II. CONSIDERACIONES
A.COMPETENCIA
48. Esta Corte es competente para conocer de esta acción de tutela, de conformidad con lo establecido en los artículos 86 y 241 numeral 9 de la Constitución Política, en los artículos 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991, así como en virtud del Auto del 14 de junio de 2019, expedido por la Sala de Selección de Tutela Número Seis de esta Corte, que decidió someter a revisión la decisión adoptada por el juez de instancia y asignar su sustanciación al Magistrado Ponente.
B. CUESTIÓN PREVIA
Previo a resolver sobre el fondo del asunto, es necesario abordar el análisis de las nulidades por indebida notificación y falta de competencia por desconocimiento del factor territorial, propuestas por Colpensiones.
Adicionalmente la Sala Cuarta de Revisión estudiará cada uno de los requisitos de procedencia de la acción de tutela como son: (i) la legitimación en la causa por activa; (ii) legitimación en la causa por pasiva; (iii) inmediatez y, (iv) subsidiariedad, puesto que, ante la ausencia de tan sólo uno de ellos, concurre la declaratoria de improcedencia de la acción de tutela.
De modo que, eventualmente y llegado el caso en el que se superen los requisitos antes referidos, se determinará si Colpensiones presuntamente afectó los derechos fundamentales a la vida digna, a la igualdad, a la seguridad social y al mínimo vital del señor Rafael Ángel Niebles Echeverría, ante la falta de reconocimiento y pago de la pensión de vejez por actividades de alto riesgo.
Nulidad por indebida notificación
49. Colpensiones, como parte demandada, alegó una nulidad por indebida notificación, al reprochar que el Juzgado Segundo Promiscuo Municipal de Ciénaga, Magdalena, no le comunicó en debida forma, tanto la admisión de la acción de tutela, como la sentencia emitida el 5 de octubre de 2018, dado que se enteró de la misma de manera intempestiva, dentro del trámite incidental de desacato.
50. Explicó que al solicitar copias del expediente encontró que la notificación del fallo de tutela se surtió a través de un envío por correo postal a través de la empresa Interrapidisimo, identificado con la guía No.700021483800; envío que fue recibido por Colpensiones y se le adjudicó el número de radicado interno 2018-12856377; al consultarlo en el sistema de Colpensiones, correspondió al fallo de tutela del proceso 2018-00585, adelantado por Hernando Tete Orozco contra Colpensiones, es decir, con el número de guía No.700021483800 le fue notificada una providencia distinta a la acción de tutela identificada con el radicado 2018-00345, de Rafael Ángel Niebles Echeverría, la cual ocupa hoy día la atención.
51. Sin embargo, el Juzgado Segundo Promiscuo Municipal de Ciénaga, Magdalena, al emitir el Auto del 21 de marzo de 2019 negó la solicitud de nulidad alegada. Indicó que dentro del material probatorio obrante en el plenario, constató el certificado de entrega número 700021209219 expedido por la empresa interrapidisimo, que corresponde a la notificación del auto admisorio de la acción de tutela. Refirió que en la parte superior del oficio No. 2084 la empresa postal selló la copia como “cotejada con el original”, por lo tanto, el certificado de entrega goza de credibilidad, al no demostrar que la misma hubiere incurrido en irregularidad alguna. Situación similar se presentó con la certificación de envío número 700021483800, a través de la cual se notificó la sentencia de tutela emitida el 5 de octubre de 2018.
52. En sede de revisión se corrobora con el expediente los oficios Nos. 2085[61] y 2214[62] del 24 de septiembre y del 5 cinco de octubre respectivamente, remitidos a Colpensiones, donde consta el sello impuesto por la empresa de correo, y donde indica “copia cotejada con el original”, lo que lleva a concluir que la entidad demandada fue debidamente notificada tanto del auto admisorio de la demanda, como de la sentencia, y en razón de ello, no es viable declarar la nulidad por indebida notificación.
Nulidad por falta de competencia ante el desconocimiento del factor territorial
53. Rafael Ángel Niebles Echeverría presentó la acción de tutela ante el Juez Promiscuo Municipal de Ciénaga, Magdalena (reparto), indicando como dirección de notificaciones la calle 7 No. 13 – 28 esquina Barrio Centro, de esa misma municipalidad.
54. Por su parte, el apoderado judicial de Colpensiones, en el escrito de selección, puso de presente una nulidad por falta de competencia por desconocimiento del factor territorial, al considerar que el actor no tiene su domicilio en el municipio en el que presentó la demanda de tutela, lo que se constata al verificar el aplicativo de afiliados a Colpensiones, así como el sistema del servicio de salud. Sostiene que, en realidad, la acción debió presentarse en la ciudad de Barranquilla, departamento del Atlántico, dado que es el lugar en el que se dio la presunta vulneración de los derechos fundamentales, es donde está activo en los sistemas de información y, fue el sitio en donde otorgó poder a su abogado.
55. Al resolver la solicitud de nulidad, el Juez Promiscuo Municipal de Ciénaga, Magdalena, sostuvo que, de acuerdo con la jurisprudencia constitucional, no se había incurrido en causa alguna de nulidad, debido a que se trataba de simples factores de reparto de la acción de tutela, previstos en el Decreto 1382 de 2000.
56. Frente a este caso, el artículo 37 del Decreto 2591 de 1991 establece que son competentes para conocer de la acción de tutela “a prevención, los jueces o tribunales con jurisdicción en el lugar donde ocurriere la violación o la amenaza que motivaren la presentación de la solicitud” o donde se produzcan sus efectos[63]. De esta manera, de acuerdo con la jurisprudencia constitucional “existen tres factores de asignación de competencia en materia de tutela, a saber: (i) el factor territorial, en virtud del cual son competentes “a prevención” los jueces con jurisdicción en el lugar donde (a) ocurre la vulneración o la amenaza que motiva la presentación de la solicitud, o (b) donde se produzcan sus efectos[64]; (ii) el factor subjetivo, que corresponde al caso de las acciones de tutela interpuestas en contra de (a) los medios de comunicación, cuyo conocimiento fue asignado a los jueces del circuito de conformidad con el factor territorial y (b) los órganos de la Jurisdicción Especial para la Paz, cuya resolución corresponde al Tribunal para la Paz[65]; y (iii) el factor funcional, que debe ser verificado por las autoridades judiciales al momento de asumir el conocimiento de la impugnación de una sentencia de tutela y que implica que únicamente pueden conocer de ella las autoridades judiciales que ostentan la condición de “superior jerárquico correspondiente”[66], en los términos establecidos en la jurisprudencia[67]”[68] (negrilla fuera texto).
57. En este sentido, al revisar el expediente de la referencia, la Sala Cuarta de Revisión de la Corte Constitucional observa que la violación o la amenaza que motiva la presentación de la demanda de tutela, no corresponde al municipio de Ciénaga, Magdalena, lugar donde se presentó y tramitó la acción de tutela, puesto que en realidad debió ser presentada en la ciudad de Barranquilla, en el Departamento del Atlántico.
58. Conforme al material probatorio allegado, se constató que Rafael Ángel Niebles Echeverría tiene su domicilio en la Calle 55 No. 44 – 184 del barrió Boston de Barranquilla, Atlántico, pues de esto dan cuenta las facturas de pago de las tarjetas de crédito y el recibo de pago del impuesto predial que aportó. Así mismo, Bertha Inés Arzuza de Niebles[69], al efectuar la declaración extra juicio, en la que señaló que depende económicamente de su cónyuge, referenció igualmente dicho lugar de habitación.
59. Adicionalmente, al revisar la certificación laboral[70] emitida por la sociedad Rohm & Hass Colombia Ltda, se observó que el domicilio de la empresa corresponde a Barranquilla[71]. Por su parte la Resolución No. 002170 de 2000 mediante la cual se le reconoció al actor la pensión de vejez, fue emitida en Barraquilla por el Instituto de Seguros Sociales – ISS, Seccional del Atlántico. De modo que, el accionante prestó sus servicios en Barranquilla y los efectos de la resolución de la pensión de vejez se producen en dicha ciudad, lugar donde además, sostiene que le solicitó a Colpensiones, el reconocimiento del reajuste pensional al que considera tiene derecho, a pesar de que no obra prueba de dicha solicitud.
60. El accionante, en el escrito de la demanda, no expuso una razón que justificara por qué presentó la acción de tutela en el municipio de Ciénaga, Magdalena, de modo que no se constató un vínculo del accionante con dicho municipio, distinto a la circunstancia de que fue su voluntad escogerlo para presentar la acción. Al respecto, en ningún caso puede considerarse el querer del accionante como un criterio válido para fijar la competencia para la presentación de la acción de tutela, cuando se estén desconociendo los factores que determinan la competencia del juez de tutela.
61. Así las cosas, de conformidad con el criterio general de asignación de competencias previsto en el artículo 37 del Decreto 2591 de 1991 y la jurisprudencia de la Corte Constitucional, la acción de tutela presentada por el señor Rafael Ángel Niebles Echeverría, debió ser tramitada en la ciudad de Barranquilla, dado que es el lugar donde presuntamente pudo ocurrir la violación o la amenaza que motivan la presentación de la solicitud o donde se produjeron sus efectos y no como erróneamente sucedió, en Ciénaga, Magdalena.
62. En este punto llama la atención que el Juez Segundo Promiscuo Municipal de Ciénaga, Magdalena, al efectuar la admisión de la demanda, no verificó el cumplimiento mínimo de los presupuestos procesales, establecidos para todo tipo de acción[72], y antes de abordar el fondo de las pretensiones del accionante, desatendió la labor de comprobar si era competente o no para conocer del asunto ya que “Si conforme a los hechos descritos en la solicitud de tutela el juez no es el competente, éste deberá enviarla al juez que lo sea a más tardar al día siguiente de su recibo, previa comunicación a los interesados”[73], puesto que nadie puede ser juzgado sino conforme a las leyes preexistentes al acto que se le imputa, ante juez o tribunal competente y con observancia de la plenitud de las formas propias de cada juicio, de acuerdo con el artículo 29 de la Constitución.
63. Por lo tanto, es evidente que en el presente caso se generó una nulidad por falta de competencia al desconocer el factor territorial, la cual puede ser declarada a petición de las partes o de oficio.
64. En lo que respecta a los asuntos regidos por el Código General del Proceso, la sentencia C-537 de 2016 al efectuar el control de constitucionalidad sobre el artículo 16 de la Ley 1564 de 2012, la Corte Constitucional explicó que: “…el legislador estableció el régimen de las nulidades procesales en los procesos que se rigen por este Código y dispuso que la falta de jurisdicción y la incompetencia por los factores subjetivo y funcional son improrrogables (artículo 16), es decir, que la nulidad que su desconocimiento genera es insaneable. Implícitamente dispuso, por consiguiente, que la incompetencia por los otros factores de atribución de la competencia, como el objetivo, el territorial y el de conexidad, sí es prorrogable y el vicio es entonces saneable, si no es oportunamente alegado”.
65. En materia de tutela, respecto de la nulidad por falta de competencia territorial, la jurisprudencia de la Corte Constitucional[74] ha establecido las subreglas que deben aplicarse en los siguientes casos:
(i) Cuando el mencionado vicio es advertido en la primera instancia del trámite de tutela, se debe remitir la demanda y sus anexos al juez competente, en cualquier lugar del país y respetando las reglas de reparto, de forma tal que se garantice la protección oportuna de los derechos fundamentales.
(ii) Cuando es el juez de segunda instancia el que encuentra la carencia de competencia del que asumió el conocimiento en un primer momento, se ha establecido, que se pone en conocimiento de la parte afectada, dado que se trata de una nulidad saneable, para que dentro de los tres días siguientes a la notificación, la parte afectada la alegue y, si esto ocurre, se declarará la nulidad de todo lo actuado. En caso de que la parte afectada no se pronuncie oportunamente, la nulidad quedará saneada y el proceso continuará su curso.
(iii) Cuando la falta de competencia es advertida en sede de revisión, la Corte ha procedido a declarar la nulidad de todo lo actuado a partir del auto admisorio de la demanda[75], ordenando la devolución al accionante de la solicitud y sus anexos[76].
66. Sin embargo, debe tenerse en cuenta que frente a las nulidades advertidas en sede de revisión en la Corte Constitucional, este tribunal ha realizado una ponderación entre la afectación que se verifica al derecho fundamental al debido proceso y los principios de celeridad, eficacia y economía procesal que rigen la acción de tutela para, caso a caso, determinar si es la declaratoria de nulidad o su subsanación en sede de revisión[77], lo que consulta, de la mejor manera, los derechos e intereses en discusión. En particular, la Corte Constitucional ha llegado a sanear la nulidad derivada de la indebida integración del contradictorio, ordenando la vinculación directa ante esta corporación, en aras de evitar que se dilate aún más, una decisión de fondo que pueda afectar los derechos fundamentales de las partes dentro del proceso[78].
67. En el presente caso, la Sala de Revisión considera que la declaratoria de nulidad de todo lo actuado no es la decisión más adecuada frente a los derechos e intereses que se encuentran inmersos con la decisión, en particular, (i) el principio de seguridad jurídica, (ii) la prohibición de abuso del derecho; y (iii) la protección del patrimonio público, como se verá a continuación:
(i) EL PRINCIPIO DE SEGURIDAD JURÍDICA: En primer lugar, es necesario considerar que existen evidentes irregularidades en la decisión del caso, dado que previo a proferir la sentencia dentro de la acción de tutela el 5 de octubre de 2018, el Juzgado Segundo Promiscuo Municipal de Ciénaga, Magdalena, tuvo conocimiento claro de que el asunto fue resuelto por la justicia ordinaria laboral[79], en doble instancia, pese a lo cual desconoció la fuerza de cosa juzgada que se deriva de dichas decisiones.
68. La Corte Constitucional constató, a través de las pruebas decretadas en sede de revisión, que el señor Rafael Ángel Niebles Echeverría acudió a la Justicia Ordinaria Laboral, para obtener el reconocimiento del incremento de la mesada pensional por actividades de alto riesgo. En primera instancia conoció el Juzgado Once Laboral del Circuito de Barranquilla quien en sentencia del 28 de abril de 2016 absolvió a la empresa Rohm & Hass Colombia Ltda y Colpensiones de todas las pretensiones de la demanda. Así mismo, la Sala de Decisión Número Uno Laboral del Tribunal Superior de Barranquilla resolvió el recurso de apelación, confirmando lo resuelto en primera instancia al considerar “(…) que no le asiste la razón al demandante al pretender el reconocimiento de una pensión especial de alto riesgo por cuanto, para cuando la reclamó, ya se le había reconocido la pensión de vejez ante el cumplimiento de la edad de los 60 años y se encuentra disfrutándola”[80]. Estos hechos fueron puestos de presente al Juzgado Promiscuo Municipal de Ciénaga, Magdalena, por parte de la empresa Rohm & Hass Colombia Ltda, al momento de contestar la acción de tutela, pese a lo cual, de manera consciente y, al menos culposa, el fallador de primera instancia tomó la decisión de desconocer lo allí decidido.
69. Dentro de los argumentos que expuso el fallador para hacer procedente la acción indicó: “…en cuanto al tercer requisito de procedibilidad se advierte que el accionante ha solicitado el incremento de sus mesadas pensionales por haber laborado en actividades de alto riesgo, ante el Instituto de Seguros Social, hoy en liquidación ahora COLPENSIONES, sin obtener respuesta positiva alguna, así como también presentó demanda ante la justicia ordinaria, la cual resultó ineficaz de acuerdo al dicho de la empresa accionada y referente al último requisito, considera este despacho que también se encuentra acreditado toda vez que la ineficacia de los medios judiciales al alcance del tutelante, deviene de su oportuno ejercicio por parte de éste sin que obtuviese resultado positivo alguno, circunstancia que en ningún momento fue controvertida por la empresa accionada y la entidad vinculada”[81].
70. Lo anterior demuestra que el Juzgado Segundo Promiscuo Municipal de Ciénaga, Magdalena, desatendiendo los efectos de cosa juzgada que existía sobre las sentencias emitidas, generó una grave afectación del principio constitucional de seguridad jurídica el que no quedaría adecuadamente amparado con la declaratoria de nulidad de todo lo actuado[82].
(ii) LA PROHIBICIÓN DEL ABUSO DEL DERECHO: El Juez Segundo Promiscuo Municipal de Ciénaga, Magdalena, realizó de forma errónea el análisis de la ineficacia de los otros mecanismos procesales. El mencionado despacho judicial explicó en su sentencia que “…el accionante agotó todos los medios judiciales a su alcance, para reclamar el pago completo de su mesada pensional, sin obtener resultado favorable alguno, quedando expedito el camino para la utilización de la acción residual constitucional, dada su idoneidad y eficacia; finalmente la ineficacia de los medios judiciales al alcance del tutelante, deviene de su oportuno ejercicio por parte de éste sin que obtuviese resultado positivo alguno, circunstancias que en ningún momento fue controvertida por la empresa accionada y a entidad vinculada y por tanto, se entiende satisfecho este último presupuesto”[83]. (subrayado fuera de texto). Este razonamiento del Juez Promiscuo Municipal de Ciénaga, Magdalena, indicaría que, para que un mecanismo de defensa judicial sea eficaz para proteger los derechos fundamentales de las personas, debe necesariamente acceder a las pretensiones formuladas en el proceso judicial. Se trata de una interpretación del principio de subsidiariedad de la acción de tutela errónea ya que pretende utilizar la acción de tutela como vía alterna o paralela a la justicia ordinaria, cuando el accionante no ha quedado satisfecho con la sentencia judicial[84].
71. En tratándose de un juez de la República, que hace parte de la Jurisdicción Constitucional, el razonamiento expuesto resulta reprochable[85], dado que la idoneidad de los otros mecanismos de defensa judicial, como requisito de procedibilidad de la acción de tutela, se erige bajo el concepto de que la controversia suscitada por Rafael Ángel Niebles Echeverría contra Colpensiones pueda ser dirimida en el proceso ordinario ante la Jurisdicción Ordinaria Laboral y de la Seguridad Social[86], al ser el juez natural quien asume el conocimiento de la asunto, mientras que la eficacia del medio se funda en consideraciones relacionadas con la dificultad de acceder al instrumento y el tiempo de duración de los procesos ante dichos jueces y no en consideración del éxito o fracaso de sus pretensiones.
72. Por otra parte, la decisión de fondo que adoptó el Juez Segundo Promiscuo Municipal constituye igualmente una manipulación de la interpretación del ordenamiento jurídico, forma de abuso del derecho, al pretender que los montos de cotización adicional exigidos a los empleadores respecto de sus trabajadores que realizan una actividad de alto riesgo, implica que éstos recibirán un monto adicional a la pensión de vejez cuando, en realidad, la cotización por actividades de alto riesgo es mayor con el único fin de permitir que los trabajadores se pensionen en un tiempo menor, pero esto no tiene ninguna influencia en cuanto al monto de la pensión ni, por supuesto, permite acumulación con la pensión de vejez o su reliquidación para reconocer montos adicionales. En este sentido, la sentencia T-315 de 2015 precisó claramente que:
“En el régimen actual, el monto de la pensión especial de vejez y sus características generales son iguales a las de la pensión ordinaria. (…) el régimen especial de vejez se diferencia del ordinario en dos (2) aspectos. Primero, disminuye el requisito de edad y, segundo, exige un monto de cotización más alto. Es decir, un mayor aporte de recursos. La disminución del requisito de la edad para acceder a la pensión constituye la principal característica y el principal beneficio que ofrece el régimen especial para los trabajadores de alto riesgo pues, en aras de protegerlos, les acorta el tiempo que están expuestos a condiciones laborales adversas y lesivas para su salud, permitiéndoles pensionarse antes que el resto de la población”. (…) “Por último, es necesario precisar que en el régimen de prima media del Sistema General de Seguridad Social Integral, una persona solo puede acceder a una única pensión de vejez. Razón por la cual, quien obtiene la pensión especial no puede, simultáneamente, acceder a la ordinaria, o viceversa, pues, en términos estrictos, ambas constituyen la misma prestación y amparan el mismo riesgo. Por ende, de lo que en realidad se trata es de una única pensión de vejez a la que se puede acceder de dos maneras distintas dependiendo de la actividad que fue realizada por el solicitante de manera permanente a lo largo de su historia laboral”[87].
73. Finalmente, también incurrió el Juez Segundo Promiscuo Municipal en un abuso del derecho, al denegar la solicitud de nulidad por el factor territorial, alegando erróneamente que la discusión únicamente giraba en torno del Decreto 1382 de 2000 el que, de acuerdo con la jurisprudencia constitucional, únicamente establece reglas de reparto que no son susceptibles de generar nulidad de lo actuado cuando, en realidad, el asunto se centraba en el desconocimiento del factor territorial de la competencia del juez de tutela, establecido en el Decreto 2591 de 1991.
74. Tal como ha ocurrido en anteriores oportunidades[88], la constatación del abuso del derecho exige de la Corte Constitucional su intervención frente al reconocimiento irregular de prestaciones económicas. Los conceptos del abuso del derecho y fraude a la ley que fundamentan la intervención de esta Corte, no se fundan en la existencia de conductas ilícitas, sino en el empleo de una interpretación de la ley que resulta contraria a la Constitución y como resultado de la cual, se permite que una persona acceda irregularmente a una prestación económica, por fuera del ordenamiento jurídico y con efectos irrazonables y desproporcionados.
(iii) LA PROTECCIÓN DEL PATRIMONIO PÚBLICO: La sentencia proferida por el Juzgado Segundo Promiscuo Municipal de Ciénaga, Magdalena amenaza sensiblemente el patrimonio público. La decisión del 05 de octubre de 2018 le ordena a Colpensiones el reconocimiento de una pensión especial de alto riesgo a favor del accionante desde el momento en que adquirió el derecho a ello o en su defecto, desde el año 2000, fecha en la cual se le reconoció la pensión de vejez, debiendo cancelar igualmente el retroactivo y la indexación. El monto adeudado al accionante fue tasado durante el incidente de desacato que promovió el apoderado judicial de la parte accionante, por un perito contable quien liquidó el valor del retroactivo pensional en $890.391.742, más la indexación que correspondió a $200.006.290. Para un total de $1.090’398.032. Esto sumado a la situación anteriormente descrita, constituye una grave amenaza al erario.
75. En este sentido, Colpensiones refirió que el Juzgado Segundo Promiscuo Municipal de Ciénaga, Magdalena, incurrió en una extralimitación de las competencias fijadas para los jueces de tutela e instauró denuncia penal en contra del Juez Segundo Promiscuo Municipal de Ciénaga, Magdalena, ante la Fiscalía General de la Nación, por la presunta comisión del delito de prevaricato, al argumentar que en la sentencia emitida el 5 de octubre de 2018, se incurrió en falsa motivación y se desatendió el efecto de cosa juzgada que existía sobre el asunto, dado que la Justicia Ordinaria Laboral ya había denegado las pretensiones del actor.
76. Bajo estas circunstancias, fue forzosa la intervención provisional del juez constitucional en el trámite de revisión, en el sentido que se decretó como medida provisional, la suspensión de los efectos de la sentencia emitida el 05 de octubre de 2018, por el Juzgado Segundo Promiscuo Municipal de Ciénaga, Magdalena. Dentro de los argumentos de la decisión, se estableció la necesidad de “evitar perjuicios ciertos e inminentes al interés público”[89] entre otros asuntos y al tener en cuenta que el patrimonio público se vería afectado con el pago de la condena, que emerge de una sentencia judicial debidamente ejecutoriada (lo que le otorga el carácter de cierto), la cual se encontraba en etapa de cumplimiento, esto es a través del incidente de desacato, (lo que le otorga el carácter inminente a la eventual afectación del patrimonio público).
77. Con posterioridad, en el trámite de revisión de la sentencia emitida por el Juzgado Segundo Promiscuo Municipal de Ciénaga, Magdalena, dicha autoridad judicial allegó copia de la totalidad del cuaderno de incidente de desacato, en el cual se verificó que finalizó el trámite incidental, por desistimiento que presentó el apoderado judicial del accionante[90].
78. Así las cosas, aunque en el presente asunto se constata la presencia de una causal de nulidad de todo lo actuado, teniendo en cuenta que el Juzgado Segundo Promiscuo Municipal de Ciénaga, Magdalena, carecía por completo de competencia para tramitar y decidir el presente asunto, en razón del desconocimiento del factor territorial de competencia de los jueces de tutela, su actuación afecta gravemente el principio constitucional de seguridad jurídica, y pone en riesgo el patrimonio público, razones de peso que justifican que la Sala Cuarta de Revisión de la Corte Constitucional no declare la nulidad de todo lo actuado, sino, en su lugar, profiera una sentencia de fondo que analice adecuadamente los principios y valores constitucionales que se encuentran en cuestión en el presente asunto. De esta manera, en aplicación de los principios de celeridad y eficacia que caracterizan a la acción de tutela, esta Sala no declarará la nulidad de todo lo actuado. Debe advertirse que esta decisión se toma en consideración de las circunstancias particulares del caso y que hacen imperiosa la intervención de la Corte Constitucional en ejercicio de su función de guardiana de la supremacía constitucional y órgano de cierre de la Jurisdicción Constitucional. Es claro que dicha opción se reserva a aquellos casos en donde se demuestra de manera fehaciente, que existen circunstancias particulares que hacen impostergable la intervención de la Corte Constitucional. En este orden de ideas, se procederá a examinar la procedencia de la acción de tutela.
Procedencia de la acción de tutela
a) Legitimación por activa
79. El artículo 86 de la Constitución Política[91] dispone que toda persona que considere que sus derechos fundamentales han sido vulnerados o se encuentren amenazados, pueda interponer acción de tutela en nombre propio o a través de un representante que actúe en su nombre. En el presente caso, Rafael Ángel Niebles Echeverría interpone la acción de tutela en nombre propio, para defender sus derechos. Adicionalmente, el 18 de septiembre de 2018 le confiere poder al abogado Juan Carlos Rodríguez Candía, para que, en su nombre y representación, actúe dentro de la presente acción de tutela. De manera, que se encuentra cumplido el requisito de la legitimación en la causa por activa.
b) Legitimación por pasiva:
80. El artículo 86 de la Constitución Política dispone que la acción de tutela será ejercida contra (i)cualquier autoridad pública o (ii) excepcionalmente particulares, siempre que estos últimos estén a cargo de la prestación de un servicio público, su conducta afecte grave y directamente el interés colectivo, o el peticionario se encuentre en condición de subordinación o indefensión.
81. En el caso de la referencia, la legitimación por pasiva se encuentra acreditada, dado que la acción de tutela se dirige en contra de Rohm & Hass Colombia Ltda, sociedad de responsabilidad limitada que actúa como un particular respecto de la cual, el accionante se encontraba en estado de subordinación, pues conforme los hechos de la demanda, el actor prestó sus servicios para dicha sociedad desde el 7 de julio de 1964 y hasta el 31 de agosto de 2000[92], adicionalmente a través de esta acción pretende el reconocimiento y pago del retroactivo pensional. Así mismo al vincular a Colpensiones resulta ser una entidad pública, creada mediante Decretos 211, 212 y 213 de 2012, cuya naturaleza jurídica es la de una empresa industrial y comercial del Estado, vinculada al Ministerio del Trabajo, que puede ser demandable.
c) Inmediatez:
82. Este requisito de procedibilidad impone la carga al demandante de presentar la acción de tutela en un término prudente y razonable respecto de la acción u omisión que causa la afectación de sus derechos fundamentales[93]. Por lo anterior, el juez de tutela no podrá conocer de un asunto, y menos aún conceder la protección de los derechos fundamentales señalados como afectados, cuando la solicitud se haga de manera tardía. Al respecto, deberán ser observadas las circunstancias particulares en cada caso concreto, con el fin de determinar si la acción fue o no interpuesta en un término prudencial.
83. En el presente caso, el escrito de tutela señala que el señor Rafael Ángel Niebles Echeverría alega como hecho vulnerador la omisión del Instituto de Seguros Sociales – ISS.-, hoy día Colpensiones, en darle respuesta a una solicitud presentada el 11 de mayo de 2012 donde pretendía el incremento pensional por actividades de alto riesgo. Adicionalmente señaló que la omisión en el reconocimiento del incremento que pretende ocurrió desde el momento en que alega que tuvo derecho a dicho incremento, a su juicio, a partir de julio del año 2000[94].
84. No obstante en el expediente no obra prueba alguna que demuestre que el actor hubiere radicado el 11 de mayo de 2012 una solicitud ante Colpensiones y se observa que su inconformidad en realidad se presenta desde el año 2000. De modo que, en este caso, la solicitud de amparo no cumple con el requisito de inmediatez, debido a que la acción de tutela no se interpuso dentro de un plazo razonable y no obra en el expediente razón alguna que justifique su inacción.
85. En este punto llama la atención que el Juzgado Segundo Promiscuo Municipal de Ciénaga, Magdalena, analizó la inmediatez de la siguiente manera: “Deteniéndonos en el estudio de una eventual falta de inmediatez u oportunidad para que el actor impetrara esta acción de tutela, dado que el derecho reclamado emana de hechos acontecidos hace más de diez (10) años, dicho requisito se cumple a cabalidad por cuanto el desconocimiento y/o vulneración de los derechos fundamentales en cabeza del tutelante, persiste en la actualidad, específicamente si tenemos en cuenta que éste sigue recibiendo su mesada pensional de manera incompleta, afectándose aún más su mínimo vital” (subrayado fuera de texto).
Aunque en tratándose de prestaciones periódicas es posible flexibilizar el requisito de inmediatez, no basta con constatar que la presunta vulneración se prolongue en el tiempo, como equivocadamente argumentó el Juez Segundo Promiscuo Municipal de Ciénaga, Magdalena, ya que dicha consideración implicaría con que aún si la vulneración persiste en razón de la inactividad propia del accionante, la acción de tutela siempre sería procedente aun más de 17 años después de la presunta afectación. Se trata de un razonamiento que desconoce que la acción de amparo está caracterizada por ser, “(...) un mecanismo que opera de manera urgente, rápida y eficaz para proteger el derecho fundamental que ha sido violentado o que se encuentre amenazado”[95]. Por lo anterior, permitir el trámite de acciones de tutela mucho tiempo después “de la acción u omisión que amenaza o afecta los derechos fundamentales”[96], desconoce la esencia misma de la acción.
86. En el presente asunto no existe una razón válida que justifique el incumplimiento del requisito de inmediatez, pues a pesar de que la pretensión se basa sobre una prestación de tracto sucesivo, la demanda se presentó el 18 de septiembre de 2018 contra la actuación de Colpensiones que se surtió el 30 de junio de 2000, es decir, más de 17 años después de haber sido reconocida, pero en ningún momento alegó una justificación en la tardanza, porque, en realidad, el accionante acudió ante la Jurisdicción Ordinaria Laboral y de la Seguridad Social para solicitar el incremento pensional al que considera tener derecho y sus pretensiones fueron denegadas mediante sentencias de primera y segunda instancia del 28 de abril de 2016 y del 23 de marzo de 2018, pero esta circunstancia la omitió el accionante en su escrito de demanda y únicamente en sede de revisión ante la Corte Constitucional indicó que lleva una “batalla jurídica” desde hace 18 años[97], en un claro desconocimiento del principio de lealtad procesal[98], alegando una supuesta controversia por las actuaciones de Colpensiones ocurridas en el año 2000 (cuando le reconoció la pensión de vejez) o en el 2012 (cuando alega que no le respondieron la petición de reliquidación, de la cual no aporta prueba alguna). Así las cosas, erró el fallador de primera y única instancia, al considerar que la tutela respondía al principio de inmediatez, convalidando así la actuación del accionante contraria a la transparencia en el acceso a la administración de justicia, lo que él pudo verificar desde la contestación de la demanda, por parte de la empresa accionada.
d) Subsidiariedad:
87. De conformidad con el artículo 86 de la Constitución Política y los artículos concordantes del Decreto 2591 de 1991, la acción de tutela tiene un carácter residual y subsidiario, es decir, únicamente será admisible cuando no exista otro medio de defensa judicial, o cuando se pretenda evitar un perjuicio irremediable. En cualquier caso, deberá verificarse si los mecanismos judiciales ordinarios resultan eficaces para la protección del derecho, pues en caso de que así no sea, la acción de tutela se torna procedente[99]. En ese sentido, procede excepcionalmente como mecanismo de protección definitivo -cuando el titular de los derechos no disponga de otro medio de defensa judicial o cuando existiendo ese medio, carece de idoneidad o eficacia. El amparo será transitorio cuando se interponga para evitar la consumación de un perjuicio irremediable-, en cuyo caso la protección se extenderá hasta tanto se produzca una decisión definitiva por parte del juez natural.
88. En consecuencia, hay personas que por sus condiciones particulares deben ser objeto de especial protección del Estado, específicamente cuando el juez de tutela valora la idoneidad de otros mecanismos de defensa, puesto que allí debe ser muy cauteloso a fin de evitar la vulneración de derechos fundamentales. Dicha situación se presenta en tratándose de niños, personas que sufren enfermedades, mujeres embarazadas, o de quienes han llegado a la tercera edad. Para el asunto que ocupa la atención de la Sala, es preciso aclarar la situación de estos últimos.
89. En este caso, la acción de tutela se fundamenta en la posible vulneración de los derechos fundamentales a la vida digna, a la igualdad, a la seguridad social y al mínimo vital del señor Rafael Ángel Niebles Echeverría, presuntamente afectados por la empresa Rohm & Hass Colombia Ltda., y por Colpensiones. Pretende el accionante mediante la acción de tutela: (i) el reconocimiento del incremento a la pensión especial de vejez por actividades de alto riesgo; (ii) retroactivo pensional; y (iii) corrección monetaria de todo el dinero que sea reconocido por el anterior concepto, desde que alega que tenía derecho, es decir, a partir de junio del año 2000, por ser la fecha en que se le reconoció la pensión de vejez.
90. La Corte Constitucional ha manifestado en reiteradas oportunidades que, en principio, la acción de tutela es improcedente para obtener el reconocimiento de prestaciones económicas de carácter pensional, por tratarse de un asunto supeditado al cumplimiento de unos requisitos definidos previamente en la ley.
91. Adicionalmente, la improcedencia general de la acción de tutela con fines pensionales se funda en la existencia de otro medio de defensa judicial, ya que los litigios que surjan entre afiliados o beneficiarios del Sistema General de Pensiones y las entidades administradoras de Seguridad Social, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 2º del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, son competencia de la Jurisdicción Ordinaria Laboral y de la Seguridad Social.
92. No obstante lo anterior, se ha admitido la procedencia excepcional de la acción de tutela para obtener el reconocimiento de prestaciones económicas de carácter pensional, cuando se constata que la negativa de la entidad compromete el núcleo esencial de un derecho fundamental.
93. En el presente caso, el accionante pretende el reconocimiento de un retroactivo pensional por haber realizado durante su etapa productiva labores de alto riesgo. No obstante, se advierte que desde el 30 de junio del año 2000 goza de su pensión de vejez, pero en el expediente no obra prueba de que (i) el accionante hubiere acudido a Colpensiones para solicitar el incremento de su pensión y, menos aún, (ii) que la entidad emitiera una respuesta negativa frente a dicho reconocimiento.
94. Por otra parte, se han establecido ciertos factores que deben ser valorados en cada caso concreto, en aras de establecer la procedencia de la acción de tutela[100]. Así por ejemplo, se debe tener en cuenta: (a) la edad y el estado de salud del accionante; (b) las personas que tiene a su cargo; (c) la situación económica en la que se encuentra, los ingresos, medios de subsistencia y gastos que debe solventar; (d) la argumentación o prueba en la cual se fundamenta la supuesta afectación o amenaza a la garantía fundamental; (e) el agotamiento de los recursos administrativos; (f) el tiempo prolongado que ha transcurrido en el trámite de la acción de tutela y el esfuerzo y desgaste procesal que el actor ha tenido que soportar para que, al interior del mecanismo de amparo constitucional (que se supone es eficaz y expedito), se le proteja, de ser posible, su derecho fundamental presuntamente vulnerado; entre otros[101].
95. No obstante, esta no es la situación del señor Rafael Ángel Niebles Echeverría, pues a pesar de que refirió que cuenta con 79 años[102], aportó una historia clínica al acudir por un cuadro febril y que presenta la fractura del hombro, así como una declaración extrajuicio de su esposa, en donde señaló que depende económicamente de él y facturas de pago de tarjetas de crédito, la argumentación o las pruebas allegadas no logran fundamentar una supuesta afectación o amenaza a los derechos fundamentales, dado que su inconformidad radica en la falta de liquidación de la pensión de vejez por actividades de alto riesgo, asunto que fue sometido previamente a la Jurisdicción Ordinaria Laboral, donde se denegaron dichas pretensiones. Del material probatorio allegado al expediente, Colpensiones, informó que el accionante cuenta con una pensión de vejez con un ingreso mensual de $5.308.796[103], así mismo se encontró que, tiene un predio en la ciudad de Barranquilla a su nombre avaluado en $379.626.000, de modo que tiene la capacidad económica para garantizar su mínimo vital.
96. Adicionalmente, se observa que el accionante no dirigió la acción de tutela en contra de las providencias judiciales que en el trámite de la Jurisdicción Ordinaria Laboral y de la Seguridad Social resolvieron la solicitud de pensión de vejez por actividades de alto riesgo. Al respecto, la sentencia del 5 de octubre de 2018 emitida por el Juez Segundo Promiscuo Municipal de Ciénaga, Magdalena, se limitó a indicar que los medios ordinarios resultaban ineficaces respecto de las pretensiones del actor, porque ya había acudido a ellos y le habían denegado sus peticiones. En realidad, en este caso el juez de tutela debía considerar la existencia de recursos ordinarios y extraordinarios procedentes contra las sentencias proferidas por los jueces ordinarios, al cabo de los cuales, y en respeto del principio de seguridad jurídica, la acción de tutela únicamente procede cuando se formule contra las providencias judiciales en cuestión, cumpliendo las condiciones establecidas por la jurisprudencia constitucional para su procedencia, que implica cargas argumentativas y explicativas especiales[104] que, evidentemente, no se cumplieron en el presente asunto en el que, ni siquiera se puso de presente la existencia de dichas sentencias.
97. Es preciso indicar que la tutela no constituye una nueva instancia procesal, ni puede prevalecer sobre el medio de protección ordinario que se haya establecido con ese propósito de defensa dentro del ordenamiento jurídico, menos aún para la discusión de temas de índole probatorio o de interpretación del derecho que dieron origen a un litigio, pues recuérdese que “la jurisdicción constitucional no configura una instancia superior y adicional de las demás jurisdicciones, ni es instrumento a través del cual se puedan sustituir permanentemente a los jueces en el ejercicio de sus funciones”[105].
98. Sobre este tema, la sentencia SU-961 de 1999 expresó:
“La acción de tutela no es, por tanto, un medio alternativo, ni menos adicional o complementario para alcanzar el fin propuesto. Tampoco puede afirmarse que sea el último recurso al alcance del actor, ya que su naturaleza, según la Constitución, es la de único medio de protección, precisamente incorporado a la Carta con el fin de llenar los vacíos que pudiera ofrecer el sistema jurídico para otorgar a las personas una plena protección de sus derechos esenciales.
La función de la acción de tutela está claramente definida por el artículo 86 constitucional como procedimiento que no suple a las vías judiciales ordinarias, ya que sólo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial´, salvo la situación en la cual tiene carácter supletivo momentáneo, que es cuando aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable”[106].
99. Así las cosas, advierte la Sala, el incumplimiento del requisito de subsidiariedad en el caso concreto, de conformidad con los argumentos previamente expuestos, dado que las circunstancias particulares, no permiten acreditar una situación de vulnerabilidad del accionante o la ocurrencia de un posible perjuicio irremediable que la hagan procedente.
100. En consideración de lo anterior, encuentra la Sala que la acción de tutela interpuesta por el señor Rafael Ángel Niebles Echeverría no es procedente ante el incumplimiento de los requisitos de inmediatez y subsidiariedad, lo que a su vez imposibilita el análisis de la posible afectación de los derechos fundamentales de actor. Así las cosas, se revocará la sentencia proferida el cinco (05) de octubre de dos mil dieciocho (2018), por el Juzgado Segundo Promiscuo Municipal de Ciénaga, Magdalena, que concedió el amparo de los derechos fundamentales para, en su lugar, declarar la improcedencia de la acción, de conformidad con las razones señaladas en la parte motiva de esta decisión. Adicionalmente, en este orden de ideas, cesan los efectos de la medida provisional, al emitirse una decisión de fondo, que revoca la sentencia objeto de revisión.
101. Así mismo, ante las irregularidades puestas de presente en esta sentencia, se ordenará remitir copias de esta providencia y del expediente T-7.399.402 a la Fiscalía General de la Nación y al Consejo Superior de la Judicatura para que, si lo consideran pertinente, inicien las actuaciones a que haya lugar respecto de Pedro Miguel Vicioso Cogollo – como Juez Segundo Promiscuo Municipal de Ciénaga, Magdalena – y de los Abogados Juan Carlos Rodríguez Candía y Guillermo Francisco Locarno Peña, quienes adelantaron el trámite de la tutela y el incidente de desacato respectivamente.
C. SÍNTESIS
102. Rafael Ángel Niebles Echeverría presentó acción de tutela en contra de la sociedad Rohm & Hass Colombia Ltda., por la presunta afectación de los derechos fundamentales a la vida digna, a la igualdad, a la seguridad social y al mínimo vital, con el propósito de obtener el reconocimiento y pago del incremento a la pensión especial de vejez por actividades de alto riesgo, junto con el retroactivo y corrección monetaria, desde el mes de julio del año 2000, por ser la fecha en que se reconoció la pensión de vejez. Dentro del trámite de tutela, se vinculó a Colpensiones y a través de sentencia del 5 de octubre de 2018 el Juzgado Segundo Promiscuo Municipal de Ciénaga, Magdalena, protegió los derechos fundamentales alegados por el accionante. En razón de lo anterior, le ordenó a Colpensiones el reconocimiento de la pensión especial de alto riesgo, liquidando el respectivo retroactivo con las deducciones o compensaciones que recibió por concepto de la pensión de vejez. Así mismo, le concedió la indexación de las mesadas pensionales.
103. En sede de revisión, se suspendieron los efectos de las sentencia emitida por el Juzgado Segundo Promiscuo Municipal de Ciénaga, Magdalena, en el proceso de tutela promovido por Rafael Ángel Niebles Echeverría contra la empresa Rohm & Haas Ltda., y en el que fue vinculada Colpensiones, mientras existía una decisión de fondo.
104. Dentro del fallo se analizó la nulidad por indebida notificación y por falta de competencia ante el desconocimiento del factor territorial, propuesta por Colpensiones. Concluyó en primer lugar, la Sala Cuarta de Revisión de la Corte Constitucional que no se configuraba la nulidad por falta de notificación y, en segundo lugar, a pesar de que el Juez Segundo Promiscuo Municipal de Ciénaga, Magdalena, carecía de competencia para conocer y fallar la presente acción de tutela, en razón del desconocimiento del factor territorial, y que la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha planteado la alternativa de retrotraer la actuación judicial a su inicio, a fin de que se tramite ante el juez competente, en el presente caso procede, de manera excepcional, que en lugar de declarar la nulidad de todo lo actuado, la Corte se pronuncie sobre el fondo de la acción y sobre la decisión de instancia, en aplicación de los principios de celeridad y eficacia y, en consideración de la afectación al principio de seguridad jurídica, de la prohibición de abuso del derecho y el riesgo que existe para el erario.
105. En el examen de los requisitos de procedencia de la acción de tutela, se concluyó que la presente resulta improcedente ante el incumplimiento de los requisitos jurisprudenciales de (i) inmediatez, considerando que los hechos alegados como vulneradores de los derechos fundamentales datan de hace más de 17 años y el accionante acudió previamente ante la Jurisdicción Ordinaria, lo que omitió poner de presente en la acción de tutela; (ii) subsidiariedad, por pretender que la acción de tutela se convierta en un mecanismo paralelo para desconocer sentencias judiciales, cuando el accionante se encuentra inconforme con lo allí decidido.
106. En consecuencia, la Sala Cuarta de Revisión declarará la improcedencia de la tutela, revocando la sentencia del cinco (5) de octubre de dos mil dieciocho (2018) emitida por el Juzgado Segundo Promiscuo Municipal de Ciénaga, Magdalena, que concedió el amparo de los derechos fundamentales del señor Rafael Ángel Niebles Echeverría y ordenó el reconocimiento y pago de la pensión especial de vejez por actividades de alto riesgo, de conformidad con las razones anteriormente expuestas en el presente fallo.