Sentencia T-065/20

1. Competencia

A través de esta Sala de Revisión la Corte Constitucional es competente para revisar las decisiones proferidas dentro del proceso de la referencia, con fundamento en lo dispuesto en los artículos 86 y 241 numeral 9º de la Constitución Política en concordancia con los artículos 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991.

2. Procedibilidad de la Acción de Tutela

2.1. Legitimación por activa

Según el artículo 86 de la Constitución Política, cualquier persona puede acudir a la acción de tutela para reclamar la protección inmediata de sus derechos fundamentales. Y, según el artículo 10 del Decreto 2591 de 1991[12], esta podrá ser ejercida por cualquier persona por sí misma o a través de representante. En esta oportunidad, la tutela fue presentada en nombre propio por la afectada, razón por cual se encuentra legitimada para actuar en la causa.

2.2. Legitimación por pasiva

Protección S.A., se encuentra legitimada en la causa por pasiva con fundamento en lo dispuesto en los artículos 5 y 42 del Decreto 2591 de 1991, debido a que se trata de un particular que presta el servicio de seguridad social a quien se le atribuye la violación de los derechos fundamentales en discusión toda vez que negó el reconocimiento y pago de la prestación económica solicitada.

2.3. Inmediatez

El requisito de inmediatez impone que la tutela se presente dentro de un plazo razonable y proporcional con relación a la fecha en que se presentó el acto que generó la presunta vulneración de derechos. Aunque el artículo 86 Superior no establece un plazo exacto, en su valoración deben tenerse en cuenta las circunstancias específicas de cada caso a efectos de constatar la existencia de elementos suficientes que justifiquen la interposición de la acción de tutela en un momento determinado.

Al estudiar el cumplimiento de dicho requisito en el expediente de la referencia, la Sala lo encuentra acreditado pues entre la fecha en que le fue negada la prestación económica a la señora Monroy (3 de mayo de 2019) y la fecha en que acudió a la tutela (26 de mayo de 2019), transcurrió menos de un mes. Esto resulta razonable.

2.4.         Subsidiariedad

La acción de tutela es un mecanismo que resulta procedente cuando no existe en el ordenamiento jurídico otro medio de defensa al cual se pueda acudir. Dicha regla contiene una excepción que permite su uso a pesar de que exista un procedimiento judicial ordinario establecido para resolver la controversia, siempre que la persona demuestre que está ante una situación que la expone a sufrir un perjuicio irremediable que no podrá contenerse a través de los procedimientos ordinarios, ya porque no son idóneos ni eficaces para salvaguardar las garantías fundamentales en peligro, ya porque no son expeditos para evitar la consumación del daño[13].

Teniendo en cuenta las circunstancias del caso concreto en el que se alega la afectación del mínimo vital, a la seguridad social y a la vida en condiciones dignas por parte de una persona que padece cáncer y, por tanto, sujeto de especial protección constitucional, sumado a que manifestó requerir su mesada pensional para suplir sus necesidades básicas, se justifica el desplazamiento del juez común pues en el caso convergen elementos que hacen que la tutela constituya el procedimiento idóneo en aras de evitar un perjuicio irremediable.

En ese sentido, si bien cuenta con el proceso ordinario laboral para obtener el reconocimiento pensional que solicita ante el juez constitucional, lo cierto es que la Sala no puede desconocer que la resolución definitiva de dicho asunto puede tardarse un periodo de tiempo amplio, el cual resulta desproporcionado con relación al tipo de enfermedad que padece la demandante, pues se trata de una patología crónica, degenerativa y de alto costo, además de que, como ya se indicó, la demandante manifestó que no cuenta con ingresos ni recursos suficientes para atender sus necesidades básicas[14], información que no fue controvertida probatoriamente por la entidad acusada.

En ese sentido, obligarla a sanear las irregularidades en su historial sería excesivo y, a la vez, ventajoso para la entidad que omitió el cumplimiento de sus obligaciones de cobro de la mora. Por tanto, padecería un perjuicio irremediable a sus derechos si se le somete a enfrentar su enfermedad sin los recursos económicos a los que tiene derecho y que estaría percibiendo si sus empleadores y la administradora pensional correspondiente hubieran cumplido sus obligaciones legales a tiempo.

3. Problema Jurídico                                     

La Sala estudiará si Protección S.A. vulneró los derechos fundamentales de la actora al no reconocerle la pensión de invalidez por el supuesto incumplimiento de los requisitos previstos en el parágrafo 2 del artículo 1 de la Ley 860 de 2003, a pesar de que si efectúa el cobro de los tiempos faltantes a dos empleadores morosos que han aceptado su responsabilidad pero no han podido pagarlos por la falta de liquidación del cálculo actuarial, cumpliría con las semanas exigidas.

Para resolver el caso concreto, la Sala analizará la mora patronal en el pago de los aportes y los requisitos para acceder a la pensión de invalidez exigidos en el parágrafo 2 del artículo 1 de la Ley 860 de 2003. 

4. La mora del empleador en el pago de los aportes y los requisitos para acceder a la pensión de invalidez exigidos en el parágrafo 2 del artículo 1 de la Ley 860 de 2003

4.1. Mora en el pago de aportes

Con la afiliación de un trabajador al SGSSP se busca brindarle la posibilidad de que, ante el cumplimiento de unos requisitos previamente establecidos, pueda acceder, entre otras cosas, a unas prestaciones económicas para suplir sus necesidades básicas o las de su familia en caso de que le sobrevenga alguna contingencia[15] que ponga en riesgo su mínimo vital.

A partir de la afiliación en el sistema pensional surge el deber para los empleadores de realizar oportunamente el pago de los aportes de los trabajadores[16]. Pero cuando no los efectúan, el sistema también consagra el deber de las administradoras pensionales de hacer el cobro del valor en mora o perseguir su pago[17]. Esto con la intención de no trasladarle la carga de recaudo al trabajador.

En el proceso de cobro, las administradoras pensionales cuentan con unas herramientas que el legislador diseñó, establecidas, principalmente, en el artículo 24 de la Ley 100 de 1993, reglamentado por el Decreto 2633 de 1994[18] con el fin de permitir hacer efectivo el pago del aporte al SGSSP en favor del trabajador, y evitar -de un lado- que éste tenga que soportar la omisión patronal, y del otro, que se afecte el sistema por la falta de pago[19]. Así las cosas, el trabajador no es el responsable de perseguir el pago de los valores que su empleador no canceló pues dicha tarea recae legalmente en las administradoras pensionales. Además, tampoco le corresponde asumir las consecuencias de la falta de cobro de los aportes adeudados por parte del fondo pensional.

En efecto, esta Corte ha señalado que, ante la negligencia o inoperancia de la administradora pensional, esta asume la responsabilidad y no puede trasladarle sus efectos al trabajador, el cual está amparado por los principios de buena fe y confianza legítima[20]. En efecto, el trabajador no cuenta con la capacidad jurídica para obligar al pago, además de que se constituye en el eslabón más débil de la relación laboral, siendo la mora ajena a su voluntad.

Con relación a la responsabilidad que asume la administradora cuando omite cobrar los aportes adeudados, esta Corte ha indicado que fruto de su pasividad se allanó a la mora[21]. Ello implica que, por un lado, admite la mora del empleador por lo que en el estudio de su solicitud pensional debe tener en cuenta los tiempos en mora y, por el otro, debe cubrir y cancelar las prestaciones económicas a que tenga derecho el trabajador[22]. En conclusión, el allanamiento a la mora se presenta cuando la administradora pensional omite realizar el cobro de los aportes en mora por parte del empleador a pesar de contar con los mecanismos legales para ello. Y, su consecuencia, es la obligación de incluir los tiempos en mora y asumir las cargas financieras y prestaciones que se generen en favor del trabajador afiliado.

Ahora, a partir de la inclusión de los tiempos en mora se deriva una gran responsabilidad de las administradoras relacionada con la obligación de custodiar la historia laboral[23] de los trabajadores de modo que garanticen que la información que dicho documento contenga sea veraz, precisa, cierta, actualizada y completa[24]. Un informe incompleto o con inconsistencias puede derivar en la negativa de reconocimientos prestacionales con repercusiones en los derechos fundamentales de los trabajadores. En consecuencia, no pueden suprimirse los tiempos laborados por el trabajador, aunque sobre estos recaiga mora patronal.

4.2. Requisitos de la pensión de invalidez

Por otro lado, a partir de la creación del SGSSP, la pensión de invalidez se reguló inicialmente en el artículo 39 de la Ley 100 de 1993, norma que fue modificada por el artículo 1 de la Ley 860 de 2003 que fijó la exigencia de fidelidad de cotización al sistema. Al respecto, la Corte en Sentencia C-428 de 2009 declaró inexequible el aparte que lo creó por ser una medida regresiva porque imponía una carga mayor a los afiliados con relación a las exigencias de la norma anterior. Sin embargo, en esa misma sentencia, consideró que el incremento de semanas para consolidar el derecho con relación a las que exigía la Ley 100 de 1993, no resultaba regresivo pues el legislador también amplió el margen de tiempo para obtenerlas.

Por tanto, en la actualidad, se exige para pensionarse lo siguiente:

Ley 100 de 1993. “ARTÍCULO 1o. El artículo 39 de la Ley 100 quedará así:

Artículo 39. Requisitos para obtener la pensión de invalidez. Tendrá derecho a la pensión de invalidez el afiliado al sistema que conforme a lo dispuesto en el artículo anterior sea declarado inválido y acredite las siguientes condiciones:

1. Invalidez causada por enfermedad: Que haya cotizado cincuenta (50) semanas dentro de los últimos tres (3) años inmediatamente anteriores a la fecha de estructuración.

2. Invalidez causada por accidente: Que haya cotizado cincuenta (50) semanas dentro de los últimos tres (3) años inmediatamente anteriores al hecho causante de la misma, 

PARÁGRAFO 1o. <Parágrafo CONDICIONALMENTE exequible> Los menores de veinte (20) años de edad sólo deberán acreditar que han cotizado veintiséis (26) semanas en el último año inmediatamente anterior al hecho causante de su invalidez o su declaratoria.

PARÁGRAFO 2o. Cuando el afiliado haya cotizado por lo menos el 75% de las semanas mínimas requeridas para acceder a la pensión de vejez, solo se requerirá que haya cotizado 25 semanas en los últimos tres (3) años”.

En la Sentencia C-727 de 2009 la Corte estudió una demanda contra el parágrafo 2 de la precitada norma en la que sostuvo que “[T]eniendo en cuenta que el parágrafo establece una condición más beneficiosa que la planteada en los numerales 1 y 2, tal como quedaron después de la sentencia C-428 de 2009, en la medida que para quienes hayan alcanzado el nivel de cotización señalado en el parágrafo, esto es, 75% del total de semanas que se requieren para adquirir la pensión de vejez,  la exigencia de 50 semanas cotizadas en los últimos tres años anteriores a la estructuración de la invalidez, baja a 25 semanas. No observa la Corte que tal requerimiento constituya un retroceso en el nivel de protección alcanzado. Por esa razón, declarará la exequibilidad del parágrafo 2 del artículo 1 de la Ley 860 de 2003”.

5. Caso concreto

Como se extrae del expediente, la señora Sandra está afiliada a Protección S.A., y fue diagnosticada con cáncer de mama enfermedad que le disminuyó su capacidad laboral en un 51,22%. Por ello, solicitó le fuera reconocida una pensión de invalidez pues, en su opinión, cumple los requisitos del parágrafo 2 del artículo 1 de la Ley 860 de 2003.

Sin embargo, la prestación le fue negada porque de acuerdo con el análisis realizado por la Administradora, la demandante no cotizó el 75% de las semanas exigidas para la pensión de vejez en el artículo 9 de la Ley 797 de 2003, lo cual es indispensable por tratarse del requisito necesario para obtener la prestación de invalidez acreditando sólo 25 semanas dentro de los tres años anteriores a la fecha de estructuración de la merma.

Considera la accionante que el 75% estaría satisfecho si se tuvieran en cuenta las 19.29 semanas que presentan mora patronal sobre las cuales la administradora demandada no ha realizado su cobro a pesar de la aceptación de la deuda por parte de los empleadores y de las solicitudes que presentaron con el fin de obtener la liquidación del cálculo actuarial. En consecuencia, acudió a la tutela a solicitar el reconocimiento pensional que requiere con urgencia para asegurar su mínimo vital.

El asunto cobra relevancia para la Corte al tratarse de una mujer que tiene una enfermedad crónica, degenerativa y de alto costo, que cuenta con una densidad considerable de semanas en el SGSSP, y que no ha podido consolidar su pensión por el incumplimiento de la obligación de cobro por parte de la administradora demandada.

En efecto, del historial laboral suministrado por Protección S.A., no hay evidencia de la mora patronal alegada por la demandante dado que los periodos faltantes aparecen con el estado “en revisión”[25]. Sin embargo, esto no descarta la mora en tanto otros documentos expedidos por los empleadores permiten verificarla. Es así como, de un lado, obra en el expediente una certificación laboral[26] expedida por el banco Davivienda en la que acepta la mora en el pago de los aportes entre el 22 de agosto de 1995 y el 30 de septiembre de la misma anualidad, y la solicitud que dicha entidad presentó ante Protección S.A. pidiendo la liquidación del cálculo actuarial[27] de esos periodos; del otro, se tiene la certificación que expidió el banco AV Villas en la que hace constar que la demandante estuvo vinculada entre el 4 de diciembre de 1991 y el 22 de agosto de 1995[28]. Además, hay copia de la respuesta ofrecida por la entidad acusada[29] a la solicitud que elevó el banco AV Villas sobre el cálculo de reserva actuarial a nombre de la señora Monroy para el periodo comprendido entre el 4 de diciembre de 1991 y el 8 de marzo de 1992 informando que le corresponde a Colpensiones efectuar la liquidación pues su traslado al RAIS se efectuó el 5 de abril del 1999. Y también puede verificarse la respuesta que Colpensiones le dio a AV Villas[30] en el sentido de negarle la solicitud del cálculo actuarial porque la señora Sandra no se encuentra afiliada con ellos

En consecuencia, la Sala tiene por probada la mora de los empleadores pues consta en el expediente (i) la aceptación de falta de pago; y (ii) las solicitudes de liquidación del cálculo actuarial de los tiempos faltantes, a pesar de las cuales Protección S.A. se ha negado a efectuarlas como tampoco ha realizado gestiones de cobro. Todo en detrimento de los derechos de la señora Sandra Monroy.

Dicho actuar negligente de Protección S.A. vulneró los derechos fundamentales de la demandante al mínimo vital, a la seguridad social y a la vida en condiciones dignas, pues la omisión de cobro de los valores en mora repercutió en el incumplimiento de sus deberes legales (art. 24 de la Ley 100 de 1993). Tal omisión permite concluir que Protección S.A. se allanó a la mora. Por tanto, pasa la Sala a determinar si la demandante cumple los requisitos legales para obtener la pensión de invalidez previstos en el parágrafo 2 del artículo 1 de la Ley 860 de 2003.

Al efecto, se reitera que las semanas que según la actora y sus empleadores no han sido canceladas, no fueron tenidas en cuenta en el conteo realizado para el cumplimiento del porcentaje de semanas que habilita pensionarse con 25 semanas en los tres años anteriores a la fecha de estructuración de la invalidez pues, aunque estas no fueron suprimidas o reportadas en mora, sí aparecen “en revisión”, tanto en el estudio detallado como en el informe consolidado expedido por Protección S.A.[31].

En el historial laboral reposa la siguiente información:

Al adicionar las 19,28 semanas en mora a las 957,72 reconocidas se evidencia que la demandante tiene, al menos, 977 semanas cotizadas siendo necesarias para acceder a la pensión de invalidez 975 en los términos del parágrafo 2 del artículo 1 de la Ley 860 de 2003. Por consiguiente, la demandante cumple el supuesto que habilita a consolidar dicha prestación al verificarse la cotización de al menos 25 semanas en los tres años anteriores a la fecha de estructuración ya que cotizó 30,03 semanas durante los 3 años anteriores a la fecha de estructuración de la invalidez[32].

Así las cosas, y dado que no se le puede trasladar a la afiliada la mora patronal reconocida por sus empleadores, ni mucho menos la negligencia de Protección S.A. en efectuar su cobro, la Corte ordenará el reconocimiento definitivo de la pensión de invalidez, cubriendo todas aquellas mesadas causadas y dejadas de percibir en lo no prescrito pues, como se vio en la parte considerativa, la administradora no podía haber suprimido del estudio pensional los aportes en mora, además de que con su negligencia de cobro se allanó a la misma.

En consecuencia, la Sala dejará sin efectos las decisiones de instancia y, en su lugar, amparará los derechos de la demandante y ordenará el reconocimiento y pago de la pensión de invalidez. Prestación que, en ningún caso, estará sometida al cumplimiento previo del pago de los valores adeudados o de la expedición de las liquidaciones a que haya lugar porque, al margen de las actuaciones que Protección S.A. pueda realizar contra terceros, lo cierto es que el conflicto entre entidades o la negligencia en el cobro no puede recaer en detrimento de la actora quien no causó la situación que se hubiera evitado si la administradora y sus empleadores hubieran actuado conforme señala la ley.

Por último, en relación con el argumento de la administradora con base en el cual no es posible recibir el pago de los aportes en mora toda vez que el siniestro ya se causó en los términos del artículo 53 del Decreto 1406 de 1999, la Sala no comparte dicha apreciación como quiera que los valores adeudados que se pretenden pagar: (i) fueron el fruto de una efectiva relación laboral en la que el empleador asumió una carga prestacional frente al trabajador y al sistema pensional, la cual incumplió; y (ii) no se cancelaron antes del siniestro por culpa de la omisión del fondo de realizar los cobros a pesar de que la ley le dotó de los mecanismos a fin de evitar los pagos por fuera del límite[33].

En mérito de lo expuesto, la Sala Quinta de Revisión,