V. CONCEPTO DEL PROCURADOR GENERAL DE LA NACIÓN
El Procurador General de la Nación rindió concepto solicitando la declaratoria de exequibilidad de la disposición demandada. Para abordar el análisis, formula el siguiente problema jurídico:
“¿La falta de inclusión de las comisiones recibidas por las sociedades administradoras de inversión en el listado de servicios excluidos del impuesto sobre las ventas -IVA- desconoce el derecho a la igualdad consagrado en el artículo 13 de la Constitución?[22]”
Plantea que, según los artículos 150.12, 154 y 338 C.P., el legislador dispone de un amplio margen de configuración legislativa para establecer impuestos, exenciones y exclusiones; potestad que está limitada por los principios de equidad, eficiencia y progresividad, en los términos del artículo 363 C.P. Igualmente, se refiere a jurisprudencia constitucional para sostener que no existe un “derecho a recibir o conservar exenciones tributarias, sino que por el contrario ha establecido un deber e inversiones del Estado dentro de conceptos de justicia y equidad”[23].
Señala que “la tesis de la omisión legislativa relativa pierde validez en la medida en que no se sigue de la Constitución una obligación por parte del legislador de mantener en el tiempo un beneficio tributario como la exención de IVA que se sostiene que se configura”[24]. Se cita la exposición motivos del proyecto de ley en la que a su vez se cita la Comisión de Expertos para la Equidad y la Competitividad Tributaria que en 2015 desaconsejó el mantenimiento de tratamientos preferenciales para personas jurídicas en el impuesto de renta.
Describe la actividad de las sociedades administradoras de fondos de inversión para derivar de allí que, con base en su capacidad de pago, dichas sociedades “están ubicados en una posición económica de la cual se deriva la posibilidad de contribuir mediante el pago de tributos al financiamiento de gastos e inversiones del Estado”[25]; y que la disposición, antes que violar el principio de igualdad tributaria, aporta a su materialización.
Para el análisis desarrolla el test de igualdad débil aplicable en asuntos tributarios. En primer lugar, afirma que el fin de la disposición es constitucionalmente legítimo, cual es la progresividad, evitar la inequidad y los altos índices de pobreza a través de la elevación del recaudo. La disposición se inserta, según el concepto, en un esquema diseñado para combatir la evasión tributaria y el uso abusivo de beneficios tributarios. En segundo lugar, sostiene que el medio empleado no está expresamente prohibido. En tercer lugar, plantea que el medio es adecuado para obtener la finalidad constitucional, a través de la reducción de exenciones al impuesto del IVA, como realización de la equidad vertical. El escrito cita nuevamente la exposición de motivos para sostener que, respecto de los fondos de capital privado, se dijo que
“Los fondos de capital privado son figuras de inversión que, en algunos casos, son utilizados de forma abusiva debido al otorgamiento del diferimiento de impuestos. En este orden de ideas, se mantiene la regla respecto al diferimiento de impuestos, pero solo para los fondos cerrados, que sus participaciones son negociadas en una bolsa de valores o cuando las participaciones en el fondo no son poseídas en más de un veinte por ciento (20%) por un mismo beneficiario efectivo o grupo familiar, que tienen control o discrecionalidad sobre las distribuciones.
Si no se cumplen los anteriores requisitos, la rentas de los partícipes se causarán en el mismo ejercicio que son percibidas por el fondo y la retención en la fuente deberá practicarse conforme a las normas que son aplicables a los contratos de fiducia mercantil”[26].
El Procurador sostiene entonces que “[l]a norma objeto de estudio sería correlato de la medida antes citada, pues imponer el gravamen del IVA sobre la comisión a pagar las sociedades administradoras de inversión por administrar fondos de capital privado es un factor que hace más costosa esa modalidad de inversión, lo cual trae como efecto el desestimulo de su uso, aportando así a materializar la política anti-evasión”[27]. De esta manera, concluye que la medida es adecuada para cumplir el fin constitucional propuesto.