II. CONSIDERACIONES
1.Competencia
La Sala Primera de Revisión de la Corte Constitucional es competente para revisar los fallos de tutela proferidos dentro del trámite de la referencia, con fundamento en lo dispuesto por el inciso 3° del artículo 86 y el numeral 9 del artículo 241 de la Constitución Política, en concordancia con los artículos 33 a 36 del Decreto 2591 de 1991.
2.Requisitos de procedencia
La tutela es un mecanismo de protección inmediato, oportuno y adecuado para los derechos fundamentales, frente a situaciones de amenaza o vulneración, por la acción u omisión de las autoridades públicas, o de los particulares en casos especiales. Son requisitos para su procedencia la acreditación de legitimación en la causa por activa y pasiva[19], así como su ejercicio oportuno (inmediatez) y subsidiario[20], requisitos que procede a valorar la Sala.
Legitimación en la causa por activa. Esta se acredita, por cuanto el señor Franklin Bruno Romero Orasma actúa en representación de su hijo menor Frank Jeter Romero Bueno[21], titular de los derechos fundamentales presuntamente vulnerados con la negativa de Sura EPS de afiliarle al SGSSS. Además, para los efectos de este requisito no es un elemento determinante la nacionalidad del accionante[22].
Legitimación en la causa por pasiva. Este presupuesto también se satisface, en atención a que la acción fue ejercida en contra de Sura EPS, entidad acusada por el accionante de vulnerar los derechos fundamentales de su hijo al haberle negado su afiliación como beneficiario al régimen contributivo del SGSSS. A pesar de tratarse de un particular, es procedente la acción de tutela, pues, en los términos de los numerales 1 y 2 del artículo 42 del Decreto Ley 2591 de 1991[23], se trata de uno encargado de la prestación de un servicio público, en este caso el de salud.
En cuanto a Migración Colombia, el Ministerio de Relaciones Exteriores y el Ministerio de Salud y Protección Social no están legitimados por pasiva, pues no cumplen funciones ni detentan competencias para dar cumplimiento a las pretensiones del actor, relativas a la afiliación del menor Frank Jeter Romero Bueno al SGSSS.
Inmediatez. La tutela se ejerció de manera oportuna, pues fue interpuesta tres meses después de que el accionante fuera vinculado a Sura EPS como trabajador dependiente, momento en el cual se le negó a su hijo, Frank Jeter Romero Bueno, la afiliación como beneficiario al SGSSS. Por lo mencionado, el término en que el accionante acudió a esta acción constitucional es razonable y proporcionado[24].
Subsidiariedad. De conformidad con el artículo 86 de la Constitución, la acción de tutela es un mecanismo subsidiario que procede “cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial”. Por tanto, en los términos del numeral 1 del artículo 6 del Decreto Ley 2591 de 1991, el juez constitucional debe apreciar (i) la existencia de dicho medio, (ii) su eficacia en relación con las circunstancias concretas del solicitante y, a pesar de acreditarse, (iii) si se configura o no un supuesto de perjuicio irremediable, que haga procedente el estudio de la acción.
En el presente asunto se satisface esta exigencia. Si bien el procedimiento jurisdiccional ante la Superintendencia de Salud es el medio de defensa judicial principal para el amparo de sus pretensiones[25], este no es idóneo ni previene el riesgo de acaecimiento de un perjuicio irremediable a los derechos fundamentales del menor Frank Jeter Romero Bueno. Conforme lo ha señalado la jurisprudencia constitucional[26], este medio ordinario, en particular, presenta las siguientes restricciones prácticas:
“(i) para la entidad, en general, es imposible proferir decisiones jurisdiccionales en los 10 días que les otorga como término la ley; (ii) por lo anterior, existe un retraso de entre dos y tres años para solucionar de fondo las controversias conocidas por la entidad en todas sus sedes […]; (iii) en las oficinas regionales la problemática es aún mayor, pues la Superintendencia no cuenta con la capacidad logística y organizativa para dar solución a los problemas jurisdiccionales que se le presentan fuera de Bogotá, ya que carece de personal especializado suficiente en las regionales y posee una fuerte dependencia de la capital”[27].
Así las cosas, la competencia jurisdiccional de la Superintendencia Nacional de Salud es ineficaz en el caso sub examine, porque (i) el menor Frank Jeter Romero Bueno reside en el municipio de Apartadó donde la referida Superintendencia no cuenta con representación territorial; además, (ii) resulta irrazonable someter la protección de los derechos fundamentales del menor al trámite de un proceso que puede tardar entre dos y tres años, habida cuenta de que se trata de un sujeto de especial protección constitucional, en los términos del artículo 44 constitucional[28].
En atención a lo expuesto, la Sala procederá a valorar el fondo del caso.
3.Planteamiento del problema jurídico y metodología de decisión
El problema jurídico del caso se circunscribe a determinar si Sura EPS vulneró el derecho fundamental a la seguridad social en salud del menor Frank Jeter Romero Bueno, al haber negado su afiliación en calidad beneficiario de su padre en el régimen contributivo, pues al momento del trámite no se aportó alguno de los documentos de identificación dispuestos por el artículo 2.1.3.5 del Decreto 780 de 2016.
En este caso no es procedente valorar la presunta vulneración de los derechos fundamentales a la salud y a la vida del menor, dado que no se acreditó que se encontrara bajo tratamiento médico alguno, ni se puso en conocimiento de esta Sala que padeciera alguna enfermedad que hiciera necesario un pronunciamiento concreto en relación con tales derechos[29]. Así las cosas, dado que no se evidencia una afectación prima facie a estos derechos, no es procedente que la Corte valore su eventual amenaza o violación.
Para resolver el problema jurídico la Sala analizará las reglas de acceso al sistema de SGSSS para extranjeros (título 4 infra) para, posteriormente, abordar el estudio del caso concreto (título 5 infra).
4. Acceso al SGSSS por parte de extranjeros
En los términos del artículo 100 de la Constitución, “los extranjeros disfrutarán en Colombia de los mismos derechos civiles que se conceden a los colombianos”, así como de las mismas garantías, salvo las limitaciones que la Constitución y las leyes dispongan.
Con las modulaciones a que hace referencia la disposición, la jurisprudencia constitucional ha derivado la subregla de que los extranjeros deben ser tratados en condiciones de igualdad material a los nacionales[30]. Como corolario, se encuentran igualmente sujetos a los deberes que a los nacionales imponen la Constitución y las leyes, tal como lo dispone el artículo 4 de aquella: “Es deber de los nacionales y de los extranjeros en Colombia acatar la Constitución y las leyes, y respetar y obedecer a las autoridades”.
Se sigue de lo dicho que los extranjeros que deseen gozar de los beneficios que el SGSSS otorga a los nacionales están sujetos al cumplimiento de las exigencias de la normativa vigente. En consecuencia, un presupuesto para resolver el problema jurídico del caso es determinar cuáles son estas, y es razonable y proporcionada su exigencia en las circunstancias particulares del menor Frank Jeter Romero Bueno.
Tal como lo disponen los artículos 48 y 49 de la Constitución, la seguridad social en salud es un servicio público “de carácter obligatorio” a cargo del Estado, cuya prestación está sujeta a los principios de eficiencia, solidaridad y universalidad. Su garantía permite el acceso a los servicios de promoción, prevención, diagnóstico, tratamiento y rehabilitación. Para tales efectos, el artículo 157 de la Ley 100 de 1993 regula dos tipos de afiliaciones al SGSSS: la del régimen contributivo y la del régimen subsidiado. Al primero se deben afiliar “las personas vinculadas a través de contrato de trabajo, los servidores públicos, los pensionados y jubilados y los trabajadores independientes con capacidad de pago”; al segundo, “las personas sin capacidad de pago para cubrir el monto total de la cotización”.
Sin perjuicio de aquella garantía general, de conformidad con lo dispuesto por los artículos 168 de la Ley 100 de 1993[31] y 32 de la Ley 1438 de 2011[32], la atención inicial de urgencias se garantiza a cualquier persona –condición que comparten los nacionales y extranjeros–. Esta se debe brindar con independencia de que las personas que requieran la atención se encuentren o no afiliadas a alguno de los regímenes del SGSSS. Además, siempre que la persona que requiera la atención no acredite capacidad de pago, es deber del Estado asumir su costo.
De manera consecuente con la regulación legal, la jurisprudencia constitucional ha reconocido que “la normativa que regula [la] prestación de los servicios de salud consagra la ‘atención inicial de urgencias’ obligatoria en cualquier IPS del país como una garantía fundamental de todas las personas”[33].
Además, de manera particular para las personas inscritas en el Registro Administrativo de Migrantes Venezolanos, el Decreto 1288 de 2018[34] fomentó su acceso a la atención de urgencias, a los programas de vacunación en el marco del Programa Ampliado de Inmunizaciones-PAI, a los controles prenatales para mujeres gestantes y a los programas de promoción y prevención que se definieran en el Plan Sectorial de respuesta al fenómeno migratorio.
En suma, el acceso a la atención integral en salud de los extranjeros en Colombia –esto es, su vinculación al SGSSS– se sujeta, al igual que sucede con los nacionales colombianos, al cumplimiento de las exigencias normativas dispuestas para ello. En todo caso, según la jurisprudencia constitucional, con independencia del estatus migratorio de aquellos, se les debe garantizar un mínimo de atención en salud: la de urgencias[35].
En la actualidad, el Decreto 780 de 2016 contiene las reglas que rigen la afiliación de las personas al SGSSS, para el régimen contributivo y para el subsidiado. El numeral 5 del artículo 2.1.3.5 dispone que, para su afiliación, los extranjeros deben aportar: “Cédula de extranjería, pasaporte, carné diplomático o salvoconducto de permanencia, según corresponda”[36]. Estas exigencias suponen, por tanto, una situación migratoria regular. En relación con estas, la jurisprudencia constitucional ha reiterado que,
“los migrantes que busquen recibir atención médica integral adicional, deben atender la normatividad vigente, tal como ocurre con los ciudadanos nacionales. Dentro de estas obligaciones, los extranjeros deben regularizar su situación migratoria, es decir, obtener un documento de identificación válido”[37].
El visado es uno de los permisos migratorios más comunes para acreditar una permanencia regular en el territorio nacional. Según dispone el artículo 2.2.1.11.1.1 del Decreto 1067 de 2015[38], corresponde a la autorización concedida por el Ministerio de Relaciones Exteriores para que un extranjero ingrese y permanezca en el territorio[39].
Según informó Migración Colombia, con fundamento en lo dispuesto por el artículo 2.2.1.11.4.9 del Decreto 1067 de 2015, “Decreto Único Reglamentario del Sector Administrativo de Relaciones Exteriores”, los salvoconductos también permiten regularizar la situación migratoria. Según indicó, este trámite se surte ante los distintos Centros Facilitadores de Servicios Migratorios que existen en el país[40].
De conformidad con la Resolución 5797 de 2017[41], el PEP es también un mecanismo de facilitación migratoria[42]. En los términos de las resoluciones 3015 de 2017[43] y 6370 de 2018[44], este documento sirve como medio válido de identificación para realizar las distintas gestiones ante los agentes del Sistema General de Seguridad Social.
Además, el artículo 1 del Decreto 788 de 2018 habilita al Ministerio de Relaciones Exteriores para que, mediante resolución, modifique los requisitos y plazos del PEP, de tal forma que garantice “el ingreso de las personas inscritas en el Registro Administrativo de Migrantes Venezolanos a la oferta institucional”, que, según su parágrafo 1°, lo es “en materia de salud, educación, trabajo y atención de niños, niñas y adolescentes en los niveles nacional, departamental y municipal”. Finalmente, es relevante indicar que su artículo 7 regula la oferta institucional en salud a favor de los nacionales venezolanos inscritos en el Registro Administrativo de Migrantes Venezolanos. Según esta disposición,
“tienen derecho a la siguiente atención en salud: || • La atención de urgencias. || • Las acciones en salud pública, a saber: vacunación en el marco del Programa Ampliado de Inmunizaciones (PAI), control prenatal para mujeres gestantes, acciones de promoción y prevención definidas en el Plan Sectorial de respuesta al fenómeno migratorio y a las intervenciones colectivas que desarrollan las entidades territoriales en las cuales se encuentren dichas personas, tal y como se indica en la Circular número 025 de 2017 del Ministerio de Salud y Protección Social. || • La afiliación al Sistema General de Seguridad Social en Salud, tanto al régimen contributivo como al subsidiado, previo cumplimiento de las condiciones establecidas en el Decreto número 780 de 2016, en la Parte 1, Libro 2, o la norma que lo modifique, adicione o sustituya, así como al Sistema de Riesgos Laborales en los términos de la Parte 2, del Título 2, Capítulo 4, del Decreto número 1072 de 2015”.
Corolario de lo anterior, (i) el Estado tiene un deber limitado de garantizar el derecho a la salud de los extranjeros con permanencia irregular en el territorio, pues se circunscribe a la atención de urgencias, en caso de que aquellos carezcan de recursos económicos y (ii) el acceso a las demás prestaciones del SGSSS está sujeto al cumplimiento de las exigencias normativas, en particular las migratorias y de afiliación al sistema de seguridad social, semejantes a las que deben acreditar los nacionales colombianos.
5. Caso concreto
La Sala de Revisión constató que (i) el accionante y su esposa son migrantes venezolanos en situación regular, toda vez que cuentan con sus respectivos PEP[45], a pesar de que, tal como lo certificó la Unidad Nacional para la Gestión del Riesgo de Desastres, ni ellos ni el menor Frank Jeter Romero Bueno hacen parte del Registro Administrativo de Migrantes Venezolanos[46]; (ii) el estatus migratorio del menor agenciado es irregular[47], además de que no cuenta con pasaporte expedido por la República Bolivariana de Venezuela[48]; (iii) sus padres no han iniciado el procedimiento administrativo ante Migración Colombia para obtener la regularización migratoria de su hijo[49]; (iv) Sura EPS negó la afiliación de Frank Jeter Romero Bueno como beneficiario de su padre, al no haber aportado ninguno de los documentos exigidos por el artículo 2.1.3.5 del Decreto 780 de 2016[50].
Para la Sala, la entidad accionada no vulneró el derecho fundamental a la seguridad social en salud del menor Frank Jeter Romero Bueno, toda vez que, en primer lugar, su actuar obedeció al cumplimiento de un requisito normativo, relativo a la exigencia de una información mínima y necesaria para garantizar su acceso permanente al SGSSS. En segundo lugar, en atención a las circunstancias particulares del caso, la exigencia del cumplimiento de aquel deber legal fue razonable y proporcionada. Lo dicho se fundamenta en las siguientes razones:
En primer lugar, la exigencia de ciertos documentos de identificación que ordena el Decreto 780 de 2016 persigue dos finalidades jurídicamente relevantes: (i) acreditar el parentesco para evitar afiliaciones fraudulentas que puedan generar un detrimento patrimonial al SGSSS y (ii) respaldar la política migratoria del Estado, pues el acceso al citado sistema supone un estatus migratorio regular[51].
En segundo lugar, existe un deber constitucional de sujeción de los extranjeros al ordenamiento jurídico colombiano[52], extensivo a los requisitos dispuestos para el acceso al SGSSS.
En tercer lugar, según la jurisprudencia constitucional, es adecuado sujetar el acceso a la atención integral en salud que provee el SGSSS a la regularización de la situación migratoria[53], máxime que la atención de urgencias se garantiza a cualquier persona, con independencia de dicha condición[54]. En especial, en una de las últimas providencias en la materia, la Corte Constitucional señaló:
“En tal sentido, subsiste un derecho-deber en cabeza de la población migrante: (i) el derecho a la garantía de atención en salud a través de servicios de urgencia y (ii) el deber de regularizar la situación migratoria como requisito para acceder a la gama de servicios propios del Sistema General de Seguridad Social en Salud colombiano. || Se trata de obligaciones correlativas en donde ninguna prevalece sobre la otra, y tampoco son excluyentes entre sí. De este modo, el Estado colombiano tiene el deber de garantizar el derecho a la salud de las personas extranjeras a través de la atención por urgencias; y estos, a su vez, tienen el deber de acudir a las autoridades migratorias de Colombia para regularizar su estatus en el país”[55].
En cuarto lugar, para facilitar a los migrantes venezolanos tanto la normalización de su estatus migratorio como el acceso al SGSSS, el Estado ha adelantado distintas acciones. De una parte, ha facilitado su permanencia regular mediante la creación del PEP[56] y la puesta en marcha de los Centros Facilitadores de Trámites Migratorios[57]. De otra parte, ha autorizado el uso del PEP como documento válido de identificación y acceso al sistema[58], ha facilitado el acceso a la atención de urgencias[59] y ha diseñado y puesto en marcha políticas públicas integrales de atención humanitaria[60].
En quinto lugar, según indicó Migración Colombia[61], los representantes del menor agenciado podían acudir ante el Centro Facilitador de Servicios Migratorios más cercano con el documento de identificación que tuviesen –el acta de nacimiento, en el caso sube examine–, con el fin de iniciar el respectivo procedimiento administrativo tendiente a regularizar su situación migratoria.
En sexto lugar, en el trámite de revisión se comprobó que el accionante omitió iniciar el procedimiento de regularización de la situación migratoria de su hijo[62], sin una justificación aparente, de tal forma que pudiera acreditar las exigencias dispuestas por el artículo 2.1.3.5 del Decreto 780 de 2016 para acceder a los beneficios del SGSSS. Por tanto, no es posible considerar que sea aplicable la tesis jurisprudencial expuesta en la sentencia T-576 de 2019, a que ya se hizo referencia, según la cual, “persisten exigencias adicionales a las impuestas por las autoridades, que tienen origen en (i) la falta de claridad de las normas que la entidad competente debe aplicar y (ii) la descoordinación entre las distintas instituciones que deben garantizar el derecho a la seguridad social y la salud, para que las mismas puedan materializarse sin dilaciones injustificadas”. En el presente asunto, a diferencia de esta tesis: (i) había certeza en la entidad accionada acerca de la disposición que regulaba su actuar y (ii) no era posible inferir que existiera algún tipo de descoordinación institucional de la que pudiera derivarse que la exigencia de Sura EPS hubiese sido arbitraria.
En séptimo lugar, dado que en la actualidad el menor no padece de afecciones a su salud[63], ni le ha sido negado tratamiento particular alguno[64], no es necesaria una intervención diferencial y urgente por parte del juez de tutela, tal como lo ha considerado necesario la jurisprudencia constitucional[65].
En atención a lo dicho, no fue irrazonable ni desproporcionada la exigencia impuesta por Sura EPS para garantizar el acceso al SGSSS del menor Frank Jeter Romero Bueno, de tal forma que pudiera beneficiarse de las prestaciones que este garantiza. En consecuencia, la Sala confirmará las sentencias de instancia que negaron el amparo.
En todo caso, para facilitar el cumplimiento del deber legal que impone la normativa vigente a que se ha hecho referencia, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 118 de la Constitución[66] y los numerales 1 y 2 del artículo 178 de la Ley 136 de 1994[67], la Sala exhortará al personero municipal de Apartadó para que brinde acompañamiento al señor Franklin Bruno Romero Orasma durante el trámite que deba surtir ante Migración Colombia, en el Centro Facilitador de Trámites Migratorios más cercano, de tal forma que pueda lograr prontamente normalizar la situación migratoria de su hijo y, posteriormente, cumplir las exigencias normativas para su afiliación en calidad de beneficiario del régimen contributivo ante Sura EPS.
6.Síntesis de la decisión
Le correspondió a la Sala Primera de Revisión de la Corte Constitucional decidir si Sura EPS habría vulnerado el derecho fundamental a la seguridad social en salud del menor Frank Jeter Romero Bueno, al haber negado su afiliación como beneficiario de su padre en el régimen contributivo, pues al momento del trámite no se habría aportado alguno de los documentos de identificación dispuestos por el artículo 2.1.3.5 del Decreto 780 de 2016, dada su condición de migrante venezolano.
Como consecuencia del deber de igualdad de trato que se predica de los nacionales y extranjeros en Colombia –en los términos del artículo 100 de la Constitución y de la jurisprudencia constitucional–, la Sala no encontró acreditado que dicha exigencia, en el caso concreto, fuera irrazonable o desproporcionada. En todo caso, para garantizar el cumplimiento de aquel deber y así lograr la garantía del derecho a la seguridad social del menor Frank Jeter Romero Bueno, exhortará al personero municipal de Apartadó para que brinde acompañamiento al accionante durante el trámite que deba surtir ante Migración Colombia, de tal forma que pueda lograr prontamente normalizar la situación migratoria de su hijo y, posteriormente, cumplir las exigencias normativas para su afiliación en calidad de beneficiario en el régimen contributivo ante Sura EPS.