I. ANTECEDENTES
El 2 de mayo de 2019, el señor Carlos Emilio Mosquera Cicero formuló acción de tutela en contra del Establecimiento de Sanidad Militar 500018403182 ‒de la Fuerza Aérea–, por la presunta vulneración de sus derechos fundamentales a la salud, a la seguridad social, a la vida en condiciones dignas y a la igualdad. Pasan a reseñarse los aspectos centrales de la solicitud:
1.Hechos
A continuación se relatan los supuestos fácticos relevantes que sustentan la solicitud de amparo, según son narrados por el promotor de la acción en el escrito inicial:
1.1.El 14 de junio de 2002, el señor Carlos Emilio Mosquera Cicero fue diagnosticado con una enfermedad progresiva, catastrófica y terminal, denominada: nefropatía IgA Proliferativa Mesanguial –Insuficiencia Renal Crónica–.
1.2. A pesar de iniciar tratamiento de manera inmediata, sus riñones fueron afectados de manera progresiva hasta perder el 90% de su funcionamiento, razón por la cual se dictaminó que debían practicarle un trasplante de tales órganos. Para tal efecto, fue incluido en lista de espera para calificar como receptor de esos órganos en la eventualidad de que existiera un donante compatible.
En la actualidad tiene 45 años, su estado civil es casado, tiene 2 hijas de 9 y 4 años de edad y depende de tratamiento de diálisis para mantener sus signos vitales. Al momento de la presentación de la tutela residía en la ciudad de Villavicencio y se encontraba en lista de espera de donantes de la ciudad de Bogotá.
1.3. El señor Mosquera Cicero, al considerar que su oportunidad para recibir el trasplante eran mayores en la ciudad de Neiva, solicitó su inclusión en la lista de tal ciudad y su consecuente retiro de la lista de espera de la ciudad de Bogotá. De manera concreta expuso:
“La ciudad de Bogotá, con una población mayor a ocho millones de habitantes, tiene en su lista de espera a la cual pertenezco, un número superior a los 2.000 pacientes y en promedio se realizan 83 trasplantes de donante calavérico por año, además cuenta con 13 grupos de trasplantes, los cuales se distribuyen dependiendo los turnos, los órganos donados para ser trasplantados, en donde un paciente puede durar años esperando su injerto, incluso muchos han muerto esperando su turno. Esto comparado con la unidad de trasplante de la ciudad de Neiva, en donde sólo existe un (1) grupo de trasplante el cual canaliza los órganos disponibles para trasplantar, su lista de pacientes en espera actualmente no supera los 50 inscritos. En el año 2017 fueron trasplantados exitosamente 19 pacientes, en el 2018 fueron 27 los afortunados, y el promedio de tiempo de espera en la lista antes de recibir el injerto, es de 18 meses, en donde existen eventos que se realizan incluso a meses de haber sido ingresado a la lista”[2].
1.4. Agregó que el Hospital Universitario Hernando Moncaleano Perdomo de la ciudad de Neiva tiene la idoneidad para tratar su patología y para realizar el procedimiento que requiere, dado que desde febrero de 2007 ha realizado trasplantes renales con muy buenos resultados, por lo cual cuenta con un grupo de especialistas calificados.
Tal solicitud fue presentada ante la entidad accionada, quien respondió de manera negativa a la petición manifestando que no tenía convenio con la entidad a la cual el actor solicita su traslado.
1.5. El señor Mosquera Cicero manifestó que su familia está radicada en la ciudad de Neiva y que ha investigado si es posible su inclusión en la lista de espera de donantes de esa ciudad, ante lo cual le han respondido que se encuentran dadas las condiciones para que solicite el traslado, pues el Departamento de Sanidad de las Fuerzas Militares tiene convenio interinstitucional con el Hospital Hernando Moncaleano Perdomo, entidad que la ha manifestado “su disposición para inscribirme en su lista, los médicos y la infraestructura dispuesta para los procedimientos, son las mejores del sur colombiano, tengo el apoyo de mi familia para los cuidados necesarios pre y pos trasplante”[3].
2. Contenido de la petición de amparo
De acuerdo con el anterior recuento fáctico, el ciudadano Carlos Emilio Mosquera Cicero solicitó que le fueran protegidos sus derechos fundamentales a la salud, a la seguridad social, a la vida en condiciones dignas y la igualdad y, en consecuencia, se ordenara que de manera inmediata se autorizara su retiro de la lista de pacientes en espera de la ciudad de Bogotá y con ello su inclusión en aquella de la ciudad de Neiva, a cargo del Hospital Universitario Hernando Moncaleano Perdomo.
Para sustentar su solicitud, el promotor de la acción acompañó el escrito introductorio de los siguientes documentos:
§ Copia de la Historia clínica –Formato Estandarizado de Referencia de Pacientes–[4].
§ Respuesta PQRD-19-0198832 suscrita por el Jefe del Establecimiento de Sanidad 500018403182[5].
§ Copia de la propuesta del Hospital Universitario Hernando Moncaleano Perdomo, con fecha 19 de marzo de 2019. Ref.: solicitud de autorización para realización de estudios pre trasplante renal. En la cual la entidad presenta oferta para la realización del siguiente procedimiento: “EVALUACIÓN PRETRASPLANTE RENAL AL RECEPTOR CON DONANTE CADAVÉRICO”. Forma de pago: AUTORIZACIÓN. Vigencia de la propuesta: 2 meses. Suscrita por el Coordinador Médico –Unidad de Trasplante Renal–[6].
3.Traslado y contestación de la acción de tutela
3.1. Mediante auto de 9 de mayo de 2019[7], el Juzgado 1º Civil del Circuito de Neiva admitió a trámite la demanda de tutela, ordenó la notificación a la Nación –Ministerio de Defensa Nacional–, la Dirección General de Sanidad Militar –Fuerza Aérea Colombiana– y el Establecimiento de Sanidad Militar 500018403182.
A su vez, vinculó al Hospital Militar Central y al Hospital Universitario Hernando Moncaleano Perdomo de Neiva. A este último le solicitó que “informe acerca de la gestión que ha realizado el accionante CARLOS EMILIO MOSQUERA CICERO para ingresar a la lista de espera de un trasplante de riñón, si en la actualidad existe convenio con el DEPARTAMENTO DE SANIDAD DE LAS FUERZAS MILITARES para el tratamiento de pacientes con patóloga renales (sic) que requieren trasplante de riñón”[8].
Finalmente, en oficio de 16 de mayo de 2019, el Juzgado Primero Civil del Circuito de Neiva ofició al Instituto Nacional de Salud para que remitiera la siguiente información:
“1). Informe si existe una sola y única lista nacional para pacientes en espera para trasplante renal.
2). Cuál es el criterio para asignar donante de componente anatómico en la lista nacional para pacientes en espera para trasplante renal.
3) ¿Cómo es el procedimiento para que los pacientes en lista de espera para trasplante renal accedan a un donante?
4) ¿Es posible que un paciente en lista de espera pueda acceder de manera ágil al procedimiento corriente a un posible donante?
5). Para el caso concreto, el paciente requiere ser retirado de la lista de pacientes en espera de trasplante renal del Hospital Militar Central y en su lugar ser inscrito en la lista de espera de trasplante renal del Hospital Universitario Hernando Moncaleano Perdomo de Neiva, ¿dicha situación hará posible que al paciente se le realice el trasplante que requiere de manera urgente en menor tiempo? De ser posible cuál es el procedimiento administrativo para ello teniendo en cuenta que el paciente pertenece al régimen especial de las Fuerzas Militares”[9].
3.2. Durante el término de traslado, el Comando General de las Fuerzas Militares[10] respondió que existe solo una lista a nivel nacional de pacientes de trasplante renal –que se encuentra en el sistema de información en donación y trasplante de órganos–, la cual obedece a criterios técnicos científicos que se realiza en la ciudad en donde está ubicada la Institución Prestadora de Servicios de Salud trasplantadora.
Agregó que el señor Carlos Emilio Mosquera Cicero se encuentra registrado en dicho sistema desde el 27 de octubre de 2017, en estado activo, inscrito por el Hospital Militar Central en la Fundación Cardio Infantil de acuerdo al contrato No. 124 del 2018 de Prestación de Servicios.
En relación con la asignación de órganos expuso que se realiza de acuerdo con la compatibilidad inmunológica que tenga el paciente y no por el lugar en el cual se encuentre.
Afirmó que el accionante ha recibido toda la atención médica que ha requerido, así como los estudios realizados en donante vivo en un intento de trasplante, pero que los posibles donantes resultaron incompatibles.
Por último, indicó que el Hospital Militar Central realizó convenio con instituciones reconocidas a nivel nacional e internacional en el campo de trasplantes de órganos y que ello le faculta para que elija dentro de la red prestadora de servicios de salud con las que tiene convenio, pero que no tiene convenio con el Hospital Universitario Hernando Moncaleano de Neiva.
3.3. De otra parte, la Dirección General de Sanidad Militar[11] refirió que únicamente cumple con funciones administrativas, más no asistenciales, razón por la cual remitió el asunto a la Jefatura de Salud de la Fuerza Aérea, quien es la encargada de resolver asuntos relacionados con materias asistenciales, para que se pronuncie sobre la acción de tutela.
3.4. La Dirección de Sanidad del Ejercito Nacional solicitó ser desvinculada porque el accionante no se encontraba al servicio de esa institución sino de la Fuerza Aérea Colombiana[12].
3.5. El Hospital Universitario Hospital Universitario Hernando Moncaleano Perdomo de Neiva[13] informó que tiene suscrito un contrato de prestación de servicios de salud con la Dirección de Sanidad Militar, por lo cual para que pueda valorar al accionante debe solicitar movilidad de la ciudad de Bogotá para la ciudad de Neiva y que las autorizaciones de servicios salgan dirigidas para esa I.P.S. o con la que prefiera y se encuentre dentro de su red de salud.
A su vez, manifestó que no le corresponde autorizar los servicios de salud que el actor requiere, por cuanto es una institución que presta servicios a través de contratos suscritos con las E.P.S., las aseguradoras y la Secretaría de Salud Departamental.
3.6. El Hospital Militar Central[14] adujo que no era competente para autorizar traslados de I.P.S., pues ello corresponde a la Dirección de Sanidad de la Fuerzas Militares a la cual se encuentre adscrito el paciente, por lo que la pretensión del accionante se tendrá que tramitar ante dicha dependencia.
Aclaró que si el paciente solicita el traslado de ciudad para continuar con el manejo médico integral, este se puede llevar acabo, sin embargo, la lista de espera de trasplante de órganos y tejidos, en la que se encuentra desde el 15 de septiembre de 2017 es unificada a nivel nacional por tal motivo el traslado de ciudad no interviene en este proceso.
3.7. En respuesta al requerimiento, el Instituto Nacional de Salud indicó que ni tiene por función asegurar ni prestar a los pacientes los servicios del plan de beneficios, pues ello corresponde a las E.P.S. y las I.P.S.
Afirmó que la metodología que emplea para diseñar la lista de espera y asignación de órganos sigue los estándares de la Organización Mundial de la Salud, en la cual la distribución y asignación de órganos, así como la realización del procedimiento quirúrgico, depende de factores geográficos, de compatibilidad, de captación de donantes y de criterios técnico-científicos.
Expuso que el criterio de asignación contempla en primera instancia una asignación regional, por lo que los órganos extraídos de cualquier donante serán asignados a la lista de espera de la respectiva regional y sus I.P.S.
En relación con el procedimiento para que los pacientes en lista de espera accedan a un donante, explicó que se le remite a una I.P.S. habilitada e inscrita a la red de donación y trasplante, en donde se le realizará un estudio para determinar la viabilidad; mencionó además que no es posible establecer una fecha exacta en la que se realice el trasplante, pues depende de los criterios técnico científicos y de la cantidad de donantes en la respectiva regional.
Finalmente, indicó que el traslado de I.P.S. trasplantadora debe realizarse a través de su asegurador que se envía al I.N.S. y el traslado del sistema RedDataINS, se hace de forma inmediata en horario hábil, una vez recibida la autorización del asegurador.
4. Fallo de tutela de primera instancia
4.1. Mediante sentencia del 21 de mayo de 2019, el Juzgado Primero Civil del Circuito de Neiva –Huila– negó el amparo constitucional, tras considerar que el traslado del accionante a una lista de espera a una regional diferente, así como el cambio de IPS, no le garantiza que el trasplante que espera se lleve a cabo de manera pronta[15].
4.2. Agregó que, contrario a lo expuesto por el accionante, estar inscrito en la coordinación regional número uno, en la ciudad de Bogotá, incrementa la posibilidad de recibir el órgano que necesita, pues esa lista recibe donaciones de doce departamentos del país y no solamente de Neiva.
5.Impugnación y decisión de segunda instancia
5.1. El actor manifestó que a pesar de existir una lista nacional, cada I.P.S. que realiza trasplantes tiene su propia lista de pacientes. Aunado a ello, afirmó que el Hospital Universitario Hernando Moncaleano de Neiva, recibe donantes del departamento del Huila y de los departamentos de Caquetá y Putumayo, cuando la I.P.S. en turno no dispone de personal para hacer rescate o dista de su lugar de operación (previa designación del INS), situación que no acontece en Bogotá, que tiene cobertura ven 12 departamentos pero debe asignar los órganos en 13 I.P.S. las cuales deben turnarse para recibir los órganos.
Agregó que la accionada aportó información falsa, pues si tiene convenio con el Hospital Universitario de Neiva, para realizar trasplantes.
Finalmente, expuso que el proceso de recuperación de la enfermedad que padece, tanto en los cuidados previos, como en los posoperatorios requiere de cuidados constantes, por lo que necesita del apoyo permanente de su familia, siendo esta también unas de las circunstancias que lo llevan a solicitar el traslado de la lista de posibles donantes, pues su arraigo familiar se encuentra en la ciudad de Neiva.
5.2. En sentencia de 16 de julio de 2019, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva, Sala Tercera de Decisión Civil Familia Laboral, revocó la decisión adoptada en primera instancia y, en su lugar, concedió el amparo de los derechos fundamentales a la salud y la seguridad social del señor Carlos Emilio Mosquera Cicero.
En consecuencia, ordenó a la Dirección de Sanidad Militar, que en las 48 siguientes a la notificación de la sentencia autorizara el retiro de la lista de donantes en la que se encontraba el actor –ciudad de Bogotá–, para ser inscrito en la lista de la ciudad de Neiva.
El Tribunal fundamentó su decisión en el derecho que le asiste a los afiliados de las entidades administradoras de los servicios de salud para escoger las IPS que realicen los procedimientos que demandan –y se encuentren en el Plan de Beneficios–, siempre y cuando se hallen en la red de servicios contratada.
A su vez, indicó que el Hospital Universitario Hernando Moncaleano tiene convenio con la entidad accionada, “por lo que se encuentran dadas las condiciones para ingresar al tutelante a dicha lista de espera, situación que denota una justificación engañosa por parte de la entidad encargada de autorizar el retiro de la lista de espera a la que actualmente se encuentra inscrito”[16].
6.Solicitud de aclaración
6.1. Mediante memorial radicado en la Secretaría General de esta Corporación el 4 de septiembre de 2019 el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva, Sala Tercera de Decisión Civil Familia Laboral envió la solicitud de aclaración que le fue allegada el 8 de agosto de 2019, por parte de la Dirección General de Sanidad Militar.
6.2. La solicitud tiene tres argumentos principales. El primero relacionado con la vulneración del debido proceso por falta de notificación de las decisiones judiciales fue expuesto en los siguientes términos:
“Se ha vulnerado el Derecho de Defensa Contradicción y Debido Proceso a esta Dirección General de Sanidad Militar toda vez que NO nos fueron notificados por el Aquo y Ad quem los fallos de Primera y Segunda Instancia, emitidos dentro de la Acción de Tutela en referencia.
Solamente se nos notificó mediante correo electrónico de fecha 13 de mayo de 2019, por parte del Juzgado Primero Civil del Circuito de Neiva el auto admisorio y el escrito de la acción de tutela impetrada por el Señor accionante en cuyo contenido muy bien se puede evidenciar que la interpuso fue en contra del "ESTABLECIMIENTO DE SANIDAD MILITAR 500018403182", que corresponde a un Establecimiento de Sanidad de la Fuerza Aérea Colombiana CACOM 2 en Villavicencio y NO contra esta Dirección General de Sanidad Militar, como erróneamente se indicó en el oficio No. 1669 de mayo 9 de 2019 (anexo copia) que notificó la admisión de la referida acción y lo que se colige de su contenido y transcripción del auto admisorio”[17].
6.3. El segundo, se propone para que se practique una corrección en los términos empleados, como pasa a exponerse:
“De otra parte, consultado con el Instituto Nacional de Salud por parte de la Jefatura de Salud de la Fuerza Aérea, se nos informa en oficio de fecha 5 de agosto de 2019, que el procedimiento a realizar NO es retirarlo o DESACTIVARLO, como lo ordena ese Tribunal, sino solicitar su "INACTIVACION”, pues retirarlo o desactivarlo es un error y solo procede cuando el paciente fallece o cuando sale del país y no va a regresar, o sea cuando no hay posibilidad de que el paciente ingrese de nuevo a la lista de espera de cualquier IPS”[18].
A partir de lo anterior, solicita que se corrija la sentencia en el sentido de indicar que lo que procede es la inactivación y no la desactivación.
6.4. El tercero y último, es sobre la imposibilidad de cumplir con la orden el término indicado en la parte resolutiva –48 horas–, por lo cual se solicita que se tenga en cuenta que en virtud de la ley el procedimiento para cambiar a una persona de IPS y de lista en el caso de trasplante de órganos debe seguir unos lineamientos específicos, que requiere el concurso de varias instituciones.
6.5. En Auto de 22 de agosto de 2019, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva, Sala Tercera de Decisión Civil Familia Laboral, resolvió la solicitud.
6.5.1. En relación con la falta de notificación señaló que no le asiste razón al recurrente dado que “luego de revisados los archivos de la Sala se logró constatar que mediante oficio 4093 del 16 de julio del año en curso, se envió notificación de la decisión a la Dirección General de Sanidad Militar, siendo recibida por dicha entidad el 19 de julio del mismo año, como se extrae de la Guía de envío No. RA150939080CO”[19].
6.5.2. En relación con el empleo de los conceptos y la ampliación de los términos, corrigió la parte resolutiva en los siguientes términos:
1.- CORREGIR el numeral tercero del fallo de tutela proferido el 16 de julio de 2019, el cual quedará así:
3.- ORDENAR a la Dirección General de Sanidad Militar, que dentro de los 10 días siguientes a la notificación de esta decisión, inscriba al accionante Carlos Emilio Mosquera Cicero en la lista de espera de donantes de la ciudad de Neiva a cargo del Hospital Universitario Hernando Moncaleano surtiendo el procedimiento administrativo que estime adecuado. La entidad deberá acreditar el cumplimiento de la decisión ante el juzgado de primera instancia”[20].
El Tribunal dispuso que se notificara a las partes de la decisión adoptada, así como a la Corte Constitucional, dado que estaba en curso el proceso de revisión del fallo.