I. ANTECEDENTES
1. Expediente T-7.068.958
1.1. Hechos
1.1.1. El 16 de diciembre de 2012, el señor Luis Eduardo Simbaqueba Ventura fue contratado por la empresa Aguas de Bogotá S.A. E.S.P., a término fijo, por cuatro meses[2]. Luego de dos prórrogas, el contrato se extendió hasta el 15 de junio de 2013[3]. El 16 de junio de ese mismo año, las partes suscribieron un contrato de obra o labor que duraría hasta el 11 de febrero de 2018[4]. El trabajador desempeñó el cargo de conductor de recolección del proyecto de aseo y devengó un sueldo básico mensual de $1.576.137 pesos m/cte.
1.1.2. El 8 de febrero de 2018, la empresa accionada comunicó al actor que el contrato laboral finalizaría, en virtud del literal d del artículo 61 del Código Sustantivo del Trabajo[5], porque el Convenio Interadministrativo que esa sociedad había suscrito con la Empresa de Acueducto, Alcantarillado y Aseo de Bogotá –EAB E.S.P.–, con el objeto de realizar las actividades operativas para la prestación del servicio público de aseo en la ciudad, había fenecido[6]. Ello porque, a través de fallo judicial proferido por el Tribunal Administrativo de Cundimanarca, Sección Primera, Subsección A, se declaró la nulidad de la ampliación del objeto social de la EAB E.S.P., en lo que se refiere a la prestación del referido servicio[7].
1.1.3. El 12 de febrero de 2018, previa licitación liderada por la Unidad Administrativa Especial de Servicios Públicos –UAESP–, cinco nuevos operadores entraron en funcionamiento para la prestación del servicio al que con anterioridad se dedicaba Aguas de Bogotá S.A. E.S.P. Estos operadores fueron: Promesa de Sociedad Futura Promoambiental Distrito S.A.S. E.S.P., Limpieza Metropolitana S.A. E.S.P., Ciudad Limpia Bogotá S.A. E.S.P., Promesa de E.S.P. Futura Bogotá Limpia S.A.S., y Promesa de Sociedad Futura Área Limpia S.A.S. E.S.P.[8]
1.1.4. El 23 de febrero de 2018, ante la terminación del contrato, la empresa accionada adelantó la liquidación del mismo y pagó al accionante la suma de $3.679.430 pesos m/cte.[9]
1.2. Demanda y pretensiones
1.2.1. El 26 de abril de 2018, Luis Eduardo Simbaqueba Ventura interpuso acción de tutela contra la empresa Aguas de Bogotá S.A. E.S.P.[10], al considerar vulnerados sus derechos fundamentales, toda vez que la sociedad dio por terminado su contrato laboral sin advertir que tenía la condición de prepensionado, pues le faltaban menos de 100 semanas para adquirir el derecho a la pensión de vejez –hecho que comunicó a su empleador el 24 de enero de 2018–[11].
1.2.2. Por lo anterior, con fundamento en la jurisprudencia de este Tribunal[12], el demandante solicitó: (i) la protección de sus derechos al trabajo, a la seguridad social y a la estabilidad laboral reforzada; así como (ii) la disposición de su reubicación –hasta el momento en que le sea reconocida e incluida en nómina su pensión de vejez–, y (iii) el pago de los salarios y prestaciones dejados de percibir con ocasión de su desvinculación.
1.3. Trámite procesal, contestación de la tutela e intervenciones
1.3.1. El Juzgado Séptimo Municipal de Pequeñas Causas Laborales de Bogotá, mediante proveído del 3 de mayo de 2018, admitió la tutela y vinculó a la Empresa de Acueducto, Alcantarillado y Aseo de Bogotá –EAB E.S.P.– y a la Administradora Colombiana de Pensiones –Colpensiones–. Solicitó, al tiempo, los informes respectivos sobre los hechos que motivaron la presentación de la acción.
1.3.2. La Empresa de Acueducto, Alcantarillado y Aseo de Bogotá –EAB E.S.P.– solicitó denegar el amparo[13]. Para ello advirtió diversas situaciones: (i) que en cumplimiento de lo dispuesto en el Decreto 1834 de 2015 y teniendo en cuenta que se habían presentado tutelas masivas por el mismo hecho, este caso debía ser remitido a la primera autoridad judicial que conoció de un asunto idéntico[14]; (ii) que el accionante nunca se vinculó laboralmente con esa entidad, sino con Aguas de Bogotá –su filial–; (iii) que la figura del retén social es aplicable a eventos de restructuración y/o liquidación, situación que no corresponde a su realidad; (iv) que como a través de fallo judicial ya no puede dedicarse al proyecto de aseo, la consecuencia lógica es que el contrato que el trabajador mantenía con Aguas de Bogotá S.A. E.S.P., igualmente, culmine; (v) que la UAESP adelantó un nuevo proceso licitatorio en el que fueron designadas nuevas entidades para la prestación del servicio de aseo, proceso en el que no tuvo participación ni injerencia; (vi) que, así mismo, aun cuando le ha propuesto a esos adjudicatarios contratar el personal que laboraba para la sociedad Aguas de Bogotá, la decisión de hacerlo es de ellos exclusivamente; y (vii) que la acción de tutela no es el escenario idóneo para resolver controversias contractuales, máxime cuando el actor no demostró la ocurrencia de un perjuicio irremediable.
1.3.3. De otra parte, Aguas de Bogotá S.A. E.S.P.[15], solicitó declarar la improcedencia de la acción o, en su defecto, negar las pretensiones del actor fundándose, básicamente, en que: (i) este contaba con la posibilidad de solicitar la suspensión del proceso licitatorio que adelantaba la UAESP en la jurisdicción contencioso administrativa, o, de acudir a la jurisdicción ordinaria para reprochar su despido; y, (ii) su desvinculación obedeció a razones legales porque la duración de su contrato estaba inescindiblemente ligada a la existencia del Convenio Interadministrativo suscrito con la Empresa de Acueducto, Alcantarillado y Aseo de Bogotá –EAB E.S.P.–.
1.4. Decisiones de instancia
1.4.1. Mediante sentencia del 17 de mayo de 2018[16], el Juzgado Séptimo Municipal de Pequeñas Causas Laborales de Bogotá, amparó los derechos fundamentales al trabajo, al mínimo vital y a la seguridad social del actor. Asimismo, ordenó a la sociedad Aguas de Bogotá S.A. E.S.P., su reintegro laboral hasta tanto la pensión le fuese reconocida por Colpensiones. También ordenó el pago de los salarios y prestaciones sociales dejadas de percibir.
Como fundamento para tomar tal determinación, adujo que el actor tenía la condición de prepensionado porque, al momento de su desvinculación, contaba con 1237 semanas y por tanto solo le restaba cotizar 63 semanas más para acceder al derecho. También afirmó que, aunque el contrato finalizó por ministerio de la ley, la accionada no ha desaparecido ni se encuentra en proceso de liquidación.
1.4.2. El apoderado judicial de la accionada impugnó la decisión antedicha[17], argumentando que la figura del retén social, de que trata el artículo 12 de la Ley 790 de 2002, solo aplica cuando una entidad se encuentre en proceso de restructuración, fusión o liquidación. Lo que no acontece en este caso concreto, en el que, por demás, el contrato finalizó por causa legal. Solicitó, en tal sentido, revocar el fallo atacado.
1.4.3. Mediante sentencia del 29 de junio de 2018, el Juzgado Treinta y Dos Laboral del Circuito Bogotá D.C., decidió confirmar la decisión[18], acudiendo a los mismos argumentos jurídicos del a-quo.
2. Expediente T-7.077.228
2.1. Hechos
2.1.1. El 17 de diciembre de 2012, el señor Francisco Orlando Rojas Contreras fue contratado por la empresa Aguas de Bogotá S.A. E.S.P., a término fijo, por cuatro meses[19]. Luego de dos prórrogas, el contrato se extendió hasta el 16 de junio de 2013[20]. El 17 de junio de ese mismo año, las partes suscribieron un contrato de obra o labor que duraría hasta el 11 de febrero de 2018[21]. El trabajador se desempeñó como operario de recolección y/o barrido en el proyecto de aseo y devengó un sueldo básico mensual de $878.192 pesos m/cte.
2.1.2. El 8 de febrero de 2018, la empresa accionada comunicó al actor que el contrato por obra o labor finalizaría, en idénticas circunstancias que el accionante del caso anteriormente expuesto, porque el Convenio Interadministrativo que esa sociedad había suscrito con la Empresa de Acueducto, Alcantarillado y Aseo de Bogotá –EAB E.S.P.– había fenecido[22].
2.2. Demanda y pretensiones
2.2.1. El 7 de mayo de 2018, Francisco Orlando Rojas Contreras interpuso acción de tutela contra las entidades Aguas de Bogotá S.A. E.S.P., Promesa de Sociedad Futura Promoambiental S.A.S., Limpieza Metropolitana S.A., Ciudad Limpia, Bogotá Limpia, Área Limpia S.A.S. y la Alcaldía de Bogotá D.C.[23], al considerar vulnerados sus derechos fundamentales toda vez que Aguas de Bogotá S.A. E.S.P., dio por terminado su contrato laboral sin advertir que tenía la condición de prepensionado, pues contaba con 59 años de edad y había cotizado al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad un total de 1.169 semanas.
Afirmó que el despido le produjo un perjuicio irremediable, toda vez que se encuentra cancelando un crédito. También señaló que convive con dos menores y que, aunque su compañera devenga un salario mínimo, ese monto no es suficiente para atender los egresos del hogar.
2.2.2. Por lo anterior, el demandante solicitó la protección de sus derechos al trabajo, a la seguridad social y al mínimo vital, para que, como consecuencia, se ordene a la empresa Aguas de Bogotá S.A. E.S.P., o a cualquiera de los nuevos operadores que se encargan del servicio de aseo en la ciudad, su respectivo reintegro.
2.3. Trámite procesal, contestación de la tutela e intervenciones
2.3.1. El Juzgado Doce Municipal de Pequeñas Causas Laborales de Bogotá, mediante proveído del 16 de mayo de 2018[24], admitió la tutela y solicitó a las autoridades accionadas los informes respectivos sobre los hechos que motivaron la presentación de la acción. El 29 de mayo de 2018 esa autoridad judicial decidió amparar los derechos del accionante, al considerar que cumplía con las condiciones fijadas por la jurisprudencia de esta Corporación para ser un prepensionado[25]. Tal decisión fue impugnada por el representante legal de Aguas de Bogotá S.A. E.S.P.[26].
El asunto fue repartido al Juez Veinticuatro Laboral del Circuito de Bogotá D.C., quien, en providencia del 25 de julio de 2018, declaró la nulidad de todo lo actuado porque, en su sentir, no se había notificado en debida forma a la Alcaldía de la ciudad y tampoco se había vinculado a la Unidad Administrativa Especial de Servicios Públicos –UAESP–.
Así las cosas, el Juzgado Doce Municipal de Pequeñas Causas Laborales de Bogotá, en Auto del 1 de agosto de 2018, procedió de conformidad con lo ordenado y solicitó los respectivos informes a que hubiere lugar. En síntesis, se aportó lo siguiente:
2.3.2. La Unidad Administrativa Especial de Servicios Públicos –UAESP– solicitó denegar el amparo o declararlo improcedente[27]. Adujo sobre el particular: (i) que la designación de cinco nuevos operadores del servicio de aseo correspondió a un proceso licitatorio que se sustentó, a su vez, en el artículo 40[28] de la Ley 142 de 1994; (ii) que quien fungió como directo empleador del accionante tuvo la posibilidad de participar en el aludido proceso y por decisión autónoma no lo hizo; (iii) que no oficia como empleador del accionante ni de ninguno de los trabajadores que hubiesen pertenecido a la nómina de Aguas de Bogotá S.A. E.S.P.; y (iv) que si el actor encuentra reparos en la forma en que fue desvinculado podrá acudir a la jurisdicción ordinaria laboral porque no acredita un perjuicio irremediable.
2.3.3. De otra parte, mientras la representante judicial de la Alcaldía de Bogotá remitía por competencia la tutela a la EAB E.S.P.[29], Promoambiental Distrito S.A.S. E.S.P.[30], Ciudad Limpia S.A. E.S.P.[31], Área Limpia Distrito Capital S.A.S. E.S.P.[32], y Limpieza Metropolitana S.A. E.S.P.[33], manifestaban su ausencia de legitimación en la causa por pasiva al no haber tenido vínculo contractual alguno con el actor, pues Aguas de Bogotá S.A. E.S.P., finalizó su contrato y, por tanto, desde su perspectiva, es la única sociedad llamada a responder por la presunta vulneración de sus derechos.
2.3.4. Por último, Aguas de Bogotá S.A. E.S.P.[34], contestó la presente acción adjuntando un escrito idéntico al presentado en el trámite del expediente T-7.068.958 (párrafo 1.3.3. supra).
2.4. Decisiones de instancia
2.4.1. Mediante sentencia del 14 de agosto de 2018[35], el Juzgado Doce Municipal de Pequeñas Causas Laborales de Bogotá, amparó los derechos fundamentales al trabajo, al mínimo vital y a la seguridad social del accionante. En consecuencia, ordenó a la sociedad Aguas de Bogotá S.A. E.S.P., su reintegro laboral hasta que se acredite su inclusión en nómina de pensionados. También ordenó el pago de los salarios y prestaciones sociales dejadas de percibir.
La autoridad judicial en mención consideró que, en efecto, el accionante tenía derecho a la estabilidad laboral reforzada para prepensionados, lo cual se derivaba de que para el momento en que fue desvinculado del cargo de operario contaba con a) 59 años, 4 meses y 24 días de edad, y b) 1.169 semanas cotizadas a Colfondos. Asimismo, afirmó que la finalización del proyecto de aseo no era razón suficiente para dar por terminado el vínculo laboral, máxime cuando la entidad accionada no había sido liquidada.
2.4.2. El apoderado judicial de la accionada impugnó la decisión antedicha[36]. Resumió su posición en tres argumentos: (i) que la figura del retén social, dispuesta por el legislador en el artículo 12 de la Ley 790 de 2002, solo aplica cuando una entidad se encuentre en proceso de restructuración, fusión o liquidación, lo que no acontece en este evento; (ii) que la terminación del contrato se dio en aplicación del literal d del artículo 61 del Código Sustantivo del Trabajo; y (iii) que el actor, en este caso, no cuenta con la calidad de prepensionado por encontrarse afiliado al RAIS. Citando la Sentencia SU-003 de 2018, adujo que si bien le faltan menos de tres años para cumplir la edad que le permitirá acceder a la garantía de pensión mínima en ese Régimen (62 años), lo cierto es que ya cuenta con las semanas para tal fin (1.150 según el artículo 65 de la Ley 100 de 1993). Así las cosas, como el despido no le frustra su expectativa prestacional, solicitó revocar el fallo atacado.
2.4.3. Mediante sentencia del 2 de octubre de 2018, el Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Bogotá, decidió revocar la decisión[37]. Como fundamento argumentó que la situación a la que se vio expuesto el actor con el despido no le supuso un perjuicio irremediable de carácter inminente y grave, que haga necesaria la adopción de medidas urgentes para conjurarlo. Así, estimó que en tanto el tutelante puede acudir a la jurisdicción ordinaria para elevar sus pretensiones, el recurso de amparo deviene improcedente.
3. Actuaciones en sede de revisión
3.1. En virtud de los hechos expuestos y con el objeto de adquirir más elementos de juicio que permitieran definir el asunto, el magistrado sustanciador consideró relevante requerir a la empresa Aguas de Bogotá S.A. E.S.P., para que aportara, en detalle, información relacionada con sus funciones actuales y el objeto que la llevó a contratar a los accionantes. Asimismo, se solicitó a Luis Eduardo Simbaqueba Ventura y a Francisco Orlando Rojas Contreras informar a la Sala sobre sus condiciones económicas y el estado actual de sus cotizaciones pensionales.
3.1.1. Información allegada por Aguas de Bogotá S.A. E.S.P.[38]
Mediante comunicación remitida a la Secretaría General de esta Corporación el 29 de marzo de 2019, Dagoberto Estupiñán Rueda, en su calidad de representante legal, manifestó que esa sociedad continúa desarrollando su objeto social a partir de contratos de servicios que ha suscrito con diferentes entidades para (i) el embellecimiento, mantenimiento, cuidado y bordeo de los espejos de agua de la ciudad y (ii) la capacitación de los habitantes sobre el manejo de residuos y escombros, así como sobre la importancia de no arrojar basuras a los cuerpos de agua. Adujo que los proyectos vigentes a la fecha son: Canales – Sumideros, Humedales, PTAR – Biosólidos, Vallados, Senderos, Peñaliza, Arboretto y Alcaldías Locales. Si bien no explica en qué consiste cada uno de ellos, aduce que su objeto es distinto al de barrido, limpieza, recolección de basura y disposición final en relleno sanitario.
Adicionalmente, aportó: (i) acta de visita administrativa a las instalaciones de la entidad, realizada por la Personería Delegada para el Hábitat y los Servicios Públicos, donde se informa que Aguas de Bogotá S.A. E.S.P., ha suscrito diez convenios interadministrativos con Alcaldías Locales de la ciudad. Representantes de la entidad informaron a la Personera que el objeto de esos convenios era el de mitigar o erradicar puntos críticos, para lo cual se realizan actividades de cerramientos a través de la instalación de jardines, shuts, piedras puntudas y materas. (ii) Certificado de existencia y representación legal emitido por la Cámara de Comercio de Bogotá el 18 de marzo de 2019[39]. (iii) Copia de los contratos de obra suscritos con los accionantes; se resalta que la causal segunda de ambos acuerdos legales establecía que su término de duración estaba condicionado “(…) a la existencia del Contrato Interadministrativo No. 1-07-10200-08009-2012 de 2012, celebrado [con] la Empresa de Acueducto y Alcantarillado S.A. E.S.P.”[40]. Y (iv) Copia en medio digital del Contrato Administrativo referido y sus modificaciones, en cuyo contenido –cláusula quinta– se decantaron las funciones que correspondían a la sociedad Aguas de Bogotá S.A. E.S.P.[41].
3.1.2. Información allegada por Francisco Orlando Rojas Contreras (expediente T-7.077.228) [42]
Mediante comunicación remitida a la Secretaría General de esta Corporación el 4 de abril de 2019, el actor informó que en su núcleo familiar se encuentran su compañera permanente y dos niños de 13 y 11 años; que no cuenta con ingresos permanentes; que sus gastos mensuales ascienden aproximadamente a la suma de $1.100.000[43]; y que su pareja devenga un salario mínimo mensual legal vigente.
Como soportes probatorios, anexó copia de los servicios públicos de su hogar[44], un reporte emitido por la Administradora de Fondos de Pensiones Colfondos en el que se acredita que en su cuenta individual tiene $41.268.588[45], los documentos de identidad de los menores[46], un certificado de estudio de los mismos[47], un certificado laboral de su compañera permanente[48] y un comprobante suscrito por Bancolombia S.A., que da cuenta de la existencia de un crédito hipotecario tomado por el accionante y su compañera.
3.1.3. A través de oficio remitido el 24 de abril de 2019 al despacho del magistrado sustanciador, el citador de la Secretaría General de esta Corporación manifestó que los comunicados dirigidos a Luis Eduardo Simbaqueba Ventura no fueron entregados debido a la inexistencia de la dirección aportada[49].
3.2. Traslado de las pruebas
La Secretaría General de esta Corporación puso a disposición de las partes y terceros vinculados a la presente causa las pruebas recaudadas. Solo el apoderado judicial de la Empresa de Acueducto, Alcantarillado y Aseo de Bogotá –EAB E.S.P.– se pronunció al respecto[50].
En lo relacionado con la manera en que finalizó el vínculo contractual con ambos actores, reiteró los argumentos que expuso en su contestación al trámite de tutela T-7.068.958 (párrafo 1.3.2 supra). Adicionalmente, afirmó que, respecto al caso del señor Rojas Contreras, su calidad de prepensionado no se acreditó pues se encuentra cotizando al RAIS y ya completó las 1.150 semanas exigidas para acceder a la pensión mínima en los términos del artículo 65 de la Ley 100 de 1993. Llegó a esta conclusión porque, a partir de lo dispuesto por esta Corte en la reciente Sentencia SU-003 de 2018, al actor solo le resta cumplir 62 años de edad para acceder al beneficio, de manera que el empleador no ha frustrado su expectativa pensional.