Roj:
SAP
O
3518/2021
-
ECLI:ES:APO:2021:3518
Id
Cendoj:
33024370072021100404
Órgano:
Audiencia
Provincial
Sede:
Gijón
Sección:
7
Fecha:
13/10/2021
Nº
de
Recurso:
132/2021
Nº
de
Resolución:
385/2021
Procedimiento:
Recurso
de
apelación
Ponente:
JOSE
MANUEL
TERAN
LOPEZ
Tipo
de
Resolución:
Sentencia
AUD.PROVINCIAL
SECCION
SEPTIMA
DIRECCION000
SENTENCIA:
00385/2021
Modelo:
N10250
PLAZA000
,
NUM000
-
NUM001
.
NUM002
DIRECCION000
Teléfono:
NUM003
-
NUM004
Fax:
NUM005
Correo
electrónico:
Equipo/usuario:
MGD
N.I.G.
33024
42
1
2020
0006688
ROLLO:
RPL
RECURSO
DE
APELACION
(LECN)
0000132
/2021
Juzgado
de
procedencia:
JDO.
PRIMERA
INSTANCIA
N.
8
de
DIRECCION000
Procedimiento
de
origen:
F02
FAML.GUARD,CUSTDO
ALI.HIJ
MENOR
NO
MATRI
NO
C
0000526
/2020
Recurrente:
Héctor
Procurador:
MARIA
VICTORIA
MEANA
DE
LARROZA
Abogado:
RAFAEL
FELGUEROSO
VILLAR
Recurrido:
Rafaela
Procurador:
ANA
BELDERRAIN
GARCIA
Abogado:
EMILIO
JOSE
CEÑAL
FERNANDEZ
SENTENCIA
nº
385/2021
Ilmos.
Magistrados-Jueces
Sres.:
Don
RAFAEL
MARTÍN
DEL
PESO
GARCÍA
Don
JOSÉ
MANUEL
TERÁN
LÓPEZ
Don
PABLO
MARTÍNEZ-HOMBRE
GUILLÉN
En
DIRECCION000
,
a
trece
de
octubre
de
dos
mil
veintiuno
VISTOS
en
grado
de
apelación
ante
esta
Sección
Séptima
de
la
Audiencia
Provincial
de
DIRECCION000
los
Autos
de
FAMILIA
GUARDIA
Y
CUSTODIA
526/2020,
procedentes
del
JUZGADO
DE
PRIMERA
INSTANCIA
NÚMERO
8
de
DIRECCION000
,
a
los
que
ha
correspondido
el
Rollo
RECURSO
DE
APELACION
(LECN)
132/2021,
en
los
que
aparece
como
parte
apelante
don
Héctor
,
representado
por
la
Procuradora
de
los
tribunales
doña
María
Victoria
Meana
de
Larroza,
bajo
la
dirección
del
Letrado
don
Rafael
Felgueroso
Villar,
y
como
parte
apelada
doña
Rafaela
,
representada
por
la
Procuradora
de
los
tribunales
doña
Ana
Belderrain
García,
bajo
la
dirección
del
Letrado
don
Emilio
José
Ceñal
Fernández;
habiendo
sido
parte
el
MINISTERIO
FISCAL.
ANTECEDENTES
DE
HECHO
PRIMERO.-
El
Juzgado
de
Primera
Instancia
número
8
de
DIRECCION000
dictó
en
los
referidos
autos
Sentencia
de
fecha
13-10-2021,
cuyo
Fallo
es
del
tenor
literal
siguiente:
"
Que
debo
estimar
y
estimo
parcialmente
la
demanda
presentada
por
la
procuradora
Sra.
Meana
de
Larroza
,
en
nombre
y
representación
de
D.
Héctor
frente
a
Dña.
Rafaela
y
en
consecuencia
procede
acordar
las
siguientes
medidas
:
1.-
Se
atribuye
a
la
madre
la
guarda
y
custodia
del
hijo
común
,
nacido
el
día
NUM006
de
2020
,
correspondiendo
a
ambos
el
ejercicio
conjunto
de
la
patria
potestad
.
El
padre
estará
en
compañía
de
su
hijo
de
la
siguiente
forma
:
A
.-
Durante
dos
meses
estará
en
compañía
del
menor
tres
día
a
la
semana
,
desarrollándose
las
visitas
en
el
Punto
de
Encuentro
.
El
horario
será
fijado
por
los
técnicos
del
Punto
de
Encuentro
atendidas
las
circunstancias
y
su
disponibilidad
.
Se
emitirá
el
correspondiente
informe
y
si
el
mismo
fuere
favorable
se
pasará
al
siguiente
régimen
.
B
.-
El
padre
estará
con
el
menor
igualmente
durante
tres
día
,
haciendo
la
recogida
y
entrega
en
el
PEF
.
Si
el
padre
no
trabaja
,
serán
tres
día
que
en
defecto
de
acuerdo
corresponderá
a
martes
,
jueves
y
sábado
desde
las
11.00
a
las
19.00
horas
.
Estos
días
y
horarios
se
ajustarán
si
fuere
necesario
al
funcionamiento
del
PEF.
De
resultar
informe
favorable
de
éste
régimen
de
visitas
se
aplicará
el
del
siguiente
punto.
C
.-
La
visita
se
llevará
a
efecto
en
fines
de
semana
alternos
,
desde
el
sábado
a
las
11.00
horas
hasta
el
domingo
a
las
20.00
horas
,
con
recogida
y
entrega
en
el
PEF.
La
duración
será
de
dos
meses
.
D.-
De
resultar
favorable
el
informe
de
las
visitas
dispuestas
en
el
apartado
anterior
el
menor
pasará
a
estar
con
el
padre
los
fines
de
semana
alternos
,
desde
la
tarde
del
viernes
a
la
salida
de
guardería
o
en
su
defecto
las
17.00
horas
hasta
el
lunes
a
la
entrada
en
guardería
o
en
su
defecto
a
las
10.00
horas
.
Haciéndose
recogida
y
entrega
en
su
caso
en
el
domicilio
materno
.
Asimismo
tendrá
derecho
de
visitas
un
día
durante
la
semana
que
en
defecto
de
acuerdo
será
los
miércoles
desde
las
16,30
a
las
20.00
horas
.
Este
régimen
se
mantendrá
hasta
junio
de
2021
.
Los
meses
de
julio
y
agosto
de
2021
se
disfrutarán
por
mitad
por
ambos
progenitores
,
en
quincenas
alternas
,
eligiendo
la
madre
los
años
impares
y
el
padre
los
pares
.
E
.-
A
partir
de
ese
momento
,
finalizadas
las
vacaciones
,
comenzará
en
septiembre
un
sistema
de
custodia
compartida
semanal
,
comenzando
los
lunes
a
la
entrada
de
colegio
o
guardería
,
hasta
el
lunes
siguiente
a
la
salida
de
colegio
o
guardería
.
A
partir
de
ese
momento
el
resto
de
periodos
vacacionales
,
es
decir
,
la
Navidad
y
la
Semana
Santa
se
disfrutarán
por
mitad
,
con
el
mismo
modo
de
elección
.
Hasta
julio
de
2021
los
periodos
vacacionales
seguirán
el
sistema
de
visitas
ordinario
previsto
en
los
párrafos
anteriores
.
Todo
lo
expuesto
se
entenderá
sin
perjuicio
de
,
finalizada
la
intervención
del
Punto
de
Encuentro
Familiar
y
con
los
informes
favorables
de
sus
técnicos
,
puedan
ambos
progenitores
acordar
de
común
acuerdo
.
Así
,
cambiar
días
u
horas
para
que
resulte
más
ajustado
a
sus
circunstancias
laborales
.
En
defecto
de
acuerdo
se
aplicará
lo
escrito
.
Asimismo
,
ambos
quedarán
sujetos
a
las
variaciones
que
apunten
los
técnicos
del
Punto
de
Encuentro
a
tenor
de
la
evolución
que
se
demuestre
.
2.-
D.
Héctor
abonará
,
en
concepto
de
alimentos
la
cantidad
de
150
euros
mensuales
que
hará
efectivos
,
dentro
de
los
cinco
primeros
días
de
cada
mes
en
la
cuenta
que
al
efecto
se
indique
.
Esta
cantidad
se
abonará
sólo
cuando
esté
en
situación
de
desempleo
,
situación
que
acreditará
todos
los
meses
a
la
parte
demandada
.
El
mes
que
no
justificara
tal
hecho
se
entenderá
que
se
encuentra
trabajando
y
abonará
la
cantidad
de
350
euros
mensuales
en
la
forma
expuesta
.
Dichas
cantidades
se
actualizarán
anualmente
conforme
a
las
variaciones
al
alza
que
experimente
el
IPC.
Comenzará
el
abono
de
la
pensión
alimenticia
el
presente
mes
de
diciembre
.
Los
gastos
de
carácter
extraordinario
serán
previamente
consensuados
,
salvo
razones
de
urgencia
,
y
abonados
por
ambos
por
mitad
.
3.-
Ambos
progenitores
se
mantendrán
mutuamente
informados
de
cualquier
situación
o
incidencia
relevante
del
menor
,
ya
sea
salud
,
educación
etc....
No
se
hace
especial
pronunciamiento
en
cuanto
a
las
costas
procesales
causadas".
SEGUNDO.-
Notificada
la
anterior
sentencia
a
las
partes,
por
la
representación
de
don
Héctor
se
interpuso
recurso
de
apelación.
Remitidos
los
autos
a
esta
Audiencia
Provincial,
y
cumplidos
los
oportunos
trámites,
se
señaló
para
la
deliberación
y
votación
del
presente
recurso
el
día
28-9-2021.
TERCERO.-
En
la
tramitación
de
este
recurso
se
han
cumplido
las
correspondientes
prescripciones
legales.
Vistos
siendo
Ponente
el
Ilmo.
Sr.
Magistrado
don
JOSÉ
MANUEL
TERÁN
LÓPEZ
FUNDAMENTOS
DE
DERECHO
PRIMERO.-
En
el
presente
proceso
de
medidas
paterno
filiales
en
relación
con
la
guarda,
custodia
y
alimentos
se
dictó
sentencia
en
instancia
por
la
que
se
estimaba
parcialmente
la
demanda
planteada
por
D.
Héctor
frente
a
Dª.
Rafaela
,
fijando
como
medidas
la
atribución
a
la
madre
de
la
guarda
y
custodia
del
hijo
común,
fijando
a
partir
de
septiembre
de
2021
un
régimen
de
guarda
compartida
y
estableciendo
que
D.
Héctor
abone
en
concepto
de
alimentos
la
cantidad
de
150
euros
mensuales
mientras
esté
en
situación
de
desempleo
y
de
350
euros
cuando
se
encuentre
trabajando.
Frente
a
dicha
resolución
se
formula
el
presente
recurso
por
la
representación
de
D.
Héctor
alegando
indebida
valoración
de
la
prueba
e
infracción
de
lo
dispuesto
en
el
artículo
145,
146
y
concordantes
del
Código
Civil,
que
la
Sentencia
de
instancia
no
ha
tenido
en
cuenta
el
cambio
al
régimen
de
guarda
y
custodia
compartida,
por
lo
que
solicita
establecer
a
cargo
de
D.
Héctor
la
pensión
por
alimentos
a
favor
de
su
hijo
en
cuantía
de
150
euros
hasta
que
se
pase
a
ejercer
la
guardia
y
custodia
compartida
por
ambos
progenitores,
momento
en
que
cada
uno
de
ellos
deberá
proveer
a
su
hijo
de
los
alimentos
necesarios
para
su
sustento.
SEGUNDO.-
Reiteradamente
ha
declarado
esta
Sala
que
los
alimentos
se
han
de
evaluar
ponderadamente,
teniendo
como
norte
principal
la
capacidad
del
obligado
y
han
de
proveer
a
las
necesidades
actuales
y
futuras
de
los
menores,
garantizando
en
la
medida
de
lo
posible
el
mantenimiento
de
su
status,
otorgando
una
cuantía
que
pueda
permanecer
lo
más
estable
posible
para
satisfacer
y
adaptarse
a
su
necesidades
presentes
y
futuras
previsibles.
Y
asimismo
deben
tenerse
en
cuenta
los
ingresos
del
progenitor
custodio
ya
que
pueden
ser
relevantes
en
orden
a
la
fijación
de
los
alimentos
que
han
de
percibir
los
menores,
pues
los
mismos
se
fijan
con
arreglo
al
principio
de
proporcionalidad
de
los
ingresos
de
los
que
han
de
prestarlos,
conforme
al
art.
145
del
CC
(así
STS
de
12
de
septiembre
de
2016
o
8
de
marzo
de
2017
que
señala
que
las
aportaciones
de
los
progenitores
deben
guardar
proporcionalidad
respecto
a
la
capacidad
económica
de
cada
uno
en
relación
a
las
necesidades
de
los
hijos
menores);
así
como
que
es
el
obligado
a
dar
alimentos
quien
tiene
la
disponibilidad
y
la
facilidad
probatoria
acerca
de
los
ingresos
que
percibe
por
su
actividad,
por
lo
que
la
opacidad
y
la
falta
de
prueba
plena
sobre
su
capacidad
económica,
sólo
a
él
puede
perjudicar
(así
en
Sentencias
de
10,
21,
23
y
31
de
julio
de
2015,
1
de
diciembre
de
2016
y
27
de
enero
y
13
de
octubre
de
2017).
Mientras
que
el
régimen
de
custodia
compartida
no
siempre
supone
la
supresión
de
la
pensión
de
alimentos,
sino
que
se
habrá
de
estar
a
las
circunstancias
personales
de
ambos
progenitores
y
que
no
se
eximirá
del
pago
cuando
exista
desproporción
entre
los
ingresos
de
ambos
o
cuando
uno
de
ellos
no
perciba
salario
o
rendimiento
alguno,
pues
la
cuantía
de
los
alimentos
será
proporcional
a
las
necesidades
del
que
los
recibe,
pero
también
al
caudal
o
medios
de
quien
los
da.
Y
asiste
la
razón
a
la
parte
apelante
que
la
Sentencia
de
instancia
no
realiza
ningún
pronunciamiento
en
cuanto
a
la
procedencia
o
no
de
la
pensión
de
alimentos
cuando
se
pase
del
régimen
de
custodia
del
menor
de
exclusiva
de
la
madre
al
de
custodia
compartida,
que
se
analizará
a
continuación.
TERCERO.-
Debe
destacarse
que
existía
una
falta
absoluta
de
prueba
en
relación
a
la
capacidad
económica
de
ambos
progenitores,
por
lo
que
por
este
Tribunal,
al
amparo
del
art.
752
de
la
LEC,
acordó
como
diligencia
final
la
averiguación
patrimonial
de
ambos.
Así
por
lo
que
se
refiere
a
D.
Héctor
,
en
el
momento
de
presentarse
la
demanda
había
finalizado
su
contrato
de
duración
determinada
con
la
entidad
DIRECCION001
el
31
de
julio
de
2020,
y
del
resultado
de
la
averiguación
patrimonial
figuran
unos
ingresos
netos
en
el
último
ejercicio
fiscal
de
6.975,51
euros
(lo
que
supone
unos
581.30
euros
mensuales)
y
sin
que
conste
que
este
percibiendo
ninguna
prestación
del
SEPE
-la
última
consta
percibida
entre
el
8
de
mayo
de
2019
y
el
7
de
septiembre
de
2019-
y
tiene
una
cuenta
bancaria
en
el
banco
Santander
con
un
saldo
a
31
de
diciembre
de
11.279
euros.
Y
en
el
caso
de
Dª.
Rafaela
únicamente
percibe
del
INSS
una
pensión
de
orfandad
por
importe
de
210,80
euros
mensuales,
sin
que
conste
que
perciba
ningún
otro
tipo
de
prestación.
Por
tanto
a
la
vista
de
las
capacidades
económicas
de
ambos
progenitores,
procede
estimar
en
parte
el
recurso
de
apelación
interpuesto,
fijando
la
cantidad
de
150
euros
mensuales
en
concepto
de
pensión
de
alimentos
a
favor
del
hijo
menor
de
edad
hasta
el
momento
en
que
se
pase
al
sistema
de
guardia
y
custodia
compartida,
al
existir
un
claro
desequilibrio
se
fija
en
la
cantidad
de
50
euros
mensuales.
CUARTO.-
En
cuanto
a
las
costas
causadas
en
esta
segunda
instancia
no
se
hace
especial
pronunciamiento
de
las
mismas
conforme
al
art.
398
de
la
LEC,
al
estimarse
en
parte
el
recurso
formulado
por
D.
Héctor
.
Vistos
los
preceptos
legales
aplicables
concordantes
y
demás
de
general
aplicación
FALLO
Estimar
el
recurso
formulado
por
la
representación
de
D.
Héctor
contra
la
Sentencia
de
fecha
1
de
diciembre
de
2020
dictada
por
el
Juzgado
de
Primera
Instancia
Número
Ocho
de
DIRECCION000
en
el
proceso
de
medidas
paterno
filiales
en
relación
con
la
guarda,
custodia
y
alimentos
nº
526/2020
de
los
que
este
Rollo
de
Apelación
dimana,
resolución
que
se
revoca,
en
el
único
sentido
de
fijar
en
concepto
de
pensión
de
alimentos
para
el
hijo
menor
a
cargo
de
D.
Héctor
la
cantidad
de
150
euros
mensuales
hasta
el
momento
en
que
se
pase
al
sistema
de
guardia
y
custodia
compartida
y
a
partir
de
dicha
fecha
en
la
cantidad
de
50
euros
mensuales;
todo
ello
sin
hacer
especial
declaración
de
las
costas
de
esta
alzada.
Así,
por
esta
nuestra
Sentencia,
lo
pronunciamos,
mandamos
y
firmamos.
La
difusión
del
texto
de
esta
resolución
a
partes
no
interesadas
en
el
proceso
en
el
que
ha
sido
dictada
sólo
podrá
llevarse
a
cabo
previa
disociación
de
los
datos
de
carácter
personal
que
los
mismos
contuvieran
y
con
pleno
respeto
al
derecho
a
la
intimidad,
a
los
derechos
de
las
personas
que
requieran
un
especial
deber
de
tutelar
o
a
la
garantía
del
anonimato
de
las
víctimas
o
perjudicados,
cuando
proceda.
Los
datos
personales
incluidos
en
esta
resolución
no
podrán
ser
cedidos,
ni
comunicados
con
fines
contrarios
a
las
leyes.