AAN 10108/2021

PRIMERO: Para el correcto análisis de la cuestión planteada es necesario el conocimiento de los siguientes hechos: 1.La representación procesal de D. Serafin , Dª Vicenta y de D. Severino (menor de edad) interpuso el presente recurso contencioso-administrativo contra las resoluciones del Ministerio del Interior de 21 y 25 de enero de 2021, denegatorias de la protección internacional solicitada.
SEGUNDO: Por la representación de los actores se argumentó en su escrito de demanda la necesidad de adoptar la medida cautelar de suspensión con el siguiente razonamiento: 1. Invoca los artículos 24 CE y 129 y ss de la LJCA. También el artículo 13 de la Constitución Española, el 18 y el 24 de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea, que reconocen el derecho de asilo (este último a su vez reconocido e incorporado también a nuestro derecho interno a través del de la LO 1/08 de 30 de julio, por la que se autoriza la ratificación por España del Tratado de Lisboa). Así mismo, el artículo 3.1 de la Convención de los derechos del niño, la Directiva de procedimiento DPA 2013/32/UE y la jurisprudencia al respecto, en concreto el Auto 826/21 de la AN Sala Cont.Adm. Sec. 2, de 10 de septiembre de 2021, remitiendose a la STJUE de 17-12-2020 asunto 808/18 y STJUE Sala Cuarta de 14-01-2021, asunto 322/19 y C-385/19. 2. En la presente solicitud de medida cautelar hay derechos de especial protección y vulnerabilidad como es la solicitud de asilo del niño Severino , por tanto, hay una estrecha conexión entre esa solicitud y la realizada por sus padres, hay una conexión de actos que por justicia material y de garantías no pueden o deben ser separados. 3. No existe afección al interés general. Pérdida de la finalidad legítima del recurso. Valoración de los intereses en conflicto y derecho a trabajar en España de los recurrentes. El interés general aquí está protegido y en correspondencia con el interés general que ha establecido la UE en el Reglamento Dublín III, en concreto en sus Artículos 13, 17 y 29 en relación con el artículo 15 de la Directiva de acogida - 2013/33/UE. En concreto dicha normativa europea debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa nacional que excluye a un solicitante de protección internacional del acceso al mercado de trabajo por el único motivo de que se haya dictado respecto a él una decisión de traslado, de acuerdo con el Reglamento (UE) 604/2013, del Parlamento Europeo y el Consejo, de 26 de junio de 2013, por el que se establecen los criterios y mecanismos de determinación del Estado miembro responsable del examen de una solicitud de protección internacional presentada en uno de los Estados miembros por un nacional de un tercer país o un apátrida. 4. Pérdida de la finalidad legítima del recurso en caso de no adopción de esta medida cautelar. Existencia de daños de difícil reparación derivados de la no suspensión De llevarse a cabo la resolución de la Administración, la eventual estimación de la demanda perdería su efectividad jurídica y se estaría causando un perjuicio de difícil reparación. Si se llegara a ejecutar la salida obligatoria a través de una expulsión, no solo perdería la finalidad de este recurso, sino que además le causaría un daño irreparable, además de los riesgos graves que podrían sufrir los recurrentes en el caso de tener que retornar a Venezuela, dado el clima político y económico de gran inestabilidad imperante y dadas las persecuciones que ya sufrieron en su día la pareja y ahora además con un hijo menor a cargo. Además, ha de tenerse en cuenta que al haber sido recurrida la resolución de denegación de asilo, mientras se tramite este recurso, se ha de suspender la devolución, así lo establecen las Directivas de procedimiento (2013/32) y de acogida (2013/33). 6. Prevalencia del interés del recurrente La suspensión del acto administrativo no supone un peligro para los intereses de la Administración, pues lo único de lo que se trata es de no ejecutar una orden de salida obligatoria y que de llevarse a cabo la misma se estaría provocando una situación altamente injusta para quien la padezca, pues el poder ser devuelto, sin haber lugar a ello mientras se lleva a cabo este procedimiento, es del todo injusto 7. Apreciación del fumus boni iuris

Resulta prima facie que la Administración actuó prescindiendo de los derechos subjetivos y cauces jurídicos de procedimientos fundamentales establecidos al efecto (debido proceso/proceso equitativo, tutela judicial efectiva, llegando a la nulidad). La mala praxis de la Administración no debe ser protegida. Esto genera una resistencia contumaz de la Administración, siendo este posicionamiento de la Administración otro criterio de la reiterado de la jurisprudencia frente a la Administración para la adopción de las medidas cautelares basadas en el presupuesto del fumus boni iuris. El presupuesto del fumus boni iuris ha de ser apreciado sin entrar al fondo del asunto cuando concurra no solo la nulidad de pleno derecho manifiesta en el actuar de la Administración, sino también ante cualquier actuación arbitraria, antijurídica o desviación de poder de la misma (art. 48 LPACAP), que atente, vulnere o no tenga presente en su actuar los derechos humanos y los derechos y libertades fundamentales. En igual sentido, el presente presupuesto deberá ser tenido en cuenta en aquellos supuestos en los cuales el TJUE ha dictado sentencias interpretativas sobre actos del DUE respecto a la materia en estudio y estas han sido indebidamente aplicadas por los EM (efecto vinculante y obligatorio), así como en todos aquellos supuestos en que se está sometiendo a reenvío por cuestión prejudicial ante el TJUE. Se sostiene lo anterior en los propios criterios del TS para aquellos casos en que ha dictado sentencias sentando doctrina jurisprudencial y la Administración continúa manteniendo una posición de desidia y contumaz desobediencia, o en aquellos supuestos donde la prosperabilidad de la demanda es ostensible.
TERCERO: La Administración demandada se opuso a la adopción de la medida cautelar.
CUARTO: Ha intervenido como ponente el magistrado Ilmo. Sr. D. Santiago Soldevila Fragoso.