Auto Constitucional A 077A/20

Competencia

1.  En atención a las facultades otorgadas por la Sala Plena de la Corte Constitucional en sesión del 1° de abril de 2009; el artículo 86 de la Constitución Política y el artículo 27 del Decreto Estatutario 2591 de 1991[89], esta Sala Especial de Seguimiento es competente para proferir el auto en cuestión.

Metodología de la valoración

2. Dentro del presente asunto, procede la Sala Especial de Seguimiento a proferir la segunda valoración sobre el acatamiento de la orden trigésima de la sentencia T-760 de 2008, así como de las directrices impartidas en el auto 590 de 2016; la cual se llevará a cabo atendiendo a los niveles de cumplimiento establecidos paulatinamente a partir del auto 411 de 2015[90] y la documentación recaudada dentro del seguimiento que realiza esta Corporación, la cual reposa en el expediente. De igual forma, se prescindirá del uso de indicadores cuya ausencia no imposibilita la verificación del goce efectivo de los derechos como lo ha sostenido la jurisprudencia constitucional[91].

3. Respecto de la metodología para determinar el grado de obediencia de las órdenes, en el desarrollo de las labores de seguimiento, esta Corporación ha indicado que es válida la utilización de niveles que permitan valorar los avances, rezagos o retrocesos en la ejecución y el seguimiento de las políticas públicas[92].

4. Habiendo señalado lo anterior,  a continuación se indicará el orden en que se llevará a cabo el análisis y la evaluación del mandato bajo estudio: (i) intervención del juez constitucional en materia de políticas públicas y niveles de cumplimiento; (ii) alcance de la orden trigésima de la sentencia T-760 de 2008; (iii) metodología implementada para la medición de las tutelas; (iv) análisis de los problemas jurídicos estudiados en la sentencia T-760 de 2008; (v) tendencia en la presentación de las acciones de tutela; (v) identificación de las fallas estructurales, funcionales y financieras en las que incurren los actores del sistema; (vi) creación de los indicadores del goce efectivo del derecho a la salud; (vii) entrega oportuna y contenido de los informes por parte del Ministerio de Salud y Protección Social; (viii) entrega de los informes de Minsalud a la Defensoría del Pueblo y la Procuraduría General de la Nación; (ix) gestión adelantada por la Defensoría del Pueblo y la Procuraduría General de la Nación; (x) publicidad que se ha dado a los informes ante la sociedad civil por parte del ente ministerial y, (vi) valoración del nivel de cumplimiento del mandato examinado.

Intervención excepcional del juez constitucional en materia de políticas públicas y niveles de cumplimiento[93]

5. Conforme al artículo 2º del Pacto Internacional de Derechos Económicos Sociales y Culturales[94], los Estados partes deben desplegar acciones tendientes a lograr la efectividad plena de los derechos reconocidos en tal compromiso.

6.El seguimiento extraordinario que la Sala Especial realiza al acatamiento de las órdenes emitidas en la sentencia T-760 de 2008, tiene fundamento en la persistencia de afectaciones sobre el goce efectivo del derecho a la salud. El tiempo que se ha dispuesto para observar los mandatos generales al no cumplirse integralmente exponen la eficacia de la providencia para la garantía del Estado social de derecho[95] y el respeto de los fines esenciales como la efectividad de los derechos (arts. 1º y 2º superior), lo cual hace que el control judicial tienda a ser más activo en la búsqueda de la superación definitiva de los obstáculos que impidan el goce y disfrute del derecho a la salud[96].

La intervención del juez constitucional en materia de políticas públicas ha de ser excepcional y, por ende, justificada ante situaciones complejas de bloqueos institucionales o prácticas inconstitucionales[97], toda vez que su diseño e implementación son competencias del Gobierno Nacional. Entonces, la función judicial constitucional en principio se expone deferente frente a las competencias de las autoridades responsables, generando espacios de interacción y diálogo entre los actores del sistema[98].

7. Este Tribunal ha valorado la mayoría de las órdenes durante los diez años que han transcurrido desde la expedición del fallo estructural[99]. El tiempo que ha acontecido a partir del momento en que fueron emitidas, hace más riguroso el seguimiento jurisdiccional para evitar que las providencias de la Corte terminen en una simbología. Ello sin desconocer los avances significativos que paulatinamente se han registrado a través de las medidas gubernamentales adoptadas e implementadas.

La labor actual de la Sala de Seguimiento expone una supervisión respetuosa de las competencias gubernamentales, que, lejos de interferir en el diseño de las políticas públicas en salud, busca generar de forma dialogada y constructiva soluciones oportunas y eficaces para la superación definitiva del déficit en materia de salud[100]. Por lo tanto, esta Corte podrá acudir a diversos mecanismos como el desarrollo de sesiones técnicas para la superación de obstáculos, solicitudes de informes de progreso y valoraciones de las órdenes impartidas, además de las inspecciones judiciales, entre otras.[101]

8.  De esta manera, el estudio de los actos formales acreditados por el Gobierno Nacional conlleva a que los logros conseguidos se midan no solo por la expedición del acto normativo, sino también desde la evidencia social y la materialización de los mismos, siempre en la búsqueda de la satisfacción efectiva de las necesidades de los usuarios del sistema de salud[102]. Así, esta Sala de Seguimiento valora el cumplimiento material de las órdenes impartidas en la sentencia T-760 de 2008, partiendo de la verificación del avance en el goce efectivo de los derechos de los usuarios del sistema.

9.  Es importante resaltar que el papel del Tribunal Constitucional se articula con el diseño e implementación de las políticas públicas, a través de una labor abierta y deliberativa al momento de analizar la obediencia de los mandatos emitidos, para lo cual tendrá que calificar las medidas adoptadas y las acciones desplegadas por las autoridades encargadas. En esas condiciones, las valoraciones de las órdenes se efectuarán de manera general y específicamente sobre cada uno de sus elementos constitucionalmente significativos.

10. La Corte ha sostenido que para declarar el grado de observancia de una orden como general no es necesario su satisfacción plena, siempre que se evidencien cambios significativos en el funcionamiento del sistema de salud, derivados de actuaciones oportunas e idóneas que se reflejen en resultados y avances sostenibles para que la Sala pueda suspender o entregar[103] el seguimiento.

11.De conformidad con lo anterior, el cumplimiento se analizará atendiendo principalmente tres puntos: las medidas, los resultados y los avances[104].

12.  La valoración inicia con la verificación del primer aspecto, a fin de determinar si son conducentes para la superación de la falla estructural, y con base en ello, declarar un nivel de cumplimiento[105], que puede ser bajo, medio, alto, general o incluso incumplimiento general.

A grandes rasgos, puede decirse que este último se decreta si, revisado el estado de la orden, se constata que la autoridad obligada no adoptó acciones para superar la falla.

13.  Se califica con cumplimiento bajo cuando los resultados evaluados pongan en evidencia la implementación de medidas por la autoridad obligada y se presente al menos uno de los siguientes supuestos:

(i) que sean inconducentes para cumplir con el mandato estructural, toda vez que no son compatibles con los elementos del mandato, (ii) que sean conducentes para la observancia de la disposición que se examine, por cuanto abordan acciones en relación con los requerimientos de la orden, pese a que la autoridad encargada no acreditó resultados[106], (iii) aunque sean conducentes y los resultados hayan sido informados a la Sala, no se advierten que estos últimos sean reales[107], por lo que no es posible calificar el acatamiento con satisfacción del mandato al no evidenciarse que se haya superado la falla y, (iv) las labores desplegadas aun cuando son conducentes concluyen en resultados que solo atienden al aspecto formal y no al material de la orden.

14.El nivel de cumplimiento medio será declarado cuando a pesar de haber ejecutado acciones[108], las mejoras no sean suficientes sino parciales en la superación de la falla estructural que dio origen a la orden. En estos casos la Sala otorgará un plazo razonable para que la autoridad encargada trabaje en el acatamiento de la misma, al final del cual se verificarán nuevamente las actuaciones realizadas y los resultados obtenidos.

Decretará el grado alto, cuando: (i) se hayan adoptado las medidas adecuadas para cumplir con el mandato de que se trate; (ii) la autoridad obligada reporte los resultados a la Sala; (iii) se evidencien avances suficientes, progresivos, sostenibles y significativos para el acatamiento de la orden en cuestión y; (iv) la problemática que dio lugar a la orden valorada se pueda superar.

De igual forma, si la Corte concluye que las actividades desarrolladas son adecuadas para cumplir con lo dispuesto en el mandato y que sus resultados son suficientes, sostenibles, significativos, progresivos a tal punto que permiten concluir que se superó la falla estructural que dio lugar a la expedición de la orden, calificará con cumplimiento general las actividades llevadas a cabo por la autoridad encargada. Adicionalmente, se espera que el sistema haya recopilado herramientas suficientes para enfrentar circunstancias similares a las que dieron origen a la sentencia T-760 de 2008 y que puedan presentarse en el futuro.

Cuando una orden sea valorada con incumplimiento, nivel de cumplimiento bajo y medio, el trámite de supervisión también podrá cesarse si el mandato ha perdido los fundamentos de hecho o de derecho, que le dieron lugar o cuando se haya agotado su vigencia temporal. Es decir, cuando el cumplimiento del mandato estaba limitado en el tiempo y debía presentarse en una fecha específica, siempre que se permita determinar con claridad la superación formal y material del motivo que dio lugar a lo ordenado y no continúe produciendo efectos jurídicos, dando lugar a restablecer el goce efectivo del derecho.

En caso de que las autoridades obligadas persistan en los tres primeros niveles de cumplimiento (incumplimiento general o niveles de acatamiento bajo y medio), la Corte implementará medidas para hacer efectivas sus órdenes, esto es conseguir avances progresivos y significativos, evitando la secuencia de incumplimientos. En este contexto la Sala podrá ejercer un control y seguimiento adoptando medidas restaurativas, de reemplazo o cualquier otra que pueda estimar apropiada, en la pretensión de una mayor participación democrática y un empoderamiento ciudadano.[109]

15.  Finalmente, en pro del seguimiento al acatamiento de las órdenes emitidas en la sentencia T-760 de 2008 se cuenta con la Procuraduría General de Nación, la cual deberá realizar un acompañamiento con enfoque preventivo[110] a las entidades concernidas en la ejecución de los mandatos, además de disponer de la potestad disciplinaria[111], sin perjuicio de las decisiones que continúe profiriendo la Sala Especial mientras se mantenga el incumplimiento de las órdenes generales.

Alcance de la orden trigésima de la sentencia T-760 de 2008

16.  En la sentencia T-760 de 2008, la Corte halló fallas en la prestación del servicio de salud dentro del SGSSS que se traducían en barreras de acceso, que a través de la acción de tutela, estaban siendo removidas por los jueces de la República, razón por la que emitió el mandato trigésimo, a través del cual se impuso la obligación a la cartera de salud de allegar un informe anual con la medición de las acciones de tutela presentadas en Colombia, en las cuales se invocara el derecho fundamental a la salud. Este debía ser elaborado en atención a los problemas jurídicos mencionados en la sentencia estructural; además, en caso de que las acciones de tutela no disminuyeron, exponer las razones por las cuales ello no ocurre. Finalmente, el MSPS debería remitir copia del reporte elaborado a la Procuraduría General de la Nación y la Defensoría del Pueblo del mismo.

17. Es preciso señalar que el objeto del mandato bajo examen es tener claridad respecto del número de tutelas promovidas cada año, que pretenden la protección del derecho fundamental a la salud; mismo que fue emitido por el incremento en la interposición de acciones de amparo, con ocasión de obstáculos que impedían el goce efectivo del derecho a la salud e incentivaban la radicación de las mismas por los usuarios, lo cual era indicativo de las barreras existentes en la prestación del servicio, por cuanto ante uno que garantice la calidad, oportunidad y eficiencia, declinaría la intervención del juez de tutela.

Así las cosas, el contenido de la orden trigésima supone (i) una medición de las acciones de tutela desde los problemas jurídicos que permita evidenciar el comportamiento de las mismas; (ii) la entrega de informes anuales ante este Tribunal, la Procuraduría General de la Nación y la Defensoría del Pueblo en las fechas establecidas y; (iii) en caso de no observar disminución en la radicación de las acciones constitucionales, la explicación sobre ello.

18.  Mediante auto 590 de 2016, la Sala valoró la materialización del mandato, declarando el nivel de “cumplimiento bajo”, ya que no se había logrado la ejecución total del mismo, ni su materialidad en los aspectos relevantes, por lo que buscando obtener avances dentro de las mediciones, se ordenó:

“i) mejorar la caracterización de las tutelas examinadas para obtener resultados más específicos; es decir, documento de identidad, raza, sexo, edad, condición económica, etnia, régimen, domicilio, grupo poblacional, condición social, discapacidad, diagnóstico, estado gestante, discapacidad en menores y adultos y demás aspectos que considere relevantes para los análisis; ii) indicar cuál es el porcentaje de usuarios que presentan tutelas en salud y su promedio de radicación por día y mes; iii) evaluar el comportamiento de las acciones de tutelas (sic) según cada problema jurídico teniendo en cuenta lo dispuesto en el considerando 7.3.4. de esta providencia y las posibles medidas para la resolución de los mismos; iv) evidenciar las EPS, IPS, Secretarías de Salud y demás entes territoriales más demandados; v) identificar las causas principales por las cuales se invoca el amparo describiendo el tipo de medicamentos, procedimientos, insumos y demás tecnologías requeridas; vi) si existe en el marco de causa la 'negación del servicio' las razones de la negación, al igual si es por 'demora' en el mismo”.

Dispuso además que con el fin de que se realizara un control social en el mejoramiento del acceso efectivo del derecho a la salud, los informes debían ser puestos en conocimiento de la sociedad civil a través de programas institucionales y publicados a través de un link en la página de Minsalud.

Así mismo, el auto de valoración ratificó la necesidad de crear los indicadores del goce efectivo del derecho a la salud –GED-, los cuales servirían como base para la evaluación de la gestión de los actores del SGSSS y conminó a la Procuraduría General de la Nación y Defensoría del Pueblo para que continuaran con su función de vigilancia y seguimiento de lo ordenado por esta Corporación.

Por último, cabe señalar que el auto 590 de 2016 impuso al rector de la política pública la obligación de implementar y adoptar medidas correctivas que permitan el goce efectivo del derecho a la salud, mismas que serán verificadas desde el aspecto formal en lo que respecta a la puesta en conocimiento de estas por parte del ente ministerial, toda vez que al momento de evaluar el acatamiento de cada una de las órdenes impartidas en la sentencia T- 760 de 2008 serán analizadas a profundidad para desde allí verificar su conducencia e impacto en el objetivo propuesto.

19.   Dicho lo anterior, se entiende que el seguimiento al mandato trigésimo está supeditado al cumplimiento de las demás órdenes emitidas en la sentencia estructural, toda vez que el mismo se constituye en indicativo de la implementación de buenas medidas dentro del Sistema y demuestra per se, que la acción de amparo ha dejado de ser necesaria para que los usuarios logren acceder al servicio de salud.

20.  Finalmente, se hace imperioso indicar que la materialidad de la orden estudiada, debe analizarse desde el SGSSS dado que su génesis, esto es, la sentencia T-760 de 2008 se refirió únicamente a los problemas jurídicos generados dentro del Sistema General, del cual no hacen parte los mencionados en el artículo 279 de la Ley 100 de 1993[112], por lo que el seguimiento que se realiza por esta Sala Especial no puede exceder los límites planteados desde la providencia estructural, ya que desbordaría la competencia de la misma.

Análisis de cumplimiento de la orden trigésima y auto 590 de 2016

21. La Sala de Seguimiento analizará el cumplimiento material y formal por las entidades encargadas de dar observancia al mandato trigésimo de la sentencia T-760 de 2008 y precisado por el auto 590 de 2016, el cual busca se realice una medición anual de las acciones radicadas que pretendan el amparo del derecho a la salud, con el fin de tener claridad de las medidas que deben implementarse para garantizar el goce efectivo del derecho a la salud de los usuarios del Sistema.

Para ello examinará (i) la metodología implementada para la medición de las tutelas; (ii) el análisis de las causas de las acciones de tutela y los problemas jurídicos; (iii) la tendencia de las acciones de amparo; (iv) la entrega oportuna y el contenido de los informes, (v) la identificación de las fallas estructurales, funcionales y financieras en las que incurren los actores del sistema; (vi) las medidas implementadas para disminuir las acciones constitucionales; (vii) la creación de los indicadores de goce efectivo del derecho a la salud; (viii) la presentación de la medición a la Defensoría del Pueblo y la Procuraduría General de la Nación; (ix) la publicidad que se ha dado a los informes; (x) la gestión llevada a cabo por dichas entidades.

Metodología implementada para la medición de las tutelas

22.  Para los años 2016[113], 2017[114] y 2018[115] se implementó la metodología denominada “muestreo probabilístico estratificado” en la que se utilizan los departamentos como estratos, la cual ofrece un nivel de confianza del 95%, un margen de error del 5% y permite obtener una muestra que no supera el 5%,  a través de una herramienta de recolección de información diseñada para responder los siguientes interrogantes: “¿Cuáles son las características de los tutelantes (régimen, EPS, niveles de ingreso)?; ¿Cuál es el número de tutelas asociadas a los problemas jurídicos mencionados por la sentencia T-760 de 2008?; ¿Cuál es la composición de la solicitudes realizadas por los tutelantes en el año 2018?[116] y; ¿Cuáles son las características de las decisiones judiciales?”.

23.  Metodología que realiza una división por estratos conformados en este caso, con los departamentos para luego proceder a seleccionar aleatoriamente desde los mismos y en forma proporcional, lo que será la muestra, mecanismo respecto del cual no se tiene información que involucre a todos los municipios pertenecientes al estrato determinado. Sobre este particular, la Sala observó que por ejemplo en el año 2018 se presentó al menos una acción constitucional en 1.028 municipios.

24.  Ahora bien, teniendo en cuenta que en Colombia existen 1.103 de estos entes territoriales, se puede concluir que, en los 75 restantes, o no se presentaron acciones de amparo, o por la aleatoriedad de cómo se determina la muestra y los estratos definidos para ello, no fueron incluidos en el estudio, lo que implicaría que no se cuenta con información del 6.8% de los municipios del país.

25.  Este asunto cobra mayor importancia si se tiene en cuenta que los dos principales derechos fundamentales por los cuales se presentan las acciones de tutela en Colombia son el de petición y salud, siendo este último el más tutelado en 673 municipios, esto es en el 61% de ellos, de acuerdo con el estudio sobre acciones de tutela realizado por la Defensoría del Pueblo[117].

26.  Es preciso señalar que garantizar que la muestra analice acciones de amparo instauradas en todos los entes territoriales, suministraría información particular de las problemáticas que generan barreras de acceso a los servicios de salud en cada uno de ellos, que no solo serviría de insumo para el diseño de la política pública al Ministerio de Salud, sino también a los departamentos, municipios y distritos para que en el desarrollo de los programas locales, y de esta forma hacer más efectivas las diferentes medidas que implementen con el propósito de garantizar el goce efectivo del derecho fundamental a la salud.

27.Adicionalmente, conviene destacar que en principio se podrían generar las siguientes dificultades cuando para el estudio se toman los departamentos como estratos: (i) que la muestra no incluya a la totalidad de municipios; (ii) que la información al ser reportada desde los departamentos no permita conocer los motivos por los cuales se radican las acciones de tutela en los municipios y; (iii) que por la densidad poblacional de las capitales departamentales, sus problemáticas en materia de salud primen sobre los demás municipios, dando lugar a que el panorama general sobre los principales motivos de las acciones de amparo contenido en el informe no represente la realidad de los municipios que lo conforman.

Por el contrario, se considera que el municipio como estrato aportaría positivamente por las siguientes razones (i) aseguraría que el análisis de las acciones de tutela que efectúa el MSPS tenga como base información de todos los municipios; (ii) el panorama general de los problemas que dan lugar a la interposición de tutelas reflejaría la realidad de lo que acontece en los entes territoriales y; (iii) los encargados de implementar políticas públicas tendrían mayores elementos para emitirlas, lo que podría generar disminución en los problemas que aquejan a los usuarios del sistema de salud.

Sin embargo, y dando prioridad al concepto que sobre este tema pueda brindar la cartera de salud, se exhortará a la misma para que realice una profusa verificación de lo que aquí se ha establecido y determine la conveniencia de tener a los departamentos o a los municipios como estratos dentro de la metodología implementada, e informe a la Sala Especial los resultados de la misma. Además, se le solicitará, que independientemente del estrato que defina, en los próximos reportes incluya los datos que respecto a los municipios haya obtenido.

Si bien es cierto, desde la metodología utilizada se observan algunos vacíos en la exposición que realiza Minsalud, pues no se evidencian las catorce categorías referenciadas en el numeral tercero del informe, sí presentan avances en cuanto a la identificación del origen de las acciones, en forma general, coincidiendo con el criterio de los peritos voluntarios, quienes aseguraron que la misma resulta adecuada desde el punto de vista estadístico para definir un muestreo representativo de determinado universo[118].

Por lo tanto, se ordenará a Minsalud que tome como unidad muestral a los municipios que permiten sumarlos y no a los departamentos que generan la necesidad de desagregarlos como hasta ahora ha venido haciendo, ya que se ha comprobado desde los dichos de los expertos que para la validez de la investigación sería más fructífero y certero agregar resultados que dividirlos.

(i) Muestra

27.  En cumplimiento del mandato trigésimo el Ministerio dio a conocer que durante los tres años que se estudian, la muestra ha sido recolectada con una encuesta continua cada semana, para consolidar la información del período anual, obtenida con un criterio de fijación proporcional por departamento.

Para el año 2016 la muestra se constituyó con 6.299 tutelas[119] de las 164.274 radicadas; para el 2017 se seleccionaron 7.288 acciones de amparo, pero solo fueron entregados por parte de la Corte[120] al grupo de estudio de Minsalud 3.533 de las 191.778 impetradas y para el 2018 la muestra fue de 4.160 expedientes de los 207.734, las cuales fueron recolectadas de la base de datos de la Corte.

Debe aclararse que, respecto del año 2018, la misma se presentó con una discriminación distinta a la llevada a cabo en los años anteriores, en los que se tomaba una cifra global para todas las acciones radicadas por el derecho a la salud, pero en esta anualidad se diferenciaron las promovidas para el SGSSS y en un valor aparte, las de los regímenes especiales y ARL.

28.  Atendiendo a lo señalado en el alcance de la orden, tiene sentido la diferencia que desde la cartera de salud se realiza en torno a las acciones de amparo radicadas dentro del SGSSS y los regímenes especiales, toda vez que la sentencia T-760 de 2008 se refirió únicamente a las barreras evidenciadas dentro del Sistema General. Sin embargo, no significa ello que la Corte muestre menor preocupación por los mencionados regímenes, ya que son patentes las dificultades que presentan, habiendo sido también objeto de prioritaria atención evidenciada en la emisión de múltiples pronunciamientos jurisprudenciales, en los que ha velado por la protección de los derechos fundamentales de las personas que se encuentran afiliadas a los mismos[121].

29.  Concluye la Sala que en efecto Minsalud es el competente para regular y evaluar a los régimenes especiales por ser el rector de la política pública en el sector salud[122], sin embargo, tal obligación no recae sobre la Sala de Seguimiento, toda vez que la Sentencia T-760 de 2008 se refirió únicamente al SGSSS, lo que le impide pronunciarse sobre estos, ya que hacerlo desbordaría el campo de acción atribuido. No obstante, no puede señalarse lo mismo en cuanto a la exclusión de las acciones de tutela contra las Administradoras de Riesgos Laborales[123], pues no debe desconocerse que algunos conflictos que desde estas entidades se generan también involucran en ocasiones, al Sistema General de Seguridad Social en Salud[124].

30.  En lo que a la muestra y su representatividad se refiere, cabe manifestar que a simple vista serían insuficientes las aportadas, dado el bajo porcentaje de las tutelas analizadas, que para el año 2016 fue de 6.299 de las 164.274 radicadas, correspondiente al 3.72%, para el 2018 se analizaron 4.160 de los 207.734, lo que representa el 2.22%[125], datos que según el dicho de los peritos voluntarios son representativos y, atendiendo a lo técnico del tema que se estudia, esta Corporación basada en el conocimiento que sobre la materia tienen los mencionados, avalará la muestra presentada para los años 2016 y 2018, ello aunado a que desde la metodología que se implementa, se establece como porcentaje máximo el 5% del universo de las tutelas.

31.  En cuanto a lo señalado desde el auto 590 de 2016, el cual ordenó reprogramar la técnica de selección para así poder abarcar un mayor número de tutelas en salud, se tiene que el Ministerio aportó como muestra para el año 2015, 5.418 tutelas de las 150.728 radicadas[126], lo que constituye el 3.59% y que evidencia que la cartera de salud no ha cumplido con lo pretendido por la Corte, como lo es aumentar las mismas para las últimas anualidades, ya que de las correspondientes a los años 2016, 2017 y 2018, solo una de ellas -2016-, ha superado el umbral del año 2015, que no puede reconocerse como un avance, y por el contrario reitera la necesidad de que como se ha ordenado, se amplié la muestra analizada.

Es preciso señalar que desde la valoración del año 2016, se ordenó al ente ministerial crear una fuente de información autónoma, con la que podría asegurarse entre otras cosas (i) el cumplimiento permanente de la directriz emanada; (ii) el cruce de la información desde su base de datos con otras entidades públicas que también realicen similar recolección[127]; (iii) el recaudo de datos referentes a incidentes de desacato[128] que darían a conocer las dilaciones en el acceso a la salud de los usuarios y; (iv) el conocimiento de las condiciones generales y específicas de las acciones de tutela analizadas estadísticamente para poder determinar las causas por las cuales se radican las mismas. Sin embargo, dicha directriz a la fecha no se ha hecho efectiva, ya que para la medición se continúa utilizando la base de datos facilitada por esta Corporación, situación que además de representar una desatención por parte del ente Ministerial a lo dispuesto en el numeral 9.3.1 del auto 590 de 2016[129], le genera múltiples dificultades en torno al recaudo de la información, tal como se desprende de las manifestaciones presentadas ante este Tribunal[130].

En torno a la representatividad de la muestra, debe decirse que en efecto las tomadas para los años 2016[131] y 2018[132] han resultado serlo, ello no puede aseverarse con respecto al año 2017, ya que desde la misma cartera de salud se ha hecho el reconocimiento de que no pudieron ser analizadas las acciones que se requerían, toda vez que al momento de la captura de los registros no se tuvo acceso a la totalidad de los expedientes seleccionados, debido a que la Secretaría General de esta Corporación solo facilitó 3.533 expedientes. Por lo que debe recordarse que las restricciones en la recolección de la información no pueden justificarse en la función que cumpla o no este Tribunal dentro del proceso de recopilación y revisión de los expedientes que se radican en la Corte, por no ser la obligada dentro de la orden.

En este punto, se itera, que las muestras aportadas para los años 2016 y 2018 han resultado ser representativas y permiten analizar el universo de tutelas[133]. Sin embargo, atendiendo a que el máximo permitido con la metodología aplicada es el 5%, la Sala considera que la cartera de salud debe propender por aumentar el tamaño de la muestra y no continuar elaborando la medición con base en la revisión de un número de acciones de tutela que oscila entre el 2.2% y el 3.7%, pues nada impide su ampliación, y por el contrario si puede aumentar la  precisión en torno a las causas que generan la radicación de acciones constitucionales. Esta situación que fue vislumbrada en el auto 590 de 2016 y dio lugar a que se ordenara el incremento de la muestra para posteriores informes, a la fecha, no se ha cumplido[134].

32.  Por lo tanto, es necesario avanzar en lograr una muestra más representativa con el fin de garantizar un universo de tutelas más amplio, que brinde mayor certeza y detalle en la génesis de su interposición, así como más herramientas a la entidad en torno a las medidas que deben ser implementadas para la resolución de los problemas que impiden el goce efectivo del derecho a la salud; lo cual  puede darse una vez se cree una base de datos autónoma que permita al MSPS obtener información desde varias fuentes y así, asegurar los resultados alcanzados

(ii) Caracterización

33. La necesidad de que se ampliara la caracterización fue señalada en el auto 590 de 2016, donde se ordenó al ente Ministerial mejorarla, estableciendo diecisiete categorías de análisis con el fin de obtener resultados más específicos.

Caracterización que será verificada desde la siguiente tabla, en la que se señalan para cada año evaluado, las tenidas en cuenta.

De lo anterior se desprende que, de los diecisiete ítems que pretendía esta Corporación fueran analizados, solamente siete se incluyeron en la medición, lo que deja por fuera diez características que debían de ser extractadas de las acciones objeto de evaluación por la cartera de salud, para ser abordadas. Sin embargo, también se incluyeron para los años mencionados, los siguientes criterios: i) derecho de salud invocado, (ii) naturaleza del accionante, (iii) existencia de representación legal, (iv) naturaleza del demandado y, (v) tutelas no relacionadas con el ámbito de salud; lo que demuestra que si bien es cierto se mejoró y amplió la caracterización, se hizo adicionando algunos ítems generales y no al detalle cómo solicitó este Tribunal[135].

Además se observa información en la que se agrupan algunos de los parámetros mencionados en el auto 590 de 2016, denominados “situación de vulnerabilidad” y del que, según el ente ministerial, hacen parte personas de la tercera edad, niños, niñas y adolescentes, personas en situación de discapacidad, reclusos, mujeres embarazadas, víctimas de violencia y del conflicto armado, homosexuales, minorías étnicas, personas en estado de indigencia y personas con enfermedades huérfanas[136], sin que se pueda determinar en cada uno de estas categorías, la cantidad de accionantes para los años estudiados.

En consecuencia, se considera necesario realizar una descripción minuciosa de los ítems mencionados, así mismo, agregar a la caracterización las acciones de tutela promovidas por migrantes que se hallan en situación irregular en territorio colombiano, con el fin de conocer la legitimidad de sus pretensiones y el número de acciones que a diario radican, lo anterior, poniendo en evidencia la realidad de lo que acontece con las acciones de amparo y brindando un panorama más amplio al ente ministerial, encargado de emitir las políticas públicas sobre la materia.

Análisis de los problemas jurídicos estudiados en la sentencia T-760 de 2008

34.  En el estudio presentado por el rector de la política pública en salud se identificaron las causas por las cuales se interponen las acciones de tutela; a continuación, se analizarán las seis primeras.

35.  Conforme lo anterior, se observa que durante los últimos tres años las mayores causas de interposición de las acciones de tutela han sido las mismas, y el número de ellas ha variado con tendencias diversas, lo que deja en evidencia que pasados los años el origen de las solicitudes persisten y que las barreras no desaparecen, perpetuando de esta forma la necesidad de que los usuarios acudan a la protección de sus derechos fundamentales.

Ahora bien, cabe señalar que las peticiones contenidas en las acciones de amparo[137] no consagran dentro del informe el análisis que debía realizarse en cuanto a la lista de exclusiones, así como tampoco el estudio de las variables creadas desde el auto de valoración y que fueron citadas líneas atrás[138], situación que se constituye en una dificultad que impide conocer a profundidad las causas de interposición de las acciones de tutela y consecuencia de ello, que las  políticas públicas que se implementan en el sector sean enfocadas a contrarrestar las barreras evidenciadas en la medición.

36.  Por lo tanto, se insistirá en la necesidad de que la medición de las acciones de tutela se realice de una forma más profunda, para con ello conocer el detalle en el origen de las mismas, toda vez que como se estableció anteriormente, de la identificación de estas, podrán obtenerse las soluciones que resuelvan el problema.

Se agregan al informe datos que demuestran los tipos de servicios que generan mayor radicación de tutelas y permiten, en principio, ahondar un poco más en el entendimiento de las principales barreras que encuentran los usuarios para acceder al sistema de salud. Como las primeras siete para cada anualidad, tenemos:

        * No se reportó para esta anualidad.

El Ministerio reportó algunas de las razones por las que se invocan tales causales dentro de las acciones de amparo, estableciendo la más frecuente como la de tratamiento integral, generada por el temor por parte de los usuarios en la interrupción de su proceso por los trámites administrativos a los que suelen ser sometidos, sin que se haya producido ningún tipo de negación.

En cuanto a la entrega de medicamentos, segunda causa más representativa en la información recaudada, la cartera de salud indicó que tiene origen en el desconocimiento de algunas IPS y médicos tratantes acerca de lo que se encuentra incluido en el antiguo POS, ahora PBS y “se financia con cargo a la UPC, lo que no se encuentra incluido en el plan de beneficios pero que se financia con recursos del Sistema de Salud dado su pertinencia y cumplimiento de las subreglas establecidas por Honorable Corte Constitucional y lo que definitivamente se trata de servicios que no deben ser financiados con recursos de sistema”[139].

Respecto a la oportunidad en la asignación de citas médicas, se ha establecido que esta se genera entre otras, por la escasez de especialistas para la demanda, concentración de los mismos en las grandes urbes del territorio nacional y la saturación de solicitudes por especialidad debido a la baja capacidad resolutoria del personal de la salud en los primeros niveles de atención.

37.  Por consiguiente, hasta aquí puede decirse que las causas de radicación de las acciones constitucionales, en muchas ocasiones encuentran origen en (i) las dudas que tienen los afiliados en cuanto a la continuidad en su tratamiento, ello generado por la dilación en las autorizaciones y demás trámites administrativos; (ii) la confusión creada respecto de las coberturas que consagran los mecanismos de protección colectiva e individual, sin dejar de lado que efectivamente lo explícitamente excluido se encuentra definido por Minsalud[140]; (iii) la necesidad de capacitación de los profesionales de la salud encargados de prescribir y; (iv) la falta de infraestructura que cubra la demanda requerida.

En este punto cabe manifestar que atendiendo a las razones mencionadas y con el fin de lograr superarlas, se requiere (i) que las entidades de salud aseguren de forma continua y sin dilaciones injustificadas la prestación de los servicios, lo que se puede afianzar con las labores de vigilancia que realiza la Supersalud para así aumentar la confianza en los usuarios del sistema y evitar que el acceso se vea garantizado por el juez Constitucional; (ii) brindar mayor publicidad y capacitación a los prescriptores sobre los mecanismos de protección individual y colectiva creados por el MSPS, así como las tecnologías y servicios que se formulan a través de MIPRES y su manejo; (iii) aumentar la capacidad resolutiva en los primeros niveles de atención, toda vez que la remisión a una especialidad ocasiona dilaciones en la atención y ello repercute en la presentación de acciones de tutela por demoras en la prestación de los servicios.

Dentro de la sentencia T-760 de 2008 se evidenciaron las barreras existentes para acceder al servicio de salud en el SGSSS, resultantes de verificar las fallas estructurales, funcionales y financieras de los órganos de regulación, las cuales dieron origen a los problemas jurídicos analizados en ella y que impedían el goce efectivo del derecho a la salud. Así mismo, en el auto 590 de 2016 se dio a conocer la necesidad de actualizar o modificar los problemas jurídicos, en atención de lo dispuesto en la Ley 1751 de 2015[141], para que de esta forma se relacionaran con la precisión, actualización y acceso a los planes de beneficios, dado que aquellos relativos a la incertidumbre sobre sus coberturas[142], serían reemplazados al entrar en vigencia el nuevo PBS y los estudiados en la sentencia estructural se entenderían superados; se consideró que como consecuencia de eso disminuirían las acciones de amparo que por esta razón se radicaban.

38.  Por lo anterior, en la mencionada providencia, se establecieron dos nuevas variables que debían ser estudiados por la cartera de salud, a saber: “¿Desconoce el derecho a la salud una EPS o IPS al no prestar los servicios implícitamente incluidos en el nuevo POS? ¿Se desconoce el derecho a la salud del paciente al no implementar en el nuevo sistema las reglas fijadas por la Ley para determinar las exclusiones?”, con la advertencia de que se continuarían evaluando los problemas jurídicos de la sentencia estructural, agregando además el análisis relativo de si en el sistema de exclusiones explicitas se superaba las barreras en la atención de los servicios de salud contenidos en el POS.

En los informes correspondientes a los años 2016, 2017 y 2018, se identificaron algunas de las causas y solicitudes dentro de diez de los quince problemas jurídicos estudiados en la sentencia T-760 de 2008 y uno de los creados a través del auto 590 de 2016, siendo necesario profundizar en el análisis de los mismos dentro de la medición de las acciones de amparo, como ha sido requerido por esta Corporación. Ello con la intención de conocer con mayor detalle la génesis de las acciones constitucionales y así facilitar la labor de Minsalud al momento de crear e implementar medidas que busquen su disminución.

Lo anterior, toda vez que lo enunciado por el rector de la política pública como problemas jurídicos en los informes radicados, en algunos casos se relaciona con los que fueron estudiados en la sentencia estructural, como veremos a continuación:

En la tabla anterior, se tiene la enunciación de los problemas jurídicos concretos analizados en la sentencia T-760 de 2008 y dentro de las anualidades se referencia lo que desde los informes de la cartera de salud se plantea como problemas jurídicos, lo que, como ya se manifestó en algunos casos coincide, pero en otros, dista de concretarse en ellos. Observa la Sala que los tipos de solicitudes señalados en la tabla, numerales 1, 3, 4, 5, 7, 8, 9, 11, 13 y 14 se relacionan con los problemas jurídicos estudiados por la Corte en la sentencia estructural y el auto 590 de 2016.

Es preciso señalar que del análisis realizado llama la atención de esta Sala que el problema jurídico 9, esto es, ¿Desconoce el Estado el derecho a la salud de las personas, al permitir que la mayoría de las decisiones judiciales que protegen el acceso a los servicios de salud, tengan que ocuparse de garantizar el acceso a servicios contemplados en los planes obligatorios de salud, ya financiados? agrupe para el año 2016, el 41.5% de las acciones interpuestas, para el 2017 el 60,3% y en el 2018 el 41,22%, toda vez que permite evidenciar que el propósito de disminuir las acciones de tutela no ha presentado mayores avances.

39.  Ahora bien, los informes allegados permiten conocer el impacto que en la radicación de acciones de tutela generan otras causas de solicitudes, si bien no están directamente relacionadas con alguno de los problemas jurídicos, revisten importancia porque permiten determinar motivos adicionales por los cuales los usuarios del sistema de salud acuden a la acción de amparo. Dichos motivos se exponen a continuación:  

40. Lo anterior permite concluir que a pesar del tiempo trascurrido el Ministerio no ha logrado identificar las acciones de tutela radicadas en materia de salud desde la totalidad de los problemas jurídicos, conclusión que comparten algunos de los peritos voluntarios que acompañan el seguimiento[143]. Sin embargo, cabe señalar que la agrupación de las causas de radicación en las acciones de tutela es un avance en la identificación de las barreras que impiden el goce efectivo del derecho a la salud, pero ello no es óbice para que no realice el análisis ordenado desde los problemas jurídicos, ya que si bien es cierto se ha mejorado en el estudio requerido, aún se observan ausentes algunos de ellos.

41. En los documentos radicados por el rector de la política pública, cuatro de los problemas jurídicos que fueron objeto de estudio en la sentencia estructural y uno de los creados en el auto 590 de 2016 se encuentran ausentes, por lo que debe decirse que es necesario que, en los informes que se alleguen a esta Sala, el MSPS indique la imposibilidad de analizar determinado problema jurídico y la razón de ello. Es decir, la Sala entiende que, con ocasión de las modificaciones normativas y las diferentes medidas implementadas, se avance en la superación de distintas fallas que dieron lugar a la formulación de los problemas jurídicos, al punto que sea imposible analizar acciones de tutela relacionadas con esos asuntos, o que por algún motivo en la muestra que se revisa no se identifiquen acciones de amparo que compaginen con otro de los problemas mencionados; sin que ello sea óbice para que dichas circunstancias no sean puestas en conocimiento de este Tribunal.

42. Por lo anterior, se itera al rector de la política pública que realice el análisis de todos los problemas jurídicos que conllevan al uso desmesurado de la acción de tutela, pero no desde el rango general y enunciativo, sino desde el que permita conocer en detalle las mismas, incluyendo las variables fijadas desde el auto de valoración que posibiliten a su vez dilucidar las fallas funcionales, financieras y estructurales en las que incurren los actores del sistema, lo que facilitaría la creación de las políticas públicas que impactarían de forma inequívoca la interposición de las acciones de tutela; o en caso de no poder hacerlo respecto de alguno de los problemas jurídicos, informe las razones que lo impiden.

Tendencia en la presentación de las acciones de tutela

43.  Es evidente que el estudio de las acciones constitucionales no se reduce a un simple análisis cuantitativo, sino que requiere de uno cualitativo, por ser este en el que se aclara el cumplimiento material de las demás órdenes emitidas en la sentencia T-760 de 2008 y así, el impacto de las medidas implementadas por el Ministerio de Salud que con el propósito de remover las barreras que existen.

Ahora bien, la Sala con ocasión del informe “La tutela y los derechos a la salud y a la seguridad social” presentado por la Defensoría del Pueblo para el año 2018[144], conoció el número de acciones de amparo radicadas, que invocaban el derecho a la salud, así: (i) en el año 2016 fueron 164.274[145]; (ii) para el 2017, 197.655 [146] y; (iii) en 2018 fueron 207.734[147]; dejando  en evidencia un incremento del 9,0%, 20,7% y 5,1% respectivamente en el número de acciones impetradas y que buscan la protección del derecho a la salud; ahora bien, para la última anualidad -2018- el rector de la política pública señaló que de las 207.655 del año 2018, solamente 187,261 son atribuibles al SGSSS, ya que las demás corresponden a los regímenes especiales y de excepción, ARL y otras entidades, para ello adujo como fundamento que la sentencia estructural se refiere al sistema general y no a los excluidos por la Ley 100 de 1993.

Lo anterior, se observa como novedad dentro de los informes aportados, ya que en años anteriores se presentaba la cifra completa y no se hacía mención respecto  de ese grupo poblacional, y que si bien es cierto prima facie permitiría establecer una cifra inferior en las acciones de tutela del SGSSS frente al año 2017, hacer un paralelo entre los dos valores cuando se han obtenido de forma distinta, es inadecuado, toda vez que como fue referenciado por uno de los peritos voluntarios[148], puede realizarse un comparativo siempre y cuando se utilicen las mismas metodologías de análisis, cosa que podría alegarse en cuanto a la medición realizada, pero no para la obtención cuantitativa de las acciones constitucionales del año 2018.

44.  Así mismo, vale la pena resaltar que el incremento presentado en la última anualidad es en principio inferior al de las anteriores, con una escala de 9.0%, 20.3% y 5.1%, dicho que fue confirmado con el informe anual presentado por la Defensoría del Pueblo de las acciones de amparo impetradas en el año 2018[149], lo que demuestra que para el año en mención, a pesar de haberse aumentado la radicación de acciones ante los jueces constitucionales, se hizo en un porcentaje inferior al que se había observado en los dos años anteriores. Por lo anterior, es preocupante que el aumento del 20,3% que se presentó en el 2017, año en el que ya se encontraba rigiendo la Ley Estatutaria en Salud[150].

Adicionalmente, debe decirse que si bien el total de las acciones de tutela radicadas en los años 2016, 2017 y 2018 se ha mantenido sin mostrar variaciones representativas, ello no ha sucedido respecto de las presentadas en cuanto al derecho a la salud, las cuales han ido en aumento año tras año, dando a conocer que a la fecha aún se siguen presentando barreras que impiden a los usuarios del sistema el goce efectivo del derecho fundamental a la salud, situación que los obliga a acudir ante la jurisdicción constitucional, para que allí se reconozca lo que desde la Constitución y la ley ya les es dable. Ello muy a pesar de que han transcurrido once años desde la promulgación de la sentencia y de que hace cuatro, se expidió la Ley Estatutaria en Salud, la cual desde la retórica de sus postulados reconoce el derecho a la salud como autónomo y garantiza además su prestación[151].

45.  No obstante, cabe resaltar que, si bien la Ley Estatutaria se profirió en el año 2015, el Plan de Beneficios en Salud entró en vigencia el primero de enero de 2018[152], por lo que su impacto sobre las acciones de tutela no pudo medirse en 2017 y solo tuvo incidencia en el informe del año 2018; lo que impide la verificación en la implementación efectiva de la misma. 

46.  En este punto, vale la pena señalar que el rector de la política pública ha realizado esfuerzos por aminorar las barreras existentes y que impiden el goce efectivo del derecho a la salud, como bien lo evidencian los resultados obtenidos con la implementación de las medidas que buscan mejorar la prestación del servicio; ello por cuanto es indudable la disminución que el porcentaje del incremento ha mostrado en los últimos tres años, pese a que no puede decirse lo mismo de las acciones constitucionales. Por lo tanto, es necesario que dicha labor continúe ya que, si bien hay que reconocer el trabajo adelantado, también debe aclararse que no es suficiente y que se siguen presentando serios inconvenientes en el servicio de salud colombiano.

Entrega oportuna y contenido de los informes por parte del Ministerio de Salud y Protección Social[153]

47.  En cumplimiento a lo establecido en la sentencia T-760 de 2008 y reiterado a través del auto 590 de 2016, se recibieron informes en los que se realizaba la medición de las acciones de tutela en las siguientes fechas: (i) el 31 de enero de 2017[154]; (ii) el 31 de enero de 2018[155] y; (iii) el 15 de marzo de 2019[156].

Revisados los documentos allegados al expediente del Seguimiento, se evidencia que la cartera de salud en observancia a lo dispuesto en el auto de valoración presentó oportunamente la información del año 2016, sin embargo, dicho reporte se hallaba incompleto y solo fue complementado un año después, esto en enero del año 2018, momento en el cual allegó a esta Sala el correspondiente al año 2017 y, el tercero de ellos, referente al año 2018, fue presentado fuera del término concedido, ya que fue radicado el 15 de marzo de 2019.

48. Lo anterior, permite concluir que solo uno de los tres informes que se analizan en la presente providencia fue radicado en el término concedido por esta Corporación, situación que denota un acatamiento parcial del mandato e incide negativamente en los procesos de seguimiento que adelanta la Corte, pues no puede dudarse que la medición de las acciones de tutela constituye un insumo al momento de valorar los avances de las demás órdenes.

No obstante, vale la pena analizar la génesis de tales demoras en la radicación de los informes, la cual ha sido justificada por el rector de la política pública y uno de los peritos voluntarios[157] en la dificultad que tienen de realizar el estudio de los expedientes y los tiempos que los mismos reposan en la Corte, mencionando en ocasiones la necesidad de ampliar el período para la entrega, con el fin de realizar un estudio más minucioso y detallado de lo requerido y así, poder entregarlos en tiempo.

Lo dicho, atendiendo a que la recolección y manipulación de la información se lleva a cabo durante casi un año consecutivo, para posterior a ello adelantar la consolidación preliminar de los datos con fuentes de información externas y validación técnica, época en la que ya se va terminando la anualidad correspondiente, lo que genera dilación en la entrega y genera la necesidad de contar con más tiempo para lograr cumplir no solo con el término de entrega sino con los presupuestos que el documento debe contener. Por lo dicho, y atendiendo a la problemática planteada por Minsalud[158] se ampliará el plazo concedido para la presentación del informe de medición de acciones de amparo hasta el 15 de abril de cada anualidad, dadas las dificultades por ellos.

49.  Respecto del contenido, debe decirse que en el numeral 31 de esta providencia se ha estudiado lo concerniente a la caracterización y análisis desde los problemas jurídicos ordenados en el auto 590 de 2016, por lo que no serán objeto de pronunciamiento en este acápite.

Advierte entonces la Sala que la verificación se llevará a cabo sobre lo ordenado en el auto de valoración y que impuso como obligación: i) indicar el porcentaje de usuarios que interpusieron tutelas en salud y el promedio de radicación por día y mes; ii) evidenciar las EPS, IPS, Secretarías de Salud y demás entes territoriales más accionados; iii) identificar las causas principales por las cuales se invocaba el amparo, describiendo el tipo de medicamentos, procedimientos, insumos y demás tecnologías requeridas y; iv) si existe en el marco de causa la “negación del servicio” o si se daba por “demora” en el mismo.

Vale la pena manifestar que dentro de los informes se han aportado datos referentes a medicamentos, insumos y tecnologías, como tipo de solicitud dentro de las acciones de amparo, pero de manera general, sin discriminar qué clase de insumos, de medicamentos, o tecnologías son las que más se requieren, información que si bien es cierto puede brindar un panorama sobre lo que genera mayores acciones de tutela, no permite conocer las causas que subyacen y que representan inconvenientes para los usuarios del sistema. 

50.  Dicho lo anterior, se colige que son pocos los ítems que requeridos por esta Corporación se han aportado por la cartera de salud, la cual, en algunos casos puede obtenerse de forma sencilla, como sucede con la radicación de las tutelas por mes y día, desde los valores globales para las acciones constitucionales de cada anualidad, así tenemos que el promedio de las tutelas radicadas para cada mes en el año 2016 fueron 13,689, para 2017 se radicaron 16,471 y 2018 de 17,311.

Lo que permite concluir que, si bien es cierto, se han incluido dentro de la medición datos que ayudan a identificar quiénes acuden a la interposición de las acciones de tutela, también es claro que no se ha cumplido con todo lo requerido por esta Corporación y que se hace parte integral de la orden emitida desde la sentencia estructural, a través del auto 590 de 2016.

Identificación de las fallas estructurales, funcionales y financieras en las que incurren los actores del sistema

51.  En lo concerniente a la identificación de las fallas estructurales, funcionales y financieras que fue ordenada en el auto 590 de 2016, debe decirse que para los años 2016 y 2017 no fue presentada por el ente ministerial, ya que el informe correspondiente al 2016 se dio en el mismo tiempo del proferimiento del auto del valoración; y para el año 2017 la cartera de salud indicó que había corrido traslado a las EPS para que emitieran los datos necesarios que permitiera identificar las fallas que dan origen a las acciones constitucionales, por lo que solo fue hasta el 2018 cuando brindó información sobre el tema requerido.

En dicha anualidad, las EPS dieron a conocer a la cartera de salud las causas por las que los usuarios acuden al uso de la acción de tutela, dejando en evidencia la falta de resolutividad en el primer nivel de atención que afecta de manera importante la oportunidad en el acceso[159], de igual forma, la deficiencia en oferta institucional[160]; en total las EPS enunciaron veintinueve causas[161] que obligan a los usuarios a utilizar la acción constitucional para acceder a los servicios de salud que requieren.

52.  No obstante, la Corte concluye que se requiere de mayor análisis y estudio de los motivos que conllevan al uso desmesurado de la acción de tutela, toda vez que, si bien se han enunciado algunas, ello no ha sido respaldado por elementos de prueba adicionales que permitan su verificación, por lo tanto, es necesario que no solo sean mencionadas, sino que además la cartera de salud brinde soporte a sus afirmaciones, incluyendo las variables que se pueden presentar. Ello con el fin de dilucidar las fallas funcionales, financieras y estructurales en las que incurren los actores del sistema y que posibilita la creación de políticas públicas que podrán afectar de alguna manera la interposición de las acciones de tutela, pues se reitera, el mandato analizado es el indicativo de que las medidas implementadas para dar materialidad a las demás órdenes generales favorecen el goce efectivo de derecho a la salud. Dicho lo anterior, el Ministerio debe ahondar en el hallazgo de los problemas mencionados, de forma que le permita proponer con certeza políticas públicas que impacten en las fallas estructurales identificadas en la sentencia T-760 de 2008[162] y en consecuencia produzcan una disminución en la interposición de acciones de amparo que invocan el derecho a la salud.

Medidas implementadas por Minsalud para disminuir las acciones de tutela

53. Se ha establecido desde la motivación de la orden treinta de la sentencia T-760 de 2008 y replicado al fijar el alcance del mandato en esta providencia[163], que la interposición repetitiva y creciente de las acciones constitucionales constituyen un indicio sobre la existencia de fallas en la regulación que se generan en todos los tiempos en el SGSSS. Una vez evidenciadas las barreras presentadas que impiden el goce efectivo del derecho a la salud, el Ministerio de Salud como rector de la política pública, debe crear e implementar medidas que aborden los problemas reconocidos, las cuales, de ser efectivas, se reflejarán en la disminución de las acciones de amparo que se radican a diario por los usuarios del sistema, que buscan a través de tutela, la realización de un derecho fundamental que desde la constitución y la ley ha sido protegido.

En atención a lo dispuesto en el numeral tercero del auto 590 de 2016, la Sala analizará si el MSPS implementó medidas correctivas para superar las fallas que impiden la prestación efectiva del derecho a la salud, con ocasión de los resultados de la medición de acciones de tutela. Es preciso señalar que la idoneidad de las medidas debe ser evaluada específicamente al momento de valorar el cumplimiento de cada una de las órdenes generales, para de esa forma emitir pronunciamientos profundos y analíticos que vislumbren la trascendencia de estas en la superación de la falla que le dio origen.

54.  En los tres informes presentados por la cartera de salud fueron enunciadas y explicadas las medidas implementadas por el Ministerio, con el propósito de mejorar el sistema de salud y así, asegurar el goce efectivo del derecho fundamental, las cuales han sido enunciadas así:

Ø Mipres,

Ø Modelo Integral de Atención en Salud –MIAS-,

Ø Gestión Integral de Riesgo en Salud –GIRS-,

Ø Rutas Integrales de Atención en Salud –RIAS-,

Ø Plan de Beneficios en Salud –PBS-,

Ø Fortalecimiento de oferta de servicios,

Ø Unificación de los Planes de Beneficios,

Ø Actualizaciones CUPS,

Ø Portabilidad entre regímenes,

Ø Sistema de Afiliación Transaccional –SAT-,

Ø Política farmacéutica

Ø Habilitación de unidades de Oncología,

Ø Fortalecimiento de capacidad instalada de las ESE,

Ø Saneamiento fiscal y financiero de la ESE,

Ø Giro directo de la UPS en el RS,

Ø     Entrega de tecnologías en salud no financiadas con recursos de la UPC      y servicios que deban recobrarse a la ADRES.

Ø Aihospital[164].

55.  De igual forma, se plantearon las medidas incluidas en el Plan Nacional de Desarrollo[165] y que pretenden implementarse, así:

Ø Centralización de la verificación, control y pago de los servicios y tecnologías en salud no financiadas con cargo a la UPC de la población afiliada al Régimen Subsidiado por parte de la Nación,

Ø Incentivos a la calidad y los resultados en salud,

Ø Indicadores aprobados por el Ministerio de Salud.

Esas medidas en cuanto a su idoneidad, eficacia e impacto, como se expuso anteriormente, serán estudiadas y analizadas al momento de valorar cada una de las órdenes generales objeto de seguimiento por parte de esta Sala Especial.

56. Dicho lo anterior, se tiene que el Ministerio de Salud ha construido políticas públicas que buscan, en general, mejorar el funcionamiento del sistema y que recaen de forma directa en la superación de las barreras dadas a conocer en la sentencia T-760 de 2008. En consecuencia, se colige que, en cuanto a la obligación impuesta al rector de la política pública, como era informar de las medidas implementadas, se ha cumplido, ya que se dieron a conocer las que se encuentran funcionando, así como las que serán puestas en marcha.

Creación de los indicadores de goce efectivo del derecho a la salud

57. Desde la sentencia estructural[166] se evidenció la necesidad de que se evaluaran los objetivos de las políticas implementadas a través de indicadores del goce efectivo del derecho a la salud. Orden que se reiteró en el auto 590 de 2016, al recordar al Ministerio su obligación de crearlos para valorar la gestión de los actores del sistema. La Ley 1438 de 2011 también recogió en su artículo 111[167], la necesidad de implementar como sistema de evaluación, los indicadores de calidad en la atención, calidad, técnica y satisfacción al usuario, que se aplica a las EPS, entidades territoriales e IPS, y cuyos resultados deben ser presentados a más tardar el primero de marzo de cada anualidad; así mismo, impuso como sanción por el incumplimiento de los mínimos establecidos para ellos[168], la descertificación. Además, el artículo 7º de la Ley Estatutaria en Salud[169] estableció la obligación a la cartera de salud de realizar la medición anual de los indicadores del goce efectivo del derecho a la salud en torno a elementos de accesibilidad, disponibilidad, aceptabilidad y con base en estos, diseñar e implementar políticas públicas que busquen mejorar las condiciones de salud de la población, las cuales deberán ser informadas a todos los agentes del sistema.

58.  Finalmente, es preciso señalar que el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, en el artículo 12 “El derecho al disfrute del más alto nivel posible de salud” estableció sobre las estrategias nacionales de salud que las mismas “…deben identificar los pertinentes indicadores y bases de referencia del derecho a la salud. El objetivo de los indicadores debe consistir en vigilar, en los planos nacional e internacional, las obligaciones asumidas por el Estado Parte en virtud del artículo 12”[170].

De lo anterior se deduce que en la búsqueda del disfrute del más alto nivel posible de salud se hace necesaria la construcción de indicadores que permitan obtener una evaluación para posterior a ello, establecer las políticas públicas que aseguren el goce efectivo del derecho a la salud.

59.  Para los años 2017 y 2018[171], se deduce de los informes analizados que el ente ministerial ha trabajado en la creación de los indicadores del Sistema de Evaluación y Calificación de Actores –SEA-, con el que se pretende dar publicidad a la información relacionada con gestión del riesgo, implementación de programas de prevención y control de padecimientos, resultados en atención de la enfermedad, entre otros, con el fin de medir de la manera más eficiente el goce efectivo de derecho a la salud; dichos indicadores se encuentran disponibles en la página del Observatorio Nacional de Calidad en Salud[172].

60.   En este punto cabe resaltar el avance adelantado en la construcción de los SEA, los cuales en términos generales resultan idóneos para hacer una medición del goce efectivo del derecho a la salud, ya que permiten evaluar aspectos relativos a calidad de los servicios de salud y el acceso oportuno y eficaz al sistema, así como la disponibilidad y aceptabilidad del sistema de salud[173], criterio que comparten los peritos voluntarios[174].

61.  Sin embargo, se hace impostergable la inclusión de nuevas baterías de indicadores para el monitoreo de los determinantes sociales en salud de tal forma que permitan avanzar en el objetivo planteado. Lo anterior, toda vez que sería oportuno conocer las circunstancias en las que las personas nacen, crecen, viven, trabajan y envejecen; ello como resultado de la distribución del dinero, el poder y los recursos a nivel mundial, nacional y local que dependen además de las políticas adoptadas[175].

62.  Verificado el link aportado por el ente ministerial, se observan los indicadores para las entidades territoriales en salud que miden efectividad en cuanto a algunas enfermedades crónicas[176], de salud materna infantil[177]; y frente a las EPS la gestión de riesgo para enfermedades crónicas[178] y, experiencia en la atención[179] e IPS[180].

63.  En este punto vale la pena señalar que se hace necesario incluir en los mencionados indicadores a las entidades territoriales del orden municipal y departamental, toda vez que serían de utilidad para realizar una verificación en la calidad de los servicios que se están prestando, conocer la prevalencia de las enfermedades, ayudar a prever el riesgo de estas dentro de la población y sus resultados pueden ser aplicados en el diseño de las políticas públicas, así mismo, deberán ser implementados para las IPS, por cuanto es en estas donde los usuarios del sistema encuentran grandes barreras que les impiden el acceso efectivo al derecho a la salud. Por lo tanto, se hace impostergable su perfeccionamiento en cuanto a IPS y entidades territoriales.

64.  Lo anterior admite como conclusión que en efecto el Ministerio ha realizado una labor que debe reconocerse con la creación de los indicadores SEA, que ha permitido avanzar en la medición de la forma en que se presta el servicio de salud en nuestro país, así como divulgar los resultados de las evaluaciones, dar publicidad a la información relacionada con gestión del riesgo, implementación de programas de prevención y control de enfermedades, además de la satisfacción de los usuarios del SGSSS, resultando de gran ayuda para discernir las mayores fallas en las que se incurre desde el sistema y que se convierten en una barrera para el acceso a los servicios de salud. Sin que signifique lo anterior que deba dejarse de lado el trabajo que para la implementación de nuevas baterías debe desarrollarse, en lo que como se ha dicho, en esta se incluyan los determinantes sociales y demás.

Entrega de los informes de Minsalud a la Defensoría del Pueblo y la Procuraduría General de la Nación

65. De acuerdo a lo manifestado por la Procuraduría General de la Nación[181], se ha establecido que el rector de la política pública presentó ante la entidad dos informes de cumplimiento (i) vigencia del año 2016, recibido en esa entidad el 2 de febrero de 2017 y, (ii) vigencia del año 2017, el cual se allegó el 30 de enero del año 2018.

66.  Desconoce esta Corporación si a la fecha el MSPS ha hecho entrega de informes adicionales ante el ente de regulación, ya que dentro de la presente anualidad -2019- no se ha recibido documento alguno por ninguna de las entidades obligadas a manifestar lo pertinente.

67.  Por su parte, la Defensoría del Pueblo en el noveno informe[182], hizo referencia a lo manifestado ante la entidad por la cartera de salud, lo que permite concluir que en efecto para el año 2016, se allegó el reporte requerido, del cual se omitió citar la fecha de presentación. Similar situación se observa frente al año 2017[183], toda vez que la entidad señaló haber conocido el informe de tutelas adelantado por el rector de la política pública y, para el 2018, el conocimiento de la entrega del mencionado informe se obtuvo través del análisis realizado por la Defensoría Pública, sobre las acciones de tutela presentadas en tal anualidad, del que se pudo establecer que en efecto el Ministerio radicó la medición ante esa entidad el día 15 de marzo de 2019[184].

En conclusión, la Sala debe indicar que en efecto la cartera de salud allegó a la Procuraduría General de la Nación dos informes, correspondientes a los años 2016 y 2017 y, a la Defensoría Pública los de los tres años que se analizan, esto es 2016, 2017 y 2018, observándose entonces un cumplimiento formal sobre la orden emitida desde la sentencia estructural.

68. Así mismo, se puede afirmar que en lo concerniente a los informes radicados ante el ente regulador para los años ya mencionados, se dio cumplimiento no solo en la presentación, sino también al plazo conferido para ello en la sentencia estructural y ratificado en el auto 590 de 2016, esto es, el 1 de febrero de cada anualidad, puesto que los mismos fueron allegados el 2 de febrero de 2017 y el 30 de enero de 2018, lo que deja en evidencia que el primero de ellos se presentó un día por fuera de lo ordenado, situación que merece poca atención y que no sobrepasa la diligencia que por lo menos en la entrega de estos informes, se ha observado en el ente ministerial.

Ahora bien, en cuanto a las fechas de presentación de los mismos ante la Defensoría del Pueblo, es preciso señalar que la Sala las desconoce, pues ello no se dio a conocer, ya que los informes de la Defensoría hacen mención a la medición, pero no reportan la fecha en que la conocieron.

69. De lo anterior la Sala concluye que el Ministerio ha cumplido con esa obligación de presentar los informes ante los entes encargados de realizar vigilancia y seguimiento a la orden treinta, ya que si bien es cierto, a la fecha se desconoce la entrega del informe correspondiente al año 2018 ante la Procuraduría General de la Nación, así como la fecha en que fueron remitidos a la Defensoría, ello no es óbice para que se emita un pronunciamiento negativo cuando dentro del asunto de marras, se observa con claridad la entrega de la medición ante los entes ya mencionados.

Publicidad que se ha dado a los informes ante la sociedad civil por el ente ministerial

70.  En el auto 590 de 2016, se ordenó al ente ministerial promover ante la sociedad civil el conocimiento de los informes mediante un mecanismo de participación activa, así como publicarlos en un link en la página web de la entidad. En consecuencia, la Sala habrá de analizar (i) la implementación de un mecanismo de participación; (ii) la publicación del link en la página web y; (iii) el contenido de los informes en el mismo.

Referente a la ejecución de un mecanismo participativo para promover el conocimiento de los informes anuales de medición de tutelas ante la sociedad civil, se desconoce su creación y materialización, toda vez que en los documentos allegados no se ha brindado información y en la página del ente ministerial no se observa nada al respecto. Lo anterior, permite concluir que el Ministerio no ha avanzado en el tema y a la fecha, transcurridos casi tres años desde que la orden fue emitida, sigue sin cumplirse.

71.  En cuanto a la publicación en la página de la entidad, debe señalarse que al verificar el sitio web, se encuentra la publicación de los informes que la cartera de salud ha radicado ante la Sala de Seguimiento en cumplimiento del mandato trigésimo, no obstante, llegar hasta ellos ofreció gran dificultad. Lo anterior, toda vez que el link[185] que en principio evidencia una ruta sencilla, al ir avanzando en ella se torna dispendiosa y compleja, puesto que para acceder a los informes se debe ingresar en varios clicks, a saber: ministerio de salud/salud/calidad de atención en salud/observatorio/publicaciones/informe orden 30 sentencia T-760 de 2008/informe de cumplimiento, orden 30 de la sentencia T-760 de 2008 Honorable Corte Constitucional.

Considera entonces esta Corporación que el acceso a la información resulta difícil y teniendo claro que lo que se pretende es promover el conocimiento de los informes a la sociedad civil, no puede desconocerse que dentro de este grupo poblacional se encuentran personas que no tienen experticia en el manejo de la tecnología, por lo que deberá facilitarse el acceso a lo requerido. 

72.En cuanto al contenido del link mencionado, se tiene que allí reposan los informes concernientes a los años 2016, con un contenido de cuarenta y ocho páginas; 2017 con cuarenta y siete folios y 2018, con cincuenta y siete, similares a los radicados en físico ante esta Corporación, lo que demuestra que la publicación de los mismos se ha hecho a cabalidad con lo pretendido desde al auto 590 de 2016.

De lo anterior se desprende que la materialidad de este mandato se ha dado de forma parcial, ya que no se conoce de la creación, ni mucho menos la implementación de algún mecanismo de participación que promueva el conocimiento de lo requerido por la sociedad civil, acto seguido y en lo referente al link, este si bien es cierto hace parte de la página web de la entidad ministerial, el mismo es de difícil acceso y ubicación, pero su contenido está completo y se encuentra actualizado a la fecha.

Gestión adelantada por la Defensoría del Pueblo y la Procuraduría General de la Nación respecto de las labores de la cartera de salud dentro de la orden trigésima.

73.  Esta Corporación con el fin de garantizar el cumplimiento del mandato trigésimo de la sentencia T-760 de 2008, ordenó desde la mencionada providencia, el seguimiento al mismo por parte de la Defensoría del Pueblo y la Procuraduría General de la Nación, con el fin de que además de cumplirse con este, se asegurara el respeto por los derechos de los usuarios del sistema y como fin último la superación de las fallas evidenciadas[186], circunstancia reiterada en el auto 590 de 2016.

Defensoría del Pueblo

74.  Se presentó por parte de esta entidad el informe de seguimiento correspondiente al año 2016[187], en el que manifestó que los resultados de la metodología representaban un avance y que el hecho de que el ente ministerial reconociera el incremento de las acciones de tutela permitía la proposición de nuevas acciones en busca de zanjar el problema. En esa oportunidad, exaltó como un factor positivo la implementación y ejecución de las medidas citadas en el documento, como la de política farmacéutica y la difusión de los derechos de los usuarios

Así mismo, en el correspondiente al año 2017[188], recibido el primero de agosto de 2018, entre otras cosas la Defensoría expresó preocupación en relación a las medidas adoptadas por el Gobierno Nacional para reglamentar y desarrollar la Ley 1751 de 2015, y señaló que hasta ese momento no se habían propuesto soluciones efectivas para ello y por el contrario la situación se estaba viendo reflejada en las cifras de las acciones impetradas.

De una lectura detallada de los documentos presentados por la Defensoría, se colige que la misma ha mostrado diligencia en la función encomendada, cumpliendo a cabalidad con la presentación de los informes correspondientes, estableciendo las deficiencias y fortalezas del proceso que adelanta el MSPS en la implementación de políticas que permitan disminuir la presentación de las acciones de tutela, a tal punto que cada año la misma lleva a cabo un una medición de acciones de amparo que por las distintas causas se radican en el país.

Como bien se ha señalado líneas atrás, a la fecha no se ha recibido en esta Sala Especial documento que dé cuenta de la labor adelantada para el año 2018, pero por esto no puede desconocerse el esfuerzo y compromiso de la entidad por dar cumplimiento a sus deberes, y su colaboración activamente en el seguimiento realizado desde esta Corporación al mandato trigésimo, en procura de mejorar los servicios de salud y garantizar el goce efectivo del mismo a los usuarios del sistema. Por lo que se dispondrá que la Defensoría del Pueblo continúe ejerciendo su función emanada desde la Constitución[189] en lo pertinente al seguimiento y apoyo en la construcción de los informes establecidos en la sentencia estructural y reafirmado en el auto 590 de 2016, hasta tanto se evidencie el cumplimiento de las demás órdenes emanadas de la sentencia.

Procuraduría General de la Nación.

75.  Para el año 2016, no se recibió informe por parte de la entidad y solo después de haber sido requerida se obtuvo el correspondiente al año 2017[190] en el que se indicó entre otras cosas, la imposibilidad que tenía de explicar a ciencia cierta las razones que dieron lugar al incremento de las acciones de tutela en salud, dando así cumplimiento a lo ordenado[191]. Así mismo, dio cuenta de las labores de inspección y vigilancia implementadas sobre el cumplimiento de los derechos en salud y la debida atención y protección al usuario, mediante las metodologías diseñadas para ello. Situación semejante se dio con el informe del año 2017 y en cuanto al correspondiente al año 2018, no ha sido remitido, contrariando lo ordenado en el auto 590 de 2016.

Lo anterior impide conocer el cumplimiento de las obligaciones del ente regulador, quien tiene como función atribuida desde la ley, la custodia y garantía de la protección de los derechos de los ciudadanos, en este caso de manera puntual sobre el de la salud. Ello en observancia de la función preventiva integral que le ha sido impuesta desde la Resolución 132 de 2014[192] y que dentro del presente asunto no se da por cumplida, ya que, en la búsqueda del goce efectivo del derecho a la salud, las funciones del ente regulador han sido casi imperceptibles, lo que afecta la labor que desde los juzgados y esta Corte se adelanta. Por lo tanto, se requerirá a la Procuraduría General para que dé cumplimiento a las funciones constitucionales[193], así como al mandato quinto del auto 590 de 2016.

Valoración del nivel de cumplimiento de la orden

76.  De acuerdo con la metodología de evaluación fijada paulatinamente desde el auto 411 de 2015[194], la Sala procederá a determinar: (i) las medidas adoptadas por el Ministerio de Salud y Protección Social respecto del seguimiento realizado a la orden trigésima; (ii) su conducencia y, (iii) los resultados y avances obtenidos.

77.  En cuanto a la metodología utilizada para llevar a cabo la medición de las acciones de tutela, cabe manifestar que es la misma utilizada en los últimos años, denominada “muestreo probabilístico estratificado”, que resulta adecuada en el área de la estadística[195] al brindar un nivel de confianza del 95% y un margen de error del 5%.

No obstante, con la utilización de los departamentos como estratos, se podría generar que la muestra no incluya a la totalidad de municipios; que la información al ser reportada desde los departamentos no permita conocer los motivos por los cuales se radican las acciones de tutela en estos y; que por la densidad poblacional de las capitales departamentales, sus problemáticas en materia de salud primen sobre los demás entes territoriales, dando lugar a que el panorama general sobre los principales motivos de las acciones de amparo contenido en el informe, no represente la realidad de los municipios que lo conforman.

Por el contrario, se consideró que acudir a los municipios como estrato sería positivo por permitir que el análisis de las acciones de tutela que efectúa el MSPS tenga como base, información de todos aquellos, el reporte que allegue a la Sala Especial refleje la realidad de lo que allí acontece con la prestación del servicio de salud y, proporcione mayores elementos para el diseño de políticas públicas tendientes a disminuir los problemas que enfrentan los usuarios del sistema de salud.

78. Referente a la representatividad de la muestra la Sala no observó un aumento considerable ya que las recaudadas para los años 2016, 2017 y 2018 fueron iguales o inferiores al 3,7% del universo de las acciones de amparo que se presentaron en el país por el derecho a la salud, es decir se han mantenido dentro del mismo margen de la evaluada en el año 2015. Lo anterior, a pesar de que en el auto 590 de 2016 y con el fin de obtener mayor información respecto de las acciones radicadas se le ordenó al ente ministerial ampliar el universo de tutelas. Por lo tanto, es necesario aumentar la muestra que se presente en los próximos informes de medición que se radique ante esta Corporación.

79. Sobre la caracterización de los tutelantes observa la Sala que se incluyeron algunos de los parámetros señalados en el auto 590 de 2016, sin embargo, no se realizó en la forma ordenada en el auto en mención ya que solo se tomaron siete ítems de los diecisiete requeridos. Información que resulta de gran valía para obtener detalles sobre las personas que acuden con mayor necesidad a la acción de amparo como, por ejemplo, cuando se solicita recaudar datos con respecto a la condición social, económica, de discapacidad y etnia, entre otros.

Aunado a lo anterior, se hace impostergable el conocimiento de la información sobre la causa de la negación que genera la radicación de la acción constitucional, ítem que tampoco ha sido agregado a la herramienta de recaudo y que deja en vilo un tema de vital importancia para el proceso de verificación del avance en la superación de las fallas estructurales evidenciadas en la sentencia T-760 de 2008.

Esas situaciones que dejan ver la ausencia de componentes que permiten obtener datos más específicos dentro de la herramienta, es decir, no se han implementado medidas respecto del 59% de lo solicitado por la Corte sobre este tópico. A su vez, demuestran una vez más la inobservancia, por parte del rector de la política pública, de algunas de las directrices proferidas por esta Corporación, las cuales han sido emitidas con el fin de mejorar los análisis llevados a cabo y obtener información que permita implementar medidas que resulten idóneas para eliminar las barreras que impiden a los usuarios del sistema el acceso a los servicios de salud, y de esta forma avanzar en la superación de las fallas estructurales identificadas en la sentencia T-760 de 2008.

80.  En relación con los problemas jurídicos planteados resulta claro que el Ministerio analizó las acciones de tutela en salud a partir de algunos de ellos, demostrando un avance en el cumplimiento de este requerimiento. Justamente, los problemas jurídicos cumplen una gran función dentro del análisis adelantado, ya que permiten conocer las principales causas de las acciones de tutela enmarcadas en cada uno de ellos. Así mismo, dejar de lado su estudio es desconocer una de las finalidades de la orden trigésima, como lo es servir de indicativo sobre la idoneidad e impacto de las políticas públicas implementadas por Minsalud, y que se analizan en las demás órdenes emanadas de la sentencia T-760 de 2008, resultados que deben verse reflejados en la disminución o aumento de las acciones de amparo que se radican en cada anualidad.

Cabe señalar, que a la fecha y transcurrido un amplio periodo desde la emisión de la sentencia estructural y el auto 590 de 2016, no se ha brindado información sobre las tutelas que se generan por (i) solicitud de recobros realizados desde las EPS por la prestación de servicios NO POS –hoy PBS no UPC- ante el Fosyga –hoy ADRES-, [196]; (ii) prestación de los servicios de salud excluidos del PBS a menores de edad, cuando no se pone en riesgo el derecho a la integridad personal o la vida[197]; (iii) la interpretación restrictiva según la cual se entendían excluidos los insumos no mencionados expresamente en el entonces POS[198] y; (iv) la vulneración del derecho a la salud por la falta de implementación de las reglas señaladas por la Ley Estatutaria para la ejecución del sistema de exclusiones[199].

En conclusión, se observa ausente el análisis del 44% de los problemas jurídicos contenidos en la sentencia estructural y en el auto 590 de 2016, el cual se requiere en su totalidad por la importancia de la información que ofrecen al ser estudiados. No obstante, debe resaltarse el trabajo adelantado por el rector de la política pública en torno a este tema, quien ha avanzado en el análisis de los problemas jurídicos de conformidad con lo establecido por la Corte, los cuales, si bien no han generado el impacto requerido en cuanto a la radicación de las acciones de amparo, han buscado aminorar las barreras existentes.

Finalmente, se reitera la necesidad de que se estudien la totalidad de los problemas jurídicos estudiados por este Tribunal en la medición de las acciones de tutela que invoquen el derecho a la salud.

81.  Sobre la tendencia de las acciones de amparo, se observó un incremento significativo en la interposición para los años 2016, 2017 y 2018 y que, si bien es cierto el aumento del último año fue inferior al de los anteriores, no se demuestra la disminución de la problemática en el sector salud que impide a los usuarios el SGSSS el goce efectivo del derecho fundamental.

En este punto vale la pena recordar que el número de acciones que se interponen demuestran (atendiendo a que son estas indicadoras de la garantía en la prestación del mismo), la relevancia de continuar y avanzar en la superación de las barreras administrativas que generan en los usuarios del sistema la necesidad de acudir al juez constitucional para que allí se resuelva su pretensión, la cual no tendría lugar si existieran plenas garantías de acceso real y efectivo a los servicios en salud en condiciones de calidad, oportunidad y eficiencia.

Adicionalmente, y en lo concerniente a las medidas implementadas por el rector de la política pública con el propósito de superar las diferentes fallas identificadas en la sentencia, es preciso indicar que su idoneidad es objeto de análisis al momento de valorar cada uno de los mandatos generales, dando lugar a la declaratoria de diferentes niveles de cumplimiento en cada una de ellas[200].  

82.En cuanto a las fallas estructurales, funcionales y financieras, se conoció que para el año 2018, el Ministerio adelantó un trabajo con las EPS que permitió en parte vislumbrar desde su perspectiva las razones por las cuales los usuarios interponen las acciones de amparo, coligiéndose que se han tomado medidas que buscan identificar el origen de las fallas mencionadas y que permitirán al rector de la política pública adoptar acciones tendientes a superarlas. Sin embargo, se pudo constatar que estas acciones solo se llevaron a cabo dos años después de proferido el auto que contiene la orden que generó este mandato. Situación que hace imposible cumplir con el objeto de tal determinación, consistente en que se implementaran las medidas correctivas para superar las fallas y los obstáculos evidenciados, las cuales sin conocerse con claridad no podrán ser superadas; generando como hasta ahora, que la interposición de las acciones de tutela aumente desmesuradamente.

83.  Así mismo, se han creado e implementado los indicadores SEA[201], los cuales gozan de publicidad y permiten medir aspectos del goce efectivo del derecho a la salud significando un avance en torno a la evaluación de las EPS en lo que a prestación de servicios de salud se refiere. No obstante, es necesario realizar la verificación del goce efectivo del derecho frente a todos los actores del sistema, incluidas IPS y entidades territoriales, quienes aún se encuentran en proceso de aplicación de los indicadores mencionados, lo que implica que la medida adoptada no cumpla totalmente lo dispuesto en el auto 590 de 2016, sin que ello implique el desconocimiento a los avances que sobre la materia ha presentado el MSPS.

Adicionalmente, es preciso señalar que la referida orden buscaba que se llevara a cabo la evaluación de la gestión de todos los actores del sistema y que con la información obtenida se crearan las políticas públicas que resultaran pertinentes a las situaciones sociales evidenciadas; mismas que no se han podido verificar dada la falta de implementación de los indicadores en los actores requeridos. Por lo tanto, se hace necesaria la concreción de la batería de indicadores GED para las IPS y entidades territoriales, así como la utilización de los resultados de su aplicación en el diseño de las políticas públicas. Dicho lo anterior y ante la necesidad de avanzar en la materialidad de lo ordenado en el auto 590 de 2016 sobre este tema, se fijará un plazo máximo de seis meses para que el Ministerio de Salud y Protección Social complemente la aplicación de los indicadores del goce efectivo del derecho a la salud, que incluyan la medición de los determinantes sociales y que sean aplicables a todos los actores del sistema de salud.

84.   Respecto a los informes y su contenido se puede concluir que el Ministerio allegó los tres correspondientes al período evaluado, uno dentro del término pero con contenido parcial –año 2016-; el segundo –año 2017- oportunamente y, el tercero –año 2018- de forma extemporánea, radicado el 15 de marzo de 2018, lo que a pesar de la mora en su presentación demuestra la disposición del rector de la política pública en dar materialidad a la orden trigésima, sin embargo, la Sala considera que para lograr cabal cumplimiento a la directriz referida, se deben adoptar medidas que permitan su cumplimiento efectivo. Lo anterior, no obsta para que se reconozca que la información ha sido remitida y ha permitido a esta Corporación avanzar en la labor que realiza y que busca mejorar las condiciones de los usuarios en torno al SGSSS. 

85.  En cuanto a la presentación de los documentos ante la Procuraduría General de la Nación y la Defensoría del Pueblo se tiene que a la primera le allegaron dos de estos desde la última valoración y a la segunda tres, lo que demuestra un cumplimiento parcial de lo ordenado. Sin embargo, a esta conclusión se pudo llegar a través de la información suministrada en diferentes documentos, toda vez que a la Corte no se le ha comunicado directamente por ninguna de las entidades involucradas las fechas en que la cartera de salud ha remitido los datos señalados desde la sentencia estructural, pero resulta claro que los mismos han sido remitidos.

86. Referente a la publicidad que debe darse al informe realizado anualmente por Minsalud, existe un link en la página de la entidad que contiene los datos requeridos, sin embargo, el acceso a él resulta difícil por su ubicación; así mismo, se identificó que no se ha implementado el mecanismo de participación activa ordenado en el auto 590 de 2016. Lo anterior demuestra que, a pesar de haberse adelantado medidas conducentes para la divulgación del estudio, estas no satisfacen lo dispuesto por la Corte que de tiempo atrás fijo su posición a que la política pública debe ser construida desde la realidad social y bajo el empoderamiento de la ciudadanía, motivo por el cual, con el mandato analizado buscó brindar la posibilidad a la sociedad civil de intervenir y participar en las decisiones que le afectan, lo que aún no se materializa dentro del mandato que se analiza.

Por último, la Sala debe reiterar que si bien el diseño e implementación de las políticas públicas son competencia del Ministerio de Salud, la falta de avances en el propósito de la orden y en particular en la disminución de las acciones de tutela que los usuarios del sistema se ven en la necesidad de interponer para acceder a los servicios de salud, reafirman la necesidad de la intervención en las políticas públicas en salud, que en forma respetuosa y dialógica realiza esta Corporación a través del seguimiento al cumplimiento de los mandatos generales de la sentencia T-760 de 2008 y los avances en la garantía del goce efectivo del derecho a la salud.

87. Teniendo en cuenta lo manifestado en este proveído, la Sala Especial encuentra que el Ministerio de Salud ha buscado dar cumplimiento a la orden que se analiza, a través de medidas que si bien han resultado ser conducentes, no han arrojado resultados que permitan evidenciar que se va a superar la problemática que dio origen al mandato emitido en la orden trigésima y el auto 590 de 2016, por cuanto los avances reportados no son suficiente y exigen una mayor labor, que involucre todos los aspectos requeridos; por lo tanto, y de conformidad a lo establecido en el auto 411 de 2015, se declarará el nivel de cumplimiento medio de la orden analizada.

Órdenes a impartir.

Atendiendo al nivel de cumplimiento definido y ante la necesidad de continuar mejorando la medición de las acciones de tutela y su impacto, se impartirán las siguientes órdenes:

88.  Al Ministerio de Salud y Protección Social

a)  Verificar la conveniencia de tener a los departamentos o a los municipios como estratos dentro de la metodología implementada, e informar a la Sala Especial los resultados de la misma.

b)  Reportar en los siguientes informes anuales de medición, los datos que respecto a los municipios obtenga, independientemente del estrato que defina.

c)   Incluir dentro de la herramienta de medición, los siguientes criterios de caracterización, ordenados desde el auto 590 de 2016: (i) documento de identidad, (ii) raza, (iii) condición económica, (iv) condición social, (v) causas de negación, (vi) etnia, (vii) día y mes de radicación, (viii) IPS más accionadas y, (ix) tutelas promovidas por migrantes que se encuentren en situación irregular.

d)  Realizar la medición desde todos los problemas jurídicos analizados en la sentencia T-760 de 2008 y en el auto 590 de 2016.

e)   Ampliar la batería de indicadores que evalúen el goce efectivo del derecho a la salud GED, teniendo en cuenta los determinantes sociales, que sean aplicables a las EPS, IPS, entidades territoriales y en general a todos los actores del sistema, para lo que se concederá un término de seis meses.

f)    Implementar el mecanismo participativo para dar publicidad a los informes presentados, así como hacer más visible en su página web el link que contiene los reportes allegados a esta Corporación con la medición de las acciones de tutela.

Así mismo, en atención a lo expuesto en el acápite 44 se establecerá como plazo máximo para la entrega del informe el quince de abril de cada anualidad, a fin de que se cumpla a cabalidad con los requerimientos realizados, término que aplicara para los informes que deben radicarse ante la Procuraduría General de la Nación y la Defensoría del Pueblo.

89.   A los entes de vigilancia y seguimiento

a) Defensoría del Pueblo: Continuar ejerciendo la función emanada desde la Constitución[202] en lo pertinente al seguimiento y apoyo en la construcción de los informes establecidos en la sentencia estructural, reafirmada en el auto 590 de 2016; hasta tanto se encuentren superados los problemas jurídicos evidenciados en la providencia mencionada, en lo que atañe al cumplimiento de la orden treinta.

b) Procuraduría General: Dar cumplimiento a las competencias constitucionales, legales y reglamentarias, con el fin de verificar el acatamiento del mandato trigésimo por parte de la cartera de salud.

En mérito de lo expuesto, la Sala Especial de Seguimiento a la Sentencia T-760 de 2008,