del recurso de amparo, impide su uso como mecanismo alternativo de defensa judicial ante decisiones adversas a los intereses del accionante.    

Por su parte, (c) en cuanto a la falta de aplicación del artículo 33 de la Decisión 472 de 1999 de la CAN, referente a la interpretación prejudicial ante el TJCA, se descarta su procedencia por cuatro motivos: Primero, porque en la demanda no se indica cuáles son las normas que debían consultarse ante el citado Tribunal. Segundo, porque no se menciona disposición alguna del derecho comunitario que refiera al servicio de televisión, como parte del régimen común andino. Tercero, porque la supuesta obligación de agotar la interpretación prejudicial nunca se reclamó ante las instancias pertinentes y solo vino a ser sustentada en sede de tutela. Y, cuarto, porque la ANTV tuvo a su alcance la acción de incumplimiento que pudo invocar ante el TJCA, con miras a que dicho organismo le impusiera al Estado el deber de agotar el trámite reclamado. Estos mismos argumentos se extienden respecto de la sentencia del 17 de noviembre de 2011 que resolvió el recurso de anulación, en la que tan solo se cuestionó la falta de aplicación del citado artículo 33 de la Decisión 472 de 1999[142].

1.2.6.2. Impugnación por parte de la ANTV

En escrito del 9 de mayo de 2013, el apoderado de la ANTV presentó recurso de apelación contra el fallo de primera instancia. En el mismo se reiteraron los argumentos de la demanda sobre la afectación de los derechos al debido proceso y al acceso a la administración de justicia, dada la falta de aplicación del artículo 33 de la Decisión 472 de 1999 por parte del Tribunal de Arbitramento y por la Sección Tercera del Consejo de Estado. Como puntos específicos de análisis respecto de la providencia cuestionada, se expuso lo siguiente:

(i) Se agrega como derecho fundamento vulnerado el derecho a la igualdad, con el argumento de que la interpretación prejudicial sí se llevó a cabo en el caso de CARACOL TV (auto del 25 de abril de 2012) y en la controversia ETB-COMCEL (sentencia del 9 de agosto de 2012). Particularmente, se insiste en esta última providencia, pues en ella se dejó sin efecto la resolución de un recurso de anulación y se declaró la nulidad del laudo arbitral, con ocasión de la no aplicación del artículo 33 de la Decisión 472 de 1999[143].

En este orden de ideas, se manifestó que: “(…) la jurisprudencia del Consejo de Estado ya había declarado la necesidad de acatar previamente el mandato comunitario que exige la consulta al Tribunal Andino de Justicia (…), razón por la cual, el mismo procedimiento debió cumplirse con el laudo de RCN Televisión, pues de lo contrario se desconoce el precedente judicial y se afecta el principio de igualdad”[144].

(ii) Se invoca que la interpretación prejudicial debió realizarse de oficio, al cuestionar la declaratoria de improcedencia por la falta de alegación de las normas comunitarias que fueron inadvertidas. En este sentido, se expone que el artículo 33 de la Decisión 472 de 1999, señala que el procedimiento de consulta previa debe “hacerse de oficio” o a petición de parte, “por lo cual se cae de su peso el soporte con el cual se pretende dejar de lado la protección del derecho fundamental del debido proceso de la ANTV”[145].

(iii) Se cuestiona la invocación de la acción de incumplimiento como razón para considerar que se inobservó el principio de subsidiariedad, por cuanto la acción de tutela es un mecanismo residual dentro de la jurisdicción ordinaria, en donde el único medio de defensa judicial que tenía a su alcance la CNTV fue el recurso de anulación, con lo cual se agotó las exigencias de ley. Para la autoridad demandante, “[p]edir que se acuda a un juez extranjero para proteger los derechos fundamentales de las personas, es no solo descabellado, sino que sería desconocer la operancia de la justicia en Colombia”[146].

1.2.6.3. Respuesta a la impugnación por RCN TV

El 30 de mayo de 2013, el apoderado de RCN TV presentó un escrito de oposición a la impugnación promovida por la ANTV, en el cual solicitó que se confirme la decisión de primera instancia. El documento se puede dividir en dos partes. En la primera se reiteran las mismas razones de improcedencia expuestas en la oposición al recurso de amparo, por virtud de las cuales se estima que no se cumplen los requisitos de legitimación en la causa por activa e inmediatez.

En la segunda, por el contrario, se exponen los motivos para cuestionar las razones esgrimidas en el recurso de apelación, dirigidos a desestimar la supuesta violación del derecho a la igualdad, para lo cual se indica, por una parte, que el caso de la ETB-COMCEL no es aplicable al asunto objeto de estudio, pues él versa sobre una disputa en relación con el servicio de telecomunicaciones y no de televisión, como ocurre en el sub-judice. En este orden de ideas, resalta que la normatividad andina exceptúa este último servicio del régimen común (Decisión 462 de 1999, art. 3), lo cual se refuerza con la exclusión del cobro de frecuencias, materia sometida al derecho interno (Decisión 462 de 1999, art. 22). Y, por la otra, que el auto que se invoca proferido en el caso de CARACOL TV no se encuentra en firme, ya que sobre él está pendiente “que se resuelva un recurso de súplica[,] en donde se está poniendo de presente, [como previamente se dijo] (…) que la normatividad andina expresamente excluye el servicio de televisión y, además, que la regulación de frecuencias es un asunto exclusivo del país”[147].

1.2.6.4. Segunda instancia[148]

En sentencia del 20 de noviembre de 2013, la Sección Quinta del Consejo de Estado resolvió declarar la improcedencia de la acción de tutela, al considerar que no se acreditaron los requisitos de inmediatez y subsidiariedad.

Para fundamentar su decisión, en primer lugar, se analizó la falta de existencia de un plazo razonable para presentar la solicitud de amparo constitucional. Sobre esto se observó que habían transcurrido más de 11 meses desde que se profirió la última providencia judicial en el proceso objeto de controversia, los cuales no se justifican a partir de los argumentos dados por la ANTV en la demanda. En concreto, se afirma que la CNTV gozaba de plenas facultades para hacer uso de los medios judiciales correspondientes antes de que se expidiera la Ley 1507 de 2012, en virtud de lo dispuesto en el artículo 3 del Acto Legislativo 02 de 2011, conforme al cual: “Dentro de los seis meses siguientes a la entrada en vigencia del presente acto legislativo, el Congreso expedirá las normas mediante las cuales se defina la distribución de competencias entre las entidades del Estado que tendrán a su cargo la formulación de planes, la regulación, la dirección, la gestión y el control de los servicios de televisión. Mientras se dicten las leyes correspondientes, la Comisión Nacional de Televisión continuará ejerciendo las funciones que le han sido atribuidas por la legislación vigente”[149].

En segundo lugar, se señaló el desconocimiento del principio de subsidiariedad de la acción de tutela, por cuanto la ANTV tiene la posibilidad de recurrir a la acción de incumplimiento ante la Secretaría General del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, como medio idóneo para solicitar que se examine la supuesta omisión de requerir la interpretación prejudicial en el trámite arbitral adelantado entre RCN TV y la CNTV.