Sentencia T-077/20

1. Competencia

Con fundamento en lo previsto en los artículos 86 y 241 de la Constitución Política, esta Corporación es competente para revisar la presente acción de tutela, escogida por la Sala de Selección Número Doce de la Corte Constitucional[22].

2. Trámite de Revisión de Tutelas[23]

Colpensiones solicitó a la Corte Constitucional declarar la improcedencia de la acción de tutela[24]. Para ello, sostuvo los siguientes argumentos relevantes: (i) el actor no demostró la condición de padre cabeza de familia, según los requisitos recopilados en la Circular Interna No. 08 de 2014[25]; (ii) ni acreditó la calidad de padre cuidador establecida en la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, en particular la sentencia No. 12931 de 2017, que exige probar la necesidad específica de cuidado a cargo de la persona potencialmente beneficiaria de la prestación. Lo anterior, dado que, mediante Oficio del 7 de marzo de 2018, el demandante solicitó el incremento del 14% por cónyuge a cargo y, además, su esposa aparece activa en la base de datos de la Administradora de los Recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud (ADRES), en calidad de beneficiaria del extremo actor. 

Con el propósito de aclarar los puntos en discusión, la Sala de Revisión de Tutelas solicitó: (1) al actor, información adicional sobre la conformación de su núcleo familiar y las fuentes de ingreso económico; (2) a Migración Colombia, el movimiento migratorio de la ciudadana Claudia Rocío Villa Gómez, de quien se afirma su calidad de cónyuge a cargo; y (3) a Colpensiones, para que remitiera el aludido Oficio del 7 de marzo de 2018 y cualquier otra actuación relevante ocurrida con posterioridad a la sentencia de tutela de 2ª instancia. Por último, ordenó el traslado de los documentos que fueran aportados, así como la suspensión de los términos para valorar integralmente los medios de prueba[26]. 

2.1. Respuesta de la parte demandante[27]. El actor contestó las preguntas efectuadas por esta Corporación insistiendo en que: (i) su núcleo familiar está integrado por sus hijos Nicolás y Omar Alexander Mateus Villa; (ii) sus ingresos derivan de un trabajo como transportador independiente que oscila entre $900.000 y $1.600.000, dependiendo de los viajes que realiza cada mes; y (iii) los gastos mensuales de su familia, incluyendo el tratamiento de su descendiente discapacitado, son aproximadamente $2.000.000. Para ello, aporta copia de recibos de servicios públicos y del Centro de Educación Especial SUPERAR[28], lugar en donde recibe terapias.  

Adicionalmente, indicó que es la única persona encargada de las necesidades diarias de su hijo, quien lo lleva a las citas médicas y funge como cuidador, de acuerdo con la Historia Clínica que reposa en el Centro de Evaluación Diagnóstico CEREN[29], la Asociación de Amigos contra el Cáncer[30] y SUPERAR[31]. También precisó que con la ciudadana Claudia Rocío Villa Gómez se separó de cuerpos y no ha realizado la disolución de la sociedad conyugal por falta de dinero. Al respecto, expresó que “debido a que hubo acercamientos con Claudia Rocío, en los cuales se discutió que posiblemente se establecería en Colombia, solicite el 14% adicional por cónyuge a cargo, infortunadamente esos planes de acercamiento no se concretaron”[32].

2.2. Respuesta de la parte demandada[33]. La Dirección de Acciones Constitucionales de Colpensiones manifestó que no obran solicitudes posteriores al 7 de marzo de 2018.

2.3. Respuesta de Migración Colombia[34]. El Grupo de Extranjería de la entidad contestó que la ciudadana Claudia Rocío Villa Gómez ha realizado más de 20 movimientos migratorios desde el 23 de noviembre de 2007. El último, el 1º de febrero de 2019, fecha en la cual salió del país. Dichos viajes tienen como parámetro común, la llegada a Colombia en los últimos meses de cada año y la salida del país a inicios del siguiente periodo.

3. Problema jurídico y metodología de decisión

Conforme con los antecedentes expuestos, le corresponde a la Sala Tercera de Revisión determinar si Colpensiones vulnera los derechos a la seguridad social y al mínimo vital del afiliado al requerir la demostración de la condición de padre cabeza de familia, prevista en la Circular Interna No. 8 de 2014, o la calidad de padre cuidador, para reconocer la pensión especial de vejez por hijo en condición de invalidez.

Para resolver la pregunta planteada, esta Sala procederá del siguiente modo: (1) definir la procedencia de la acción de tutela contra la Administradora Colombiana de Pensiones, (2) exponer las pautas jurisprudenciales sobre la pensión especial de vejez por hijo con discapacidad, especialmente, (3) los requisitos de padre cabeza de familia y cuidador, para con estos elementos (4) resolver el caso concreto.

4. Análisis de procedencia de la acción de tutela

4.1. Legitimación por activa. De acuerdo con el artículo 10° del Decreto 2591 de 1991, “la acción de tutela podrá ser ejercida, en todo momento y lugar, por cualquiera persona vulnerada o amenazada en uno de sus derechos fundamentales, quien actuará por sí misma o a través de representante”. En el presente caso, esta condición se encuentra acreditada, ya que el demandante actuó como titular de los derechos fundamentales que se presumen conculcados por la negativa de la entidad en reconocer la pensión especial de vejez.

4.2. Legitimación por pasiva. Acorde con el artículo 13 del Decreto 2591 de 1991, “La acción se dirigirá contra la autoridad pública o el representante del órgano que presuntamente violó o amenazó el derecho fundamental”. Bajo esta regla, se advierte que la acción se encuentra debidamente encausada, al interponerse contra la Administradora Colombiana de Pensiones, entidad encargada de administrar el Régimen de Prima Media con Prestación Definida y, con ello, determinar los derechos pensionales y prestaciones económicas a favor de sus afiliados, según lo previsto en el Decreto 309 de 2017[35].

4.3. Inmediatez. La jurisprudencia constitucional ha sostenido que la parte demandante tiene la carga de interponer la acción de tutela en un tiempo razonable, el cual ha de comprenderse en cada caso a partir de las condiciones fácticas y jurídicas que rodean la demanda. Aplicada dicha regla al presente asunto, se observa que: (i) la decisión adoptada por Colpensiones, mediante la cual negó la pensión especial de vejez, data del 29 de mayo de 2018[36] y (ii) el actor interpuso la acción de tutela el 22 de octubre de la misma anualidad[37]. De modo que, transcurrieron menos de cinco meses entre la última actuación de la entidad que el actor reprocha inconstitucional y la presentación del recurso de amparo, término que se considera prudente y razonable para el ejercicio de esta acción.

4.4. Subsidiariedad. La Corte Constitucional ha admitido la procedencia excepcional de la acción de tutela, con el propósito de reclamar la pensión especial de vejez por hijo en situación de invalidez, cuando se advierten elementos subjetivos que justifican la intervención inmediata del juez de tutela[38].

Al respecto, la jurisprudencia indica que no resulta expedita ni eficaz la respuesta del juez natural, en los eventos que, ante la jurisdicción constitucional, se advierte, por ejemplo, que: (i) el reconocimiento tardío de la prestación agrava la situación de sujetos de especial protección constitucional, particularmente al afectar condiciones mínimas de cuidado y atención que necesita la persona discapacitada; (ii) la resolución de la tutela involucra a un grupo plural de personas en situación de debilidad manifiesta, tal como ocurre con personas de la tercera edad y menores de edad en situación de vulnerabilidad; y (iii) la manutención de la familia depende enteramente del actor, quien no tiene una fuente de ingreso económico estable, ni logra incorporarse al mercado laboral. Así, esta Corporación ha otorgado “(…) especial consideración a los padres trabajadores que tienen a su cargo un hijo en situación de discapacidad, por ser quienes proveen el sustento económico de los menores y/o personas con discapacidad, que conformen su seno familiar; por lo que de ellos depende el resguardo del mínimo vital propio y el de sus familias”[39].

La presente demanda cumple con el requisito de subsidiariedad, puesto que las circunstancias en que se encuentra el demandante y su núcleo familiar justifican la intervención inmediata del juez constitucional. En lo fundamental, el ciudadano Nicolás Mateus Villa, hijo del actor y quien se beneficiaria de la pensión anticipada, es un sujeto de especial protección constitucional a causa de la pérdida del 87.79% de su capacidad laboral. Los dictámenes e informes aportados al expediente de tutela demuestran que presenta un cuadro complejo de enfermedades, que pasa por deformidad esquelética múltiple y cuadriplejía, además del hecho colateral de que necesita ayuda de terceras personas, incluso frente a necesidades básicas de higiene y presentación personal[40]. 

Según las certificaciones del Centro de Evaluación Diagnóstico CEREN[41], la Asociación de Amigos contra el Cáncer[42] y de SUPERAR[43], el demandante ha sido la persona encargada del cuidado del descendiente con discapacidad, de acompañarlo a las valoraciones médicas y quien, en últimas, ha procurado la continuidad del proceso rehabilitación. También, ha sido el sujeto responsable de garantizarle vivienda, vestuario y alimentación diaria, conforme con declaraciones juramentadas allegadas ante la Corte Constitucional. De modo que, la discusión frente al reconocimiento de la prestación impacta en las condiciones de vida del joven discapacitado, y con ello, en el nivel de satisfacción de mínimos deseables a favor de esta población.

Asimismo, las pruebas sugieren que someter al actor y su familia a un proceso laboral afectaría su mínimo vital. El demandante no solo aduce inestabilidad en el empleo porque depende de los viajes que realiza cada mes como conductor independiente, sino que sus ingresos no alcanzan a cubrir las demandas básicas de su núcleo familiar. Así, mientras su salario fluctúa entre $900.000 y 1.600.000, tiene gastos por aproximadamente $2.000.000 cada mes[44]. Entre estos egresos está el programa de rehabilitación de su hijo por valor de $560.000, según los certificados de la institución SUPERAR[45] y la relación de gastos que el tutelante declara ante este Tribunal[46].

Tampoco existen pruebas de que la madre del joven discapacitado (u otra persona) colabora económicamente en el hogar para inferir que el núcleo familiar cuenta con otra fuente de ingresos que, al tiempo que les permite adelantar un proceso ordinario, les asegura la satisfacción de las necesidades básicas. Por consiguiente, esta Corporación declara la procedencia de la acción de tutela y, en consecuencia, pasará a exponer los elementos que inciden en el problema jurídico de fondo.

5. Alcance de la pensión especial de vejez por hijo en condición de invalidez

La Corte Constitucional ha abordado en diferentes oportunidades el tema de la pensión especial de vejez por hijo en condición de invalidez. Sobre este punto, tanto al momento de llevar a cabo el control abstracto de constitucionalidad sobre el parágrafo 4º del artículo 33 de la Ley 100 de 1993[47] –que consagra esta prestación–, como al valorar su alcance en casos particulares[48], este Tribunal ha fijado varios parámetros jurisprudenciales útiles para la resolución del presente caso.

En primer lugar, ha señalado que la pensión anticipada de vejez es un beneficio especial, de naturaleza legal y carácter excepcional, que les permite a los trabajadores alcanzar la prestación de vejez sin necesidad de acreditar el cumplimiento del requisito de edad, siempre que demuestren la dependencia de un hijo en condición de invalidez.

Siguiendo al Legislador, para su causación, basta demostrar las siguientes condiciones, establecidas en el parágrafo 4º del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9º de la Ley 797 de 2003:

“ARTÍCULO 33. REQUISITOS PARA OBTENER LA PENSIÓN DE VEJEZ (…)

PARÁGRAFO 4o. Se exceptúan de los requisitos establecidos en los numerales 1 y 2 del presente artículo (…).

La madre trabajadora cuyo hijo menor de 18 años padezca invalidez física o mental, debidamente calificada y hasta tanto permanezca en este estado y continúe como dependiente de la madre, tendrá derecho a recibir la pensión especial de vejez a cualquier edad, siempre que haya cotizado al Sistema General de Pensiones cuando menos el mínimo de semanas exigido en el régimen de prima media para acceder a la pensión de vejez. Este beneficio se suspenderá si la trabajadora se reincorpora a la fuerza laboral. Si la madre ha fallecido y el padre tiene la patria potestad del menor inválido, podrá pensionarse con los requisitos y en las condiciones establecidas en este artículo”.

Los enunciados subrayados fueron declarados condicionalmente exequibles por la Corte Constitucional, mediante las sentencias C-989 de 2006 y C-758 de 2014. A través de la primera providencia judicial se consideró que este beneficio previsto en la ley excluía de forma injustificada a los hombres que se encontraban en similitud de condiciones que las madres trabajadoras. Dijo esta Corporación que “La jurisprudencia constitucional ha sostenido que el hecho de que gran parte de las medidas de protección previstas a favor de la madre, estén encaminadas a salvaguardar o amparar necesariamente a sus hijos menores o discapacitados, no significa que las leyes concedan beneficios única y exclusivamente a favor de ellas y dejen de lado al padre que se encuentra en iguales circunstancias fácticas, generándose en consecuencia un desconocimiento al principio de igualdad”. Por consiguiente, declaró exequible la expresión “madre”, en el entendido que el beneficio pensional previsto en dicho artículo era extensivo al padre trabajador.

En la sentencia C-758 de 2014 se mantuvo la idea de que este beneficio pensional debía ser garantizado tanto a las personas afiliadas al régimen de prima media con prestación definida, como a los padres y madres que pertenecen al régimen de ahorro individual con solidaridad. Bajo una consideración similar a la anterior, expresó que no existía “ninguna justificación proporcionada y razonable para permitir una interpretación que genere como resultado la restricción de la pensión especial de vejez por hijo en situación de discapacidad a quienes hacen parte del Régimen de Prima Media, dejando por fuera a una parte considerable de la población, que, experimentando la misma situación, lo hace del régimen de Ahorro Individual con Solidaridad”.

El apartado tachado y en negrilla, relacionado con la minoría de edad, fue declarado inexequible mediante la sentencia C-227 de 2004. Sobre este punto, la Corte expresó que beneficiar únicamente a un segmento de la población en condición de discapacidad vulneraba el derecho a la igualdad y, por lo tanto, era inconstitucional. En síntesis, consideró que la norma jurídica no era conducente para la finalidad para la cual fue creada, puesto que “obliga a la interrupción de los procesos de rehabilitación y no cubre a un sector de hijos afectados por invalidez y dependientes económicamente de su madre”.

Lo relevante de estas providencias, para el caso que ahora interesa, es que todas resaltan la finalidad y razón de ser de la pensión especial de vejez. El cual, no es otro que, asegurarle a las madres y padres trabajadores que cuenten con el tiempo y los recursos necesarios para atender a los hijos que no pueden valerse por sí mismos a causa de una condición de invalidez. De esta manera, la pensión sirve de vehículo para facilitarles a estos sujetos su proceso de rehabilitación y, en últimas, que puedan vivir con el mayor nivel de dignidad posible.

A partir de esta finalidad, y en el marco de la ley, la Corte Constitucional ha reiterado que procede el reconocimiento de la pensión especial de vejez por hijo en condición de invalidez, siempre que el peticionario acredite las siguientes condiciones:

a) que la madre o el padre haya cotizado al Sistema General de Pensiones, al menos, el mínimo de semanas exigido en el Régimen de Prima Media para acceder a la pensión de vejez[49]. También aplica a regímenes de transición[50] y exceptuados[51];

b) que el hijo presente una invalidez física o mental debidamente calificada[52]. Esta condición no solo se predica de los menores de edad, sino de las personas mayores de edad que continúen afectadas por una situación de invalidez[53]; y

c) que la persona discapacitada sea dependiente de su madre o de su padre, según fuere el caso. Para ello, no basta demostrar la dependencia afectiva o psicológica del menor de edad, sino que requiere acreditar su dependencia económica[54].

Finalmente, este Tribunal Constitucional ha insistido en las siguientes condiciones de permanencia, es decir, en las circunstancias normales bajo las cuales el peticionario, una vez reconocida la pensión, continúa recibiendo las mesadas:

d) que el hijo permanezca afectado por la situación de invalidez y dependiente de la madre o el padre, y

e) que el progenitor no se encuentre en el mercado laboral ni se reincorpore a la fuerza laboral.      

6. El reconocimiento de la pensión anticipada de vejez exige demostrar un requerimiento razonable de cuidado personal a cargo de la persona potencialmente beneficiaria.

Se encuentra ampliamente extendida en la jurisprudencia constitucional la idea de que la valoración y reconocimiento de la pensión anticipada de vejez depende de la demostración de las condiciones precedentemente señaladas. Este caso profundiza tal punto de vista y discute sobre la necesidad de exigir, adicionalmente, un requerimiento razonable de cuidado. Lejos de constituir un debate netamente legal, los elementos de esta tutela apuntan a la presunta vulneración de los derechos al mínimo vital y seguridad social, y la tensión con mandatos constitucionales que protegen las facultades de las administradoras de pensiones para manejar el adecuado funcionamiento del sistema y la correcta prestación del servicio público de seguridad social.

Así, más que considerar que el peticionario no cumple con los requisitos previstos en el parágrafo 4º del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9º de la Ley 797 de 2003, la administradora de pensiones niega la prestación anticipada de vejez porque el solicitante no demostró la condición de padre cabeza de familia fijada en la Circular No. 08 de 2014[55], sobre un presupuesto muy particular: no acredita la necesidad de cuidado personal del sujeto en condición de invalidez.

La demostración de la calidad de padre cuidador, asentada sobre la noción de padre cabeza de familia, aparece así como una condición para reconocer la pensión anticipada de vejez por hijo en situación de invalidez.

Una aproximación a esta discusión ya fue señalada por la Corte en la sentencia T-642 de 2017 de la Sala Quinta de Revisión de Tutelas[56]. En dicha providencia judicial se analizó el caso de la ciudadana Clara Rosa Betancur Zapata, quien solicitaba el reconocimiento de la pensión especial de vejez a causa de la pérdida del 80% de la capacidad laboral de su hija, cuya prestación fue negada porque no acreditó la calidad de madre cabeza de familia, consagrada en la Circular Interna No. 8 de 2014. En ese momento, la Corte protegió los derechos fundamentales de la demandante sobre la base de distinguir las nociones de madre trabajadora y madre cabeza de familia. Desde esa perspectiva, la sentencia dijo lo siguiente:

“(…) Para la entidad demandada la condición de “madre trabajadora” se equipará a la condición de “cabeza de familia”, sin embargo, del análisis de la motivación con que fue expedida la norma y la interpretación constitucional que ha dado esta Corporación en varias sentencias de tutela que fueron reseñadas anteriormente, dicha interpretación es inadecuada al punto de vulnerar los derechos de los afiliados.

Además, para esta Corporación la introducción de este nuevo requisito invade sin razón alguna la intimidad de las personas que pertenecen al sistema, al exigirles un requerimiento que no se encuentra establecido en la ley y que corresponde a una categoría que no tiene cabida en el diseño institucional de la figura de la pensión especial por hijo con discapacidad. Lo anterior, evidencia que la introducción de un concepto ajeno por medio de una circular interna transforma completamente una institución pensional, lo que lleva a que en la práctica se contradiga la voluntad del Legislador ya que se niega un derecho reconocido por la ley (…)”.

En la sentencia en mención se sostuvo entonces que Colpensiones no puede equiparar la noción de madre trabajadora, consagrada en el parágrafo 4º del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, con el concepto de madre cabeza de familia, prevista en la Circular No. 08 de 2014, para negar el reconocimiento de la pensión anticipada de vejez, debido a que la última expresión no fue prevista por el Legislador. En consecuencia, el contenido de la ley de seguridad social no puede ser modificado por las entidades que tienen a su cargo determinar el trámite de los derechos pensionales, puesto que estas autoridades únicamente ejercen sus atribuciones en el marco establecido por la constitución y la ley.

Con todo, el citado antecedente no se refiere a dos aspectos subyacentes al tema y que son propios de la resolución del presente caso. El primero es que aun cuando diferencia la acepción de madre trabajadora con la noción de madre cabeza de familia, no explica cuáles son los efectos de esa distinción en la hipótesis precisa de la pensión anticipada de vejez. El segundo punto tiene que ver con el alcance de la expresión madre trabajadora con hijo dependiente, específicamente si dicho concepto incluye la obligación de demostrar la necesidad de cuidado personal a cargo del potencial beneficiario, en cuyo fondo está la discusión, al menos en este caso concreto.

La pensión anticipada de vejez se sustenta sobre una idea que permite resolver ambos interrogantes. Sin duda, se relaciona con la finalidad constitucional que subyace a esta prestación económica. Como se indicó líneas atrás, el Legislador exime al padre de familia de la obligación de alcanzar la edad de jubilación, sobre la base de asegurarle al descendiente con invalidez, los recursos y la disponibilidad de tiempo necesario para su cuidado y atención personal. Al no poder desenvolverse autónomamente, ejercer actividades como sus coetáneos, ni asegurarse recursos propios, en criterio del constituyente derivado, la responsabilidad de cuidado, atención y rehabilitación recae en cabeza de su progenitor.

A causa de esta finalidad, la Corte ha enfatizado en que la pensión especial de vejez constituye una “acción afirmativa que contribuye a la garantía de los derechos de las personas en situación de discapacidad”[57]; “se enmarca dentro de una serie de disposiciones existentes en el sistema de seguridad social colombiano, que tienen por fin establecer prestaciones especiales para las personas discapacitadas”[58] y está “a favor de la madre o el padre, pues su objetivo principal es el de proteger al hijo discapacitado, afectado por una invalidez física o mental y que dependen económicamente de ellos”[59].

De hecho, este propósito fue señalado desde la exposición de motivos que acompañó la creación de la pensión especial de vejez, en los siguientes términos:

“Este proyecto de ley fue concebido en beneficio de la madre trabajadora responsable de la manutención de un hijo menor de edad minusválido, con objeto de facilitar la rehabilitación, cuidados y atención que requiere el niño (…) discapacitado en orden a proporcionarle una digna calidad de vida en el interior de su núcleo familiar, bajo la efectividad de los derechos contemplados en los artículos 13, 44 y 47 del ordenamiento constitucional, a saber: la protección especial que debe dar el Estado a aquellas personas que por su condición económica, física o mental se encuentren en circunstancias de debilidad manifiesta; la protección de los derechos  fundamentales de los niños, los cuales tienen prevalencia sobre los derechos de las demás personas; y la atención especializada que debe prestar el Estado para la rehabilitación e integración social de los disminuidos físicos, sensoriales y psíquicos”  (…)

“En síntesis, ante todo lo expuesto, no queda duda que la protección, el bienestar mental y físico de los menores minusválidos de nuestra nación, debe convertirse en uno de los principales fines sociales del Estado, por lo que se pretende que de la misma forma en que se ha reconocido regímenes especiales para determinados sectores laborales, con mayor justicia y equidad merecen este tratamiento las madres trabajadoras (…) y de contera sus hijos discapacitados, en virtud de lo cual aspiramos que con la iniciativa que hoy se presenta a consideración del Congreso, quede regulada la obligatoriedad del Estado sobre este aspecto fundamental, haciéndose necesario modificar el artículo 33 del Sistema General de Pensiones previsto en la Ley 100 de 1993” (Subrayado por fuera del texto)[60].

Esta finalidad prevista por el Legislador ha sido decisiva para que la Corte Constitucional haya interpretado el contenido de la pensión anticipada de vejez, en el sentido de que los derechos de las personas con invalidez merecen tal atención que la cláusula legal debe ampararlos de la mejor manera posible. Aunque ciertamente hay desacuerdos en la forma de descifrar ese objetivo, la interpretación de la norma ha llevado a considerar, por ejemplo, que su contenido incluye las solicitudes formuladas por los padres y madres trabajadoras en igualdad de circunstancias; y no se reduce a los menores de edad, sino que extiende su alcance a la población mayor de edad que continua en situación de invalidez.

Es en estas circunstancias –donde se enfatiza la finalidad de la pensión especial de vejez– que la respuesta a los interrogantes planteados al comienzo de este acápite, arroja dos conclusiones.

La primera es que la ley de seguridad social fija la noción de madre trabajadora sobre la idea de permitirle a una persona que depende de su fuerza de trabajo superar la disyuntiva entre ocuparse para asegurar los recursos que necesita su descendiente o dedicarse al cuidado y atención que esta persona requiere. Con esta postura, el padre trabajador es la persona que vive exclusivamente de su trabajo y no cuenta con otras fuentes de ingreso, de modo que, su salario es indispensable para la manutención de su hijo.

Su contenido difiere de la noción de madre cabeza de familia que exige Colpensiones mediante la Circular No. 08 de 2014, dado que, para dicha entidad, además se debe demostrar que el solicitante es la persona exclusivamente encargada del núcleo familiar. Es decir, para Colpensiones, la sola presencia física de otra persona, sea en calidad de cónyuge o compañero permanente, desvirtúa la condición de padre trabajador con hijo dependiente y, en ese orden, no podría beneficiarse de la pensión anticipada de vejez.

Esa conclusión es discutida por la Corte en la sentencia T-642 de 2017, ya citada. En ese caso, Colpensiones niega la pensión porque la solicitante no cumple con la calidad de madre cabeza de familia, en tanto tiene constituida una unión marital de hecho. Pero a lo largo del proceso de tutela se demostró que no obstante su vínculo sentimental, lo cierto era que su compañero no estaba encargado del cuidado y atención de su hija en condición de discapacidad, ni colaborara económicamente con la manutención del núcleo familiar. De hecho, quien apoyaba a la demandante era una tía que cuidaba entre semana a su hija, mientras ella realizaba los turnos del trabajo.

De este modo, la Corte controvierte que la sola presencia física de otra persona supere la disyuntiva en que se encuentra la madre o padre trabajador, en el sentido de seguir trabajando para asegurar los recursos económicos que necesita o, en contraste, dedicarse al cuidado y atención que su hijo necesita. Dicho de otro modo, la interpretación de Colpensiones cambia sin razón una materia de dominio legal, ya que modifica al titular de la prestación económica; no solo literalmente, sino en relación con los elementos sustanciales que deben acreditar las personas potencialmente beneficiarias de la pensión anticipada de vejez. Por ello, esta Corporación, en la sentencia en cita, ejerciendo la excepción de constitucionalidad, inaplica la Circular No. 08 de 2014, en tanto la condición de madre cabeza de familia exige un presupuesto de exclusividad en el hogar que modifica la condición de madre trabajadora prevista por el Legislador.

Con todo, persiste una segunda conclusión relevante para este escenario jurídico: la persona que solicita el reconocimiento de la pensión debe demostrar algún requerimiento razonable de cuidado cuando, en principio, hay una persona (sea hombre o mujer) que trabaja en el cuidado y atención que demanda el hijo en condición de invalidez. A esta conclusión llega, por ejemplo, la Corte Suprema de Justicia cuando sostiene que el peticionario tiene la carga de acreditar “el grado o intensidad de requerimiento de cuidado personal del hijo afectado por el estado de incapacidad” [61].

Esta regla fue particularmente desarrollada en la sentencia SL12931 de 2017[62], momento en el cual se examinó el caso del ciudadano Luis Marino Guerra Pérez, a quien le negaban el reconocimiento y pago de la pensión anticipada porque no ostentaba la calidad de padre cabeza de familia, al depender el cuidado del joven discapacitado del otro progenitor. En lo que interesa, ese Alto Tribunal consideró que la pensión especial de vejez procede en favor de padre trabajador cuyo hijo está afectado por una condición de invalidez que (1) depende económicamente del trabajador, pero además (2) necesita un requerimiento razonable de cuidado por parte de la persona potencialmente beneficiaria de la pensión. Al respecto, sostuvo lo siguiente:

“(…) resulta medular en la configuración del derecho pensional especial, el grado o intensidad del requerimiento de cuidado personal del hijo afectado por el estado de incapacidad, respecto del progenitor que hace incompatible el cumplimiento de esa obligación con el desarrollo de una actividad económica remunerada, lo cual debe ser acreditado en cada caso y analizado por el juez” [63].

La Corte Suprema de Justicia sustenta su conclusión sobre la idea de que una interpretación razonable de la norma indicaría que no basta el requisito de dependencia económica cuando la persona potencialmente beneficiaria de la pensión no tiene a su cargo el cuidado del hijo, ni su presencia influye en el proceso de rehabilitación, cuidado y atención.

Esto no solo porque el Legislador estipula que se suspende el beneficio cuando desaparece la situación de invalidez, sino porque la finalidad de la prestación en comento, es justamente, permitirle al trabajador que cuente con los recursos y el tiempo necesario para cuidar y atender a su hijo con discapacidad. De modo que, no aplica esta figura pensional cuando los requerimientos de cuidado están satisfechos por la presencia de alguno de los progenitores (sea hombre o mujer), a menos que la situación específica del descendiente demande la presencia de ambos progenitores, cuya responsabilidad prospectiva deberá ser analizada en cada caso concreto[64].

Ciertamente, esta consideración debe ser leída desde la óptica de prohibición a la condición de madre o padre cabeza de familia que, igualmente, desarrolla la Corte Suprema de Justicia en las sentencia SL17898 de 2016[65], reiterada en los fallos SL1991[66] y SL3772 de 2019[67]. De la discusión presente en dichas providencias, queda claro que, para esa Alta Corporación, la condición de madre cabeza de familia no puede erigirse en un elemento constitutivo para acceder a la pensión especial de vejez y, con soporte en esa calidad, negar el reconocimiento de la prestación económica. Dado que, como ya se explicó, el Legislador no indicó un presupuesto de exclusividad para el sostenimiento económico de los hijos con discapacidad.

De hecho, la Corte Suprema de Justicia expresa que “la falta de la condición de madre cabeza de familia, no puede erigirse como un elemento constitutivo de marginación para acceder a la prestación reclamada, cuando, por lo visto, los hijos menores (…), por ley dependen económicamente de sus dos progenitores, y precisamente, la pensión especial propende porque uno de ellos pueda dedicarse al cuidado de su descendiente inválido, sin perjuicio del ingreso económico indispensable para la supervivencia no solo del discapacitado sino de su padre o madre según el caso”[68].

Por eso, la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia ya citada, leída de manera sistemática, arroja las siguientes consideraciones, útiles para la resolución del presente caso[69]:

(1) Le corresponde a Colpensiones reconocer la pensión especial de vejez de conformidad con los requisitos establecidos en el artículo 9º de la Ley 797 de 2003, que modificó el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, los cuales han sido reiterados por la jurisprudencia ordinaria y constitucional. Luego, no hay razón válida para que Colpensiones exija la condición de madre o padre cabeza de familia, dado que no puede cambiar una materia de dominio legal, exigiendo un presupuesto de exclusividad económica y dependencia no previsto en la ley, ni manifestado por el Legislador en la exposición de motivos de la norma.

(2) Tampoco hay duda de que la finalidad de la pensión especial de vejez es, esencialmente, asegurarle a la madre o padre trabajador el tiempo y los recursos económicos necesarios para dedicarse al cuidado y atención personal que demanda el descendiente con discapacidad, quien ostenta la calidad de sujeto de especial protección constitucional. Por consiguiente, es razonable que, en ciertos eventos donde, en principio, la persona potencialmente beneficiaria de la prestación no se encuentra en la disyuntiva entre seguir trabajando para asegurar los recursos económicos o, en contraste, dedicarse al cuidado y atención de demanda su hijo, demuestre un requerimiento razonable de cuidado a su cargo. Esto es, que acredite que, por la condición de su hijo, circunstancias particulares del núcleo familiar, la complejidad de la enfermedad, etc., demanda la presencia de ambos progenitores.

(3) Este requerimiento razonable de cuidado no puede utilizarse por Colpensiones para negar la prestación con soporte en la supuesta falta de acreditación de la calidad de madre o padre cuidador al momento de solicitar el reconocimiento de la pensión especial de vejez. De hecho, para la Corte Suprema de Justicia, un requisito en este sentido no solo es contrario a la ley, sino de imposible cumplimiento. En la práctica, le representaría a la persona demostrar que tiene una vida laboral activa para reunir las cotizaciones mínima que exige la norma y, a la vez, que se dedica al cuidado personal de la persona discapacitada[70]; lo cual, evidentemente, desconoce la intención del Legislador con la pensión en comento.

(4) En últimas, de lo que se trata, por medio del requerimiento razonable de cuidado, es que la persona potencialmente beneficiaria de la pensión especial de vejez demuestre que, de manera exclusiva o mancomunada, tiene a su cargo la responsabilidad de atender y compensar con su cuidado personal la dificultad que padece su hijo, impulsar su proceso de rehabilitación y ayudarlo a vivir de manera digna[71].

Esta Sala de Revisión comparte las consideraciones efectuadas por la Corte Suprema de Justicia. Como ya se indicó, la motivación del Legislador para eximir al trabajador de la obligación de alcanzar la edad de jubilación es que, justamente, cuente con el tiempo y los recursos para facilitar el proceso de rehabilitación y desarrollo armónico e integral que necesita la persona discapacitada. Por eso, cuando esta necesidad se pone en entredicho porque hay una persona que trabaja en su cuidado y, con ello, está demostrado que la presencia del padre trabajador no influye en el proceso de rehabilitación que demanda el descendiente con discapacidad, es, ciertamente, razonable que se otorgue la pensión especial de vejez en los eventos que el peticionario demuestre requerimientos adicionales de cuidado y atención a su cargo.

En orden de lo expuesto, esta Sala de Revisión concluye que: (1) no admite discusión que la calidad de madre trabajadora prevista por el Legislador en el parágrafo 4º del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9º de la Ley 797 de 2003, no puede equipararse con la noción de madre cabeza de familia, fijada en la Circular No. 08 de 2014, y con soporte en esta distinción negar el reconocimiento de la pensión especial de vejez. Como se expuso, la sola presencia física de otra persona en el núcleo familiar no es razón suficiente para suponer que, en todos los casos, el padre o madre trabajador superó la disyuntiva entre seguir trabajando para asegurar los recursos que necesita su hijo con discapacidad o, en contraste, dedicarse al cuidado y atención que esta persona necesita. Sin embargo, (2) es del propósito de la pensión especial de vejez que la persona potencialmente beneficiaria de la prestación demuestre los requerimientos razonables de cuidado personal a su cargo que, en últimas, lo justifican de beneficiarse de una prestación de naturaleza especial y carácter excepcional.

7. Análisis del caso concreto

El accionante cumple con los requisitos legales para acceder a la pensión especial de vejez e, igualmente, acredita los requerimientos razonables de cuidado personal que demanda su hijo en condición de invalidez.

No hay duda de que, con los documentos aportados al expediente de tutela, radicados en su momento ante Colpensiones, el demandante demuestra que cumple con los requisitos previstos en el parágrafo 4º del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9º de la Ley 797 de 2003, para obtener el reconocimiento y pago de la pensión especial de vejez por hijo en condición de invalidez, tal y como se describe a continuación:

a) Para el 20 de julio de 2017, es decir, para la fecha en que el demandante solicitó el reconocimiento de la pensión especial, las semanas exigidas para acceder a la prestación ordinaria de vejez eran mil trescientas (1300), conforme con el artículo 9º de la Ley 797 de 2003 que modificó el artículo 33 de la Ley 100 de 1993. De acuerdo con el reporte de semanas transcrito por Colpensiones en la Resolución No. 143756 del 29 de mayo de 2018[72], el actor alcanzó un tiempo de servicio de 10,089 días laborales, correspondientes a 1,441 semanas cotizadas. De modo que, está demostrado que cotizó al Sistema General de Pensiones más del mínimo de semanas exigido en el Régimen de Prima Media para acceder al reconocimiento de la pensión de vejez.

b) Certificó la condición de discapacidad de su hijo mayor de edad, según las exigencias previstas en la ley de seguridad social. Con antelación al 20 de julio de 2017 (fecha de radicación de los documentos para el reconocimiento de la pensión), allegó la constancia de pérdida de la capacidad laboral de Nicolás Mateos Villa, quien fue calificado por parte de la Junta Regional de Calificación de Invalidez de Cundinamarca con una pérdida del 87.74% de la capacidad laboral. Con ese dictamen, no solo demostró la condición de discapacidad de su descendiente, sino la gravedad de su situación, caracterizada por un cuadro neonatal de cuadriplejía espástica y disfasia motora.

c) Mediante los documentos anexados al escrito de tutela y las pruebas recabadas en sede de revisión, también demostró la dependencia de Nicolás Mateos Villa. Esto conforme con los subsiguientes hechos: (i) acreditó que su hijo aparece como activo en Famisanar, en calidad de beneficiario; (ii) adujo que desde su nacimiento ha sido dependiente en las actividades básicas cotidianas, para movilizarse y tomar decisiones, y el actor ha sido la persona encargada de acompañarlo a las valoraciones y exámenes médicos que necesita, conforme los dictámenes médicos del 29 de agosto de 2016 y 22 de julio de 2017; (iii) declaró bajo la gravedad de juramento que ha sido la persona encargada de su cuidado y protección, y sufraga todos sus gastos de alimentación, vestuario, medicamentos, etcétera y, además, (iv) acorde con los certificados del Centro de Evaluación Diagnóstico CEREN[73], la Asociación de Amigos contra el Cáncer[74] y de SUPERAR[75], es quien funge como cuidador y persona responsable. 

De modo que, no hay duda de que el demandante reúne las condiciones legales para ser incluido dentro de los beneficiarios de la pensión especial de vejez, y con ello brindarle a su descendiente mejores condiciones de cuidado, atención y rehabilitación.

Ahora bien, como ya se indicó, la interpretación de Colpensiones supone que el actor no satisface la condición de padre trabajador, prevista en el parágrafo 4º del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, por cuanto no acredita la calidad de padre cabeza de familia, en el sentido de que es él quien tiene la custodia y cuidado exclusivo de Nicolás, y no su esposa, de quien infiere vive con ellos y es dependiente económica.

En el presente caso se ha señalado que el núcleo familiar más cercano del demandante está conformado por sus dos hijos. A su vez, quedó demostrado que su esposa, la ciudadana Claudia Rocío Villa Gómez, se encuentra radicada fuera del país y de visita en Colombia los últimos meses de cada año. Tampoco existen pruebas que permitan concluir que el núcleo familiar cuenta con otra persona, diferente al demandante, encargada exclusivamente del cuidado y atención personal de la persona discapacitada.

Al contrario, con los medios probatorios quedó claro que es el actor la persona que funge como proveedor de la economía familiar, y quien brinda la atención, cuidado y compañía que exige su hijo en condición de invalidez. En este sentido, se resaltan los diagnósticos médicos que indican la necesidad permanente de una tercera persona para el desarrollo de actividades básicas cotidianas, y el hecho de que es el padre quien lo acompaña a las valoraciones médicas y terapias de rehabilitación.

También quedó demostrado que el accionante ha presentado de forma oportuna su inclusión en la nómina de pensiones y que después de la negativa de Colpensiones aportó otra declaración extra juicio, en la que insistía –bajo la gravedad de juramento– en su condición de padre trabajador, cuidador y encargado de la manutención de su familia.

De modo que, la razón por la cual Colpensiones negó la pensión especial de vejez (esta es, que no tenía la calidad de padre cabeza de familia porque infería que su esposa trabajaba en el cuidado del descendiente con discapacidad) se encuentra desvirtuada. No solo quedó demostrado que es él quien funge como la persona responsable de asegurar la manutención del joven con invalidez, sino que también está encargado de su proceso de rehabilitación y cuidado diario.

Por eso, aunque el demandante solicitó el incremento por cónyuge a cargo, incluso, su esposa aparece como beneficiaria del actor en el Sistema General de Seguridad Social en Salud, lo cierto es que ella no puede tener a su cargo la responsabilidad de cuidado del descendiente con discapacidad, dado que, como ya se explicó, esta ciudadana se encuentra radicada fuera del país hace varios años.

En consecuencia, no puede sostenerse, como indica Colpensiones, que la sola inclusión en un registro sea razón suficiente para considerar que el actor no está encargado del cuidado de su hijo con discapacidad cuando, al contrario, el mismo peticionario expresa, por diferentes medios, que su esposa está fuera del país y, por ello, es fácticamente imposible que ejerza la labor de cuidado y atención personal de su descendiente.   

Por tal razón, el presente caso no trata tanto de las diferencias entre padre trabajador y padre cabeza de familia, sino de las obligaciones personalísimas de cuidado y atención del hijo discapacitado que recaen en el padre trabajador. Como se indicó líneas atrás, la finalidad de la pensión especial de vejez se comprende cuando la persona potencialmente beneficiara tiene a su cargo deberes de cuidado personal, y su presencia favorece el proceso de rehabilitación y desarrollo armónico de la persona con discapacidad.

En este evento no solo quedó acreditado (1) que el demandante ha sido el progenitor responsable del descendiente afectado por una discapacidad; (2) ha sido la persona encargada de su cuidado y atención diaria, sino que, además, (3) su hijo demanda la presencia física del actor para asegurar su proceso de rehabilitación y ayudarlo a vivir con el mayor nivel de dignidad posible.