Sentencia C-088/20

La demandante solicitó la declaratoria de inexequibilidad del artículo 122 del Código Penal “tal como fue interpretado en la Sentencia C-355 de 2006”, por cuanto, a su juicio, dicha norma vulnera los artículos 1, 2 –inciso 2–, 4, 5, 11, 12, 13, 14, 42, 43, 44, 45, 47, 49 –incisos 2 y 6–, 67, 76, 86, 93, 94 –incisos 1 y 2–, 95 –numerales 1, 2, 4 y 7– de la Constitución de 1991; así como el artículo 16 de la Convención sobre la Eliminación de toda forma de Discriminación contra la Mujer[23], los artículos 11 y 17 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, la Convención Internacional sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, la Convención contra la Tortura y otros Tratos Crueles, Inhumanos o Degradantes, la Convención para la Prevención y Sanción del Delito de Genocidio, la Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer –Convención de “Belém do Pará”–, y la Convención sobre los Derechos del Niño. Lo anterior, con fundamento en los argumentos que pasan a exponerse, los que, para efectos de esta sentencia, fueron agrupados por unidad temática o razones de la violación del texto constitucional (art. 2.3 del Decreto 2067 de 1991).

Primer eje: razones respecto de la vulneración de los derechos del nasciturus entendido como persona desde el momento de la concepción

La demandante señaló que la norma acusada debe revaluarse, pese al previo pronunciamiento realizado por este Tribunal en la Sentencia C-355 de 2006, que, según entiende, configuró una cosa juzgada aparente. Ello, debido a que en esa oportunidad no se analizaron los riesgos, médicamente probados[24], en las dos vidas comprometidas, que se derivan de las prácticas abortivas legales que dan lugar a la interrupción voluntaria del embarazo, ni tampoco se estudiaron cada uno de los métodos abortivos ni la crueldad subyacente a cada uno de ellos[25]. Manifestó que en dicha sentencia solo se hizo referencia a los “centros clandestinos”, desconociendo las implicaciones de la legalización del aborto en los tres casos excepcionados[26], sin tener en cuenta normas de carácter internacional, y vinculantes para Colombia, como la Convención de Belém do Pará, la Convención contra la Tortura y otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes y la Convención Internacional sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad[27].

En opinión de la demandante la Sentencia C-355 de 2006 “pone en riesgo la vida, la dignidad, la salud, la integridad física y psicológica tanto de la madre gestante como de su hijo o hija por nacer”[28]. En su criterio, la vida humana existe desde la concepción y, bajo esa óptica, debe entenderse que los “niños y niñas en proceso de gestación” son personas, porque las pruebas científicas actuales demuestran, entre otras, su sensibilidad al dolor y sus rasgos y extremidades desarrollados desde la semana cuarta de gestación[29]. En este orden, considera que “todos los procedimientos abortivos legales o no legales son actos de extrema crueldad y barbarie […] practicados contra niños y niñas por nacer que no pueden defenderse por sí mismos”[30]. En su criterio, los nasciturus deberían ser considerados como personas en la medida en que “son iguales y tienen las mismas características de las personas después del nacimiento”[31].

Sostuvo que “es necesario un nuevo pronunciamiento constitucional que valore el dolor de los niños y niñas agredidos con procedimientos abortivos y el dolor de las mujeres que optan por abortar, [en la medida en que] los métodos abortivos producen padecimientos y serias secuelas que deben evitarse a tiempo”[32]. Bajo esta línea, y tras incorporar un registro fotográfico en que da cuenta de “cuatro casos” de nasciturus en edades gestacionales comprendidas entre las 11 y 21 semanas, afirmó que se está ante “niños por nacer con rasgos humanos perfectamente identificables, con todas sus partes externas, con la totalidad de sus órganos internos y sensoriales desde las 11 semanas hasta las 21 semanas de gestación”[33]. Siendo así, “[l]os niños y niñas por nacer sienten el dolor humano con las técnicas abortivas que se aplican en Colombia y en otros países, como la aspiración manual o eléctrica endouterina para los embarazos hasta de 15 semanas de gestación, para casos de aborto incompleto en embarazos menores a 15 semanas de gestación, aborto retenido en embarazos menores a 15 semanas de gestación”[34].

Asimismo, señaló que no existe un derecho fundamental a la interrupción voluntaria del embarazo (en adelante IVE), pues la libertad de la mujer en ningún caso es más importante que el derecho a la vida de su “hijo”, especialmente porque la libertad de la “madre” termina cuando empieza el derecho a la vida del feto, es decir, desde el inicio de la gestación[35]. Igualmente, indicó que la ausencia de límites gestacionales máximos para acceder al aborto dentro de las causales de la mencionada sentencia, constituye crueldad y autoriza una forma de tortura.

Señaló la demandante que, con apoyo en el material audiovisual aportado con la demanda, puede comprobarse que “hay un bebé, un niño o una niña sujetos de especial protección constitucional”[36]. Por ello, el Estado no puede dejar desprotegidos a los niños en gestación que fueron concebidos en las condiciones específicas para despenalizar el aborto. Agregó que, la falta de reconocimiento de la personalidad jurídica al niño o niña en gestación, les impide gozar de todos los derechos que corresponden a las personas después del nacimiento.

Tras resumir lo dispuesto en el artículo 94 superior, explicó que la manifestación explícita en la protección de derechos de la Constitución o de los convenios internacionales, no debe excluir la protección de derechos no escritos. En este orden, señaló que el reconocimiento de la personalidad jurídica a los seres humanos en gestación “está amparado por tratados internacionales y respeta la Constitución”[37].

Segundo eje: razones respecto de la violación de los derechos a la vida, a la salud, a la dignidad y a la integridad de la “madre embarazada” y del “menor en etapa de gestación”, con especial énfasis en los artículos 1, 2, 11, 12, 43, 44, 49, 67 y 95 de la Constitución; además del artículo 93 superior que incorpora los tratados internacionales mencionados en el numeral 17

La demandante afirmó que la norma demandada vulnera los artículos y normas internacionales señalados, pues considera que el aborto inducido atenta contra la salud física y el equilibrio emocional de la mujer embarazada, así como atenta contra la vida, la dignidad y la integridad física y psicológica de los “niños y niñas por nacer”. De este modo, más allá del sufrimiento al que se somete al “menor no nacido”, según entiende, los procedimientos que interrumpen la gestación son nocivos para la salud física y mental de las mujeres que se exponen a su práctica, pues ello genera riesgos a la salud y sentimientos de culpa y duelo[38]. Manifestó que “el aborto inducido es un trauma severo que genera depresiones y las depresiones cuando son muy fuertes, o cuando son vividas en la soledad y en el silencio, por lo general exponen a las personas al suicidio”[39]. Sobre el particular, la demandante hizo alusión a los resultados obtenidos en “tres investigaciones científicas internacionales”[40] desarrolladas por ella misma, en las que se recibieron testimonios de médicos y psicólogos, que no fueron valorados en la Sentencia C-355 de 2006[41].

También, sostuvo que existen estudios científicos actuales que no fueron valorados en la Sentencia C-355 de 2006 y demuestran que el aborto produce daños en la salud física de la mujer. Afirmó que en su publicación “El derecho a la información sobre los riesgos y efectos de la interrupción voluntaria de la gestación”, citó estudios científicos que dan cuenta de la incompetencia cervical o anomalía que produce el aumento de partos prematuros y la pérdida de embarazos futuros como consecuencia del aborto inducido[42]. Así mismo, hizo alusión a (i) citas contenidas en el mismo texto, relacionadas con enfermedades y mortalidad en mujeres que se han practicado un aborto inducido[43]; (ii) las cifras que le fueron enviadas por el Ministerio de Salud, según las que han muerto casi 300 mujeres en hospitales colombianos por la práctica de abortos legales inducidos en un período de 12 años, lo que, según afirmó, “demuestra un alto índice de mujeres que sufrió complicaciones serias como hemorragias severas, embolias e infecciones”[44]; (iii) las cifras que le fueron enviadas por el Ministerio de Salud, según las que entre 2009 y 2017, se practicaron 44.984 abortos legales, de los cuales se presentaron complicaciones en algunos casos[45]; (iv) las cifras que le fueron enviadas por el Ministerio de Salud, según las que “la incompetencia cervical de mujeres y los niños recién nacidos afectados por este riesgo en Colombia, durante el período 2006 a 2018 fueron 745”[46]; (v) las cifras que le fueron enviadas por MinSalud relativas a los sobrevivientes de métodos abortivos que nacieron con parálisis cerebral entre 2006 y 2018, respecto de las que el Ministerio le aclaró que ninguno de los casos reportados puede relacionarse con el antecedente de un procedimiento de IVE[47]; y (vi) la información que le fue enviada por MinSalud, en que da cuenta de los métodos abortivos usados en Colombia[48].

La demandante anexó un archivo con las estadísticas del Ministerio de Salud antes mencionadas[49], y que además relacionan datos sobre (i) el número de personas atendidas en los servicios de salud con realización de procedimientos IVE entre 2009 a 2017, para un total de 316.241; (ii) el número de personas atendidas en los servicios de salud con diagnóstico de “extracción menstrual” entre 2009 a 2017, para un total de 20.263; (iii) el número de defunciones según códigos correspondientes a embarazos terminados en aborto entre 2005 a 2015, para un total de 401 entre abortos espontáneos, otros y no especificados; (iv) el número de personas atendidas en los servicios de salud con realización de procedimientos para IVE por diagnóstico de aborto médico entre 2009 y 2017, sin señalar cifras totales; y (v) el número de personas atendidas en los servicios de salud con realización de procedimientos para IVE por diagnóstico de complicaciones del embarazo terminadas en aborto entre 2009 a 2017, sin señalar cifras totales.

Con fundamento en lo anterior, planteó que se desconoce el artículo 43 de la Constitución cuando “[e]n la realidad del aborto, el Estado deja solas a las mujeres, no las protege de riesgos graves en su salud ni las protege de la muerte cuando se complican los procedimientos de interrupción del embarazo en hospitales legales y centros de salud”[50]. Para la demandante, esos efectos deben ser un asunto de política pública, pues la actual “permisión del aborto sea parcial o total en los servicios legales de salud, incide sin duda alguna, en el aumento de abortos y violaciones, es decir, en el aumento de la criminalidad sobre mujeres y niñas”[51]. Añadió que estas preocupaciones no son ajenas a la jurisprudencia constitucional, pues en la Sentencia T-731 de 2016 se concedió la protección a la salud psicológica de una menor afectada por el trauma de un aborto[52]. Adicionalmente, expuso que “[l]as mujeres que deciden interrumpir su embarazo no deseado bajo las causales previstas […] en la sentencia C-355 de 2006, son por lo general, mujeres en circunstancias de vulnerabilidad manifiesta que no merecen ser estigmatizadas, condenadas o rechazadas. Deben sentir la ayuda cercana del Estado social de derecho para lograr el mejor cuidado y la mejor protección de ellas mismas”[53].

El aborto, en su opinión, es una práctica autodestructiva que está perjudicando la salud de muchas mujeres, vulnerando sus derechos a la dignidad humana y a la integridad psicológica y física, además de los derechos de seres inocentes que no pueden defenderse por sí mismos[54]. Por lo que considera que, en una eventual declaración de inconstitucionalidad de la norma demandada, serían procedentes las órdenes de reparación retroactiva a mujeres perjudicadas en su salud y a sobrevivientes víctimas de procedimientos abortivos. Señaló que la manera de mitigar los daños a la salud de las mujeres es con la “prohibición legal de todo tipo de aborto inducido en cualquier etapa de la gestación”[55].

En ese orden de ideas, propuso una nueva lectura de las tres causales de despenalización, según la que (i) se debe brindar acompañamiento psicológico a las mujeres cuya gestación se debe a un abuso sexual, en lugar de permitir que sufra otro trauma a causa de su interrupción; (ii) en aquellos casos en que se vea comprometida la vida de la madre o de su hijo por nacer, corresponderá al médico brindar los cuidados necesarios “en igualdad de condiciones”; y (iii) como durante la gestación no hay certeza absoluta sobre qué tipo de discapacidades pueden presentarse, cualquier anomalía del nasciturus no podrá interpretarse como causal que justifique el aborto[56].

Adicionalmente, para la demandante el derecho a la información médica en materia de aborto inducido es un derecho fundamental de la paciente embarazada que debe reconocerse de manera explícita en la jurisprudencia constitucional y en la ley. Agregó que es un deber-obligación de los médicos informar todos y cada uno de los riesgos de esta práctica a corto, mediano y largo plazo. Así, en materia de aborto inducido, el médico debe explicar que el feto que “está por nacer siente dolor”, debe aconsejar a la paciente “que no aborte”, buscando prevenir la conducta, y señalar caminos alternos como la adopción. Indicó que, en ciertos países, “con mayor regulación”, exigen consentimiento informado en códigos de salud o de ética médica y que la norma colombiana es insuficiente[57].

En ese orden, citó los protocolos de atención proferidos por el Ministerio de Salud, cuestionando que la orientación previa al procedimiento no es obligatoria, ni contiene información completa y actualizada referente al Síndrome Post-Aborto y sus complicaciones, como la depresión severa, los ataques de pánico, las pesadillas, el abuso de sustancias tóxicas, los riesgos de suicidio, el insomnio, entre otras[58]. Aseguró que se compromete la responsabilidad del Estado por los daños producidos en las mujeres gestantes que no fueron advertidas de los riesgos, “y también es responsable de los daños cometidos en sobrevivientes de métodos abortivos conforme al artículo 90 de la Constitución”[59]. Así mismo, señaló que es necesario prevenir con campañas de información y charlas pedagógicas los embarazos no deseados. Expuso que “se debe informar a la juventud y a la población en general qué se esconde en la realidad del aborto, cuáles son los riesgos que afectan la salud y la vida de las mujeres”[60]. Explicó que “hoy se habla de educación reproductiva, pero no se habla casi de educación en valores, atención integral del adolescente para prevenir los embarazos no deseados [ni del] aborto inducido”[61], por lo que se hace necesaria una educación sexual integral que “enseñe a las personas a ser más responsables con su propio cuerpo y sus propias emociones”[62]. 

Bajo la línea de una educación preventiva, sostuvo que la norma acusada vulnera el artículo 67 de la Constitución, en tanto no promueve una educación preventiva del embarazo no deseado ni garantiza la prevención de los riesgos que conlleva el procedimiento de la interrupción del embarazo[63]. En opinión de la demandante, la IVE podría prevenirse con “una pedagogía en valores humanos”[64], y a través de “conferencias comunitarias”[65] en que se informe a las mujeres acerca de todos los riesgos y de los métodos abortivos. De esta manera, aseguró que, una vez informadas sobre los daños ocasionados por la práctica de la IVE, las mujeres no acudirán a los hospitales para solicitar ese tipo de prácticas, pues “muchas mujeres se someten a estos procedimientos crueles sin conocer los riesgos”[66].

Finalmente, expuso, citando la Sentencia T-826 de 2011, que la falta de información médica completa vulnera los derechos a la autonomía, a la dignidad, a la integridad personal y a la libertad sexual[67]. Manifestó que la medicina avanza y que cada vez aparecen mayores evidencias sobre los riesgos del aborto en la salud de las mujeres. Adicionalmente, explicó que los médicos son garantes de vida y que practicar abortos afecta su salud mental[68].

En síntesis sostuvo que ante los perversos efectos del aborto practicado a mujeres gestantes, se debe propender por su penalización absoluta. En opinión de la ciudadana, el aborto se refiere a una conducta prohibida bajo lo dispuesto en el artículo II.(d) de la Convención para la Prevención y la Sanción del Delito de Genocidio, que proscribe las conductas tendientes a impedir el nacimiento de un grupo determinado de individuos, pues “destruye la especie humana y debe prohibirse por completo en los servicios legales de salud”[69].

Tercer eje: razones respecto de la relación entre la legalización del aborto y el aumento progresivo de delitos sexuales cometidos contra menores de edad, con especial énfasis en la vulneración de los artículos 2, 13, 14, 44 y 45 de la Constitución; además del artículo 93 superior que incorpora los tratados internacionales mencionados en el numeral 17

Para la demandante las tres causales de aborto despenalizadas generan “el aumento progresivo de delitos sexuales”[70] con lo que se vulnera el artículo 44 de la Constitución. A partir de su propio análisis estadístico, “[e]ntre más libertad exista en el Estado para abortar los concebidos por violación, mayor es el número de víctimas en riesgo de violencia sexual”[71]. Para sustentar lo anterior, transcribió dos tablas con estadísticas de la Fiscalía General de la Nación sobre el número de investigaciones penales iniciadas por dicha entidad por delitos de violencia sexual entre 2005 y 2009[72], así como entre 2010 y 2018[73]. En su opinión, el incremento de dichas cifras prueba su hipótesis sobre la relación existente entre la legalización del aborto y un aumento progresivo de delitos sexuales cometidos contra menores de edad. En palabras de la demandante, dada la existencia de las causales para acceder al aborto “el violador será irresponsable […] pues sabe que no tendrá hijos que le reclamen obligaciones de paternidad”, además sus actos quedarán “impunes”[74] porque el Estado permite la realización de abortos en casos de violación. Concluyó que “si se restringen las libertades para abortar, si se reconoce a todos los seres en gestación la personalidad jurídica para que ellos puedan ser reconocidos ante el Estado como sujetos de derechos y obligaciones, habrá menos niñas violadas”[75].

Cuarto eje: razones respecto de la existencia de las causales para acceder al aborto que generan una distinción injustificada entre hijos deseados y no deseados, y violan el derecho a la igualdad entre el ser indefenso y la mujer en estado de embarazo, con especial énfasis en la vulneración de los artículos 13, 42 y 47 de la Constitución; además del artículo 93 superior que incorpora, entre otros tratados internacionales, la Convención Internacional de los Derechos de las Personas con Discapacidad

A juicio de la demandante, la Sentencia C-355 de 2006 y todas las posteriores proferidas en sede de tutela, violan el derecho a la igualdad, pues toda persona desde su concepción debe ser tratada con los mismos derechos. Pese a ello, señaló que desde el año 2006, “se han sacrificado los derechos de los niños o niñas en gestación”[76] en los tres casos autorizados por el Estado. La calidad de persona, en su opinión, se adquiere desde la concepción y no desde el nacimiento. En este sentido, argumentó que la libertad de la mujer en ningún caso es más importante que el derecho a la vida de su hijo porque “la libertad de la madre termina cuando comienza el derecho a la vida de su hijo desde el inicio de la gestación”[77].

Señaló que las tres causales despenalizadas vulneran el artículo 42 de la Constitución al darle un trato diferenciado a los “hijos concebidos por violación, […] graves malformaciones [y] los hijos concebidos por mujeres que tienen problemas de salud”[78]. Agregó que, en casos graves de discapacidad o malformación genética, cualquier anomalía puede ser interpretada como una causal que justifica el aborto. Ello, conlleva a juicios de valor anticipados sobre la discapacidad y a eliminar seres humanos por dicha condición[79], transgrediendo, además, el artículo 47 superior, en la medida en que, en lugar de adelantarse una política estatal de protección de las personas que presentan algún tipo de discapacidad, se está permitiendo su muerte por aborto. Con fundamento en lo anterior, consideró la demandante que se debe proscribir la práctica del aborto en los hospitales, centros de salud, así como en cualquier situación.

Sostuvo que ninguna vida humana puede considerarse inviable porque cada persona tiene un espíritu, un carisma, unos dones o misión en la tierra, por ello, las personas con malformaciones genéticas no pueden ser discriminadas o eliminadas. Entiende que para prevenir estas malformaciones se deben fomentar campañas de información masiva sobre los cuidados a tener durante el embarazo. Remarcó que cuando hay una discapacidad que amenaza gravemente la vida fuera del útero, hay que permitir que la persona nazca, luche por su vida y muera a pesar de los esfuerzos realizados, porque los niños antes de nacer y aquellos después del nacimiento son iguales en la medida en que tienen la condición de seres humanos, y, por ende, tienen derecho a gozar de la misma protección de los demás niños sin importar la condición de discapacidad que los afecte[80].

Quinto eje: razones relacionadas con la vulneración del artículo 86 de la Constitución al permitir el acceso a procedimientos abortivos por medio de la acción de tutela

Señaló la demandante que el artículo 86 superior prevé la acción de tutela como mecanismo de protección de derechos fundamentales en todo el territorio nacional. Sin embargo, actualmente se permite su utilización para acceder a prácticas crueles, inhumanas y degradantes. Por ello, a su juicio, se está dando a esta institución procesal una finalidad distinta a aquella para la que fue prevista, pues “el Estado permite que las mujeres se hagan daño a sí mismas y les haga daño a sus propios hijos”[81].

Sexto eje: razones relacionadas con el hecho de que la norma acusada trasgrede los numerales 1, 2, 4 y 7 del artículo 95 de la Constitución

Previa recordación de los deberes de la persona y del ciudadano establecidos en los numerales 1, 2, 4 y 7 del artículo 95 superior, planteó que no se defienden los derechos humanos con la permisión estatal de “las torturas de aborto”[82]. Sostuvo que no es humano ponderar derechos, ni exponer a las mujeres embarazadas y a los sobrevivientes de los métodos abortivos a diversos daños en la salud física, y que “si el Estado no asume su responsabilidad para afrontar este riesgo y prevenirlo, será responsable por la discapacidad sufrida por la víctima conforme al artículo 90 de la Constitución”[83]. Además, señaló que los funcionarios de la Rama Judicial no deben inhibirse ante reclamaciones legítimas que den cuenta de la existencia de seres indefensos, y que las mujeres mismas “deben respetar los derechos de sus hijos por nacer”[84]. 

Razones adicionales

Además de los argumentos anteriormente mencionados, la demandante planteó que la norma acusada también vulnera los artículos 4 y 15 de la Constitución. El primero, que desarrolla el principio de jerarquía normativa de la Constitución, en la medida en que “la Convención Internacional para la Prevención y Sanción del delito de Genocidio es muy clara al prohibir impedir el nacimiento de determinados miembros de un grupo social, también es muy clara la Convención que prohíbe Tratos Crueles, inhumanos y degradantes, así mismo, es muy clara la Convención que excluye todo tipo de violencia contra la mujer y la Convención que protege los derechos de las personas con discapacidad”[85]. Frente a la segunda disposición constitucional no ofreció ninguna explicación.

En suma, las normas presuntamente vulneradas por la disposición demandada, así como las razones de la demandante en las que se sustenta el reproche constitucional, se resumen así: