II. CONSIDERACIONES
1. Competencia y procedibilidad
1.1. La Sala Sexta de Revisión de Tutelas de la Corte Constitucional, con base en las facultades conferidas por los artículos 86 y 241, numeral 9° de la Constitución, es competente para revisar el fallo de tutela adoptado en el proceso de la referencia. Además, procede la revisión en virtud de la selección realizada por la Sala correspondiente y del reparto verificado en la forma establecida por el reglamento de la Corporación.
1.2. Para la Sala la acción de tutela revisada es procedente en razón a que cumple con los cuatro requisitos básicos que el orden constitucional exige. A saber: (i) fue interpuesta el Personero Municipal de Hatonuevo, en defensa de los derechos de la comunidad, a solicitud de la Representante Legal de la Junta Social Proreubicación de Tabaco, La Guajira. (ii) Se presentó contra las entidades estatales (Ministerios de Minas y Energía, del Interior y del Medio Ambiente y Desarrollo Sostenible) que tomaron y avalaron la decisión de desplazar la comunidad, así como a la empresa Carbones de Cerrejón, que fue la autorizada para explotar la mina en donde antes se encontraba Tabaco. (iii) La acción de tutela se interpuso en un término prudencial entre la actuación que se acusa de vulnerar los derechos de la comunidad y la presentación de la acción. En efecto la acción de tutela se presentó al inicio del mes de abril, luego de las decisiones comunicadas por la empresa Cerrejón meses antes, en diciembre del año anterior (2013). Finalmente, (iv) la Sala advierte que la acción de tutela busca proteger los derechos fundamentales de una comunidad afrodescendiente, que goza de una especial protección bajo el orden constitucional vigente. Se trata de un caso en el cual se adoptaron decisiones que implicaron la reubicación de toda la comunidad, en un proceso con precario éxito, que no ha asegurado el goce efectivo. Por tanto, procede la Sala de revisión a plantear el problema jurídico que implica la tutela analizada y a resolverlo.
2. Problema Jurídico
2.1. Vistos los antecedentes del caso, corresponde a esta Sala resolver el siguiente problema jurídico: ¿Las entidades territoriales correspondientes de la Guajira y las empresas de minería a gran escala (Carbones del Cerrejón) vulneran o amenazan los derechos fundamentales a la vida, la dignidad humana, diversidad étnica y al mínimo vital de una comunidad afrodescendiente, en razón a los fracasos parciales de una política de reubicación y recuperación de la memoria, debida al desplazamiento de la comunidad por un megaproyecto mineros, a pesar de que la empresa alega (i) haber cumplido sus obligaciones, de conformidad con el estándar legal requerido en el momento en que se tomó la decisión de mover el pueblo, (ii) que algunas fallas del proceso de reubicación se pueden deber a las autoridades públicas o a la comunidad misma, y (iii) que el debate sobre la reubicación ya había tenido lugar ante los jueces?
2.2. Para resolver esta cuestión la Sala de Revisión se ocupará de varios asuntos. En primer término, (i) se hará referencia a la obligación de protección especial a la comunidad de Tabaco. (ii) En segundo lugar, se analizará lo relativo a los proyectos de desarrollo a gran escala, y al desplazamiento que puede implicar su ejecución para algunas comunidades. (iii) En tercer lugar, se abordará el tema referente a la consulta previa y (iv) finalmente se procederá a estudiar el problema jurídico planteado, y a dar su solución a la luz de las reglas y principios constitucionales aplicables. Teniendo en cuenta lo decidido, se indicará cuáles son las medidas que se adoptarán con relación al reclamo constitucional presentado por la parte accionante.
3. La obligación de protección especial de las comunidades Afrodescendientes como la de Tabaco
3.1. La UNESCO, a partir del presupuesto según el cual la ignorancia o la ocultación de acontecimientos históricos importantes constituyen un obstáculo para el entendimiento mutuo, la reconciliación y la cooperación entre los pueblos, ha articulado un mega proyecto internacional en relación con el tema objeto de análisis. Se trata de la Ruta del esclavo con el cual se pretende ubicar, en la historia universal, la esclavitud y la trata trasatlántica, dada su triple singularidad: “su duración: casi cuatro siglos; la especificidad de sus víctimas: el niño, la mujer, el hombre negro africano y su legitimación intelectual: la denigración cultural de África y del Negro y la construcción de la ideología del racismo contra el Negro.”[25] Este proyecto apareció en 1994 en Ouidah (Benin),y desde sus orígenes ha buscado tres objetivos específicos: “contribuir a una mejor comprensión de sus causas y modalidades de funcionamiento, así como de las problemáticas y consecuencias de la esclavitud en el mundo (África, Europa, Américas, Caribe, Océano Índico, Oriente Medio y Asia); evidenciar las transformaciones globales y las interacciones culturales derivadas de esa historia; y contribuir a una cultura de paz propiciando la reflexión sobre el pluralismo cultural, el diálogo intercultural y la construcción de nuevas identidades y ciudadanías.”[26]
3.2. En el caso particular de Colombia, es ampliamente conocido que la población afrocolombiana fue esclavizada en Colombia hasta el año 1851, cuando la ley abolió la institución de la esclavitud. La llegada de los primeros afrodescendientes al territorio colombiano “data del arribo de los primeros conquistadores y colonos europeos al “nuevo mundo”. La Corona española habilitó la trata de esclavos hacia principios del siglo XVI. Entre 1533 y 1810 ingresaron al Virreinato de Nueva Granada a través del puerto de Cartagena de Indias decenas de miles de africanos provenientes de las zonas de Alta Guinea, Baja Guinea y Angola quienes fueron empleados en labores de agricultura y minería, además de quehaceres domésticos.”[27] Este desarrollo histórico y sus impactos constitucionales, han sido objeto de estudio por la jurisprudencia de esta Corte.[28]
3.3. No obstante haberse abolido la esclavitud, esta institución causó una serie de efectos negativos para la población afro colombiana que aún hoy se hacen evidentes en la sociedad colombiana. Las formas de discriminación social, económica, simbólica que sufren los negros, afrocolombianos y raizales tienen un referente directo identificable a partir de la institución de la esclavitud. Esta situación ha hecho que el racismo, característico de la economía esclavista del siglo XVI, perdure en el tiempo y se proyecte hoy, de manera persistente, bajo nuevas formas de discriminación en contra de la población afrodescendiente.[29]
3.4. Ahora, lo anterior no desconoce que el ordenamiento jurídico colombiano contempla algunas medidas para promover la equidad real efectiva de las comunidades negras y afrodescendientes de Colombia, ni tampoco los logros alcanzados haciendo uso de estas normatividades y de una histórica capacidad de resistencia para luchar por sus derechos. De hecho, la jurisprudencia de este tribunal no ha sido indiferente a las problemáticas producto de la discriminación padecida por este grupo poblacional, perpetuadas desde los tiempos de la esclavitud. Así, en el Auto 005 de 2009, esta Corporación recogió las principales reglas jurisprudenciales en relación con la protección reforzada de las comunidades afro colombianas y de sus miembros en los siguientes términos:
“[…] distintos artículos constitucionales enfatizan en el amparo reforzado del que deben gozar no sólo las personas afrodescendientes como individuos, sino las comunidades a las que pertenecen. Es decir, que de acuerdo con la Constitución, hay una protección especial tanto individual, como colectiva, en relación con los afrodescendientes. || Por un lado, del artículo 1° y 7° se deriva el reconocimiento y protección de la identidad e integridad cultural y social de estas comunidades. En el artículo 1° se hace énfasis en el carácter pluralista del Estado colombiano, y en el artículo 7° se dice expresamente que ‘el Estado reconoce y protege la diversidad étnica y cultural de la Nación colombiana.’ Por el otro, en virtud de los artículos 13 y 70 Superiores se reconoce el derecho a la igualdad y a la no discriminación de la que deben gozar las comunidades afrodescendientes y sus miembros. Puntualmente, el artículo 13 establece que: ‘Todas las personas nacen libres e iguales ante la ley, recibirán la misma protección y trato de las autoridades y gozarán de los mismos derechos, libertades y oportunidades sin ninguna discriminación por razones de sexo, raza, origen nacional o familiar, lengua, religión, opinión política o filosófica’, y obliga al Estado a promover las condiciones para que la igualdad sea real y efectiva, así como a adoptar ‘medidas en favor de grupos discriminados o marginados’. El artículo 70, por su parte, reconoce que ‘la cultura en sus diversas manifestaciones es fundamento de la nacionalidad’, y obliga al Estado colombiano a ‘reconocer la igualdad y dignidad de todas las que conviven en el país’.
Ahora bien, la Constitución hace referencia explícita a las comunidades afrodescendientes, en el artículo 55 transitorio. En dicha disposición se ordena al Congreso, expedir ‘una ley que les reconozca a las comunidades negras que han venido ocupando tierras baldías en las zonas rurales ribereñas de los ríos de la Cuenca del Pacífico, de acuerdo con sus prácticas tradicionales de producción, el derecho a la propiedad colectiva sobre las áreas que habrá de demarcar la misma ley (…)’ y que establezca ‘mecanismos para la protección de la identidad cultural y los derechos de estas comunidades, y para el fomento de su desarrollo económico y social.’ Precisa este artículo, en el parágrafo 1°, que lo dispuesto ‘podrá aplicarse a otras zonas del país que presenten similares condiciones, por el mismo procedimiento y previos estudio y concepto favorable de la comisión especial aquí prevista’.”[30]
3.4.1. En esa misma providencia, la Corte Constitucional hizo referencia a las obligaciones internacionales de protección para la población afrodescendiente en los siguientes términos:
“En relación con las obligaciones internacionales aplicables, se encuentran tratados generales, como (i) la Declaración Universal de los Derechos Humanos que enfatiza en que ‘toda persona tiene los derechos y libertades proclamados en esta Declaración, sin distinción alguna de raza, color (…) origen nacional o social’ (Art. 2), y ‘todos tienen derecho a igual protección contra toda discriminación que infrinja esta Declaración y contra toda provocación a tal discriminación’ (Art. 7); (ii) el Pacto Internacional de Derechos Económicos Sociales y Culturales, que entre otras disposiciones, establece que ‘en los Estados en que existan minorías étnicas, religiosas o lingüísticas, no se negará a las personas que pertenezcan a dichas minorías el derecho que les corresponde, en común con los demás miembros de su grupo, a tener su propia vida cultural, a profesar y practicar su propia religión y a emplear su propio idioma.’ (Art. 26) [31] y (iii) la Convención Americana sobre Derechos Humanos, que reitera la obligación de los Estados Partes de comprometerse ‘a respetar los derechos y libertades reconocidos en ella y a garantizar su libre y pleno ejercicio a toda persona que esté sujeta a su jurisdicción, sin discriminación alguna por motivos de raza, color (…), origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición social’ (Ar. 1.) y el derecho de toda persona, ‘sin discriminación, a igual protección de la ley’ (Art. 24).
De igual forma, dentro de los instrumentos internacionales aplicables, merece ser resaltado el Convenio 169 de la OIT sobre pueblos indígenas y tribales, que hace parte del bloque de constitucionalidad. Dicho Convenio establece una serie de garantías y derechos de los pueblos indígenas y tribales, al igual que distintas obligaciones de los Estados para asegurarlos. Entre otras, consagra que ‘la conciencia de su identidad tribal deberá considerarse un criterio fundamental para determinar los grupos a los que se aplican las disposiciones del presente Convenio; (Art.1)’; instituye la obligación de los gobiernos de ‘asumir la responsabilidad de desarrollar, con la participación de los pueblos interesados, una acción coordinada y sistemática con miras a proteger los derechos de esos pueblos y a garantizar el respeto de su integridad’, tomando medidas que: ‘a) que aseguren a los miembros de dichos pueblos gozar, en pie de igualdad, de los derechos y oportunidades que la legislación nacional otorga a los demás miembros de la población; b) que promuevan la plena efectividad de los derechos sociales, económicos y culturales de esos pueblos, respetando su identidad social y cultural, sus costumbres y tradiciones, y sus instituciones; c) que ayuden a los miembros de los pueblos interesados a eliminar las diferencias socioeconómicas (…)’ (Art. 2).
De conformidad con la jurisprudencia de esta Corporación, las obligaciones internacionales adquiridas por Colombia en virtud del Convenio 169 de la OIT deben interpretarse en consonancia con lo dispuesto en los artículos 6 y 7 del mismo, los cuales ‘enfatizan en la necesidad de que, para la aplicación de las disposiciones del Convenio, se asegure la participación de las comunidades, se establezcan mecanismos adecuados de consulta, se adelanten procesos de cooperación y se respete, en todo caso, el derecho de estos pueblos a […] decidir sus propias prioridades en lo que atañe al proceso de desarrollo, en la medida en que éste afecte a sus vidas, creencias, instituciones y bienestar espiritual y a las tierras que ocupan o utilizan de alguna manera, y de controlar, en la medida de lo posible, su propio desarrollo económico, social y cultural’.[32]
[…].[33]
En síntesis, conforme a los instrumentos internacionales reseñados es claro que el Estado tiene unos compromisos y deberes especiales frente a las comunidades afro colombianas, que lo obligan no sólo a evitar eventuales discriminaciones, sino también a desarrollar acciones tendientes a garantizar que éstas comunidades y los individuos que las componen puedan gozar de todos los derechos constitucionales, individuales y colectivos, en igualdad de condiciones.”[34]
3.4.2. Asimismo, esta Corporación ha indicado que no se puede presuponer que las personas afrocolombianas solo residen en ciertas partes de la República, cuando esta población “[…] históricamente ha padecido [una] diáspora, como consecuencia de la marginación, expoliación y persecución de que ha sido víctima.”[35] Para la Corte, una institución no puede desconocer la “[…] autoconciencia manifestada por [una persona] accionante respecto de su pertenencia a la comunidad afrocolombiana.”[36] Por ello, la jurisprudencia ha precisado que:
“[…] la definición de los miembros de las comunidades afrodescendientes, no puede fundarse exclusivamente en criterios tales como el ‘color’ de la piel, o la ubicación de los miembros en un lugar específico del territorio, sino en ‘(i) un elemento ‘objetivo’, a saber, la existencia de rasgos culturales y sociales compartidos por los miembros del grupo, que les diferencien de los demás sectores sociales, y (ii) un elemento ‘subjetivo’, esto es, la existencia de una identidad grupal que lleve a los individuos a asumirse como miembros de la colectividad en cuestión.’[37] ”[38]
3.4.3. Finalmente, la jurisprudencia de esta Corporación también ha señalado que la protección a la comunidad afrodescendiente también se concreta en el uso del lenguaje, uno que no sea de carácter discriminatorio, en el sentido que si un poder social no puede fundarse en una norma legal, formal, para justificar un acto discriminatorio, menos aún, puede justificarse este tipo de acto en la mera aplicación de una regla o convención social, así sea de carácter lingüístico. La dignidad de las personas no está en discusión en un estado social y democrático de derecho. Las tradiciones de discriminación no son un bien cultural a preservar, son reglas de dominación y opresión que se han de superar.[39]
4. Protección constitucional frente a desplazamientos causados por proyectos de desarrollo a gran escala - megaproyectos
4.1. La Constitución de 1991 establece un marco jurídico básico para la realización de proyectos de desarrollo a gran escala. Por una parte, establece una obligación del Estado de planificar el manejo y aprovechamiento de los recursos naturales para garantizar “su desarrollo sostenible”[40]. Por otra parte, garantiza la libertad de la actividad económica y de la iniciativa privada, “dentro de los límites del bien común”[41], y establece barreras a la actividad privada a través de la consagración de derechos fundamentales como el derecho a la propiedad privada, el derecho a la participación,[42] y el derecho a la consulta previa cuando se trata de comunidades étnicas.[43]
4.2. El impacto de un proyecto de desarrollo sobre una persona o de un grupo de personas puede variar en cada caso. Existen ocasiones en que dichos proyectos afectan solamente el derecho a la propiedad privada, caso en el cual la Constitución y la ley prevén procedimientos de expropiación e indemnización. Existen, sin embargo, otros casos en que estos afectan otros derechos fundamentales de manera intensa, incluyendo el ambiente sano, la salud, la diversidad étnica y cultural, la autodeterminación y la vida. En estos casos, la Corte ha considerado necesario, incluso, suspender los proyectos que no cuentan con el consentimiento de las comunidades afectadas.[44]
4.3. La reubicación completa de un corregimiento, incluyendo las viviendas, los espacios públicos, los puntos de encuentro de la comunidad e, incluso, el cementerio ancestral de la misma, conlleva una afectación intensa de los derechos, que va más allá de no reconocer el derecho a la propiedad privada. La comunidad de Tabaco, con siglos de historia en un lugar, fue repentinamente arrancada de su sitio por razón de la expansión de un proyecto de minería. Los impactos de este tipo de actuación incluyen afectaciones a todos los derechos fundamentales que una persona normalmente goza en su sitio habitual de vivienda y con el apoyo de su comunidad, como los derechos a la salud, a la educación, a la vivienda digna, a la alimentación, al trabajo, entre muchos otros. La decisión de mover a la comunidad de Tabaco es un asunto del pasado, pero que mantiene incidencia en el presente, por cuanto no ha sido posible restablecer efectivamente el goce de sus derechos.
4.4. Los impactos de esta clase de reubicaciones son tan graves, que cuando la decisión de reubicar a una comunidad no está adecuadamente justificada, esta se cataloga como un desplazamiento forzado. En efecto, los Principios Rectores de los desplazamientos internos, instrumento usado por la Corte Constitucional para interpretar los derechos fundamentales de los desplazados en Colombia desde la sentencia SU-1150 de 2000,[45] señalan que:
“La prohibición de los desplazamientos arbitrarios incluye los desplazamientos: basados en políticas de apartheid , «limpieza étnica» o prácticas similares cuyo objeto o cuyo resultado sea la alteración de la composición étnica, religiosa o racial de la población afectada; en situaciones de conflicto armado, a menos que así lo requiera la seguridad de la población civil afectada o razones militares imperativas; en casos de proyectos de desarrollo en gran escala, que no estén justificados por un interés público superior o primordial; en casos de desastres, a menos que la seguridad y la salud de las personas afectadas requieran su evacuación; y cuando se utilicen como castigo colectivo.” (Subrayas añadidas)
4.5. La Sala debe observar que en el proceso de expansión minero del Cerrejón y los actos que lo respaldan no se demostró el “interés público superior o primordial” que permitía desaparecer un corregimiento para dar vía a la expansión del proyecto minero. En este tipo de casos, se considera debería demostrarse que el proyecto es necesario, no solo para la empresa sino para el desarrollo del país y la región, y deberían establecerse deberes de compensación a la comunidad local y al país superiores a los que de ordinario se exigen a quienes desarrollan esta clase de actividades. De hecho, no es claro para esta Sala de Revisión, que la comunidad de Tabaco actualmente haya recibido el tipo de protección y de compensación a que tendría derecho.
4.6. Este caso es un ejemplo de lo que la doctrina especializada ha llamado desplazamiento inducido por el desarrollo.[46] Dichos desplazamientos, aunque no son causados por el uso de la violencia física o de otros medios ilegales, tienen impactos en la población semejantes a los que causa desplazamiento forzado. En los años 90, la investigación empírica en la materia a lo largo del mundo indicaba que las personas en procesos de desplazamiento inducido por el desarrollo sufren, entre otras, los siguientes riesgos asociados: carencia de propiedad sobre la tierra, desempleo, falta de vivienda, marginalización, inseguridad alimentaria, pérdida de acceso a recursos comunales, incremento en enfermedades y desarticulación de las comunidades.[47] El desplazamiento inducido por el desarrollo plantea un problema de desigualdad en las cargas públicas. Por lo general, los proyectos que causan desplazamientos o reasentamientos de población, como los de minería a gran escala o las construcciones de grandes obras de infraestructura eléctrica, pueden significar grandes beneficios para la economía del país y para el bienestar de los colombianos, pero a la vez generan costos desproporcionados para poblaciones que no se benefician de estos proyectos, y que en muchas ocasiones no tienen la posibilidad de participar en las decisiones que llevan a su realización.
4.7. Teniendo en cuenta las características de este caso, la problemática de la reubicación de Tabaco no puede tratarse exclusivamente como un problema de indemnizaciones por las expropiaciones realizadas. Cuando una comunidad es desplazada por una empresa, el ordenamiento jurídico establece deberes extensivos de reparación[48] a dicha comunidad, los cuales deben ser cumplidos con diligencia por la empresa proponente de la actividad y por el Estado. En casos anteriores la Corte Constitucional ha hecho cumplir este tipo de compromisos. En la sentencia T-462A de 2014, la Sala Séptima de Revisión ordenó a la empresa propietaria de una represa, cuya construcción causó grandes impactos a una comunidad indígena, proveer soluciones de infraestructura para “solventar el aislamiento de las comunidades indígenas asentadas alrededor de la represa Salvajina”, de acuerdo con el compromiso adquirido en conjunto con el Estado y con la comunidad.[49] En los casos de desplazamiento inducido por el desarrollo, y en general, de megaproyectos que causan grandes impactos sobre las comunidades locales, la vigencia de los derechos fundamentales depende en gran medida del cumplimiento de los acuerdos de compensación a que se lleguen con el Estado y con el sector privado. Las respuestas que se den a estas situaciones, se debe construir a partir de las necesidades del pueblo étnica y culturalmente diverso.
5. El derecho a la consulta previa. Reiteración de jurisprudencia
5.1. La consulta previa se desprende del derecho a la libre determinación de los pueblos contenida en el artículo 7 CP.[50] Esta figura está definida como el derecho fundamental que tienen las comunidades indígenas, tribales y afrocolombianas a ser consultadas sobre cualquier decisión que pueda afectarlas directamente. Está estrechamente relacionada con el derecho a la participación y mediante el ejercicio de este derecho, las comunidades étnicas tienen la oportunidad de “expresar su opinión, sobre la forma, el momento y la razón de medidas decididas o ya aplicadas que inciden o incidirán directamente en sus vidas”.[51]
5.2. El Convenio 107 de la OIT, sobre la protección a las poblaciones indígenas y tribales en países independientes,[52] dispuso en relación con los territorios indígenas, el deber de reconocer el derecho a la propiedad colectiva e individual a favor de los pueblos indígenas, el deber de no trasladar a estos pueblos de sus territorios habituales sin su libre consentimiento y, cuando fuere necesario, garantizarles tierras de la misma calidad o medidas de compensación acordes con sus costumbres y cultura.[53] No obstante, el mencionado Convenio se adoptó en un contexto mundial en el que los pueblos indígenas y tribales eran considerados como sociedades atrasadas y transitorias, por eso, para que pudieran sobrevivir, se creía indispensable integrarlas en la corriente mayoritaria mediante la asimilación.[54] Estas ideas fueron reevaluadas con el tiempo, debido a la cantidad de foros internacionales -por ejemplo, el Grupo de Trabajo sobre Poblaciones Indígenas de las Naciones Unidas- en los que fueron participando cada vez más miembros de comunidades indígenas y tribales, lo que contribuyó a comprender sus diferentes culturas y el valor de esas diferencias en el contexto de su sociedad pluralista. Para responder a estas exigencias, la OIT, luego de convocar a una reunión de expertos que estuvieron de acuerdo con revisar el Convenio 107, inició un proceso de análisis del documento en el que participaron organizaciones civiles, gobiernos y pueblos indígenas y tribales del mundo. Luego de dos años de debates y discusiones, se redactó el Convenio sobre Pueblos Indígenas y Tribales No. 169 de junio de 1989,[55] ratificado por Colombia mediante la Ley 21 de 1991. Este Convenio cambia la concepción del No. 107 y se basa en el respeto de las culturas, formas de vida, tradiciones y costumbres propias de las comunidades étnicas.
5.2.1. Así, el Convenio 169 estableció en su literal a) del artículo 6 el derecho de las comunidades étnicas a: “consultar a los pueblos interesados, mediante procedimientos apropiados y en particular a través de sus instituciones representativas, cada vez que se prevean medidas legislativas o administrativas susceptibles de afectarles directamente”. A su turno, el artículo 7-1 del Convenio prevé que las comunidades tienen derecho a:
“[…] decidir sus propias prioridades en lo que atañe el proceso de desarrollo, en la medida en que este afecte a sus vidas, creencias, instituciones y bienestar espiritual y a las tierras que ocupan o utilizan de alguna manera, y de controlar, en la medida de lo posible, su propio desarrollo económico, social y cultural. Además, dichos pueblos deberán participar en la formulación, aplicación y evaluación de los planes y programas de desarrollo nacional y regional susceptibles de afectarles directamente.”
5.2.2. Respecto de otras decisiones que puedan afectar indirectamente a las comunidades, el artículo 7-3 del Convenio 169 prevé la obligación de los estados parte de “(…) velar por que, siempre que haya lugar, se efectúen estudios, en cooperación con los pueblos interesados, a fin de evaluar la incidencia social, espiritual y cultural y sobre el medio ambiente que las actividades de desarrollo previstas pueden tener sobre esos pueblos. Los resultados de estos estudios deberán ser consideradas como criterios fundamentales para la ejecución de las actividades mencionadas.”
5.3. De otra parte, la Declaración de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas incorpora cuatro principios fundamentales respecto de los derechos de estos pueblos:[56] (i) el principio de no discriminación, según el cual las personas gozan de iguales derechos al resto de la población, pero su goce efectivo asociado con la diversidad étnica no debe convertirse en un obstáculo para el ejercicio de los demás derechos humanos, (ii) el derecho a la autodeterminación, (iii) la relevancia del principio de no asimilación como derecho fundamental de las comunidades, y (iv) la participación, la consulta previa y el consentimiento libre e informado frente a las medidas que los afecten.
5.4. Al respecto, en la sentencia T- 376 de 2012 la Corte señaló que esta Declaración reforzaba el deber de consulta, reiterando que es procedente de forma general frente a cualquier medida que afecte a los pueblos indígenas y prevé la participación y cooperación en todas las decisiones asociadas a los programas que incidan en su forma de vida y desarrolla la obligación de adoptar medidas de reparación e indemnización para los casos en los que se ha dado una afectación a las comunidades sin consulta o de ser el caso, sin consentimiento previo.[57]
5.5. Haciendo referencia al Sistema Interamericano de Derechos Humanos concretamente, el artículo 21 de la Convención Americana reconoce el derecho a la propiedad privada. Sobre este derecho, la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha considerado que debe ser interpretado en un sentido que comprenda, entre otros, los derechos de los miembros de las comunidades indígenas en el marco de la propiedad comunal desde una perspectiva cultural y espiritual. Así, mediante una interpretación evolutiva de los instrumentos internacionales de protección de derechos humanos y, particularmente, del artículo 21 de la Convención Americana, la Corte Interamericana ha protegido el derecho al territorio de las comunidades indígenas y tribales, afirmando lo siguiente:
“[…] la estrecha relación que los indígenas mantienen con la tierra debe de ser reconocida y comprendida como la base fundamental de sus culturas, su vida espiritual, su integridad y su supervivencia económica. Para las comunidades indígenas la relación con la tierra no es meramente una cuestión de posesión y producción sino un elemento material y espiritual del que deben gozar plenamente […] para preservar su legado cultural y transmitirlo a las generaciones futuras.” [58]
5.5.1. De la misma manera, la Corte Interamericana, basándose en el Convenio 169, ha establecido que el derecho a la consulta se relaciona con otros derechos, en particular con el de participación consagrado en el artículo 23 de la Convención Americana, toda vez que “En el contexto de los pueblos indígenas, el derecho a la participación política incluye el derecho a “participar en la toma de decisiones sobre asuntos y políticas que inciden o pueden incidir en sus derechos…desde sus propias instituciones y de acuerdo a sus valores, usos, costumbres y formas de organización”.[59]
5.5.2. En el caso Saramaka contra Surinam, relativo a la protección de los derechos a la propiedad colectiva y a la participación de una comunidad tribal frente al otorgamiento de concesiones por el Estado que implican la exploración y explotación de los recursos naturales de territorios indígenas y étnicos, se estableció que es una obligación estatal garantizar: (i) la participación efectiva de los miembros de las comunidades afectadas con el proyecto, de conformidad con sus costumbres y tradiciones en relación con el plan de desarrollo, inversión, exploración o extracción; (ii) asegurar que los beneficios de la obra o proyecto sean también para la comunidad indígena o étnica asentada en el territorio donde se realiza la explotación de los recursos; y (iii) controlar que no se emita ninguna concesión dentro del territorio de las comunidades hasta tanto, bajo la supervisión del Estado, se realice un estudio previo de impacto social y ambiental.[60]
5.5.3. Igualmente, la Corte Interamericana ha sido clara en señalar que cuando se trate de planes de desarrollo o de inversión a gran escala que tengan un mayor impacto dentro del territorio de comunidades indígenas tribales o étnicas, el Estado tiene la obligación, no sólo de consultarlas, sino también de obtener el consentimiento libre, informado y previo de estas, según sus costumbres y tradiciones. Conforme a esto, la consulta debe cumplir con requisitos estrictos: debe ser adelantada de buena fe, realizada con carácter previo, debe ser adecuada y accesible, contar con un estudio de impacto ambiental y social, y debe tener la finalidad de llegar a un acuerdo con las comunidades presuntamente afectadas.[61] Sin embargo, la Corte Interamericana ha resaltado que:
“[…] el artículo 21 de la Convención no prohíbe per se la emisión de concesiones para la exploración o explotación de los recursos naturales en territorios indígenas o tribales. Sin embargo, si el Estado quisiera restringir, legítimamente, los derechos a la propiedad comunal de los miembros del pueblo Saramaka, debe consultar con las comunidades afectadas respecto de los proyectos de desarrollo que se lleven a cabo en los territorios ocupados tradicionalmente, compartir los beneficios razonables con ellas, y realizar evaluaciones previas de impacto ambiental y social.”[62]
5.5.4. Posteriormente en el caso del Pueblo Indígena Kichwa de Sarayaku contra Ecuador, la Corte Interamericana declaró la responsabilidad internacional del Estado por violación del derecho a la propiedad comunal por no haber garantizado adecuadamente su derecho a la consulta previa y ordenó que como garantía de no repetición, en el eventual caso que se hicieran actividades o proyectos de exploración o extracción de recursos naturales, o planes de inversión o desarrollo de cualquier otra índole que impliquen potenciales afectaciones al territorio Sarayaku o a aspectos esenciales de su cosmovisión o de su vida e identidad culturales, el Pueblo Sarayaku debería ser previa, adecuada y efectivamente consultado, de plena conformidad con los estándares internacionales aplicables a la materia.[63] En el mismo sentido también señaló que:
“[…] los procesos de participación y consulta previa deben llevarse a cabo de buena fe en todas las etapas preparatorias y de planificación de cualquier proyecto de esa naturaleza. Además, conforme a los estándares internacionales aplicables, en tales supuestos el Estado debe garantizar efectivamente que el plan o proyecto que involucre o pueda potencialmente afectar el territorio ancestral, implique la realización previa de estudios integrales de impacto ambiental y social, por parte de entidades técnicamente capacitadas e independientes, y con la participación activa de las comunidades indígenas involucradas.”[64]
5.6. La consulta previa también ha sido caracterizada por la Corte Constitucional. Ha dicho que la consulta previa debe tener en cuenta la prevención de las afectaciones, la información adecuada y suficiente y la buena fe de las partes. Ha señalado además que para saber qué debe consultarse se deben tener en cuenta dos niveles de afectación: (i) uno general que deriva por ejemplo de las políticas y programas que de alguna manera conciernen a las comunidades indígenas y afrocolombianas, y (ii) uno directo que se desprende de las medidas que pueden afectarlos específicamente.[65] Ha dicho que debe consultarse siempre que exista una afectación directa sobre los intereses del pueblo indígena involucrado, es decir cuando la comunidad vaya a recibir una intromisión intolerable en sus dinámicas sociales, económicas y culturales.[66]
Para especificar aún más los supuestos en los que se produce tal afectación, esta Corte ha fijado los siguientes criterios: (i) cuando la medida administrativa o legislativa altera el estatus de las comunidades porque impone restricciones o concede beneficios,[67] (ii) cuando las medidas son susceptibles de afectar específicamente a las comunidades indígenas como tales y no aquellas decisiones que son generales y abstractas,[68] (iii) cuando se trata de aplicar las disposiciones o materias del Convenio 169, por ejemplo la regulación de explotación de yacimientos de petróleo ubicados dentro de los pueblos indígenas[69] y, (iv) cuando las medidas a implementar se traten sobre explotación y aprovechamiento de recursos naturales en territorios indígenas.[70] Concretamente la Corte ha identificado la presencia de una afectación directa en los casos de medidas legislativas,[71] presupuestos y proyectos de inversión financiados con recursos del presupuesto general de la Nación,[72] decisiones sobre prestación del servicio de educación que afecten directamente a las comunidades,[73] decisiones administrativas relacionadas con proyectos de desarrollo, como licencias ambientales, contratos de concesión y concesiones mineras entre otros.[74]
6. El caso del pueblo de Tabaco
6.1. El pueblo de Tabaco fue fundado en 1780 por esclavos cimarrones que sobrevivieron al naufragio del galeón español que los trajo a América. Una vez libres se asentaron sobre la ribera del río Ranchería en donde se dedicaron a la agricultura, la ganadería, la pesca y la caza. Hace aproximadamente 40 años, Tabaco estaba conformado por 14 casas y posteriormente la población llegó a tener 500 habitantes. La escuela comenzó a funcionar en 1968 y antes de desaparecer el pueblo había aproximadamente 50 estudiantes. La mayoría de habitantes se dedicaba a la cría de cerdos, ganado vacuno, cultivo de yuca, maíz, guineo y frutas, actividades desarrolladas en tierras individuales o colectivas de su propiedad o que poseían de hecho. En los años 90, con los primeros ingresos de regalías, el municipio de Barrancas al cual pertenecía el corregimiento de Tabaco, construyó las redes eléctricas y mejoró el sistema de abastecimiento de agua. Al momento del desalojo, el pueblo contaba con: iglesia, inspección de policía, escuela rural, puesto de salud, cementerio, parque infantil, caseta de bomba de agua, cancha de fútbol, dos tanques de almacenamiento de agua, sistema de energía eléctrica, plaza, calles y vías de acceso. El pueblo de Tabaco dejó de existir el 28 de enero de 2002.[75]
6.2. Por otra parte, Cerrejón es la mina a cielo abierto más grande del mundo. En 1975 el Gobierno colombiano invitó a 17 firmas a participar en la licitación para la explotación de 32.000 hectáreas que actualmente componen el Cerrejón Zona Norte. En 1976 Carbones de Colombia S.A. (Carbocol) e Intercor, después de un concurso internacional, firmaron un contrato de asociación por 33 años para desarrollar las reservas carboníferas de El Cerrejón Zona Norte. Este contrato contemplaba tres etapas: exploración (1977-1980), construcción (1981-1986) y producción (1986-2009). En enero de 1999 se firmó un acuerdo con el Estado colombiano para extender la última etapa por 25 años más, hasta 2034. En 1980 se firmó la declaratoria de comercialidad de Cerrejón Zona Norte. En 1983 el gobierno nacional otorgó en concesión a Carbocol unas zonas de playa y terrenos de bajamar en Bahía Portete y autorizó la construcción y operación de un puerto privado para la explotación y exportación del carbón y todos aquellos productos necesarios de infraestructura de los proyectos carboníferos. En noviembre de ese año se le da el nombre de Puerto Bolívar al más importante puerto carbonífero de América Latina que contaría con un canal dragado de 4 km. de longitud, 19 m de profundidad y 225 m de ancho, con capacidad inicial para recibir barcos de hasta 180.000 toneladas de peso muerto.
6.2.1. El 26 de febrero de 1986 el buque Bulk Venturer transportó 23.000 toneladas de carbón, realizando el primer zarpe del muelle en Puerto Bolívar. Después de seis años, y con una inversión de 3.000 millones de dólares, se finalizó la etapa de construcción y montaje de las instalaciones e infraestructura de El Cerrejón Zona Norte que dio inicio a la operación de minería en gran escala. Entre 1996 y 1997 se iniciaron las operaciones en las nuevas áreas de minería.[76]
6.2.2. Así las cosas y como consecuencia de la expansión minera de Cerrejón, en noviembre de 1997, esa empresa informó a las autoridades del municipio de Hatonuevo y a los residentes del corregimiento de Tabaco, que era necesario adquirir los predios localizados en ese corregimiento, razón por la cual, en el año 2002 y después de surtirse una serie de actuaciones administrativas adelantadas por el municipio de Hatonuevo el corregimiento de Tabaco dejó de existir.
6.3. La empresa del Cerrejón ha tomado medidas y acciones para materializar los acuerdos a los que se llegó con la comunidad de Tabaco. De hecho, la empresa en sus distintas intervenciones ha sostenido que para ella, resulta imperioso avanzar en la protección y realización de los derechos fundamentales de los habitantes de Tabaco. Para el efecto, relaciona las siguientes actuaciones que a su juicio demuestran la sujeción a la Constitución y la ley en la consecución de este propósito:
6.3.1. Acuerdo alcanzado a instancias de la OCDE entre la Alcaldía de Hatonuevo, la comunidad de Tabaco y Cerrejón. En el año 2008 se puso en marcha una mesa de negociación entre Cerrejón, el municipio de Hatonuevo y los representantes de la comunidad de Tabaco. En diciembre de ese año las partes llegaron a un acuerdo, tomando como referencias, guías del Banco Mundial para caracterizar el proceso de hechos del pasado, alcanzándose un acuerdo fundado en los siguientes puntos:
- Pago de indemnizaciones a favor de los habitantes de Tabaco por valor de $4.053 millones de pesos.
- Compra de tierra para facilitar la reconstrucción de Tabaco por parte del municipio de Hatonuevo y construcción de un centro comunitario como compensación simbólica en el nuevo centro poblado, por valor de $3.000 millones de pesos.
- Inclusión de todas las familias de Tabaco en los proyectos sociales de la Red Tabaco que venía desarrollando programas sociales desde 2007.
- Compra del predio La Cruz (escogido por la comunidad) para la reconstrucción física del pueblo, por valor de $1.730.435.000 millones de pesos, más $378.080.000 millones de pesos, que cubrieron gastos jurídicos del proceso, estudio de zonificación del predio, impuestos, imprevistos y diseño de la vivienda tipo.
- Modificación del esquema de ordenamiento del municipio de Hatonuevo para permitir la reconstrucción física de Tabaco en el predio La Cruz.
- Zonificación del predio La Cruz (estudio de suelos, aire, agua, ruido y dotación ambiental de fauna y flora).
- En diciembre de 2012 se hizo entrega al municipio de 14 hectáreas del predio La Cruz para que este iniciara el procedimiento requerido para el proyecto de reconstrucción física de Tabaco.
- Apropiación presupuestal por $3.000.000.000 para dar cumplimiento a la construcción de un centro comunitario como compensación simbólica en el nuevo centro poblado y el trazado vial en el sitio donde el municipio de Hatonuevo construya el nuevo poblado.
6.3.2. Pago de indemnizaciones a los habitantes de Tabaco entre los años 1998 a 2002. En este periodo se adelantaron negociaciones con 150 personas, a quienes se les pagó un total de $3.564.673.429 y entre diciembre de 2008 a abril de 2009 se le pagó a 159 personas más, la suma de $5.084.291.171.
6.3.3. Red Tabaco de Desarrollo Endógeno. A partir del año 2007 se creó esta red con el objeto de implementar una serie de programas sociales encaminados a atender a los antiguos residentes de Tabaco, teniendo como programas insignia los siguientes: creación y fortalecimiento microempresario, educación, desarrollo asociativo, generación de ingresos, atención al adulto mayor, recreación, cultura, deporte y salud.
6.3.4. Programa de relacionamiento colectivo con la comunidad, fiestas patronales y encuentro de tabaqueros. Cuyo objetivo es facilitar el relacionamiento entre las familias de Tabaco a través de encuentros masivos estructurados por alguna razón religiosa, cultural o de costumbre comunitaria.
6.3.5. Asimismo, en informe rendido por el Cerrejón el 21 de junio de 2017 a esta Corporación, la empresa afirma que se han realizado los siguientes avances en el proceso de reconstrucción de Tabaco en el periodo 2016-2017:
- Unificación de los diferentes grupos de interés de la comunidad, el municipio y Cerrejón en torno al objetivo del logro de la reconstrucción de Tabaco.
- Acuerdo entre las partes a adelantar la elaboración de los diseños conceptuales del centro comunitario, el cual se perfila como un punto de oferta de servicios ecoturísticos y culturales en el que la comunidad espera promocionar su identidad, historia y productos tradicionales.
- Aprobación de los diseños del centro comunitario por parte de la Asamblea de la comunidad y autorización para finalizar la ingeniería de detalle del mismo.
- Se encuentra en trámite, ante la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos la donación de 175 hectáreas que Cerrejón entregará al municipio de Hatonuevo con destinación específica a la reconstrucción del centro poblado.
- El municipio de Hatonuevo realiza actualización de la caracterización socioeconómica de los antiguos residentes de Tabaco y adelanta gestiones de aseguramiento de recursos para iniciar estudio de zonificación de los predios en proceso de registro ante la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos.
- Relatan la cronología de actividades llevadas a cabo por el municipio de Hatonuevo, la Junta Social Proreubicación de Tabaco y Cerrejón, realizadas en el periodo 2016-2017.
6.4. De lo reseñado, esta Sala advierte que la empresa Cerrejón, como es su obligación, ha realizado y sigue llevando a cabo actuaciones en pro del restablecimiento de los derechos de la comunidad de Tabaco que fue desplazada de su tierra. La Empresa ha tomado acciones orientadas a compensar y mitigar, de alguna forma, los impactos que produjo la expansión minera de la empresa. Ha realizado algunas acciones tendientes a materializar un avance y recuperación de la estabilidad de la comunidad, tales como el pago de indemnizaciones, adquisición de predios para su reubicación, creación de un fondo para el beneficio de la comunidad en materia de trabajo, vivienda, estudio, salud, etc. Cerrejón ha actuado, en especial, luego de las decisiones judiciales que hicieron precisiones sobre el alcance de los derechos de la comunidad y los protegió. El estándar legal que regía en el momento en que la comunidad de Tabaco fue desalojada era muy precario. El conocimiento acerca del impacto de los megaproyectos en los derechos de las personas y de las comunidades no era plenamente dimensionado en la década de los años noventa del siglo veinte. Es notorio, por ejemplo, el contraste entre la posición inicial de la compañía minera por aquellos años, en los que consideraba viable reubicar a la comunidad de Tabaco en un sitio diferente, sin destruir el tejido social, con la posición actual, en la cual se alega la imposibilidad de reubicar a la comunidad de Tabaco.
6.5. Sin embargo, es claro que al recurrir a la acción de tutela, la protección de los derechos fundamentales de los habitantes de Tabaco seguía siendo precaria. No es justificable, en cualquier caso, que actualmente no haya una protección importante, real, oportuna y efectiva, para superar el estado de desintegración en el que se encuentra esta comunidad afrodescendiente. Pues como se menciona en el escrito de tutela, el estado de abandono en el que se encuentran, la desintegración y el imposible reasentamiento de la comunidad, se convierte en una presente y constante vulneración de sus derechos fundamentales. A pesar de las acciones adelantadas por la empresa, el estado actual en el que la comunidad de Tabaco se encuentra y la ausencia persistente en el tiempo de medidas reales compensatorias, adecuadas e incluyentes de sus habitantes no logran ser justificadas ni por la empresa ni por el municipio de Hatonuevo.
Actualmente existen normas y decisiones jurisprudenciales, producto de las incansables luchas adelantadas por la población afrocolombiana, que conllevan avances significativos en la promoción de una igualdad material real y efectiva de este tipo de comunidades. Pese a esto, en la actualidad persisten hechos discriminatorios actuales, así como también persisten impactos de las injusticias y crímenes del pasado. Hay acciones u omisiones con las que esta población resulta marginada y excluida, bien sea por un impacto que se buscó deliberadamente, o por razones estructurales. Los megaproyectos, tales como los adelantados por la empresa Cerrejón en el departamento de la Guajira, donde toda una comunidad tuvo que ser desplazada, imponen altísimos retos a las diferentes entidades del Estado involucradas, y reclama una especial atención del juez constitucional.
6.6. En diferentes oportunidades la comunidad de Tabaco ha realizado cambios en sus representantes y por ese motivo se ha dificultado la concertación en los diálogos con la empresa y el municipio. No obstante, para la Sala no puede endilgárseles a sus pobladores una conducta que los afecta a ellos mismos y que, además, fue propiciada al menos parcialmente por las accionadas. En otras palabras, la falta de una asamblea, de una junta directiva o de un representante legal constante de la comunidad no se puede ver como un obstáculo insuperable impuesto por la comunidad para poder alcanzar la protección máxima a la que tiene derecho. Precisamente, esta desintegración y desunión de sus habitantes es producto del desplazamiento del que fue objeto.
6.7. Teniendo en cuenta lo anterior, es necesario señalar que las actuaciones que se lleven a cabo por las entidades territoriales y las empresas que desarrollen mega proyectos deben satisfacer los estándares de derecho internacional recogidos y desarrollados por la jurisprudencia constitucional mencionados. En esta medida, se considera pertinente e inminente continuar con la reconstrucción real del municipio de Tabaco, en la que se tenga en cuenta el restablecimiento del territorio ancestral de dicha comunidad y la situación actual en la que se encuentren sus pobladores.
6.8. Por otra parte, respecto de la consulta previa que a juicio de los habitantes de la comunidad de Tabaco no fue realizada en su territorio, previo a realizarse la expansión minera del Cerrejón, es preciso señalar que en algunas ocasiones puede ocurrir que sea difícil para el Estado establecer que una comunidad étnica viene haciendo presencia tradicionalmente en un área de influencia de una obra, proyecto o actividad. No obstante, tal situación no puede implicar en modo alguno desprotección por parte del Estado. Por el contrario, el que una comunidad pueda ser desconocida o no tenida en cuenta, debido a que se ignora su presencia, impone más deberes en cabeza del Estado, no menos. La entidad encargada de dirigir la consulta previa debe establecer si efectivamente hay presencia de comunidades étnicas en el área de influencia del proyecto y convocar las a todas.
En el presente caso la comunidad de Tabaco no fue certificada por parte de la Dirección de Comunidades Negras del Ministerio del Interior, ni del INCORA, por cuanto en el momento en que el proyecto de expansión minera del Cerrejón inició sus actividades en las inmediaciones de la comunidad de Tabaco, esto es, cerca del año 1997, no se tenía certeza de la procedencia afrodescendiente de esta comunidad. Es una situación que evidencia el grado de exclusión e invisibilización de la comunidad, que debe ser valorado por el juez constitucional. Asimismo, puede verse que el desarrollo jurisprudencial sobre la materia en este momento era casi incipiente, es decir, esta omisión a la que alude el accionante de no haberse realizado la consulta previa a la comunidad de Tabaco se presentó en un contexto en el que el derecho a la consulta de las comunidades indígenas y afrodescendientes no se encontraba muy desarrollado y definido como lo está ahora.[77] En otras palabras, las comunidades como la de Tabaco no eran conscientes para entonces del alcance de sus derechos y las posibilidades para reclamarlos. En gran medida, como se ha dicho, no por desidia o por falta de interés, sino porque la falta de conciencia sobre los propios derechos es, precisamente, una de las consecuencias que una exclusión y discriminación histórica generan.
6.9. La Sala no tiene la competencia en el presente caso para conocer, en estricto sentido, un reclamo con relación a la consulta de la comunidad de Tabaco. Sin embargo, como se dijo en párrafos precedentes, dada la situación de vulneración y afectación que enfrentan los miembros de la comunidad de Tabaco, sujetos de especial protección constitucional, así como la amenaza constante de que la situación se agrave, se tutelarán los derechos de la comunidad de Tabaco, para que se reactive el plan de acción que existe actualmente y que fue concertado para lograr el objetivo de la reubicación de la comunidad. Por eso, si no se ha hecho aún, se deberán tomar medidas acordes con la realidad en que se encuentra actualmente la población de Tabaco y el Departamento de la Guajira. Como es de público conocimiento, el Departamento de la Guajira enfrenta en la actualidad complejas situaciones de carácter político y administrativo, que dificultan hacerle frente a circunstancias y dilemas como los que tiene que superar la comunidad de Tabaco. Graves problemas de corrupción de funcionarios locales y regionales del más alto nivel, abandono de las entidades estatales (destitución de 2 de sus gobernadores), sequías, desnutrición de la población infantil e incluso situaciones de tensión con la hermana República de Venezuela, por el cierre de la frontera.[78]
6.10. Para reactivar el plan de acción existente, las partes tendrán un término máximo de cinco meses para llevar reactivar plenamente los acuerdos pactados con la población de Tabaco, por supuesto, ajustándolos al contexto al cual se enfrenten al momento de ser notificada la presente decisión judicial. Se deberá crear un espacio adecuado de participación y deliberación con la comunidad. Un espacio que sea incluyente, que tenga en cuenta sus necesidades y costumbres. Y no sólo se trata de las cuestiones materiales. La memoria y el patrimonio simbólico de la comunidad también está en juego y debe ser objeto de rescate.
Del relato realizado por el accionante, se evidencia que los habitantes de esa población actualmente se enfrentan a unos bajos niveles de vida, al desempleo y a las dificultades del pago de unos créditos obtenidos con la Red Tabaco. Aunque en la tutela no se indica, por ejemplo, quiénes adquirieron los créditos, qué tasas de interés se cobraron, qué facilidades de pago se han ofrecido, quiénes son los acreedores, ni qué actitud han asumido frente al no pago, se hace necesario establecer si, en efecto, estos créditos ofrecidos por la Red Tabaco actualmente vulneran derechos fundamentales de los acreedores. Esto es, si han dejado de ser herramientas para ayudarles a mejorar sus condiciones de existencia, para convertirse en obstáculos difíciles o insalvables, que impactan sus derechos fundamentales de forma amplia, en especial al mínimo vital y a una existencia digna. Sin propiciar en manera alguna una cultura del no pago en los acreedores, es preciso que se adopten las medidas adecuadas y necesarias para que el cumplimiento de tales obligaciones, en ningún caso, se convierta en una barrera o un obstáculo al goce efectivo de los derechos fundamentales. Las partes involucradas deben buscar mecanismos o alternativas de concertación que no pongan en juego los derechos fundamentales al mínimo vital y dignidad humana de las personas de la comunidad de Tabaco. La Sala también solicitará a la comunidad de Tabaco que tome las medidas adecuadas y necesarias para colaborar de la mejor forma posible en el proceso de reactivación e implementación del acuerdo que ya se había suscrito.
Finalmente, se solicitará a la Defensoría del Pueblo, a la Procuraduría General de la Nación y a la Contraloría General de la República que conformen un comité que lleve a cabo el seguimiento al cumplimiento de los acuerdos que se habían pactado e informen al Juez de tutela de primera instancia dentro del proceso y a esta Sala de Revisión, sobre el avance y los resultados que se alcancen.
7. Conclusión
La Sala entonces protegerá los derechos fundamentales a la vida digna, mínimo vital, “reubicación física y social, igualdad, debido proceso, identidad cultural, autonomía étnica, integridad cultural y social y desarrollo sostenible” invocados por el accionante, en razón a la amenaza en la que se encuentran los derechos fundamentales de esta comunidad, conformada por sujetos de especial protección constitucional. En consecuencia, se ordenará lo siguiente (i) a las partes, reactivar el plan de reubicación de la comunidad de Tabaco, de conformidad con las necesidades actuales de la misma y bajo los parámetros legales y jurisprudenciales mencionados en esta providencia. (ii) A los representantes de la Red Tabaco, realizar una verificación concreta de los créditos otorgados a los habitantes de Tabaco por la Red Tabaco y establecer si el cobro de estos generan una vulneración de sus derechos al mínimo vital o dignidad humana, caso en el cual será pertinente llegar a acuerdos o mecanismos que no pongan en juego los mencionados derechos. (iii) Remitir copias del expediente a la Procuraduría General de la Nación, a la Defensoría del Pueblo y la Contraloría General de la República quienes conformarán un comité para monitorear el cumplimiento de lo dispuesto y para informar a esta Corporación de los resultados y avances que se alcancen. Deberán verificar que se cumpla el plan trazados en los acuerdos realizados entre Carbones del Cerrejón con la comunidad de Tabaco y el municipio de Hatonuevo. En caso de encontrar incumplimientos específicos o vulneraciones concretas de derechos fundamentales, estos órganos deberán tomar las medidas adecuadas y necesarias para materializar las órdenes impartidas en esta oportunidad y en instancias judiciales anteriores (específicamente, lo dispuesto en la decisión de la Corte Suprema de Justicia de 7 de mayo de 2002, en favor de la comunidad de Tabaco[79]), sin perjuicio de la competencia del juez de tutela para asegurar el cumplimiento de las órdenes.
8. Comentario final
8.1. Como lo sostuvo el Presidente de Carbones del Cerrejón en diciembre de 2011, en el estudio que realizó sobre el proceso de la Red Tabaco, las experiencias obtenidas durante este proceso nacen “del conflicto y se han construido, diaria y minuciosamente, en medio del conflicto”. El conocimiento mutuo al que han llegado, y los acuerdos logrados, “no es solamente un declaración unilateral de buenas intenciones, sino la bitácora de un proceso que habiendo sido tan traumático para la comunidad y tan complicado para la empresa, ha logrado desembocar, no sin dificultades, en el terreno de los acuerdos constructivos, de las apuestas compartidas y [que …] ya han producido una cantidad inesperada y muy importante de logros tangibles y medibles cuantitativa y también cualitativamente”, como lo que en ese proceso fue denominado ‘indicadores desde el alma’.[80]
8.2. El propósito del plan acordado entre la comunidad, la empresa y las autoridades locales busca, en el mediano plazo, “contribuir a que las familias ex residentes del corregimiento de Tabaco, que desapareció como consecuencia de la llegada de la minería a la zona, recuperen en el ámbito geográfico amplio que hoy ocupan (y que en términos generales se extiende dentro del triángulo Maicao-Riohacha-Valledupar) la seguridad territorial de que eran usuarios y protagonistas cuando habitaban el corregimiento”. En el largo plazo se pretende “avanzar hacia la autonomía de los actores locales, particularmente las Alcaldías y las comunidades. Esto es, contribuir a que se empoderen como protagonistas y gestores del desarrollo regional y local, ampliando sus horizontes y sus posibilidades, y reduciendo su dependencia de la actividad minera.”[81] Dentro de las herramientas obtenidas a lo largo del proceso, se destacan las siguientes;
“Herramientas para la resolución o por lo menos para el manejo pacífico y creativo de los conflictos existentes […]
Herramientas para construir maneras de interactuar horizontalmente y de manera solidaria entre comunidades y empresas, que permitan superar las relaciones tradicionalmente verticales de caridad y dependencia. […]
Herramientas que permitan optimizar y proyectar hacia el futuro de largo plazo, los efectos de las inversiones en gestión social que realiza la empresa en el presente.
Herramientas que faculten a los actores institucionales y sociales para fortalecer las capacidades de resistencia y resiliencia de sus respectivos territorios, frente a distintos tipos de amenazas actuales o potenciales. […]
Herramientas para identificar, desarrollar y mantener actividades económicas de corto, mediano y largo plazo que o dependan directamente de la minería, pero que, mientras existan, aprovechen las oportunidades […]
Herramientas que permitan preparar actores institucionales y sociales para que estén en capacidad de realizar un manejo adecuado de los territorios que se han recuperado ecológicamente después de la extracción minera, una vez estos reviertan. […]
Herramientas que permitan fortalecer el tejido social de una comunidad que se encuentra dispersa en un territorio en el cual se espera que pueda construir una nueva ‘seguridad territorial’ y convertirse en factor de desarrollo regional.
Herramientas que le permitan a la comunidad proyectarse a sí misma con visión prospectiva y asumir en lo posible el control de su propio futuro […]”[82]
8.3. Para la Sala de Revisión este caso deja una importante enseñanza sobre el impacto real que tiene en las comunidades negras y afrocolombianas el despojo de su tierra, sobre todo teniendo en cuenta el pasado histórico de desarraigo y despojo que justamente se tuvo que vivir. En el presente caso, las imposibilidades de cumplir el plan trazado con la compañía y las autoridades muestra los límites y posibilidades reales para llegar a reubicar adecuadamente una comunidad. Esto es, para garantizar los diferentes tipos de seguridad que requiere una comunidad: seguridad de soberanía y autonomía alimentaria; ecológica; social; económica; energética; jurídica-institucional; organizativa; afectiva; emocional y seguridad cultural.[83]