Sentencia C-088/20

En mérito de lo expuesto, la Sala Plena de la Corte Constitucional de la República de Colombia, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución, 

RESUELVE

INHIBIRSE de emitir un pronunciamiento de fondo en relación con el artículo 122 de la Ley 599 de 2000, “[p]or la cual se expide el Código Penal”, por ineptitud sustantiva de la demanda.

Notifíquese, comuníquese y cúmplase.

ALBERTO ROJAS RÍOS

Presidente

Con salvamento de voto

CARLOS BERNAL PULIDO

Magistrado

Con aclaración de voto

DIANA FAJARDO RIVERA

Magistrada

LUIS GUILLERMO GUERRERO PÉREZ

Magistrado

Con aclaración de voto

ALEJANDRO LINARES CANTILLO

Magistrado

Con salvamento de voto

ANTONIO JOSÉ LIZARAZO OCAMPO

Magistrado

Con aclaración de voto

GLORIA STELLA ORTIZ DELGADO

Magistrada

CRISTINA PARDO SCHLESINGER

Magistrada

Con aclaración de voto

JOSÉ FERNANDO REYES CUARTAS

Magistrado

Con salvamento de voto

MARTHA VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ

Secretaria General

ACLARACIÓN DE VOTO EN EL PROCESO D-13255 Y SALVAMENTO DE VOTO EN EL PROCESO D-13225

DEL MAGISTRADO CARLOS BERNAL PULIDO

                                 EN LA SENTENCIA C-088/20

DEMANDA DE INCONSTITUCIONALIDAD-Nueva ponderación del contenido al fallar (Aclaración de voto)

Debido a la prioridad prima facie de los derechos fundamentales sobre otros bienes y principios constitucionales, el reconocimiento de la titularidad de derechos fundamentales a los niños y niñas en gestación debe conducir a un ajuste del resultado de la ponderación que la Corte Constitucional llevó a cabo en la Sentencia C-355 de 2006. La nueva ponderación debe ajustarse para fortalecer la protección de los derechos fundamentales de los niños y niñas en gestación.

Expedientes:

D-13225 Demanda de inconstitucionalidad contra los artículos 90, 91 y 93 del Código Civil

M.P. Alejandro Linares Cantillo

D-13255 Demanda de inconstitucionalidad contra el artículo 122 de la Ley 599 de 2000

M.P. Antonio José Lizarazo Ocampo

Con mi acostumbrado respeto a las decisiones de la Sala Plena, me permito presentar aclaración de voto en relación con la decisión adoptada en el marco del expediente D-13255 y salvamento de voto con respecto a la del expediente D-13225. En atención a la conexidad entre las dos decisiones, a continuación presento de forma conjunta mis argumentos:

I.                  Salvamento de voto en relación con el Expediente D-13225

Disiento de la decisión adoptada por la sala plena en el expediente D-13225, consistente en estarse a lo resuelto en la Sentencia C-591 de 1995. Dicha Sentencia había declarado la exequibilidad del artículo 90 del Código Civil. Según este artículo: “La existencia legal de toda persona principia al nacer, esto es, al separarse completamente de su madre”.

En mi sentir, la Corte Constitucional ha debido: (i) Dictar una sentencia aditiva y de inexequibilidad parcial, en el sentido de declarar inexequible la expresión “al nacer, esto es, al separarse completamente de su madre” y adicionar al texto demandado la expresión “desde la concepción”. De esta manera, este enunciado ha debido quedar así: “La existencia legal de toda persona principia desde la concepción”. En este sentido, además, la Corte ha debido (ii) relativizar la cosa juzgada de la Sentencia C-591 de 1995 por cambio en el contexto epistemológico.

En cuanto a lo primero, la Corte Constitucional ha debido reconocer que el Legislador preconstitucional vulneró el principio de respeto a la dignidad humana y la prohibición de protección deficiente de los derechos fundamentales a la vida, a la integridad física, a no ser sometido a tortura, tratos crueles inhumanos y degradantes, y a la salud y a la igualdad de los niños y niñas en gestación, al no reconocerles la titularidad de estos y otros derechos desde la concepción. Esta vulneración deriva del uso legislativo, en la disposición demandada, de la ficción, según la cual, solo se es persona a partir del nacimiento. Como todas, esta ficción es arbitraria. No existen razones que hoy la fundamenten. Por tanto, el mantenimiento de tal ficción es también incompatible con la prohibición de arbitrariedad.

Desde la expedición del artículo 90 del Código Civil en 1887 hasta nuestros días han surgido nuevos conocimientos científicos, de los que hay evidencia suficiente en el expediente, y que prueban los siguientes hechosDesde la concepción los niños y niñas en gestación están dotados del genoma humano. Esto es prueba de su pertenencia a la especie humana. De ello se sigue que son merecedores del trato que deriva del principio de la dignidad humana (artículo 1 de la Constitución Política). Este trato implica necesariamente la atribución de personalidad jurídica a todo ser humano desde la concepción.

Desde la concepción los niños y niñas en gestación tienen vida y deben ser reconocidos como titulares del derecho fundamental a la vida. Es manifiestamente irrazonable no conceder la titularidad del derecho fundamental a la vida a seres que durante su proceso de gestación ya tienen vida humana. No existe ninguna razón constitucional que legitime que todos, durante una etapa de la vida humana, carezcamos de protección de derecho fundamental. Esto es contrario a la inviolabilidad de la vida, instituida por el artículo 11 de la Constitución Política.

Desde la concepción los niños y niñas en gestación tienen rasgos físicos y desarrollo de componentes anatómicos dignos de la protección que deriva de los derechos fundamentales a la integridad física y a la salud. Así lo ha reconocido la Corte Constitucional en sentencias en las que ha protegido derechos de niños y niñas en gestación[164].

Desde las primeras semanas de gestación los niños y niñas en gestación sienten dolor. Estudios médicos, que constan en el expediente, se refieren a la semana 7, 12 o 18 como aquella en la que ya hay certeza de sensibilidad del dolor[165]. Esta capacidad hace titulares a los niños y niñas en gestación de los derechos fundamentales a la integridad física y aquél correlativo a las prohibiciones de tortura y de sometimiento a tratos inhumanos, crueles o degradantes.

Aún durante la gestación los niños y niñas son titulares del derecho fundamental a la salud. Este derecho los protege en procedimientos, inventados durante las últimas décadas, en los cuales son sujetos de intervenciones quirúrgicas, reciben asistencia médica independiente de la madre, son sujetos de donación de órganos y tejidos, son considerados pacientes e incluso se afilian y cotizan a sistemas de salud.

Los niños y niñas en gestación son sujetos de especial protección constitucional, como todos los niños, niñas y adolescentes. Sus derechos son prevalentes (artículo 44 de la Constitución Política).

Los niños y niñas en gestación son titulares del derecho fundamental a la igualdad. No pueden ser discriminados, en comparación con los niños y niñas nacidos. Asimismo, los niños y niñas en gestación, que están en condición de discapacidad, también son titulares del derecho fundamental a la igualdad. Además del derecho a no ser discriminados, también tienen derecho a una especial protección constitucional de la que deriva su derecho específico a que se les proporcione las acomodaciones razonables que sean idóneas para el pleno ejercicio de todos sus derechos (de acuerdo con el artículo 47 de la Constitución Política y con la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad).

La evidencia científica de estos hechos no estaba disponible en el momento en el que la Corte Constitucional adoptó la Sentencia C-591 de 1995. Este cambio en el contexto epistemológico ha debido motivar la flexibilización de la cosa juzgada de dicha sentencia y a la adopción de una decisión aditiva y de inexequibilidad, en el sentido antes señalado.

II. Aclaración de voto en relación con el Expediente D-13255

Si bien comparto el resolutivo de inhibición en relación con el expediente D-13255, me separo de algunas consideraciones de la parte motiva de la Sentencia y encuentro que, a pesar del déficit de la demanda, la accionante aportó al proceso evidencias y argumentos que alteran el resultado de la ponderación a la que la Corte Constitucional llegó en la Sentencia C-355 de 2006.

Tales evidencias y argumentos se refieren a los siguientes aspectos.

Tal como antes se explicó, la titularidad de los niños y niñas en gestación en relación con los derechos fundamentales a la vida, integridad física, salud, igualdad y a los correlativos las prohibiciones de tortura y de sometimiento a los tratos inhumanos, crueles y degradantes.

Debido a la prioridad prima facie de los derechos fundamentales sobre otros bienes y principios constitucionales, el reconocimiento de la titularidad de derechos fundamentales a los niños y niñas en gestación debe conducir a un ajuste del resultado de la ponderación que la Corte Constitucional llevó a cabo en la Sentencia C-355 de 2006. La nueva ponderación debe ajustarse para fortalecer la protección de los derechos fundamentales de los niños y niñas en gestación.

La nueva ponderación debe fijar un término temporal claro durante la gestación, a la inmunidad que deriva de las causales previstas por la Sentencia C-355 de 2006. Esto es así por los incuestionables hallazgos científicos según los cuales un niño o niña de 24 semanas de gestación se considera bebé pretérmino y la capacidad de sentir dolor se desarrolla entre la semana 7 y 18 de gestación[166].

No existe un derecho fundamental a abortar, ni un derecho fundamental a la interrupción voluntaria del embarazo, ni a decidir con libertad acerca de la práctica del aborto. No hay ninguna disposición constitucional ni del bloque de constitucionalidad que instituya un derecho semejante. Lo único que existe es una inmunidad, creada por la sentencia C-355 de 2006, en los tres supuestos excepcionales en los que destipificó el aborto. Esa inmunidad lleva a que en tales supuestos excepcionalísimos la conducta de aborto no sea típica. De ello no se sigue ni la existencia de una libertad de derecho fundamental a abortar, ni mucho menos la existencia de un derecho fundamental de promoción o protección en relación con el aborto, que, por ejemplo, fundamente el discurso de la desaparición de barreras jurídicas, administrativas o prácticas en relación con el aborto. 

Existe un déficit de protección de la libertad de información de la mujer que planea llevar a cabo un aborto. Para subsanar este déficit, además de exigir un consentimiento informado, el Estado debería advertir a la mujer que quiera abortar, de los daños que se causan al niño o niña en gestación y los riesgos para la salud física y sicológica de la propia madre. Asimismo, este déficit de información podría subsanarse mediante reglas que obliguen la práctica de una ecografía, el suministro a la mujer de la información sobre apoyos a la maternidad y la oferta de alternativas distintas al aborto.

Existe un déficit de protección del derecho a la salud mental de la mujer. Para subsanarlo, el Estado debe asegurarse de proporcionar un acompañamiento psicológico pleno a las mujeres que planeen llevar a cabo un aborto.

Existe un déficit de protección de los derechos de los hombres que son padres de un niño o niña en gestación cuya madre quiera llevar a cabo un aborto. Para subsanarlo, el Estado debe definir la manera en que el padre debe participar, acompañar o consentir el procedimiento.

Mediante la sentencia C-355 de 2006, la Corte Constitucional destipificó el aborto cuando “exista grave malformación del feto que haga inviable su vida, certificada por un médico”. Al respecto, debe precisarse que el aborto que está destipificado es aquel que se practica en caso de una malformación que hace inviable la vida en el sentido estricto de que el niño o niña en gestión no podrá tener vida propia. Esto implica, necesariamente, la reafirmación de que al aborto está prohibido cuando el niño o niña en gestión presenta una discapacidad. Además de violar el derecho a la vida, cuando el aborto se practica a los niños o niñas en situación de discapacidad es abiertamente discriminatorio y está prohibido por la Constitución y el bloque de constitucionalidad. En este aspecto, debe incrementarse el umbral de evidencia de la inviabilidad. La C-355 de 2006 solo exigió la certificación de un médico. Sin embargo, un diagnóstico semejante excede la competencia del médico general. La existencia de una malformación del feto que haga inviable su vida extrauterina debe ser diagnosticada por una junta médica, a fin de respetar la prohibición de protección deficiente de los derechos fundamentales de los niños y niñas adolescentes.

Asimismo, en la Sentencia C-355 de 2006, la Corte destipificó el aborto “cuando la continuación del embarazo constituya peligro para la vida o la salud de la mujer, certificada por un médico”. En virtud de la prohibición de protección deficiente, debe: (a) aumentarse el umbral de evidencia para acreditar cuándo existe peligro para la vida o la salud de la mujer; (b) reforzarse el evento de extraordinaria gravedad en el cual desembarazar es indispensable para garantizar la vida de la madre -sobre todo cuando se aduce que se está en presencia de una amenaza letal a la salud mental de la madre-; (c) que no basta la mera certificación de un médico para dar probada esta causal.

En una democracia deliberativa es al Legislador a quien corresponde llevar a cabo la ponderación de todos estos elementos, en una regulación que luego debe ser sometida al control de la Corte Constitucional.

Con el acostumbrado respeto,

CARLOS BERNAL PULIDO

Magistrado

SALVAMENTO DE VOTO CONJUNTO DE LOS MAGISTRADOS ALEJANDRO LINARES CANTILLO,

JOSÉ FERNANDO REYES CUARTAS Y

ALBERTO ROJAS RÍOS

A LA SENTENCIA C-088/20

DEMANDA DE INCONSTITUCIONALIDAD-Cumple con los requisitos de aptitud sustantiva (Salvamento de voto)

DEMANDA DE INCONSTITUCIONALIDAD-Cumplimiento de la carga mínima de argumentación (Salvamento de voto)

COSA JUZGADA CONSTITUCIONAL-Definición y fundamento (Salvamento de voto)

COSA JUZGADA CONSTITUCIONAL-Tipología/COSA JUZGADA FORMAL Y MATERIAL, COSA JUZGADA ABSOLUTA Y RELATIVA Y COSA JUZGADA APARENTE-Conceptos (Salvamento de voto)

CORTE CONSTITUCIONAL-Efectos de las decisiones (Salvamento de voto)

COSA JUZGADA CONSTITUCIONAL Y NUEVO JUICIO DE CONSTITUCIONALIDAD-Procedencia por declaratoria de exequibilidad condicionada, en que el nuevo examen recae sobre texto reformulado (Salvamento de voto)

EFECTOS DE COSA JUZGADA CONSTITUCIONAL-Modificación del parámetro de control constitucional (Salvamento de voto)/EFECTOS DE COSA JUZGADA CONSTITUCIONAL-Cambio en la significación material de la Constitución (Salvamento de voto)/EFECTOS DE COSA JUZGADA CONSTITUCIONAL-Variación del contexto normativo objeto de control (Salvamento de voto)

COSA JUZGADA CONSTITUCIONAL Y UN NUEVO JUICIO DE CONSTITUCIONALIDAD-Procedencia cuando se plantea dentro de un nuevo contexto (Salvamento de voto)

DERECHO FUNDAMENTAL A LA IVE EN EL ESTADO DE DERECHO-Alcance (Salvamento de voto)

ESTADO DE DERECHO-Concepto (Salvamento de voto)

El concepto de Estado de Derecho en la tradición jurídico-constitucional colombiana también involucra un contenido material, determinado por la sujeción de todas las autoridades al respeto y materialización de los derechos fundamentales. Así, la amplia potestad de configuración de la que goza el Legislador en su producción normativa está limitado, y por lo tanto es una competencia y no un poder, no solo procedimentalmente, sino también por su contenido, el cual debe guardar identidad con la Constitución.

POTESTAD DE CONFIGURACION LEGISLATIVA EN MATERIA DE DERECHOS SEXUALES Y REPRODUCTIVOS-Límites constitucionales (Salvamento de voto)

DERECHOS SEXUALES Y REPRODUCTIVOS-Derecho a la autodeterminación reproductiva (Salvamento de voto)

La decisión de interrumpir un embarazo o no hacerlo tiene que ver con las más íntimas convicciones de la mujer gestante y por ello, el Estado no puede intervenir de manera tal que anule su libertad. Cabe anotar que la mujer debe ser capaz de decidir, pues es su cuerpo el que enfrenta los cambios, riesgos y afectaciones que pueden derivarse de la gestación. Ahora bien, si la intervención estatal tuviese fundamento en una convicción moral del valor de la vida humana, no solo se afectaría la libertad de conciencia y de religión de la mujer, sino también se transgredirían elementos esenciales del modelo democrático y social establecido en la Constitución Política de 1991, especialmente porque el Estado dejaría de ser laico.

DERECHOS SEXUALES Y REPRODUCTIVOS EN LA CONSTITUCION POLITICA Y EN EL BLOQUE DE CONSTITUCIONALIDAD (Salvamento de voto)

DERECHOS SEXUALES Y REPRODUCTIVOS-Reconocimiento como derechos humanos y derechos constitucionales fundamentales (Salvamento de voto)

DERECHOS SEXUALES Y REPRODUCTIVOS-Jurisprudencia constitucional (Salvamento de voto)

DERECHOS SEXUALES Y REPRODUCTIVOS DE LAS MUJERES-Derecho fundamental de las mujeres a la interrupción voluntaria del embarazo como derecho reproductivo (Salvamento de voto)

(…) el derecho fundamental a la IVE es un derecho reproductivo cuya esencia es la libertad de la mujer gestante de decidir si continua o no con su proceso de gestación humana, y de acceder a servicios de salud -en caso de decidirlo- que garanticen su salud, vida e integridad física.

DERECHO FUNDAMENTAL A LA IVE-Desarrollo jurisprudencial (Salvamento de voto)

ABORTO-Penalización afecta derechos de las mujeres gestantes (Salvamento de voto)

La existencia del marco normativo penal vigente es indicativa de que, en la actualidad, no se encuentran las mujeres gestantes ante un equilibrio constitucional que articule adecuadamente sus derechos, el principio democrático que subyace la normativa penal y los deberes asociados a la salvaguarda de la dignidad humana. El resultado de este desequilibrio constitucional conlleva a la creación de escenarios de violencia institucional, vacíos e inseguridad jurídica que impiden, efectivamente, la realización del derecho fundamental a la IVE como expresión de los derechos reproductivos.

DERECHOS REPRODUCTIVOS-Necesidad de ampliar el margen de protección del derecho fundamental a la IVE (Salvamento de voto)

Referencia: Expediente D-13255

Demanda de inconstitucionalidad contra el artículo 122 de la Ley 599 de 2000 “[p]or la cual se expide el Código Penal”

Demandante: Natalia Bernal Cano

Magistrado ponente:

Antonio José Lizarazo Ocampo

En la sentencia C-088 de 2020, la mayoría de la Sala Plena declaró la inhibición de la Corte para emitir una decisión de fondo en relación con el artículo 122 de la Ley 599 de 2000, por ineptitud sustantiva de la demanda. Con el acostumbrado respeto por las decisiones mayoritarias, nos permitimos conjuntamente salvar el voto en relación con la sentencia de la referencia, postura que se explicará frente a cada uno de los asuntos que se plantean en este documento, a saber: (i) análisis sobre la aptitud de los cargos formulados en la demanda; (ii) análisis de la cosa juzgada constitucional frente a lo dispuesto en la sentencia C-355 de 2006; (iii) el deber de protección de los derechos sexuales y reproductivos que se deriva de la Constitución y del derecho internacional de los derechos humanos; (iv) la actual configuración normativa del delito de aborto imposibilita el ejercicio de los derechos fundamentales reproductivos de las mujeres gestantes al acudir a la práctica de la interrupción voluntaria del embarazo. Lo cual, conlleva a la necesidad de ampliar el margen de protección del derecho fundamental a la IVE como expresión de los derechos reproductivos; (v) el mandato de optimización de derechos y el déficit de protección de los derechos sexuales y reproductivos de las mujeres gestantes; y (vi) conclusiones.

I.  SOBRE LA APTITUD DE LOS CARGOS FORMULADOS EN LA DEMANDA

A. De las pretensiones y reproches constitucionales formulados por la accionante en su demanda

A este tribunal le fue confiada con claridad y determinación la tarea central, en un Estado que se define como constitucional, de guardar la integridad y supremacía de la Carta Política. Esta misión, encomendada por el constituyente de 1991, supone para la Corte la extraordinaria responsabilidad de asegurar que los derechos, con amplitud reconocidos en ese texto, vivan en las prácticas diarias de autoridades y particulares. La promesa de que todos seríamos protegidos frente al exceso y frente al defecto, le impone a la Corte la carga de asegurar en el mayor grado posible, que ello ocurra en los casos que llegan a su conocimiento. En este sentido, el derecho a la libertad personal, aquel que en las sociedades pluralistas confiere la posibilidad de adoptar las decisiones más simples al tiempo que las más radicales acerca del modo de vivir, tuvo una nueva oportunidad de ser considerado por la Sala Plena. Esta vez a través de la protección de la vida humana en gestación y el significado que ella tiene desde una perspectiva constitucional. No era sin embargo el único asunto que se encontraba en juego, también la accionante puso de presente los efectos en el derecho de las mujeres a tomar las determinaciones sobre su cuerpo, su vida y su integridad, y los impactos en su salud.

Así, en opinión de los magistrados disidentes, la pretensión principal de la accionante lejos de fundar sus reproches en los condicionamientos de la sentencia C-355 de 2006, se basó en cuestionamientos al tipo penal, en especial, consideró que el sujeto activo del tipo penal no debe ser la mujer gestante, sino aquel que practique, colabore o promueva la práctica del aborto, en todos los casos, refiriéndose así a la comunidad médica y a todo aquel que asista a la mujer en dicho procedimiento, incluyendo hospitales y centros de salud[167]. En este sentido, la demanda expresamente señala que no reprocha la despenalización de la interrupción voluntaria del embarazo (IVE) en tres causales determinadas por la Corte, porque las mujeres sufren serias complicaciones de salud (físicas y mentales) que deben ser evitadas y no provocarse, por lo que las mujeres gestantes no deben ser penalizadas sino informadas y educadas. Para fundamentar sus reproches de constitucionalidad, a lo largo de su extensa demanda la ciudadana presentó las siguientes razones:

B.Sobre la decisión de la mayoría de la Sala Plena de declarar la inhibición, por falta de aptitud de la demanda

Contrario a lo señalado por la decisión de la mayoría de la Sala Plena, consideramos que este tribunal perdió la valiosa oportunidad de examinar las cuestiones que había dejado abiertas la sentencia C-355 de 2006 y las problemáticas actuales. Lo anterior, por cuanto, contaba con elementos suficientes para abordarlas con base en los siguientes fundamentos (i) los tempranos y recientes pronunciamientos de este tribunal en relación con la interrupción voluntaria del embarazo; (ii) el conjunto de acusaciones de la demandante que permitían identificar nuevas perspectivas de la controversia; y (iii) las intervenciones de diferente origen y que con diversos tonos litigaban el asunto, los cuales también contaban con una amplia intervención ante la Corte Constitucional. Ese conjunto de circunstancias, concretaban la naturaleza participativa del proceso de control abstracto de constitucionalidad, ofrecían información suficiente para conocer el alcance y los efectos de la decisión que debía adoptarse y, finalmente, conferían legitimidad suficiente a este tribunal para pronunciarse.

A pesar de lo anterior, en la sentencia C-088 de 2020, la Sala Plena consideró que (i) las razones presentadas por la accionante no cumplen con los requisitos de “(i) Certeza, en la medida en que se basan en interpretaciones subjetivas del texto demandado (art. 122 C.P., según su condicionamiento en la Sentencia C-355 de 2006); (ii) Especificidad, debido a que están fundamentadas en argumentos genéricos y excesivamente vagos. (iii) Pertinencia, porque las razones no plantean un problema de constitucionalidad sino de conveniencia o corrección de la norma interpretada, ofreciendo evidencia empírica que se construye a partir de concepciones personales, como fotografías, material audiovisual, literatura y entrevistas a terceros. (iv) Suficiencia, ya que las razones presentadas no son capaces de generar una duda inicial sobre la constitucionalidad del enunciado demandado, tal como fue condicionado por la Corte Constitucional. Adicionalmente el concepto de violación y la petición de la demanda no cumplen el requisito de (v) claridad, en la medida en que no guardan una coherencia argumentativa que permita entender en qué sentido la disposición acusada sería inconstitucional y cuál sería su justificación, así como, qué es lo que se pretendía con la demanda”. Asimismo, señaló que “la demandante no presentó argumentos suficientes para desvirtuar la existencia de cosa juzgada constitucional. […] Así, la demanda debería haberse ocupado de demostrar que a pesar de que se haya dado un pronunciamiento previo, se configuró alguno de los supuestos que, de acuerdo con la jurisprudencia, debilitan los efectos de la cosa juzgada”.

En esta línea, en nuestra opinión, la demandante presentó argumentos que cumplían la aptitud de la demanda, específicamente en el segundo eje de argumentación, relacionados con: (i) el hecho de que el tipo penal de aborto conlleva a discriminar a las mujeres, en especial a las mujeres de escasos recursos. Asimismo, con el tipo penal (ii) no se persigue la finalidad ni la prevención, por lo que se continúa desprotegiendo al nasciturus. Aunado a los señalamientos presentados por la accionante, respecto de (iii) la falta de información a la mujer gestante, de educación sexual y de prevención, lo que conduce a serias afectaciones en la salud de la mujer gestante. Lo anterior, en la medida en que (i) habían razones claras, en tanto que de lo expuesto por la accionante se evidencia un hilo conductor que muestra preliminarmente una contradicción entre la norma demandada y la Constitución; (ii) las acusaciones eran ciertas, en la medida en que, la práctica de la IVE sobre la cual se predica la vulneración de derechos recae en un contexto normativo; (iii) los argumentos resultaban específicos, en la medida en que apuntan, concretamente, a una potencial vulneración de las garantías constitucionales de las mujeres gestantes, entre otros, derivado de un déficit de información y protección que atribuye al Estado; (iv) a juicio de los magistrados disidentes, los anteriores planteamientos resultaban pertinentes, en la medida en que planteaban un debate de naturaleza constitucional; y (v) eran suficientes en la medida en que, a partir de lo planteado, se suscitaban dudas sobre la constitucionalidad de las circunstancias que rodean el acceso y goce efectivo de los derechos fundamentales de las mujeres en situaciones de embarazos no deseados.

No cabe duda alguna de lo hasta aquí expuesto que la demanda se presentaba apta para referirse a si, en la actualidad, la prohibición penal subsistente después de la sentencia C-355 de 2006, manteniendo a la mujer gestante como sujeto activo del tipo penal, resultaba compatible con la comprensión de los derechos de la mujer y la protección de la vida humana en gestación. De esta forma, encontrándose satisfechas las condiciones para activar su competencia, la Corte ha debido ejercerla.

C. Sobre la decisión de la mayoría de la Sala Plena de declarar la inhibición, por ausencia de carga argumentativa suficiente, y las razones por las cuales la Corte podría proceder a debilitar la cosa juzgada

La sentencia apoyada por la mayoría de la Sala Plena confunde dos temas relacionados pero distintos: la aptitud de la demanda y la cosa juzgada. A los ojos de la mayoría lo dispuesto en la demanda no da paso a cuestionar la cosa juzgada en la medida en la que se sugiere en la demanda. Esto último corresponde a la suficiencia de la demanda, en la cual le corresponde a este tribunal, ante asuntos que generen una duda sobre su constitucionalidad, emprender un examen para desvirtuar tales dudas, siendo a todas luces inaceptable escudarse en una mera formalidad para rechazar su examen. En este caso, dicha decisión desconoce que a pesar de la existencia de defectos de argumentación de la demanda, la misma ofrecía elementos de juicio mínimos que permiten interpretarla e identificar la tesis jurídica que se puso de presente a la Corte (artículo 22 del Decreto 2067 de 1991[172]).

A pesar de no encontrarse reglamentado en el Decreto 2067 de 1991, la decisión de la mayoría determina un estándar específico de admisión de demandas de constitucionalidad que tengan como objetivo debilitar la cosa juzgada constitucional. Es de resaltar que dicha determinación no ha sido consistente en la jurisprudencia reciente de este tribunal. Por ejemplo, en la sentencia C-200 de 2019 se elevó el estándar de la demanda, basado en la sentencia C-007 de 2016, mientras que en sentencias posteriores, tales como la C-519 de 2019 no se hizo exigible el mismo estándar al ciudadano, y en dichos casos esta Corte decidió debilitar la cosa juzgada constitucional, a pesar de que la demanda no cumplía con el estándar propuesto en la mencionada sentencia C-200 de 2019. Esta incoherencia de la jurisprudencia desconoce el carácter informal de la acción pública de inconstitucionalidad.

En este caso, consideramos que la ciudadana -aun de haber sido aplicado el test de la sentencia C-200 de 2019- cumplió con una carga suficiente de argumentación que permitía a la corporación entender un concepto claro de vulneración de derechos de la mujer gestante y del nasciturus, sin que para llegar a dicho entendimiento -como se demostró anteriormente- la demandante hubiese recurrido a formulaciones abstractas y globales. Este hecho fue reconocido por los intervinientes en el proceso; algunos de ellos solicitaron la inhibición, sin embargo, todos ellos pusieron de presente a la Corte como pretensión subsidiaria resolver uno de los primeros asuntos constitucionales, a saber, definir si se puede debilitar o no en el presente caso la cosa juzgada constitucional. Por lo que, aún en el caso de los intervinientes y conceptos técnicos, si había lugar a analizar, como uno de los debates constitucionales de fondo, sobre la existencia o no de cosa juzgada constitucional.

Queda la duda, entonces, si la mayoría de la Sala Plena consideraba la demanda inepta, o si por el contrario no quería emprender en ésta ocasión un análisis de fondo con base en una demanda que buscaba, vía la discusión del sujeto activo del tipo penal, la protección de los derechos del que está por nacer y mitigar los efectos en la salud de la mujer gestante. De ser este último, olvida esta decisión de inhibición la jurisprudencia constitucional, como por ejemplo, la famosa sentencia C-239 de 1997 con ponencia de Carlos Gaviria Diaz, en la que, al estudiar una demanda que solicitaba la eliminación de la reducción punitiva del homicidio por piedad, la Corte decidió en su lugar, otorgar un reproche punitivo mayor a la conducta por tratarse de un homicidio simple o agravado. En dicha ocasión este tribunal encontró que, contrario a lo alegado por el demandante, cuando se estuviera frente a enfermos terminales que dieran su consentimiento para la práctica de la eutanasia no había lugar a la criminalización de la conducta prevista en el Código Penal de 1980. Este ejercicio de la Corte evidencia una sana interpretación del libelo demandatorio fundada en el principio pro actione[173]. De esta forma, en virtud de dicho principio, es claro que la Corte se encuentra habilitada “[p]ara interpretar el contenido de la demanda cuando a pesar de la existencia de defectos de argumentación la misma ofrece elementos de juicio mínimos que permiten identificar la tesis jurídica que se expone”[174], como se imponía en el presente caso.

Por lo que, consideramos que la Sala Plena en este caso tenía el camino propicio para confrontar los reproches de constitucionalidad formulados por la accionante, contra los preceptos constitucionales y aquellos que integran el bloque de constitucionalidad bajo los cuales se enmarcan los derechos sexuales y reproductivos.

II.EL ANÁLISIS DE LA COSA JUZGADA CONSTITUCIONAL FRENTE A LO DISPUESTO EN LA SENTENCIA C-355 DE 2006

La jurisprudencia de la Corte Constitucional ha sido pacífica en señalar, que de conformidad con el artículo 243 de la Constitución Política[175], y en aplicación a los principios de buena fe y seguridad jurídica[176], las decisiones que adopta este tribunal en materia de control abstracto gozan del carácter de inmutables, vinculantes y definitivas[177]. Esto quiere decir que, cuando la constitucionalidad de una norma ha sido objeto de estudio y decisión de fondo por parte de este tribunal, surge una prohibición para volver a conocer y decidir sobre lo ya resuelto. Dicha prohibición, establecida para la protección de la seguridad jurídica, es lo que se conoce como la institución jurídico procesal de la cosa juzgada constitucional.

Además, la jurisprudencia constitucional ha clasificado la tipología de la cosa juzgada constitucional, dependiendo del objeto controlado y el alcance del pronunciamiento anterior, en formal o material, absoluta o relativa, y aparente. En este sentido, ha explicado que hay cosa juzgada formal cuando la nueva demanda recae sobre el mismo texto normativo, o uno formalmente igual; material cuando se demanda una disposición jurídica que, si bien es formalmente distinta, presenta identidad en el contenido; absoluta cuando la primera decisión hubiere agotado cualquier debate constitucional sobre la norma demandada; relativa cuando fuere posible emprender un nuevo examen de constitucionalidad de la disposición juzgada, bajo la perspectiva de nuevas acusaciones; y aparente cuando, a pesar de haber adoptado una decisión de exequibilidad en la parte resolutiva de un pronunciamiento anterior, ésta no encuentra soporte en las consideraciones contenidas en la sentencia[178].

En general, los efectos de la cosa juzgada dependerán de la decisión que se haya adoptado en el pronunciamiento anterior. Así, si la decisión fue de inexequibilidad, la Corte deberá rechazar la demanda por ausencia en el objeto de control, o estarse a lo resuelto en la decisión anterior, salvo que la razón de la inexequibilidad haya sido la ocurrencia de un vicio de carácter formal en el trámite de aprobación de la ley. En este último caso, la Corte puede pronunciarse sobre la exequibilidad de la norma solamente desde el punto de vista material[179]. Si se declaró la exequibilidad, la Corte debe analizar cuál fue el alcance de la decisión previa, con la finalidad de establecer si el asunto que se plantea no ha sido resuelto, y por ende, debe emitirse un nuevo pronunciamiento de fondo, o si la problemática ya se decidió, deberá estarse a lo resuelto en la decisión anterior[180]; en los casos de exequibilidad condicionada, la interpretación excluida del ordenamiento jurídico no podrá ser objeto de reproducción o aplicación en otro acto jurídico; y en los supuestos en los que la Corte ha adoptado una sentencia aditiva, la cosa juzgada implica que no se encuentra permitido reproducir una disposición que omita el elemento que la Corte ha juzgado necesario adicionar[181].

Establecido lo anterior, era claro que frente a la existencia de una demanda apta, le correspondía a la Corte analizar los efectos de la sentencia C-355 de 2006, por medio de la cual la Corte condicionó la interpretación del artículo 122 del Código Penal, frente a los reproches de constitucionalidad formulados por la demandante. Bajo esta perspectiva, la Corte (i) podría regular el estudio de la cosa juzgada y señalar una regla especial para los casos de sentencias condicionadas. Esto, por cuanto la Corte es la competente para determinar los efectos de sus fallos[182]. Así, podría señalar que de manera excepcional se puede volver a estudiar la constitucionalidad de una norma que fue declarada condicionalmente exequible cuando haya circunstancias fácticas nuevas que hagan que la norma condicionada haya dejado de ser constitucional. O bien, (ii) la Corte podría haber analizado la ausencia de una cosa juzgada formal y material, por cuanto, el contenido normativo demandado -artículo 122 del Código Penal- cambió como consecuencia del condicionamiento introducido por la Corte Constitucional; lo cual, se entendería como una norma distinta a la que fuera demandada en el año 2005. O bien, (iii) considerar la existencia de una cosa juzgada formal relativa, lo cual, abre la posibilidad al estudio de nuevos cargos o reproches de constitucionalidad que no hubiesen sido estudiados o decididos por la Corte en la mencionada sentencia C-355 de 2006.

En el caso que fue objeto de examen, consideramos que la disposición demandada no es la misma que fue objeto de examen en la sentencia C-355 de 2006. Si bien no creó un contenido normativo nuevo, sí determinó que la disposición acusada solo es exequible si se entiende de una manera determinada. En consecuencia, si bien ambas recaen sobre el artículo 122 del Código Penal, lo cierto es que la que se demandó en aquella ocasión no había sido interpretada por la Corte y por ende no se puede hablar de unidad de materia. Esto se puede ilustrar con base en ambas demandas:

Aún en gracia de discusión, se hubiese podido aplicar el debilitamiento a la fuerza de cosa juzgada de sus decisiones incluso respecto de providencias que disponen condicionamientos o adicionan las normas analizadas. Se impone entonces tener en cuenta no solo la norma original, sino además y en conjunto, con la decisión de exequibilidad previa: sólo bajo ese entendido puede comprenderse la norma como parte del sistema normativo. Ahora, un ejemplo de la fuerza y alcance normativo de los condicionamientos de exequibilidad, es el análisis efectuado recientemente por la Corte en la sentencia C-080 de 2018, en la que, al abordar la constitucionalidad del inciso tercero del literal (j) del artículo 79 del Proyecto de Ley Estatutaria de Administración en la Justicia Especial para la Paz, la Corte declaró la exequibilidad de esta disposición bajo el entendido de que la norma debía interpretarse en los términos del condicionamiento hecho por la Corte al artículo 22 del Decreto Ley 277 de 2017, en la sentencia C-025 de 2018.

Si bien la Corte ya efectuó un análisis constitucional sobre los derechos a la vida, salud, integridad y dignidad humana de la mujer gestante frente al artículo 122 del Código Penal, la cosa juzgada puede excepcionarse por un cambio en el significado material de la Constitución Política[183], la variación en el contexto normativo[184] y la modificación en el parámetro de control constitucional[185], como pasa a explicarse. En este contexto, es posible sistematizar los argumentos en los que se funda la lectura del contexto social en que se ejerce el derecho a la IVE -como faceta de los derechos reproductivos- en la actualidad, el cambio en el contexto normativo, así como en el parámetro de control, con fundamento en los cuales estimamos que se podría debilitar la cosa juzgada de la sentencia C-355 de 2006.

Cambio en el parámetro de control: En nuestra opinión, no cabe la menor duda que en relación con la IVE los organismos competentes de la supervisión y cumplimiento de los tratados de Derechos Humanos han realizado pronunciamientos sobre el alcance de embarazos no deseados, a partir de los cuales es posible establecer la connotación del debate actual a nivel internacional sobre la materia. En la sentencia C-355 de 2006 afirmó este tribunal que de las normas constitucionales e internacionales no se deduce un mandato de despenalización del aborto, ni una prohibición a los legisladores nacionales para adoptar normas penales en este ámbito. Sin embargo, los comités de seguimiento a algunos de los referentes normativos de derecho internacional de los derechos humanos tenidos en cuenta por la Corte en la mencionada sentencia consistentes en (i) el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales; (ii) el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos; (iii) la Convención para la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer – CEDAW –; (iv) la Convención sobre los Derechos del Niño; y (v) la Convención Americana de Derechos Humanos, han publicado informes, recomendaciones y declaraciones con posterioridad al 10 de mayo de 2006 (fecha en la que fue proferida la mencionada sentencia). Para fines ilustrativos, a continuación se enuncian recomendaciones y pronunciamientos que permiten fijar pautas relevantes para la interpretación de los derechos sexuales y reproductivos de las mujeres, mismos que constituyen criterios obligatorios de interpretación de los derechos establecidos en estos instrumentos y en la Constitución[186]:

En este sentido, para los magistrados disidentes es evidente que existe una clara evolución en el consenso del derecho internacional de los derechos humanos. En el año 2006, se apoyó la despenalización al menos en tres casos en los que es claro que se pone en riesgo la salud, la vida y la dignidad de la mujer gestante. Actualmente, los diferentes comités creados bajo tratados internacionales ratificados y vinculantes para Colombia, han interpretado la necesidad de legalizar el aborto, reprochando su penalización, como un mandato de los derechos humanos que conlleva a la protección de la salud, igualdad y dignidad de las mujeres, ampliando el reconocimiento de los efectos sociales de la criminalización[205]. Asimismo, lo dispuesto en dichos instrumentos permite inferir que la penalización del aborto, aún en casos en los que se establezcan causales eximentes de responsabilidad, no pueden ser tenidas como una forma válida de proteger la salud y los derechos humanos de las mujeres[206]. Igualmente, dichas recomendaciones de derechos humanos han establecido límites al poder de configuración en materia de política criminal basados en principios de razonabilidad y proporcionalidad, por cuanto, la acción del Estado en relación con el aborto impacta no sólo los derechos humanos, sino también la libertad y la salud de las mujeres gestantes. Los estándares de derecho internacional de los derechos humanos requieren la creación de medidas efectivas que protejan contra las arbitrariedades u obstáculos a información, denegación o acceso al sistema de salud, entre otros.

Adicional a lo anterior, se observan los siguientes instrumentos posteriores al año 2006, mismos que a pesar de no ser vinculantes para Colombia, evidencian aspectos relevantes en la discusión y tendencia internacional sobre la práctica de la IVE:

De lo anterior es posible concluir que, los avances en materia de protección a la IVE que se han dado a nivel internacional, constituyen un parámetro relevante de interpretación en el contexto actual[210] que permiten reevaluar la constitucionalidad de su tipificación como delito de aborto en la actualidad. La evolución de los instrumentos internacionales en materia de interrupción voluntaria del embarazo, da cuenta del contexto en el que debe efectuarse la valoración de la prohibición del aborto en Colombia, en la medida en que (i) propenden por la liberalización en las leyes restrictivas o que establecen la penalización del aborto; (ii) señalan la continuación forzada del embarazo como una violación a los derechos sexuales y reproductivos; (iii) se refieren al deber estatal de despenalizar el aborto de forma tal que respete el libre ejercicio de la autonomía de las mujeres; (iv) se advierte la importancia de la prevención en la deserción escolar a causa del embarazo no deseado y la permanencia de las niñas en la escuela, en particular en los niveles superiores; (v) se expresa preocupación por los casos de proveedores de salud que niegan el acceso a servicios de IVE en el Estado colombiano, e insta al legislativo a legalizar el aborto en los casos previstos en la sentencia C-355 de 2016 y despenalizar la práctica de la IVE en todos los demás casos; y (vi) señalan la necesidad de eliminar el aborto inseguro o ilegal. En la medida en que estos conceptos y resoluciones conforman el bloque de constitucionalidad, este cambio en el parámetro de control constituye una razón para considerar que de existir, se hubiese debilitado en este caso concreto la cosa juzgada constitucional.

Cambio en el contexto normativo: Como fue puesto de presente por la demandante y algunos de los intervinientes[211], con posterioridad a la expedición de la sentencia C-355 de 2006 se han proferido un total de 17 sentencias de tutela relacionadas con la IVE. De dicho número, señala la Sala que 14 han determinado, o reiterado, el contenido y alcance del derecho a la IVE y sus componentes esenciales[212], al punto, de llegar a reconocer expresamente su carácter fundamental en la jurisprudencia[213]. Al respecto, la Sala Plena dijo en sentencia SU-096 de 2018 que “[l]a conclusión según la cual la prohibición absoluta del aborto es violatoria de los derechos constitucionales de las mujeres implicó, al mismo tiempo, el reconocimiento de que la interrupción voluntaria del embarazo, en los tres casos identificados por la Corte, integra el contenido ius fundamental de los postulados superiores comprometidos. Su íntima vinculación con la dignidad humana, su posibilidad de traducción y concreción en derechos subjetivos y su sólido respaldo en tratados internacionales de derechos humanos ratificados por Colombia, comportó, además, su adscripción dentro del conjunto de derechos sexuales y reproductivos (…) Así lo explicó esta Corporación en la decisión T-585 de 2010 (…)”.

Así mismo, la calidad de fundamental del derecho a la IVE ha sido reconocida en sentencias de control abstracto[214]. Por ejemplo, en sentencia C-754 de 2015, al referirse a la atención integral en salud para mujeres víctimas de violencia sexual en el marco del conflicto armado, esta corporación dijo que “Es importante advertir que la provisión de servicios de salud sexual y reproductiva no solo hace parte de los deberes del Estado en el ámbito del derecho a la salud, sino que además, esta Corporación ha determinado que la interrupción voluntaria del embarazo (IVE) en los tres casos establecidos en la Sentencia C-355 de 2006, que incluye el aborto en supuestos de violencia sexual, es un derecho fundamental de las mujeres, como un derecho reproductivo (…)”.

Adicional a ello, observa la Corte que la categoría en que se inscribe este derecho, denominada como derechos sexuales y reproductivos, ha tenido a su vez, un desarrollo jurisprudencial, en virtud del cual se ha determinado que estas garantías gozan de dos dimensiones, a saber: (i) una relacionada con la libertad, que supone la imposibilidad del Estado y de la sociedad de imponer restricciones injustificadas en contra de las determinaciones adoptadas por cada persona; y (ii) una prestacional, que implica la responsabilidad del Estado, de adoptar medidas positivas para garantizar el goce efectivo del derecho[215]. Concretamente, sobre los derechos reproductivos, en los cuales se ha enmarcado recientemente la IVE[216], se ha explicado que éstos constituyen la facultad de adoptar decisiones libres e informadas, sobre la posibilidad de procrear o no, y cuándo o con qué frecuencia hacerlo[217].

De esta manera, se tiene que después de proferida la sentencia C-355 de 2006, hasta el día de hoy, operó una modificación en el contexto normativo en el cual se inscribe el artículo 122 del Código Penal, esto es, el ordenamiento jurídico colombiano, en la medida en que la jurisprudencia proferida por la Corte Constitucional, en desarrollo de su función de fijar el contenido y alcance de los derechos fundamentales, ha otorgado la calidad de fundamental al derecho a la IVE, ha definido sus componentes esenciales[218], así como desarrollado las dimensiones y el contenido de los derechos sexuales y reproductivos. El derecho fundamental a la IVE -en su faceta de derecho reproductivo- se articula con la garantía de otros derechos fundamentales de las mujeres, en especial, libertad, dignidad, igualdad, autonomía y salud[219]. Lo que conlleva, a que en el estudio que se haga sobre el artículo 122 del Código Penal, deberán tenerse en cuenta nuevos pronunciamientos sobre la esencia, naturaleza y alcance del derecho fundamental, decisiones judiciales que son vinculantes en el ordenamiento jurídico, y a que las interpretaciones que se realicen sobre la IVE busquen la garantía integral de dichos derechos. Así mismo, es importante señalar que el cambio de dicho contexto normativo comprende la expedición de la Ley 1257 de 2008, que tuvo por objeto garantizar a todas las mujeres una vida libre de violencia y el ejercicio de los derechos reconocidos en el ordenamiento jurídico. En este ordenamiento, se definió la violencia contra la mujer como “cualquier acción u omisión, que le cause muerte, daño o sufrimiento físico, sexual, psicológico, económico o patrimonial por su condición de mujer, así como las amenazas de tales actos”. En este sentido, cobran relevancia las definiciones de daño psicológico y sufrimiento físico incorporados en ese ordenamiento.  

Cambio en el significado material de la Constitución: Del acervo probatorio aportado al proceso, es posible afirmar que ha variado el contexto sociopolítico en que se inscribe el derecho fundamental a la IVE, en la medida en que se constata una evolución en la lectura del contexto y la evidencia empírica que ha dado pie a la expedición de la jurisprudencia posterior de esta corporación, la cual ha dado cuenta de la dificultad en el acceso al derecho fundamental por parte de las mujeres gestantes en situaciones de embarazos no deseados.

En primer lugar, como se dijo anteriormente, en el contexto social se ha dado cuenta de que las mujeres en escenarios de embarazos no deseados tienen un derecho fundamental a la IVE que se han visto en dificultad de ejercer, y ello ha conllevado a que la jurisprudencia constitucional tenga que ocuparse tanto de reiterar el carácter vinculante de la sentencia C-355 de 2006, como de fijar el contenido y alcance de dicho derecho fundamental por medio de fallos de tutela, en los que han podido evidenciarse como trabas impuestas por el Sistema General de Seguridad Social en Salud (SGSSS) para el goce efectivo del derecho, entre otras, el desconocimiento del marco constitucional y normativo derivado de la sentencia C-355 de 2006, la dualidad del aborto como un delito y la práctica de la IVE como un derecho fundamental de las mujeres, las dilaciones injustificadas[220], ausencia de protocolos[221], abusos de la objeción de conciencia[222], suscripción de pactos individuales o conjuntos con el objetivo de negarse a la práctica de la IVE, descalificación de conceptos médicos, exigencia de requisitos adicionales[223], interpretación de la causal salud[224], falta de capacitación de personal, imposición de límites de tiempo[225], existencia de estigmas y prejuicios frente a quienes practican y quienes solicitan la práctica de la IVE.

Si bien dichas situaciones son atribuibles al actuar negligente de los operadores del SGSSS, jueces y el Estado, se pone en duda la efectividad en la protección de los contenidos mínimos del derecho a la libertad, autonomía, igualdad y dignidad de las mujeres gestantes, cuando estas acuden a la práctica de la IVE. Por esto, no se puede desconocer que (i) actualmente existe un derecho fundamental reconocido en la jurisprudencia, pero limitado en su aplicación, el cual a la vez se encuentra tipificado como delito. Esta paradoja, a la luz de los postulados que inspiraron la declaración de exequibilidad condicionada en el año 2006[226], y el mandato de optimización de derechos fundamentales, resulta grave y contradictoria por su carácter restrictivo y limitativo de la autonomía de la mujer; (ii) existe una dificultad para los profesionales de la salud, en saber a ciencia cierta lo que pueden y no pueden hacer, en cuanto a las dudas que surjan sobre la configuración de la causal; (iii) se presentan abusos en quienes están a cargo de determinar la configuración de las causales, generando trabas de acceso, las cuales tienen una alta trascendencia en la medida en que con cada día que pasa, la gestación avanza; y (iv) las anteriores situaciones generan un impacto negativo en el goce y ejercicio de la garantía de los derechos fundamentales de las mujeres con embarazos no deseados que recurren a la práctica de la IVE, haciendo contingente y nugatorio el derecho de la mujer a decidir sobre la continuidad de su embarazo, en los términos de la sentencia C-355 de 2006 y exponiéndola a riesgos innecesarios y desproporcionados en su salud.

En segundo lugar, es importante mencionar que la Comisión Asesora para el Diseño de la Política Criminal del Estado Colombiano recomendó en el año 2012 despenalizar[227] todas las conductas que redunden en afectaciones de los derechos de las mujeres[228]. La Comisión afirmó que en materia de IVE la política se ha caracterizado por una sobre-criminalización de las mujeres y aunque reconoce que la decisión de la Corte de 2006 es razonable, señala que la misma no está a la altura de los estándares internacionales ni de los compromisos de Colombia que se orientan a eliminar las disposiciones legales y prácticas que impidan el pleno ejercicio de los derechos reproductivos[229]. Adicionalmente, consideró que la sentencia C-355 de 2006 fue muy restrictiva, por lo que propicia abortos inseguros y clandestinos. Como resultado de lo anterior, la Comisión recomendó que el Estado puede y debe avanzar en una más vigorosa despenalización del aborto y que esta sería constitucionalmente posible y recomendable[230]. Por último, la Comisión señaló que las leyes menos restrictivas se asocian con menos abortos inseguros y con menores tasas de aborto[231].

Con fundamento en lo anterior, si bien en opinión de los magistrados disidentes los efectos de la sentencia C-355 de 2006, de cara a nuevos reproches de constitucionalidad, representan uno de los retos de la Corte, consideran que se pudo evidenciar con suficiencia en la demanda, así como en las intervenciones y conceptos técnicos solicitados en el curso del proceso, un conjunto de hechos sociales, prácticas administrativas, decisiones judiciales e instrumentos internacionales que habilitaban a la Corte juzgar el artículo demandado, y si se quiere, debilitar la cosa juzgada constitucional. De esta forma, no cabe duda alguna que la Corte ha debido emprender en esta oportunidad, tal y como otros tribunales del mundo lo han hecho, el trabajo de ponderar los derechos de las mujeres gestantes con el deber de proteger la vida humana. Destacamos que la vida humana no tiene una sola etapa. La vida se desarrolla, se conforma, se vuelve compleja. El sentir o el ser consciente puede ser en muchos casos relevante. Por ello, insisten los magistrados disidentes, en que resultaba necesario realizar una nueva ponderación que tomara en consideración los cambios en el contexto normativo, fáctico y social acerca de los efectos de la prohibición penal. Ante la evidencia, la decisión de la mayoría de la Sala Plena dio la espalda a un asunto de la mayor trascendencia, esto es, el deber de protección de los derechos sexuales y reproductivos que se deriva de la Constitución y del derecho internacional de los derechos humanos, como se expone en detalle a continuación.

III. EL DEBER DE PROTECCIÓN DE LOS DERECHOS SEXUALES Y REPRODUCTIVOS QUE SE DERIVA DE LA CONSTITUCIÓN Y DEL DERECHO INTERNACIONAL DE LOS DERECHOS HUMANOS

Consideramos de relevancia destacar algunos aspectos sobre el derecho fundamental a la IVE como expresión de los derechos reproductivos, y destacar la angustiosa situación a la que se enfrentan las mujeres gestantes en el ejercicio de su derecho. De lo ya visto, es claro que el Estado colombiano tiene la obligación de proteger el acceso y goce de dichos derechos de forma efectiva, lo cual no se cumple debido a la existencia de interpretaciones restrictivas o barreras que se derivan de la tipificación del aborto como delito. A lo largo de la jurisprudencia de este tribunal, ha sido posible evidenciar que existen claros límites de acceso de manera oportuna y segura a servicios de la IVE, lo cual no deja duda sobre (i) el desconocimiento de los derechos reproductivos de las mujeres gestantes, junto con la garantía de otros derechos protegidos a su libertad, igualdad y autonomía; y (ii) la realidad actual en el sentido de compartir su soberanía reproductiva con terceros: el Estado, los prestadores del servicio de salud, la sociedad patriarcal y los jueces. Para contextualizar nuestro entendimiento, respecto del deber de protección, procederemos a (A) definir el alcance del derecho fundamental a la IVE como derecho reproductivo en el Estado de Derecho; (B) el Estado laico y los derechos fundamentales de las mujeres gestantes, como límites constitucionales a la potestad de configuración del Legislador en tratándose de derechos sexuales y reproductivos, entre ellos, el derecho fundamental a la IVE; y (C) el artículo 122 de la Ley 599 de 2000 y la protección del bien jurídico a la vida, como decisión del Legislador dentro su amplia potestad de configuración en materia de política criminal, y la imposibilidad de las mujeres gestantes de ejercer su derecho a la IVE, como faceta del derecho fundamental reproductivo.

A.  El derecho fundamental a la IVE como derecho reproductivo en el Estado de Derecho

En nuestra opinión, no cabe la menor duda sobre la relevancia de la protección de los derechos sexuales y reproductivos, en especial, el derecho fundamental a la interrupción voluntaria del embarazo como derecho reproductivo en el marco de un Estado de Derecho. Si bien la discusión sobre el alcance del concepto de Estado de Derecho es uno de los asuntos más debatidos dentro de la teoría constitucional y la teoría jurídica, es innegable que esta Corte ha desarrollado un constructo de lo que hoy puede entenderse por dicho término, y que se erige en la base del constitucionalismo colombiano actual[232]. Para empezar, y siguiendo la definición “formal” del concepto de Estado de Derecho, se ha reconocido en nuestra tradición jurídica que un componente esencial de este término es la sujeción y la limitación del poder público por medio de la ley. En efecto, la Corte Suprema de Justicia sostuvo que “en un Estado de Derecho todo poder es una simple competencia jurídica, esto es, una facultad conferida en una norma, delimitada en su contenido por la misma disposición y condicionada por ella en cuanto a sus fines, a la oportunidad y circunstancias para ponerla en acto, así como los procedimientos y formas para que su ejercicio sea regular”[233]. Así, en nuestro ordenamiento jurídico, de tiempo atrás, existe una idea de Estado de Derecho que incorpora el principio de legalidad y la separación de poderes.

Esta visión “formal” del Estado de Derecho parece no condicionar el contenido de los actos normativos de las autoridades, incluyendo el Legislador. Sin embargo, tal aproximación desconocería una tradición jurídica del constitucionalismo colombiano, como lo es la vigencia y la eficacia de los derechos fundamentales. En efecto, no ha sido ajena a las distintas constituciones en nuestra historia la presencia de una Carta de Derechos, pero debe resaltarse que desde el año 1910, con la introducción de la acción pública de inconstitucionalidad, el respeto de los derechos constitucionales se convirtió en una condición indispensable -sine qua non- para la validez de las normas jurídicas. De manera que, al instituir el control constitucional sustancial de las leyes, no solo se revistió al juez constitucional del poder de defender la soberanía popular, sino que se le introdujo un límite material a la competencia del Legislador al ejercer su facultad de producción normativa: la obligación de desarrollar y respetar los derechos fundamentales. Puede decirse entonces que el concepto de Estado de Derecho en la tradición jurídico-constitucional colombiana también involucra un contenido material, determinado por la sujeción de todas las autoridades al respeto y materialización de los derechos fundamentales. Así, la amplia potestad de configuración de la que goza el Legislador en su producción normativa está limitado, y por lo tanto es una competencia y no un poder[234], no solo procedimentalmente, sino también por su contenido, el cual debe guardar identidad con la Constitución[235].

Así, la validez de la decisión legislativa y su sustento democrático quedan en entredicho cuando se adoptan decisiones que trasgreden las condiciones imperativas de un Estado Social, constitucional y democrático de Derecho, cuya profundización y compromiso con su eficacia es la que entraña el proyecto del Estado Social de Derecho, como son el respeto de los derechos fundamentales, la separación de poderes y la democracia misma, y cuando en general se transgrede el orden constitucional vigente[236]. El ejercicio de la función legislativa debe no sólo producir normas en desarrollo de una competencia y un procedimiento válidos, sino que debe tener en cuenta consideraciones sustanciales derivadas del orden constitucional vigente y del contenido de los derechos fundamentales. Es así como, nuestra tradición jurídica no sólo incorpora la idea de -límites al Estado-, sino que también busca empoderar a los ciudadanos, en especial a quienes están excluidos del proceso de deliberación democrática, y que a su turno son vistos en la sociedad como ciudadanos de segunda categoría.

En efecto, las garantías formales y materiales del Estado de Derecho, tal como se ha construido en nuestro contexto, constituyen un conjunto cuyo fin es salvaguardar la libertad y la dignidad de los asociados. La idea de la generalidad de la ley va asociada con una idea de igualdad -incorporada en el catálogo de derechos fundamentales-, la cual impide que se relegue a un grupo a ser ciudadanos de segunda categoría. Es decir, a ser ciudadanos que, aun estando sujetos a la misma ley y bajo un mismo ordenamiento constitucional, obtienen una respuesta diferente del Estado en el ejercicio de sus derechos, haciéndolos más gravosos, o prácticamente inexistentes. Esta misma situación, se da cuando el Estado, existiendo herramientas menos gravosas, recurre a la fuerza o a la criminalización como primera respuesta a los ciudadanos que válidamente se preguntan por qué una norma es derecho para ellos, más aún cuando ésta parece ir en contra de su autonomía y su estatus como miembros en igualdad de condiciones del pacto constitucional. Sin duda, los tribunales constitucionales deben ser independientes del proceso de deliberación democrática. Sin embargo, la existencia de los mismos conlleva en algunos casos a la adopción de decisiones que eliminen normas creadas bajo dicho proceso, con el objetivo de garantizar ciertos derechos y principios respecto de los caprichos de las mayorías.

Un ejemplo de cómo el ordenamiento jurídico en ocasiones impone cargas desproporcionadas a la mujer por el solo hecho de serlo, obligándola a ser un ciudadano de segunda categoría, o por cuestiones intrínsecas a su naturaleza, fue encontrado por esta Corte al analizar la aplicación del IVA a los tampones y toallas higiénicas. En efecto, en la sentencia C-117 de 2018, este tribunal determinó que este gravamen, a pesar de tener una tarifa diferencial inferior al 19% de la tarifa general, comportaba una discriminación a las mujeres con fundamento en su género al ser productos insustituibles y de uso imperativo en la menstruación. Concluyó la Sala Plena en dicha sentencia que “la afectación del principio de equidad tributaria incide directamente en la garantía del derecho a la igualdad material de las mujeres, en especial, de escasos recursos, puesto que establece barreras en la adquisición de tecnologías de la dignidad”. En este contexto, tanto el principio constitucional de igualdad y normas internacionales de derechos humanos, como el artículo 5 de la CEDAW, exigen identificar, analizar y eliminar estos escenarios normativos que previenen a las mujeres del pleno goce de sus derechos fundamentales, muchas veces haciendo necesaria la implementación de acciones afirmativas[237].

En consonancia con lo anterior, además de la debida observancia del procedimiento legislativo y de la ‘forma de ley’, resulta imperativo, entonces, aplicar las claras normas de derecho internacional de los derechos humanos antes expuestas y que nos vinculan a nivel constitucional (art. 93 superior), así como mandatos que establecen el deber de garantizar los derechos sexuales y reproductivos. Una clara construcción y entendimiento a la adopción de medidas que garanticen los derechos de las mujeres gestantes. Adicional a esto, otras fuentes de derecho como la jurisprudencia, los principios generales del derecho y la doctrina (art. 230 superior), ilustran la acción que deben seguir las autoridades al diseñar sus normas sobre el derecho fundamental a la IVE como derecho reproductivo, e incluso la actividad del juez constitucional al abordar el análisis de ésta.

B.El Estado laico y los derechos fundamentales de las mujeres gestantes, como límites constitucionales a la potestad de configuración del Legislador en tratándose de derechos sexuales y reproductivos

Teniendo en cuenta lo anterior, es posible afirmar de forma inequívoca que el Estado tiene la obligación de proteger de manera efectiva los derechos fundamentales a la vida, la libertad, la dignidad, la autonomía, la intimidad, la salud, el libre desarrollo de la personalidad y la igualdad de las mujeres gestantes. Esta obligación no puede encontrarse limitada o restringida por consideraciones derivadas de una creencia o moralidad particular, asociada a una determinada religión, en especial porque Colombia es un Estado laico.

Sobre el particular, cabe hacer una especial referencia en relación con la libertad de la mujer gestante de decidir o no sobre la interrupción voluntaria del embarazo, le corresponde al Estado el deber garantizar la libertad de conciencia y religión de la mujer, reservándole esferas en las que ella pueda adoptar una decisión de manera autónoma. Los valores o creencias relacionados con estas libertades, obviamente, pueden servir como sustento de la elección individual, pero no pueden ser impuestos por un tercero, y por sobre todo, no pueden ser objeto de definición colectiva[238]. La Constitución se inspira en consideración de la persona como sujeto moral, capaz de asumir de forma responsable y autónoma las decisiones sobre los asuntos que en primer término a ella le incumben, debiendo el Estado limitarse a imponer deberes, en principio, en función de los demás sujetos con quienes convive, y por tanto, si cada mujer gestante decide o no interrumpir su embarazo bajo sus propias convicciones, no pueden verse forzadas a adoptar una u otra decisión, con el argumento inadmisible de que una mayoría lo juzga un imperativo religioso o moral[239]. La decisión de interrumpir un embarazo o no hacerlo tiene que ver con las más íntimas convicciones de la mujer gestante y por ello, el Estado no puede intervenir de manera tal que anule su libertad. Cabe anotar que la mujer debe ser capaz de decidir, pues es su cuerpo el que enfrenta los cambios, riesgos y afectaciones que pueden derivarse de la gestación. Ahora bien, si la intervención estatal tuviese fundamento en una convicción moral del valor de la vida humana, no solo se afectaría la libertad de conciencia y de religión de la mujer, sino también se transgredirían elementos esenciales del modelo democrático y social establecido en la Constitución Política de 1991[240], especialmente porque el Estado dejaría de ser laico.

En este contexto, como jueces constitucionales no estamos llamados a fijar o imponer valoraciones sobre los efectos positivos o negativos de la interrupción voluntaria del embarazo, su efecto filosófico o religioso, o si las mujeres deben o no acudir a la misma. Por el contrario, es evidente que estas decisiones podrían ser penosas y difíciles en las que se sopesan aspiraciones y proyectos de vida de la mujer, con elementos económicos, sociales y culturales[241], y que en ellas permean con fuerza elementos “morales” y dilemas asociados con las creencias individuales[242]. Asimismo, frente a los dilemas constitucionales que suscita la IVE y la forma en que las sociedades se dividen alrededor de la manera en que tal práctica debe abordarse, no deben dejar de considerar que las mujeres son titulares del derecho constitucional a tomar libre y soberanamente las decisiones sobre su cuerpo y el rumbo de sus vidas. A veces en soledad, a veces con miedo, a veces con reproche. Sin embargo, son ellas las que tienen el peso de decidir y su derecho para hacerlo no puede ser arrebatado.

En segundo lugar, en un Estado respetuoso de los derechos fundamentales, la función del derecho debe estar acorde con el principio de legalidad, entendido desde la posición del ciudadano, para el cual las restricciones en su esfera particular deben ser mínimas y por regla general darse a través de la forma de una ley. A la luz de esta concepción, el derecho penal debe ser un código de requisitos mínimos y básicos, necesarios para la convivencia social, y no debe pretender agotar los criterios de lo que es moralmente correcto y lo que carece de esa connotación[243]. En este sentido, en la sentencia C-355 de 2006 señaló la Corte que “corresponde al legislador la decisión de adoptar disposiciones penales para la protección de bienes de rango constitucional como la vida; sin embargo, los derechos fundamentales y los principios constitucionales se erigen en límites a esa potestad de configuración, correspondiéndole a la Corte Constitucional, como guardiana de la integridad y supremacía de la Constitución, ejercer en estos casos el control sobre los límites que ella le ha impuesto al Legislador, es decir, debe examinar si tales medidas legislativas presentan o no el carácter de restricciones constitucionalmente válidas” (subrayas fuera de texto original).

C.  El artículo 122 de la Ley 599 de 2000 “[p]or la cual se expide el Código Penal” y la protección del bien jurídico a la vida, como decisión del Legislador dentro de su amplia potestad de configuración en materia de política criminal, y la imposibilidad de las mujeres gestantes al acudir a la interrrupción voluntaria del embarazo de ejercer su derecho fundamental a la IVE, como derecho reproductivo

Definidos los límites a la potestad de configuración del Legislador en relación con los derechos sexuales y reproductivos, conviene resaltar que en el esquema de política criminal vigente en lo que corresponde al derecho a la vida y la integridad personal, el Legislador ha aprobado diversos tipos penales tales como el genocidio, el homicidio, el aborto, el abandono de menores y personas desvalidas, o la manipulación genética, entre otros[244]. Si bien dichos delitos corresponden a la protección de este bien jurídico de la vida, en su amplia potestad de configuración decidió darles un tratamiento punitivo diferenciado, siendo para este efecto notorio que el nacimiento es un hecho relevante para determinar la intensidad de la protección y la graduación de la pena.

De esta forma, el delito de aborto recibe un tratamiento diferenciado basado en la comprensión de que antes del nacimiento existe un bien jurídico constitucionalmente relevante, y después, una persona como titular del principio a la dignidad humana y objeto de protección bajo los derechos humanos[245]. En esa medida, es posible concluir que la dignidad humana y el marco de los derechos humanos se constituyen así en un límite a la potestad de configuración del Legislador en materia penal, aun cuando se trate de proteger bienes jurídicos de relevancia constitucional como la vida[246]. El desconocimiento de este mandato bajo el Estado de Derecho podría conllevar a la imposición de cargas excesivas para las ciudadanas y a crear discriminación entre iguales, reforzar estereotipos de género o crear “ciudadanas de segunda categoría”[247].

Ahora bien, de cara a los cambios en el parámetro de control, el contexto normativo y social desde la fecha en la que se profirió la sentencia C-355 de 2006, y que se constataron con claridad en el acervo probatorio recaudado en este expediente, es dado afirmar que la existencia del tipo penal de aborto no cumple con el estándar del principio de legalidad en el marco del Estado de Derecho. Para sustentar esta posición, consideramos necesario precisar (i) el deber de protección de los derechos sexuales y reproductivos que se deriva de la Constitución y del derecho internacional de los derechos humanos; (ii) el contenido y alcance del derecho fundamental a la IVE como expresión de los derechos reproductivos; (iii) los estándares y deberes de protección a la decisión libre de la mujer gestante de decidir si continua o no con el proceso de gestación humana, y de acceder a servicios de salud -en caso de decidirlo- que garanticen su salud, vida e integridad física. Este contexto de Estado de Derecho, nos permitirá precisar de mejor forma cómo la actual configuración normativa del delito de aborto imposibilita el ejercicio de los derechos fundamentales reproductivos de las mujeres gestantes al acudir a la interrupción voluntaria del embarazo, como se explicará en el capítulo IV siguiente.

(i) El deber de protección de los derechos sexuales y reproductivos que se deriva de la Constitución y del derecho internacional de los derechos humanos

En aplicación del artículo 93 de la Constitución Política, los tratados internacionales de derechos humanos hacen parte del bloque de constitucionalidad. Esto implica que los derechos y deberes constitucionales deben interpretarse de conformidad con los tratados internacionales sobre derechos humanos ratificados por Colombia[248], y los compromisos y recomendaciones derivadas de instancias internacionales[249]. La jurisprudencia y conceptos de instancias internacionales, constituyen en el derecho interno pautas relevantes para la interpretación de los derechos fundamentales y de los enunciados normativos contenidos en instrumentos internacionales, y son definidos por su carácter no vinculante para el Estado colombiano[250].

En el derecho internacional se ha reconocido e incorporado la protección de los derechos sexuales y reproductivos como parte de los derechos humanos de las mujeres[251]. Como se señaló, a partir de los tratados internacionales ratificados por Colombia es posible afirmar que se han definido estándares favorables para la protección de los derechos sexuales y reproductivos de las mujeres, como instrumentos de garantía de los derechos fundamentales de estas a la libertad, la igualdad, la autonomía y la dignidad[252]. A continuación se resumen los instrumentos ratificados por Colombia y los estándares definidos en dichos instrumentos con relación al tipo penal del aborto y a la garantía de derechos fundamentales de las mujeres como la vida, la salud, la autonomía reproductiva[253], el libre desarrollo de la personalidad, la dignidad, el derecho a estar libre de tratos crueles, inhumanos y degradantes[254] y, en general, el reconocimiento bajo el principio de igualdad, de las mujeres como sujetos de derechos y en el ejercicio de su ciudadanía, en los siguientes términos:

En esta medida, el cuadro de resumen anterior permite concluir que dentro del marco constitucional colombiano existe, como uno de los soportes del Estado de Derecho, un reconocimiento a los derechos sexuales y reproductivos como derechos humanos[263], así como la nueva lectura del contexto de liberalización del aborto en el marco del derecho internacional de los derechos humanos (ver supra, numerales 19 a 22).

Respecto a los derechos reproductivos, como derechos fundamentales e innominados, la Constitución consagra el derecho a decidir de forma libre y responsable el número de hijos (art. 42 superior) y garantiza la igualdad de derechos prohibiendo, expresamente, la discriminación contra la mujer (arts. 13 y 43 de la Carta). Sin embargo, esta Corte estableció en la sentencia SU-096 de 2018 que el pilar de dichas garantías constitucionales se amplía en su fundamento y contenido en el extenso catálogo de derechos y libertades incluidos en la Constitución, como son: los derechos a la dignidad humana y a la autonomía individual (art. 1° Constitución Política -C.Pol.-); a la vida digna (art. 11 C. Pol.); a no ser sometido a torturas ni a tratos o penas crueles, inhumanas o degradantes (Art. 12 C. Pol.); a la intimidad personal y familiar (art. 15 C. Pol.); a la igualdad (art. 13 C. Pol.); al libre desarrollo de la personalidad (art. 16 C. Pol.); a las libertades de conciencia y religión (art. 18 y 19 C. Pol.); a la seguridad social y a la salud (art. 48 y 49 C. Pol. ) y a la educación (art. 67 C. Pol.)[264].

De esta manera, es claro que el ejercicio de aplicación conjunta y sistemática de las normas internacionales (ver supra, numeral 47) y las disposiciones constitucionales, ha dado cuenta de las implicaciones y de la importancia de consagrar el fundamento y el alcance a los derechos sexuales y reproductivos, pues con ello se garantiza la realización del principio de dignidad humana, así como los derechos a la libertad, a la autonomía y a la igualdad de las mujeres[265]. Las categorías de derechos sexuales y reproductivos son independientes a la luz de la normatividad colombiana. Sin embargo, comparten su fundamento normativo y filosófico, en tanto “reconocen y protegen la facultad de las personas, hombres y mujeres, de tomar decisiones libres sobre su sexualidad y reproducción”[266]. En esta línea, la sentencia C-355 de 2006 reconoció ciertos instrumentos internacionales aplicables a la IVE e indicó que “diferentes tratados internacionales son la base para el reconocimiento y protección de los derechos reproductivos de las mujeres, los cuales parten de la protección a otros derechos fundamentales como la vida, la salud, la igualdad y no discriminación, la libertad, la integridad personal, el estar libre de violencia, y que se constituyen en el núcleo esencial de los derechos reproductivos”.

Tras años de construcción pacífica de la jurisprudencia constitucional, en la sentencia SU-096 de 2018 se unificó la estructura de los derechos sexuales y reproductivos, “sobre dos dimensiones. La primera, relacionada con la libertad, que supone la imposibilidad del Estado y la sociedad de implantar restricciones injustificadas en contra de las determinaciones adoptadas por cada persona; y la segunda, prestacional, que implica la responsabilidad de adoptar medidas positivas para garantizar el goce efectivo de estos derechos”. Junto al reconocimiento reiterado de su existencia, la jurisprudencia constitucional, desde el año 2000, ha establecido como su ámbito de protección la categoría de derechos fundamentales[267].

En este contexto, a lo largo de la jurisprudencia de este tribunal, unificada en la sentencia SU-096 de 2018, se ha diferenciado entre derechos sexuales y reproductivos, fundamentales e innominados[268], con el propósito de mantener dos ámbitos independientes de las personas, y en especial de las mujeres. A continuación, se presenta un resumen del contenido y faceta de dichos derechos:

Estos deberes han surgido y se han desarrollado de manera paralela a la constatación de la situación de las mujeres con respecto a los hombres, pues está marcada por una desigualdad histórica y por una serie de desventajas que son, en sí mismas, formas de discriminación[280]. En este orden de ideas, construcciones normativas como la prevista en el artículo 122 demandado, reflejan formas de someter a las mujeres y responden al andamiaje cultural[281]. Esta realidad les ha exigido cumplir un rol en la sociedad estructurado a partir de estereotipos de género que material e históricamente han restringido su autonomía y su libertad. Como ejemplo aparece el estereotipo donde el lugar de la mujer es el hogar y el rol exclusivamente reproductivo[282]. En este marco, el compromiso del Estado colombiano de cara al cumplimiento de los derechos sexuales y reproductivos se debe enmarcar “en el empeño de avanzar en la eliminación de los estereotipos de género (…), y en las reivindicaciones relativas a su libertad y autonomía sexual y reproductiva”[283].

De lo anterior, es posible afirmar que el Estado tiene la obligación de respetar y hacer efectivo (i) el principio de dignidad de las mujeres y sus derechos a la autonomía, libertad e intimidad, los cuales fundamentan los derechos de las mujeres a su autodeterminación reproductiva; y (ii) la garantía de igualdad real y efectiva de las mujeres, como derecho en sí mismo y como principio que irradia la efectividad de todos sus demás derechos. Asimismo, tras constatar la evolución de los instrumentos internacionales en materia de derechos reproductivos, propender por la liberalización de las leyes restrictivas de aborto, de forma tal que respete el libre ejercicio de la autonomía reproductiva de las mujeres y el acceso efectivo a los servicios de salud.

(ii) Contenido y alcance del derecho fundamental a la interrupción voluntaria del embarazo como expresión de los derechos reproductivos. Reiteración de la C-093 de 2018 y la SU-096 de 2018

El primer paso para la consolidación del derecho a la interrupción voluntaria del embarazo que dio la jurisprudencia de la Corte Constitucional, fue el reconocimiento de tres excepciones al tipo penal que sancionaba la realización de dicho procedimiento en la ya mencionada sentencia C-355 de 2006. Como fue señalado, en esa oportunidad, este tribunal estableció que una prohibición total del aborto resultaba inconstitucional[284], teniendo en cuenta que “una regulación penal que sancione el aborto en todos los supuestos, significa la anulación de los derechos fundamentales de la mujer, y en esa medida supone desconocer completamente su dignidad y reducirla a un mero receptáculo de la vida en gestación, carente de derechos o de intereses constitucionalmente relevantes que ameriten protección”. También la Corte recordó que “[c]omo ha sostenido esta Corporación en reiteradas ocasiones, el Estado no puede obligar a un particular, en este caso la mujer embarazada, a asumir sacrificios heroicos y a ofrendar sus propios derechos en beneficio de terceros o del interés general. Una obligación de esta magnitud es inexigible, aun cuando el embarazo sea resultado de un acto consentido”. Lo anterior, llevó a esta corporación a condicionar el tipo penal que sancionaba el aborto para incluir circunstancias atípicas que permitieran la salvaguarda de la vida, autonomía, dignidad, salud, integridad y libertad de decisión de la mujer embarazada.

La Corte determinó, en ese sentido, que la sanción penal por aborto no infringía el orden superior en al menos tres casos. Primero, cuando el embarazo es resultado de una conducta, debidamente denunciada, constitutiva de acceso carnal o acto sexual sin consentimiento, abusivo o de inseminación artificial o transferencia de óvulo fecundado no consentidas, o de incesto. Segundo, cuando la continuación del embarazo constituye un peligro para la vida o la salud de la mujer, certificada por un médico. Tercero, cuando existe grave malformación del feto que haga inviable su vida, certificada por un médico.

Así mismo, con el objeto de prever la imposición de barreras en el acceso al goce efectivo del derecho, la Corte precisó, en cuanto al primer supuesto, que la facultad de desarrollo legislativo posterior sobre la materia estaría sujeta al límite de no imponer cargas desproporcionadas como exigir evidencia forense de la configuración del abuso, el convencimiento de autoridades judiciales o de policía sobre la ocurrencia de los hechos, o requerir la autorización de terceros previo al procedimiento. Así mismo, sobre los supuestos subsiguientes, precisó que tanto las malformaciones en el feto como el peligro para la salud o la vida de la mujer en gestación debían ser certificadas por un médico tratante, y que “desde el punto de vista constitucional, basta que se reúnan estos requisitos –certificado de un médico o denuncia penal debidamente presentada, según el caso- para que ni la mujer ni el médico que practique el aborto puedan ser objeto de acción penal en las tres hipótesis en las cuales se ha condicionado la exequibilidad del artículo 122 acusado. En efecto, cada uno de estos eventos tienen carácter autónomo e independiente y por tanto, no se podrá por ejemplo, exigir para el caso de la violación o el incesto, que además la vida o la salud de la madre se encuentre en peligro o que se trate de un feto inviable. En el caso de violación o incesto, debe partirse de la buena fe y responsabilidad de la mujer que denunció tal hecho, y por tanto basta con que se exhiba al médico copia de la denuncia debidamente formulada”.

Con la decisión de constitucionalidad condicionada proferida por la Sala Plena de la Corte Constitucional, por medio de la sentencia C-355 de 2006, correspondió a las Salas de Revisión de Tutela de este tribunal la consolidación del derecho fundamental a la IVE , así como la precisión en concreto de los conceptos incluidos en la mencionada sentencia de constitucionalidad[285]. En efecto, la jurisprudencia de la Corte ha definido como núcleo esencial del derecho la información, disponibilidad, oportunidad en el diagnóstico y respuesta, accesibilidad, libertad y autodeterminación de la mujer gestante en el proceso decisorio. Dichas decisiones fueron unificadas por la Corte en la sentencia SU-096 de 2018, en la que se reiteró que “El derecho fundamental a la interrupción voluntaria del embarazo protege la autonomía y la libertad de decisión de la mujer que, encontrándose en alguna de las tres causales de despenalización previstas en la sentencia C-355 de 2006, resuelve poner fin al proceso de gestación humana. El derecho a la IVE pertenece a la categoría de derechos reproductivos y, por tanto, comparte su orientación, fundamento y contenido obligacional. Al mismo tiempo, al tratarse de una garantía ius fundamental, compromete en su respeto y realización a todos los servidores y órganos del Estado, a los prestadores públicos y privados de seguridad social y a los particulares”. Dicho de otra forma, el derecho fundamental a la IVE es un derecho reproductivo cuya esencia es la libertad de la mujer gestante de decidir si continua o no con su proceso de gestación humana, y de acceder a servicios de salud -en caso de decidirlo- que garanticen su salud, vida e integridad física.

(iii)Estándares y deberes de protección a la decisión libre de la mujer gestante de decidir si continua o no con su proceso de gestación humana, y de acceder a servicios de salud -en caso de decidirlo- que garanticen su salud, vida e integridad física

La Corte en la sentencia SU-096 de 2018 advirtió que: (i) los asuntos relativos a la IVE son de carácter urgente, pues a medida que avanza el embarazo el procedimiento se hace más dispendioso y peligroso para la vida y la salud de la mujer; (ii) la sentencia C-355 de 2006 (a) dispuso que la regulación de la IVE no podría imponer “cargas desproporcionadas sobre los derechos de la mujer ni barreras que impidan la práctica del aborto”; (b) estableció que en caso de objeción de conciencia por parte de los profesionales de salud, se debía “proceder inmediatamente a remitir a la mujer que se encuentre en las hipótesis previstas a otro médico que sí pueda llevar a cabo el aborto” y; (c) determinó que para la inmediata aplicación de la decisión de despenalización parcial de la IVE no era necesaria “una reglamentación de las hipótesis anteriormente determinadas como no constitutivas de delito de aborto”, sin perjuicio de los deberes de regulación de los derechos constitucionales de las mujeres con miras a su “goce efectivo en condiciones de igualdad y de seguridad dentro del sistema social de salud”.

En este sentido, todas estas advertencias permiten inferir que la jurisprudencia constitucional se ha encaminado al establecimiento de mínimos que permitan efectuar la interrupción voluntaria del embarazo de manera informada para la mujer, rápida, oportuna y segura, como expresión de la libertad, dignidad, autonomía reproductiva, salud, vida e integridad, e igualdad de las mujeres, dando aplicación al marco normativo de derechos humanos y constitucional que consagra dichos derechos (ver supra, numerales 46 y 47)[286]. Asimismo, señaló la sentencia SU-096 de 2018 que el contenido del derecho a la IVE no se agota con la materialización del procedimiento médico que ponga fin al proceso de gestación, por lo cual, a continuación se enlistan y resumen en un cuadro los estándares de protección que fueron unificados en la mencionada sentencia:

Estos estándares mínimos de protección ponen en evidencia las obligaciones positivas en cabeza del Estado en la protección del derecho fundamental a la IVE, como faceta de los derechos reproductivos contenidos en los tratados de derechos humanos y en la Constitución Política[288]. De esta forma, en atención al marco normativo del derecho fundamental a la IVE, incluyendo las normas internacionales de derechos humanos reconocidas a nivel nacional, es claro que, “el Estado colombiano tiene la obligación de garantizar que las mujeres y las niñas pueden acceder a servicios de salud sexual y reproductiva sin discriminación, coacción o barreras, lo cual incluye proporcionarles acceso a servicios de aborto seguro y legal, proteger su salud y su vida y garantizar que no sufren trato cruel, inhumano o degradante, violencia y/o estigma y discriminación”[289].

IV.LA ACTUAL CONFIGURACIÓN NORMATIVA DEL DELITO DE ABORTO IMPOSIBILITA EL EJERCICIO DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES REPRODUCTIVOS DE LAS MUJERES GESTANTES AL ACUDIR A LA PRÁCTICA DE LA INTERRUPCIÓN VOLUNTARIA DEL EMBARAZO. NECESIDAD DE AMPLIAR EL MARGEN DE PROTECCIÓN DEL DERECHO FUNDAMENTAL A LA IVE COMO EXPRESIÓN DE LOS DERECHOS REPRODUCTIVOS

De conformidad con lo anteriormente señalado, en nuestra opinión, no se puede ocultar el verdadero debate constitucional que suscita la existencia del tipo penal de aborto, tal como fue condicionado por la sentencia C-355 de 2006, respecto a si este cumple con el estándar del principio de legalidad en el marco del Estado de Derecho, para la protección de los derechos sexuales y reproductivos de las mujeres, en especial, el derecho fundamental a la IVE. Lo anterior, de cara a los cambios en el contexto normativo, social y económico y en el parámetro de control desde la fecha en la que se profirió la sentencia C-355 de 2006, y que se han expuesto a lo largo de este salvamento de voto. Es importante resaltar que la política criminal diseñada por el Legislador tipifica el aborto, y que si bien la opción de penalizar el aborto es constitucionalmente válida como forma de proteger la vida en gestación, la misma no puede ser aplicada de forma absoluta e incondicional. Lo anterior, por cuanto el castigo al aborto en todas las circunstancias constituye una grave y desproporcionada afectación a derechos fundamentales de las mujeres gestantes.

Como ya se señaló, en el marco del derecho internacional de los derechos humanos, existe un consenso internacional en la evolución de las normas que regulan la IVE, primero apoyando el mandato de legalización con el objetivo de proteger la salud pública, y ahora aprobando su rechazo a la criminalización como un imperativo de los derechos humanos. Por ejemplo, en el caso de Colombia, es de anotar que en el año 2016 el Comité de Derechos Humanos de la ONU manifestó preocupación por los informes sobre los obstáculos que enfrentan las mujeres para acceder a la IVE. Igualmente, en el año 2013 el Comité CEDAW expresó consternación por la limitada aplicación de la sentencia C-355 de 2006 (ver supra, numerales 19 a 22). Como lo puso de presente la accionante, era evidente y posible constatar una vulneración al derecho a la salud, por el sometimiento de las mujeres a la práctica de interrupciones del embarazo que ponen en riesgo su vida y la someten a tratos crueles, inhumanos y degradantes.

Sobre el particular, tras la evidencia y conceptos técnicos emitidos y recibidos relacionados con este proceso, consideramos que la sanción penal al aborto resulta selectiva y discriminatoria, e impide el goce del derecho fundamental a la IVE como expresión de los derechos reproductivos de las mujeres gestantes, desconociendo el principio de legalidad y por consiguiente, el Estado de Derecho. Tal como lo ha sentado la jurisprudencia de esta corporación[290], cuando una norma limita el ejercicio de un derecho fundamental, corresponde a la Corte analizar si ésta: (i) persigue una finalidad imperiosa urgente o inaplazable; (ii) es conducente para lograr esa finalidad; (iii) si es necesaria, en el sentido de que es el medio menos gravoso para lograr con el mismo nivel de eficacia la finalidad perseguida; y (iv) si es proporcional en sentido estricto, es decir, si los beneficios de adoptar la medida exceden las restricciones impuestas sobre otros principios y valores constitucionales. Particularmente, en materia de derecho penal, la Corte ha advertido al Legislador que debe evitar la criminalización de conductas cuando tenga medios menos lesivos que el derecho penal para proteger los bienes jurídicos que pretende amparar. Teniendo en cuenta que Colombia es un Estado Social de Derecho fundado en la dignidad humana, libertad y autonomía de las personas, resulta desproporcionado que el Legislador opte por un medio más invasivo de la libertad personal, como es el derecho penal. Lo anterior, en la medida en que es este quien cuenta con medios menos lesivos sobre los derechos fundamentales del ciudadano[291] y, asimismo, en el diseño de la política criminal en materia de derechos sexuales y reproductivos debe observar especialmente límites de configuración en el ejercicio de los derechos fundamentales de las mujeres (ver supra, numerales 39 a 42).

En esta medida, en el debate propuesto a la Corte en esta oportunidad, había espacio para propiciar una seria reflexión jurídica sobre este aspecto, no para poner en discusión nuevamente las circunstancias invalidantes de la intervención penal previstas en la referida sentencia del año 2006, sino para considerar si la Constitución exigía realizar ponderaciones adicionales que valoraran integralmente el peso de todos los intereses en juego puestos a consideración de la Sala Plena en el acervo probatorio recaudado en esta demanda. De esta forma, no cabe duda alguna que la Corte ha debido emprender en esta oportunidad, tal y como otros tribunales del mundo lo han hecho, el trabajo de ponderar los derechos de las mujeres gestantes con el deber de proteger la vida humana. Por ello, insisten los magistrados disidentes, en que resultaba necesario realizar una nueva ponderación y definir si el Legislador al tipificar el aborto como un delito -artículo 122 del Código Penal según condicionado- desconoce los derechos sexuales y reproductivos de las mujeres y la protección incremental al que está por nacer.

Respecto de dicho análisis, al menos en nuestra opinión surgen importantes dudas sobre la necesidad del tipo penal, en la medida que (i) carece de eficacia para la consecución del fin planteado; y (ii) el Legislador puede adoptar medios menos lesivos y más eficaces para la protección del bien constitucionalmente relevante. Como se evidenció en los conceptos técnicos allegados por los intervinientes en esta corporación, el aborto es un fenómeno social que la tipificación del delito no ha podido detener[292]. En esa medida, a pesar del mandato del Legislador, se evidencia un desistimiento tácito de la acción penal por parte del Estado, lo que se evidencia además en las cifras de punibilidad efectiva expuestas por la Fiscalía, señalando una falta de eficacia del tipo penal. Aunado a lo expuesto, también pudimos constatar que la prohibición legal ha comportado la imposición de barreras de acceso a un derecho fundamental en condiciones de oportunidad, libertad, autonomía, dignidad e igualdad a lo largo de cerca de 14 años. Dichas barreras se derivan, a su vez, de la antinomia existente entre un delito y un derecho fundamental, pues la base de la que parten todas las excusas para la prestación oportuna y real del servicio, es la existencia de un delito tipificado en el Código Penal. De esta forma, es evidente que el tipo penal no ha logrado prevenir los abortos, como tampoco proteger la vida del neonato, pues según fueron enfáticos en señalar algunos intervinientes, las prácticas clandestinas no han dejado de ser una realidad social.

A continuación, profundizaremos en cada uno de los argumentos que evidencian que la medida no es necesaria, por cuanto (i) existe una brecha entre lo dispuesto en el marco normativo aplicable y la eficacia del derecho a la IVE. La penalización, además de estigmatizar, (ii) incentiva la imposición de barreras para el acceso a servicios de aborto legal[293]; e (iii) incrementa de la desigualdad y la discriminación hacia las mujeres. Con especial afectación en las que se encuentran en una mayor situación de vulnerabilidad económica y social[294]. De esta forma, el contenido y alcance de la libertad de las mujeres gestantes de decidir o no la interrupción voluntaria del embarazo y, de así decidirlo, acceder a los servicios de salud (ver supra, numeral 60), sufre una fuerte limitación para su concreción ante la penalización del aborto, como se explica a continuación.

A.Existencia de una brecha entre lo dispuesto en el marco normativo aplicable y la eficacia del derecho a la IVE

A pesar de su criminalización, el aborto es un fenómeno social que la tipificación como delito no ha podido detener[295]. Frente a la penalización, no se evidencia que el Estado tenga una política efectiva de seguimiento al delito, por lo que se puede decir que prácticamente se ha renunciado a su persecución. Esto, sin embargo, no ha impedido que a nivel social, la IVE sea percibida como una conducta nociva, clandestina y marginal. Analizando las cifras asociadas a la práctica de la IVE en Colombia, la evidencia permite concluir que (i) el establecimiento del aborto como delito no es una variable que influya en las tasas realización del procedimiento[296]; (ii) el tipo de aborto más prevalente es el clandestino; y (iii) la penalización del aborto incentiva la práctica de procedimientos más peligrosos para las mujeres[297]. Sobre el particular, (i) los abortos son menos seguros en países con leyes más restrictivas[298]; y (ii) la tasa estimada de aborto es más alta en Latinoamérica, que es la región con el marco legal más restrictivo del mundo[299].

En el caso de Colombia, se estima que el 67% de los embarazos en el país no son planeados y aproximadamente la mitad terminan en abortos inducidos, que para el año 2008 se calcularon en alrededor de 400.412. De estos, solo 322 (0,08%) fueron legales[300], proporción que ha ido cambiando muy lentamente desde entonces, sin que se haya logrado reemplazar el aborto clandestino por atención legal y segura. Aproximadamente el 32% de los abortos ilegales traen consigo complicaciones que, para el año 2012, se estima costaron al sistema de salud cerca de cuarenta mil millones ($40.000.000.000.oo) de pesos[301]. Pese a ser la cuarta causa de muerte materna en Colombia[302], se estima que en el país mueren por causas evitables aproximadamente 72 mujeres anualmente como consecuencia del aborto y cerca de 132.000 sufren complicaciones[303].

Según estimativos de la OMS (2019), “3 de cada 4 abortos practicados en África y América Latina discurrieron sin condiciones de seguridad”[304]. En este orden de ideas, de cada 100 mujeres en capacidad de gestación, es decir, en edad reproductiva: (i) 32 abortan en América Latina; (ii) 29 en África; y (iii) 12 en Europa Occidental[305].  En el 2016, UNICEF reportó que en Latinoamérica “más de 1.000 mujeres mueren y más de 500.000 mujeres son hospitalizadas cada año a causa de los abortos [inseguros]”[306]. En Colombia, según las cifras del Ministerio de Salud del 2016, mueren por aborto inseguro un promedio de 6 mujeres al mes y 1,5 por semana[307]. Según los datos del INS del 2008, estas muertes eran aproximadamente 4 por mes[308]. Podría estimarse, con base en diferentes fuentes estadísticas, que actualmente se cubre entre un 1% y un 9% de los aproximadamente 400.412 procedimientos estimados por año[309], con una gran concentración de los servicios en las principales ciudades, en los cuales se constata la existencia de barreras a mujeres gestantes. A pesar de la obligatoriedad de ofrecer el servicio de aborto legal en todo el territorio nacional, así como de registrar el número de casos atendidos mediante el Registro Individual de Procedimientos en Salud, las pocas cifras obtenidas a través de consultas a todos los entes territoriales muestran una distribución inequitativa de la disponibilidad de los servicios y de la información sobre los mismos. No todas las secretarías departamentales o distritales tienen datos disponibles, y entre las que los tienen se presentan diferentes metodologías de obtención (reporte directo, cuantificación por código diagnóstico, cuantificación por código de procedimiento) o datos parciales (solo sector público o solo ciertos intervalos de tiempo)[310].

Ahora bien, se pudo constatar que solo el 3% de la red de IPS disponibles en cada departamento o distrito cuenta con protocolos para la atención de la IVE[311]. El 42% de las IPS que reportan las Secretarías de Salud como prestadoras de servicios de IVE, lo hacen hasta la semana veinte de edad gestacional y solo Bogotá, Medellín y Cali cuentan con servicios para el tercer trimestre. De las 181 IPS (públicas y privadas) que prestan servicios, el 24% corresponde al Nivel 2 de complejidad. Las mujeres que viven en zonas rurales apartadas o en ciudades intermedias carecen de acceso adecuado a los servicios de salud y, por ende, de IVE, lo que tiene implicaciones económicas, sociales y culturales, además de ver sus rutinas alteradas cuando deben desplazarse a otras ciudades constituyendo cargas desproporcionadas para el acceso a los servicios de salud. La difusión de información por parte de las Secretarías Departamentales de Salud es ocasional y poco sistemática[312].

Es de anotar que la Fiscalía General de la Nación, encargada de la persecución penal del delito de aborto, reporta que han ingresado 5.833 noticias criminales por este delito entre 1998 y 2019, lo que palidece frente los 400.412 abortos que calcula se realizan anualmente en el país. De estos casos investigados, solo 791 dieron lugar al adelantamiento de procesos activos. Profundizando en las cifras reportadas, se evidenció que en un número importante de casos no se dispone de información, a pesar de lo cual se identificó que una importante proporción de indiciadas (16,19%) son mayores de 14 años, pero menores 18 y 34.61% se encuentra entre los 18 y 28 años. Más preocupante resulta el hecho de que la FGN reporte 4 casos de criminalización por el delito de aborto en niñas menores de 14 años, especialmente grave teniendo en cuenta que la ley penal considera las relaciones sexuales con menores de catorce años como delito. Estas situaciones podrían resultar en una revitcitimización y grave afectación de los derechos de las niñas y adolescentes, sujetos de especial protección constitucional. Asimismo, según lo reportado por la entidad, 35,97% de las indiciadas son jóvenes o con nivel de formación básico, de primaria o secundaria. Tal como lo señaló la accionante en su demanda, el contexto de las mujeres que interrumpen su embarazo muestra que toman dichas decisiones por encontrarse en situaciones extremas, son vulnerables[313] o se enfrentan a escenarios de ausencia de información, por lo que es cuestionable que la respuesta del Estado a su conducta sea la penalización[314].

Estos dilemas y evidencias empíricas ponen de presente la falta de un mandato claro que oriente la persecución de la conducta de aborto o de las acciones encaminadas a disminuir las tasas de realización del procedimiento[315]. De esta forma, es claro que a pesar del mandato del Legislador, se evidencia un desistimiento tácito en la aplicación de la norma penal por parte del Estado, lo cual permite evidenciar una falta de eficacia del tipo penal[316].

En línea con lo anterior, es importante reiterar que en el año 2012 la Comisión Asesora para el Diseño de la Política Criminal del Estado Colombiano recomendó despenalizar las conductas que redunden en afectaciones de los derechos de las mujeres[317]. La Comisión afirmó que en materia de IVE la política se ha caracterizado por una sobre-criminalización de las mujeres y aunque reconoció que la decisión de la Corte de 2006 es razonable, señala que la misma no está a la altura de los estándares internacionales ni de los compromisos de Colombia que se orientan a eliminar las disposiciones legales y prácticas que impidan el pleno ejercicio de los derechos reproductivos[318]. Adicionalmente, señaló que la sentencia C-355 de 2006 fue muy restrictiva, por lo que propicia abortos inseguros y clandestinos. La Comisión consideró que el Estado puede y debe avanzar en una más vigorosa despenalización del aborto y que esta sería constitucionalmente posible y recomendable[319]. Por último, la Comisión puso de presente que las leyes menos restrictivas se asocian con menos abortos inseguros y menores tasas de aborto.

Por lo anterior, el remedio penal en este caso, en un país sobrecriminalizado como lo es Colombia, re actualiza la crítica de ser este un sistema penal hipertrofiado; puede afirmarse que tanta confianza en el derecho penal no es apenas una candidez sino quizá una actitud encubridora de la incapacidad de resolver racionalmente los problemas que aquejan esta sociedad, buscando las soluciones fetichistas a tantos males, en los sitios donde bien se sabe ex ante, que no se encontrarán. Y ello se dice porque para esta Corte es diáfano -como pocos lo pueden tener tan claro- que la cárcel como pena no resuelve casi nada, y solo se convierte en un ejercicio de retribución puro y duro. Seguramente que los debates sobre la pena de prisión se seguirán dando, y quizá un día sea hallable una razonable justificación de su existencia, en términos del derecho penal mínimo que debería regir la amplia potestad de configuración del Legislador.

Finalmente, hemos de resaltar que la penalización del aborto es a su vez causa de miles de muertes. Como se evidenció anteriormente, constituye la cuarta tasa de mortalidad en nuestro país. Por lo que, nos es dado en concluir y afirmar que, si en manos de una Corte está la posibilidad de evitar la sola muerte de una persona que es titular del derecho a la vida en el ordenamiento jurídico colombiano, su existencia jurídica en la democracia se ha justificado con suficiencia.

B. El incentivo de la tipificación del aborto en la creación y profundización de barreras para el acceso a servicios de aborto legal

Ahora bien, tras ser clara la ineficacia del tipo penal, es importante destacar que cerca de 14 años luego de haber sido proferida la sentencia C-355 de 2006, el acceso a la IVE como expresión de la libertad de decidir de la mujer gestante sobre su propio cuerpo y el proceso de gestación, ha estado rodeado de múltiples limitaciones y condiciones. Resaltamos con preocupación que, a pesar de la definición de estándares mínimos de protección y contenidos mínimos del derecho en la jurisprudencia constitucional, en la práctica los mismos no se cumplen y, por consiguiente, se ha vaciado de contenido el derecho de la mujer gestante a decidir y se ha puesto en riesgo su salud[320]. En el Anexo 1 de este salvamento conjunto[321], a través del análisis de casos que han sido de conocimiento directo de esta Corte en sus salas de revisión, y tal como se constató en la sentencia SU-096 de 2018, existen barreras que impiden el acceso efectivo al derecho en condiciones de oportunidad, libertad, autonomía, educación, seguridad, dignidad e igualdad para las mujeres gestantes. Dichas barreras se presentan de forma sistemática y generalizada por actores u operadores del servicio de salud, del sector justicia y del sector de protección[322].

Entre las más importantes, se señala el efecto de la dicotomía e incertidumbre a las que se enfrentan los profesionales de la salud que deben asegurar la prestación del servicio, pero que a su vez temen incurrir en el delito de aborto, ante una indebida interpretación de las causales de la sentencia C-355/06. Lo anterior implica incertidumbre jurídica y efectos nocivos e inhabilitantes para los médicos, dada la amenaza de criminalización que se refleja, entre otros, en el abuso de la objeción de conciencia; dilaciones en la prestación del servicio que podría llevar a las mujeres a poner en riesgo su salud ante procedimientos que implican más riesgo por el uso de técnicas más invasivas; ruptura del deber de confidencialidad; discrepancias en los diagnósticos médicos, efectos y riesgos; abundancia de instrumentos normativos que confunden a los prestadores del servicio, respecto de la normatividad aplicable a la IVE[323]; y exigencia de requisitos adicionales a los requeridos para evidenciar la causal, todo lo cual repercute en que la mujer sea finalmente desamparada por el Sistema de Salud, y se vea en la obligación de (i) llevar a término un embarazo no deseado; o (ii) acudir a medios alternos, para obtener los servicios que legal y constitucionalmente el Estado le debió garantizar desde un principio de forma segura y legal. Se rescata también la escasez de prestadores del servicio de IVE en el país, evidenciándose una menor cobertura en zonas rurales, lo que impacta mayoritariamente a mujeres que viven en zonas apartadas y en mayores condiciones de vulnerabilidad.

Sobre el particular, cabe recordar que el PIDCP, la CCT, la Convención Americana sobre Derechos Humanos y la Constitución Política, protegen el derecho de la mujer a no sufrir tortura ni otros tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes. En este sentido, las limitaciones anotadas para el acceso a servicios de salud exclusivos de las mujeres gestantes, criminalizando el aborto, genera desigualdades entre hombres y mujeres en el ejercicio de sus derechos, e inclusive, como se ha venido exponiendo, entre las mismas mujeres. De igual forma, este tribunal en su sentencia SU-096 de 2018 advirtió que “[…] a pesar de la claridad de las reglas establecidas en la sentencia C-355 de 2006, […], aún existe todo tipo de trabas y barreras para que las mujeres que solicitan la IVE no puedan acceder de manera oportuna y en las condiciones adecuadas, con consecuencias irreversibles o que obligan a que se practique en forma indebida con grave peligro para su salud […]. Esta situación implica, un evidente incumplimiento de los compromisos internacionales que asumió el Estado colombiano como lo ha observado la Comisión sobre la Eliminación de todas las formas de Discriminación contra la Mujer (CEDAW), para garantizar el derecho de las mujeres a decidir de manera autónoma la práctica de la IVE, en los casos permitidos. Pues tal y como se desarrolló en la parte dogmática, la imposición de barreras para este tipo de procedimiento constituye violencia y discriminación contra la mujer”. Así, es dado afirmar que la existencia de barreras podría ser exacerbada o incentivada por la penalización del aborto.

Ahora bien, dada la configuración normativa actual, que incluye los condicionamientos introducidos por esta Corte en la sentencia C-355 de 2006, y a pesar de que los niveles de criminalización son bajos, no deja de ser un riesgo el que una mujer pueda ser criminalizada por practicarse un aborto legal, es decir, circunscrito en las causales definidas en sede constitucional. Es posible afirmar que la sobre-producción de normas jurídicas, la falta de información sobre la existencia del derecho fundamental y demás barreras identificadas en la presente sentencia, dificultan la comprensión y aplicación del derecho. Es claro que la existencia del tipo penal, aparte del estigma que crea, contribuye de forma notable a la creación de barreras administrativas, haciendo en la mayor parte de los casos imposible garantizar la eficacia del derecho fundamental a la IVE como expresión de los derechos reproductivos. En particular, el aborto, como acción típica, aún en los casos en los que está despenalizado, no compagina en su marco normativo con las necesidades de (i) hacer materialmente posible la decisión de interrumpir el embarazo, como derecho cuya garantía exige también el derecho a la información médica completa; y (ii) permitir a los prestadores y profesionales de la salud actuar libre y abiertamente en el desarrollo de las prácticas de la IVE[324].

C. El incremento de la desigualdad y la discriminación hacia las mujeres: Discriminación de género y socioeconómica derivada del tipo penal

En la sentencia C-117 de 2018 reconoció la Corte que “los deberes respecto de la igualdad sustantiva y la prevención de la discriminación contra las mujeres imponen la obligación para el Estado, por una parte, de adoptar políticas públicas que consideren su igualdad material y estén destinadas a suprimir los obstáculos para conseguirla y, por otra, que en los eventos en que se alega discriminación contra las mujeres por una circunstancia específica se deba necesariamente verificar: (i) El contexto y los diferentes factores que puedan contribuir o determinar la situación; y (ii) El impacto que tiene la medida, no solo respecto de las mujeres en general, sino desde una perspectiva interseccional, que analice las consecuencias en relación con otras posibles categorías de discriminación como la raza o el estatus socioeconómico”. En materia de política criminal, en lo que se refiere al tipo penal del aborto, se reproducen patrones discriminatorios al reflejar las estructuras de poder sociales y la perpetuación de roles inequitativos de género. Al respecto, las discusiones sobre la proporcionalidad y razonabilidad de dicha medida en la actualidad, bajo el lente del derecho internacional de los derechos humanos, conlleva a una violación de éstos, en tanto impone una carga diferencial a las mujeres, quiénes son principalmente el sujeto activo del delito y a quienes se pone en riesgo su salud y vida al crear ambientes de marginalización y clandestinidad. Es así como la distinción del tipo penal resultaría injustificada, puesto que los hombres no deben asumir el proceso de gestación, siendo las mujeres las únicas capaces de gestar y dar a luz, obviando el tipo penal la más intima convicción de la mujer sobre los efectos de esta decisión en su proyecto de vida.

En este sentido, reconocen los expertos que la norma penal vigente (i) conlleva un estereotipo de género subyacente; (ii) hace que la acción punitiva del Estado tenga como consecuencia un efecto de discriminación hacia la mujer[325], pues (a) se penaliza la interrupción del embarazo y solo las mujeres están en capacidad de estar embarazadas; y (b) tiene como consecuencia, en embarazos no deseados, la maternidad forzada[326]; y (iii) es poco funcional como medio de prevención social, toda vez que no se percibe la finalidad disuasiva del derecho penal[327]. La criminalización del aborto tiene pocos fines que, en términos de política criminal, justifiquen la viabilidad del tipo, y una consecuencia abiertamente cuestionable: la limitación de los derechos fundamentales de la mujer.

Como se señaló, no cabe duda que la existencia del tipo penal es un factor determinante en la existencia de aborto clandestino inseguro, lo que acarrea riesgos desproporcionados en la salud, vida e integridad de las mujeres, en especial aquellas que cuentan con escasos recursos. Los órganos o comités de derechos humanos han reconocido que este tipo de leyes llevan a las mujeres gestantes a recurrir a prácticas inseguras, violando sus derechos a la vida y a la salud, y enfatizando de esta forma una clara discriminacion de género[328]. Esta tipificación de la conducta es una de las formas de instrumentalizar los cuerpos de las mujeres, sometiendolas a los riesgos señalados, con el propósito de mantener y preservar el rol reproductivo de la mujer, despojandolas de su autonomía en la decisión sobre su propio cuerpo y proyecto de vida. Los costos de condenar mujeres por la comisión del delito generan un carga intolerable para las mujeres, sus familias y la sociedad. A la luz de estos factores, es posible concluir que bajo una perspectiva de género una mujer que opta por la interrupción voluntaria del embarazo está marcada por el estigma social o, en su defecto, por la sanción penal, por lo que incluso una decisión tan íntima está permeada de situaciones discriminatorias[329].

Igualmente, la tipificación del delito, a pesar de las excepciones al tipo penal establecidas en la sentencia C-355 de 2006, genera un impacto segregador e inequitativo, en el cual las mujeres con menos recursos económicos, legales y sociales soportan de mayor manera las desigualdades de género y de clase[330]. Sobre esto último, la Fiscalía General de la Nación ha reconocido que el aborto “es un problema de salud pública que tiene importantes consecuencias en la mortalidad materna y en los derechos de las mujeres con menos recursos económicos”[331]. Cabe resaltar que existe una relación entre las complicaciones derivadas de las prácticas abortivas y las mujeres que las padecen, pues la disponibilidad de los abortos tiene efectos en la educación, empleo y salarios en la vida de las mujeres[332]. El Instituto Guttmacher reportó, por ejemplo, que “[l]a proporción de mujeres que sufre complicaciones depende de su lugar de residencia y de su condición socioeconómica”[333].

Con respecto a las desigualdades de clase que se cristalizan en el acceso al aborto, UNICEF (en 2016) también reportó que hay relación entre “los abortos inseguros [y] las mujeres que viven en situación de pobreza”[334]. También indicó que esa premisa, que refuerza los círculos de marginalización y discriminación, se intensifica en los lugares donde existe sanción penal al aborto, porque “las mujeres de poblaciones pobres y vulnerables tienen menor acceso a servicios de aborto seguro que las más ricas, quienes pueden pagar más fácilmente un aborto médico seguro en clínicas privadas o clandestinas”[335]. En el caso colombiano cabe resaltar que el 56.1% de las mujeres, entre 13 y 49 años, demostraron tener conocimiento sobre el estatus actual de la despenalización del aborto. Sin embargo, el nivel de conocimiento aumentó en las zonas urbanas y en las mujeres con un nivel educativo superior en el quintil de riqueza más alto[336]. La mayoría de los casos de mujeres indiciadas por aborto corresponden a Bogotá con un 12,8%[337]. Bogotá es, a su vez, la ciudad donde el acceso al aborto legal es mayor. Le siguen los departamentos de Santander, Tolima, Caldas y Valle con porcentajes entre 6,6% y 5,9%. Cuando se trata de complicaciones y persecución, hay una clara discriminación y una gran desigualdad en detrimento de las mujeres más pobres, jóvenes y de departamentos con altos índices de necesidades básicas insatisfechas y con menor educación[338] . Según estas cifras, se puede afirmar que en Colombia existe una sobre-criminalización hacia las mujeres más vulnerables, haciendo que la injusticia crezca en nuestro país.

Los efectos de la criminalización en las mujeres de escasos recursos deben leerse en conjunto con el estigma propio de la sanción penal. Esto último subyace en que el artículo 122 del Código Penal, como se mencionó anteriormente, es una norma donde de forma principal el infractor será la mujer embarazada y, con ello, pone de presente que se trata de un tipo marcado por la protección de un estereotipo de género dependiente del rol reproductivo de la mujer y su maternidad como un deber con la sociedad. Lo anterior también implica el reconocer un poder de decisión del colectivo social sobre la autonomía reproductiva de un grupo poblacional en específico. Esto puede asociarse, a su vez, con el concepto de actos estructurales de violencia contra la mujer. Por esto, cuando la institucionalidad promulga leyes que limitan la libertad de la mujer[339], tales actos desconocen la obligación de adopción de acciones afirmativas en el Estado Social para lograr una igualdad real y efectiva.

Sobre este punto, resulta pertinente traer a colación las ideas plasmadas sobre la superación de la discriminación histórica de la mujer en la Asamblea Nacional Constituyente de 1991[340]. Allí se mencionó que “para la gran mayoría de las mujeres, especialmente en el llamado Tercer Mundo y en las zonas marginadas de casi todas las naciones, lejos de mejorar, se ha visto empeorada. Ello es así porque (…) hasta las propias medidas gubernamentales, recae[n] con más virulencia sobre la mujer, y especialmente la mujer, y especialmente la mujer pobre”[341]. De esta manera, y en consonancia con el artículo 43 de la Constitución, esta Corte ha adoptado, en algunas de sus decisiones, acciones afirmativas en defensa de sus derechos[342]. Así mismo, ha recordado a los operadores judiciales sobre la importancia de que la facultad de administrar justicia, en cabeza de los operadores judiciales, responda a las necesidades de las mujeres en sus distintas modalidades, como la discriminación, violencia y coerción[343].

El escenario descrito, también sin duda acarrea una serie de consecuencias en términos de igualdad -discriminación socioeconómica-; por ejemplo, entre mujeres de mejores condiciones socioeconómicas respecto de aquellas de escasos recursos o en desventaja socioeconómica, y la mujer rural que reside en zonas apartadas. En la práctica, quienes tienen recursos económicos pueden acceder a la práctica privada y segura, o viajar a otro país donde la práctica de la interrupción voluntaria del embarazo no represente ningún riesgo; mientras las mujeres en situación de pobreza deben recurrir a abortos clandestinos poniendo en riesgo su salud, y siendo objetivo de criminalización en aquellos escenarios en los que llegan al hospital con complicaciones post-aborto. A nivel del sistema de salud, aquellas mujeres que recurren a la práctica de la interrupción de su embarazo son severamente estigmatizadas como malas madres, promiscuas o asesinas[344], o deben tratar de vencer el estigma de que son “buenas” porque se encuentran en el marco de alguna de las causales. Esta práctica de estigmatización puede asociarse, a su vez, con el concepto de violencia de género cometida por la generalidad del conglomerado social[345]. Dicha estigamtización, derivada de la tipificación del aborto como delito, no es exclusiva de las mujeres, sino que también afecta a los profesionales de la salud, que pueden abstenerse de realizar el procedimineto por repercusiones de sus mismos colegas o la institución en la que trabajan, tal como se evidencia de las objeciones de conciencia colectivas, y de lo puesto de presente en algunas intervenciones[346]. Además, el sometimiento de la mujer a prácticas clandestinas, puede asociarse con el concepto de violencia psicológica definido por la OMS (2005)[347], según el cual, constituye violencia psicológica, entre otros escenarios, cuando la mujer es amenazada con daños físicos, ya sea de forma directa o indirecta.

De esta forma, es posible señalar que el aborto pone a las mujeres en desigualdad de oportunidades, en un riesgo desproporcionado de morbilidad y mortalidad al que no se exponen las mujeres con mayores recursos. En este sentido, la Fiscalía General de la Nación, citando doctrina, advierte que el tipo penal del delito de aborto es una expresión de poder punitivo en el que “la mujer es valorada y controlada a partir de su sexualidad y de su rol reproductivo”[348]. Además, la inequidad en el acceso a la práctica de la IVE, como consecuencia de la penalización, “se refleja en la desigual distribución de las intervenciones inseguras entre los sectores de población y en la prevalencia de sus complicaciones”[349]. Ante esta realidad, es posible concluir que la despenalización[350] podría ser una respuesta para asegurar la garantía de los derechos fundamentales a la autonomía sexual y reproductiva de las mujeres y a la IVE, y permitiría eliminar la inseguridad jurídica para mujeres gestantes y médicos.

Por los argumentos hasta aquí expuestos, resulta claro para los magistrados disidentes que la criminalización del aborto restringe los derechos fundamentales de las mujeres gestantes, al someterlas a prácticas que ponen en riesgo su vida, salud, dignidad humana e integridad personal, y a su vez, genera estigmatización, marginalización por una conducta que socialmente se percibe nociva y clandestina, reforzando, por demás, esquemas de desigualdad. A cambio de ello, la persecución criminal no es eficaz en la protección de la vida en gestación como bien constitucionalmente protegido, pues ni previene a los sujetos activos del delito de la comisión de la conducta, ni judicializa de forma efectiva a quienes lo hacen, de donde se evidencia que el mismo órgano de persecución criminal ha renunciado tácitamente a la judicialización de esta conducta.

Visto lo anterior, es claro que se impone la adopción de soluciones o medidas menos lesivas en materia penal, las cuales no pueden ser entendidas como una carta blanca a la práctica de la IVE como un método de control de natalidad[351], pues no pretende desplazar al Estado de su obligación-deber de impartir educación sexual. Lo importante, en todo caso, es resaltar que el aborto inseguro aumenta los “principales costos fisiológicos, financieros y emocionales”[352] y en esa medida, la claridad en los lineamientos y el goce efectivo de los derechos fundamentales reproductivos, en su faceta a la IVE, sirve como antídoto ante la mortalidad y la violación de derechos. Pero también asuimos que no es posible asignarle un valor inexpugnable cuando colisiona con derechos que una sociedad pluralista asume como centrales. La decisión de reconocer un derecho fundamental no puede quedar a disposición de las mayorías políticas. Ello implicaría su disolución. Mucho menos cuando la elección de las mayorías consiste en activar el derecho penal. El drama oculto de la decisión de interrumpir el embarazo, que vive con intensidad única la mujer, es ahora acompañado del miedo a la persecución penal que la induce a buscar refugio en clínicas oscuras, ocultas e inseguras.

V.  EL MANDATO DE OPTIMIZACIÓN DE DERECHOS Y EL DÉFICIT DE PROTECCIÓN DE LOS DERECHOS SEXUALES Y REPRODUCTIVOS DE LAS MUJERES GESTANTES

Respecto de lo ya expuesto, surge entonces la pregunta para los magistrados disidentes si se justifica someter a mujeres colombianas gestantes a procedimientos clandestinos por prevención a la comisión de un delito que ademñas de discriminatorio, no está siendo efectivamente perseguido, o si debe mantenerse una norma penal que, en la práctica, se traduce en la imposición de barreras que imposibilitan el ejercicio de sus derechos reproductivos fundamentales.

Al respecto, en nuestra opinión, se torna por lo menos ambiguo garantizar un derecho fundamental a la mujer gestante de decidir libremente sobre la interrupción o no de su embarazo, y de hacerlo, acceder a los servicios de salud para la práctica de la IVE, cuando el aborto funge al mismo tiempo como un delito tipificado en el Código Penal. En otras palabras, el aborto tiene una dimensión dual y contradictoria, pues por un lado es el resultado de la autonomía y de la libertad de las mujeres que ejercen su derecho  a la IVE como derecho reproductivo y, por el otro, es un delito tipificado en el Código Penal. Como delito trae consigo el estigma que discrimina y genera la atribución negativa, tanto en las mujeres que abortan como en los prestadores del servicio, y que puede ser definido como la contradicción a los parámetros sociales sobre “qué es ser mujer y cuál es el ejercicio de la sexualidad y la maternidad permitido”[353]. La penalización reproduce las desigualdades socio económicas – aparecen las distinciones, por ejemplo, entre las zonas rurales y urbanas y los niveles de educación–, da espacios para la consolidación de nuevas barreras de acceso que implican mayores costos para el sistema de salud[354] y establece una discriminación basada en el género. Esto, en la medida en que refuerza el estereotipo de la maternidad al impedir que la mujer gestante adopte la decisión libre y autónoma sobre su propio cuerpo[355].

Como derecho reproductivo fundamental, en cambio, asegura la no intervención del Estado, la familia y la sociedad en general en las decisiones íntimas y en la autonomía sexual y reproductiva de las mujeres[356]. Obliga, en cumplimiento del artículo 13 de la Constitución, a garantizar el derecho reproductivo de la mujer, en su faceta a la IVE en igualdad de condiciones y de manera real, oportuna y efectiva en el marco del sistema de salud[357]. Establece el deber de eliminar las barreras de acceso que son, en sí mismas, medios de marginalización y reproducción de desigualdades. En esta medida, la coexistencia del derecho fundamental a la IVE como (i) expresión de los derechos reproductivos de las mujeres gestantes y como (ii) delito, pone de presente, por un lado, las dificultades de garantizar su faceta de derecho, por las consecuencias derivadas de la sanción penal, y por el otro, la ineficacia del tipo en términos de política criminal[358].

Asimismo, la existencia de barreras administrativas para el acceso a la IVE desde el año 2006 (ver la evidencia concreta existente en el Anexo 1) muestra de forma explícita el desconocimiento y la inaplicación de estándares internacionales sobre los derechos reproductivos en su faceta de derecho fundamental a la IVE. Sin duda, una medida como la demandada en esta oportunidad también constituye una clara acción estatal que desconoce la obligación de tomar medidas concretas y eficientes que permitan a las mujeres gestantes no ser sometidas a tratos denigrantes y crueles que accedan a una atención integral y oportuna en salud. En este sentido, el estigma y los estereotipos a los que son sometidas las mujeres gestantes conllevan a una carga desproporcionada con respecto a las expectativas sociales impuestas en ellas que vulnera sus derechos a la libertad, igualdad, autonomía, a la intimidad, a la salud, al libre desarrollo de la personalidad y al principio de dignidad humana. Asimismo, la falta de acceso a la salud en condiciones de igualdad entre mujeres, basada en preconcepciones médicas, objeciones de conciencia institucionales, falta de información, entre otros, son inadmisibles[359].

Por lo anterior, la existencia del marco normativo penal vigente es indicativa de que, en la actualidad, no se encuentran las mujeres gestantes ante un equilibrio constitucional que articule adecuadamente sus derechos, el principio democrático que subyace la normativa penal y los deberes asociados a la salvaguarda de la dignidad humana. El resultado de este desequilibrio constitucional conlleva a la creación de escenarios de violencia institucional[360], vacíos e inseguridad jurídica que impiden, efectivamente, la realización del derecho fundamental a la IVE como expresión de los derechos reproductivos.

Es un hecho que a pesar de existir una amplia potestad de configuración del Legislador en materia de política criminal, en especial, en tratándose de derechos sexuales y reproductivos, la decisión de tipificar el aborto tal como se ha hecho hasta el momento, torna insostenible el acceso y goce al amplio catálogo de derechos y libertades en el que se sustentan los derechos reproductivos en nuestra Carta Política, incumpliendo así con la garantía del Estado de Derecho frente al acceso de las mujeres al derecho a interrumpir voluntariamente su embarazo. Sin embargo, a pesar de las recomendaciones expedidas en 2012 por la mencionada Comisión Asesora de Política Criminal, la inefectiva aplicación de la persecución penal por parte de la Fiscalía y el consenso social en materia de no penalización, cabe destacar que en el período comprendido entre 2006 y 2020, el Congreso de la República ha tramitado 15 proyectos relacionados con el aborto y la autonomía reproductiva (ver en detalle el listado de proyectos contenido en el Anexo 2). Dicha cifra y actividad legislativa, durante el período de los tres Congresos elegidos en dicho periodo desde el 10 de mayo de 2006, evidencia la ausencia de espacios de deliberación efectiva que se tradujeran en un marco normativo que ampare los derechos reproductivos y, en particular,  garantice los derechos de las mujeres gestantes.

Lo anterior evidencia claramente que persiste un déficit de protección constitucional a las mujeres gestantes[361], que sin lugar a dudas, permite al juez constitucional dar una “segunda mirada” en aras de amparar los derechos reproductivos fundamentales. Por esta razón, se hace imperiosa la intervención del juez constitucional considerando (i) la existencia de barreras de acceso al derecho fundamental a la IVE; (ii) los estigmas a los que son sometidas las mujeres gestantes ante su decisión de interrumpir voluntariamente su embarazo, como manifestación externa que no es permitida dadas las obligaciones de no discriminación; (iii) la falta de voluntad de los miembros del órgano legislativo de dar una deliberación democrática en torno al derecho a la IVE, ello, a pesar de haberse presentado 33 proyectos de ley –todos fallidos- (en el período comprendido entre 1975 y la fecha, y un total de 15 proyectos desde el 2006), y haber sido exhortado el Congreso de la República para regular la materia, en los términos de la sentencia SU-096 de 2018 respecto del derecho reproductivo fundamental a la IVE; (iv) aunado a la discriminación histórica a la que se ven enfrentadas las mujeres en escenarios de deliberación democrática, lo que no otorga ni asegura de garantías a las mujeres en este escenario[362]; y que las margina de su principal derecho democrático, a tener una voz y un voto decisivo en el trámite de los desacuerdos en torno a los asuntos que más las afectan, así como en la defensa y protección de sus intereses; y (v) el carácter evolutivo de los derechos fundamentales, que ha llevado a que hoy sea claro el reconocimiento en el marco del derecho internacional de los derechos humanos, así como en el contexto jurisprudencial del derecho fundamental a la IVE, como faceta del derecho fundamental e innominado -derechos reproductivos.

En el mismo sentido, señaló la Corte en su sentencia C-754 de 2015 que “[e]l Juez constitucional debe verificar el respeto por los mínimos constitucionales que se ordenan en cada caso. Cuando se verifique una situación de discriminación, directa o indirecta, debe intervenir, por tratarse de situaciones que violan el derecho a la igualdad”[363]. De esta forma, resulta imperativo que el juez constitucional intervenga en el presente caso, con el propósito de garantizar la aplicación del derecho internacional de los derechos humanos, como mandato hermenéutico que permite darle sentido a la Constitución Política. Por esto, de cara a las obligaciones asumidas por el Estado colombiano a nivel internacional frente a los derechos reproductivos, y la protección de los derechos constitucionales reconocidos en nuestro ordenamiento jurídico interno, corresponde a este tribunal avanzar y optimizar la efectiva aplicación de los derechos sexuales y reproductivos, sin reducir ni limitar los derechos mínimos ya reconocidos por la Corte en materia de acceso a la IVE. También le corresponde, como tribunal garante de los derechos fundamentales, contribuir a la eliminación de la discriminación en contra de la mujer, incluyendo pero sin limitarse a, garantizar que todas las barreras que limitan el acceso a la IVE desaparezcan, así como a maximizar la protección a la salud de las mujeres gestantes. Es así como bajo la perspectiva de estándar del Estado de Derecho a la que hace referencia esta Corte (ver supra, numerales 33 a 43), la Corte debe garantizar el goce y el acceso al derecho de decidir libremente la interrupción o no del embarazo, y de decidirlo, de acceder al sistema de salud.

La optimización de los derechos reproductivos fundamentales de las mujeres gestantes, fundados en un pilar amplio de derechos en nuestra Constitución, permite preservar la facultad de las mujeres de adoptar decisiones libres e informadas en la más íntima de sus convicciones, así como acceder a los sistemas de salud de forma oportuna y segura, como expresión de su libertad, dignidad y autonomía. En esta misma línea, resaltamos que los casos decididos en Estados Unidos[364], Canadá[365] y el Tribunal Europeo de Derechos Humanos al fallar casos de interrupción voluntaria del embarazo en Polonia e Irlanda[366] y Portugal[367], entre otros, en los cuales tribunales constitucionales han obligado a los Estados a cumplir su deber de garantizar el acceso y la eficacia de los derechos sexuales y reproductivos, exigiéndoles expedir y realizar acciones que disminuyan las barreras de acceso y las arbitrariedades que impiden el acceso a la práctica de la IVE a mujeres gestantes en escenarios de embarazos deseados o no. Dichas decisiones judiciales han constatado que la tipificación del delito de aborto resulta selectiva y discriminatoria, obstaculizando el goce de derechos fundamentales de las mujeres gestantes, entre otros, a la dignidad, libertad, autonomía e igualdad.

Adicionalmente, el derecho penal y los condicionamientos señalados en la sentencia C-355 de 2006, si bien en su momento marcaron un hito en el camino de la despenalización del delito de aborto, deben progresar de cara al contexto actual, tanto nacional como internacional. Al respecto, cabe destacar que las hipótesis contempladas en la mencionada sentencia se aplicaban en el marco del derecho penal como causales de exclusión de culpabilidad bajo los siguientes criterios:

Teniendo en cuenta lo anterior, gran parte de las legislaciones que sujetan la legalidad de los procedimientos abortivos a la temporalidad de un plazo, combinan los límites gestacionales con indicaciones[368]. Las normas internacionales de derechos humanos también reconocen los límites gestacionales como un componente de acceso y, como consecuencia, crean la obligación en cabeza de los Estados de proteger de las dilaciones y barreras administrativas[369]. La realidad es que las restricciones temporales son una tendencia dominante en las normas sobre aborto y, en esa medida, dentro del modelo de plazos, el límite temporal que más se repite es el de las primeras 12 semanas[370]. Países como Uruguay, Sudáfrica, Estados Unidos, Canadá y la mayoría de los Estados de Europa, permiten la práctica de la IVE a demanda durante las primeras semanas, generalmente durante el primer trimestre, y luego rigen las causales[371].

VI.CONCLUSIONES

De lo expuesto en los cinco capítulos anteriores, es claro que la Corte Constitucional le queda debiendo a la sociedad colombiana un debate que permita interpretar el reconocimiento de la autonomía y la capacidad de las mujeres de tomar decisiones y de hacerse responsables del curso de acción que, en el marco de su libertad de conciencia elijan, frente a la protección incremental a la vida. Esto es, poder decidir libremente sobre si continuar o no con el proceso de gestación humana, y de hacerlo, acceder a servicios de salud que garanticen sus derechos a la salud, vida e integridad física. Como se constató en la recopilación de evidencia empírica, vía una línea jurisprudencial de aproximadamente 14 años, a pesar de los múltiples esfuerzos de la Corte de establecer un diálogo con otras ramas del poder público en esta materia, estos han sido insuficientes para atender esta delicada situación de vulneración de los derechos reproductivos de las mujeres gestantes. La mayoría de la Sala Plena con esta decisión inhibitoria, desconoció el tono de un debate de raigambre constitucional que se fijó de forma clara y precisa en el entorno social en nuestro país, con los más de 8000 folios recaudados como evidencia en el expediente, y las múltiples reacciones, manifestaciones e intervenciones ciudadanas en diferentes medios.

Mal hace esta Corte en persistir en la criminalización de esta conducta como única respuesta a las mujeres que tienen que pasar por esta difícil situación, y quienes legítimamente pueden preguntarle al Estado “¿por qué es esta ley derecho para mí?”. De la misma manera, es importante destacar que cuando el Legislador ejerce sus competencias en materias penales, no puede desconocer que la mujer es un ser humano capaz, digno y titular de los derechos reproductivos, los cuales se reflejan en un amplio espectro de garantías constitucionales como lo son la libertad, la autonomía y la igualdad, por lo que no puede tratarla como un simple instrumento de reproducción, ni imponerle, directa o indirectamente, la obligación de procrear; esto sería reafirmar su tratamiento como persona de segunda categoría y reiterar los estereotipos de género.

Podía la Corte, además, ocuparse de precisar e intentar corregir los defectos que se encuentran en la médula de esta cuestión. Lo anterior, por cuanto, el derecho penal es la última ratio en nuestra Constitución, regido bajo el principio de mínima intervención, lo que implica que el ejercicio de la facultad sancionatoria criminal debe operar cuando las demás alternativas de control social han fallado. La salud sexual y reproductiva basada en un enfoque de derechos humanos reconoce que las decisiones de las mujeres sobre su propio cuerpo son personales y privadas, y ubica la autonomía de la mujer en el centro de las políticas públicas y la legislación relacionadas con la educación, el acceso a la información y a los servicios de salud sexual y reproductiva, incluida la interrupción voluntaria del embarazo, de forma libre, segura y oportuna. En esta línea, quedan pendientes varias preguntas de relevancia constitucional que han debido ser contestadas: ¿Qué hace el Estado para prevenir los embarazos no deseados? ¿Qué recursos existen a disposición de la mujer y de las familias para planificar responsablemente su vida? ¿Qué medios de información completa sobre la sexualidad y sus efectos existen para todas las personas? ¿Qué acompañamiento ofrece el Estado para las mujeres que han considerado la decisión de interrumpir voluntariamente su embarazo?

El Estado colombiano -incluyendo el Congreso de la República- puede prever otras formas de política pública frente a la práctica de la IVE, las que no necesariamente deben corresponder a una sanción penal, ni a prohibiciones de ninguna naturaleza, tal y como lo fue mencionado por esta Corte en la tantas veces citada sentencia C-355 de 2006. De esta forma, se podrán concebir nuevos instrumentos que permitan construir y maximizar la libertad, autonomía, seguridad e igualdad de todas las mujeres (tanto de quienes decidan acudir a la práctica de la iVE como de aquellas que opten por no hacerlo), tales como programas de educación sexual, de ampliación de acceso a anticonceptivos –incluida la anticoncepción de emergencia, campañas de reducción del embarazo adolescente, capacitación a funcionarios públicos y de salud sobre el acceso a la IVE y estándares constitucionales, pedagogía a la sociedad, apoyo a la maternidad y a la paternidad (licencias), mejoras en la atención prenatal y obstétrica a la mujer gestante, entre otros.

La imposición de cargas desproporcionadas a las mujeres gestantes es la expresión más cruel y evidente de la negación del derecho a decidir de las mujeres. Cabe recordar nuevamente que, el derecho a estar libre de todas las formas de violencia y coerción que afecten la salud sexual y reproductiva, por su parte, tiene una clara perspectiva de género y se desprende de diversos instrumentos internacionales de derechos humanos, principalmente la Convención para la Eliminación de Todas las formas de Discriminación contra la Mujer. Implica el derecho a adoptar decisiones relativas a la reproducción sin discriminación, coacciones o violencia, y en esa medida guarda estrecha relación con el derecho a la integridad personal[372]. La igualdad entre mujeres y hombres y entre distintos grupos de mujeres debe ser una realidad y no una mera aspiración[373].

Por lo que, reiteramos que la decisión de la mayoría de la Corte Constitucional ha olvidado que este trascendente asunto deba analizarse al margen de las creencias particulares, y en su lugar, guiarse por los principios de pluralismo, tolerancia y laicidad. Perder el norte de un asunto que envuelve la garantía de derechos humanos y el derecho fundamental a la IVE -en su faceta de derecho reproductivo- que se articula con la garantía de otros derechos fundamentales de las mujeres, en especial, libertad, dignidad, igualdad, autonomía y salud, significa renunciar ex ante a la tarea que la sociedad democrática entregó en 1991 a la Corte Constitucional, con el fin de velar por la supremacía y garantía de dichos derechos. La decisión de la mayoría parece afirmar que (i) la mujer gestante no es, por su sola condición, titular legítima de derechos humanos, puesto que, por su estado debe ceder e incluso renunciar a ello. Asimismo, desconoce (ii) los problemas de salud pública que comporta la penalización del aborto; y (iii) la existencia de un mandato en el contexto del derecho internacional de los derechos humanos, de proscripción de la criminalización del aborto. Esta decisión mayoritaria, basada en formalismos, amenaza con el mal de la pena a quien ejerce un derecho intrínseco -la mujer gestante-, conlleva a poner en duda su dignidad, la obliga a renunciar a ella y la cosifica al mantener decisiones sobre su plan de vida. Al final, a la vista cercana de las rejas de la cárcel, las mujeres que han decidido no ser madres y por ello interrumpir su embarazo, se darán cuenta que han sido defraudadas y que el pacto constitucional no las ha incluido.

En los anteriores términos, con el debido respeto por la decisión mayoritaria, dejamos expuesto nuestro profundo desacuerdo con la sentencia C-088 de 2020.

Fecha ut Supra,

ALEJANDRO LINARES CANTILLO

Magistrado

JOSÉ FERNANDO REYES CUARTAS

Magistrado

ALBERTO ROJAS RÍOS

Magistrado

ACLARACIÓN DE VOTO DE LA MAGISTRADA

CRISTINA PARDO SCHLESINGER

A LA SENTENCIA C-088/20

Ref: Expediente D-13255

Demanda de inconstitucionalidad contra el artículo 122 de la Ley 599 de 2000, por la cual se expide el Código Penal. 

Con el acostumbrado respeto por las decisiones de la Sala, aclaro mi voto en el asunto de la referencia de conformidad con las razones que paso a explicar.

Comparto la decisión de la mayoría de la Sala en cuanto a que el fallo debía ser inhibitorio por ineptitud sustantiva de la demanda. A mi parecer, en esta oportunidad la demanda carecía del requisito de claridad, pues sus peticiones parecían contradictorias, y tampoco cumplía con el requisito de suficiencia, pues no lograba acreditar el debilitamiento de la cosa juzgada constitucional respecto de la sentencia C-355 de 2006.

No obstante, aclaro mi voto para indicar que no comparto la Sentencia C355 de 2006, que despenalizó el aborto en tres causales, ni tampoco la línea jurisprudencial que siguió a esta decisión. Estimo que en la Sentencia C-355 de 2006 la Corte Constitucional varió su jurisprudencia anterior para sostener que la vida humana en formación, esto es, la vida del que está por nacer, es tan solo un “valor constitucionalmente relevante”, con lo cual desconoció no sólo el hecho biológico de la vida humana naciente, sino que se trata de un derecho fundamental en cabeza del nasciturus.

Ciertamente, en dicha decisión la Corte cambió radicalmente el abordaje de la protección constitucional de la vida del nasciturus y decidió reducir la vida humana, o por lo menos la vida humana en gestación, a la categoría de valor o bien abstracto, despojándola de su verdadera naturaleza: la de constituir para el ser humano viviente su mismo ser. Así pues, si la vida ya no es para el viviente su mismo ser, el titular de la misma, en este caso el nasciturus, queda reducido al mundo de las cosas, y por lo tanto, su protección constitucional se ve reducida frente a la de los demás sujetos titulares de cualquier otro derecho, considerados, éstos sí, como seres humanos vivientes. 

Así mismo, la jurisprudencia posterior de la Corte que se refiere a la vida en formación reitera los criterios de dicha sentencia, a partir de una diferenciación entre las nociones de persona humana y vida humana, con el objetivo de dar una pretendida fundamentación teórica a la desprotección jurídica de la vida del no nacido, y a la supuesta prevalencia de los derechos en cabeza de terceros. Para ello, se hace uso del criterio de la personalidad jurídica como sí de él dependiera la existencia misma de la persona humana y de los derechos que le son inherentes, a fin de abordar la vida en gestación sólo como un “bien” o “cosa” que puede entonces ser objeto de disposición por parte de otros. Esta posición cosifica a los seres humanos no nacidos, en contra de toda la evidencia científica que corrobora que se trata de individuos de la especie humana distintos de su madre. 

Fecha ut supra,

CRISTINA PARDO SCHLESINGER

Magistrada