Roj: SAN 5579/2021

Fecha: 27-Dic-2021

Roj: SAN 5579/2021 - ECLI:ES:AN:2021:5579
Id Cendoj: 28079230022021100842
Órgano: Audiencia Nacional. Sala de lo Contencioso
Sede: Madrid
Sección: 2
Fecha: 27/12/2021
Nº de Recurso: 927/2020
Nº de Resolución:
Procedimiento: Procedimiento ordinario
Ponente: JOSE FELIX MARTIN CORREDERA
Tipo de Resolución: Sentencia
A U D I E N C I A N A C I O N A L
Sala de lo Contencioso-Administrativo
SECCIÓN SEGUNDA
Núm. de Recurso: 0000927 /2020
Tipo de Recurso: PROCEDIMIENTO ORDINARIO
Núm. Registro General: 06630/2020
Demandante: Adelaida
Procurador: MARÍA JESÚS RIVERO RATÓN
Demandado: MINISTERIO DE INTERIOR
Abogado Del Estado
Ponente IImo. Sr.: D. JOSE FELIX MARTIN CORREDERA
S E N T E N C I A Nº :
IImo. Sr. Presidente:
D. MANUEL FERNÁNDEZ-LOMANA GARCÍA
Ilmos. Sres. Magistrados:
D. FRANCISCO GERARDO MARTINEZ TRISTAN
Dª. CONCEPCIÓN MÓNICA MONTERO ELENA
D. JOSE FELIX MARTIN CORREDERA
D. RAFAEL VILLAFAÑEZ GALLEGO
Madrid, a veintisiete de diciembre de dos mil veintiuno.
Esta Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional (Sección Segunda) ha visto el recurso contencioso administrativo nº 927/2020 interpuesto por doña Adelaida , representada por el la procuradora doña María Jesús Rivero Ratón, impugnando la resolución de la Subsecretaria del Interior por delegación del Ministro, de 6 de julio de 2020, dictada en el expediente NUM000 , por la que se denegó a la recurrente el derecho de asilo y la protección subsidiaria solicitados. Se ha personado en las actuaciones como parte demandada la Administración General del Estado, representada por el Abogado del Estado. Ha sido ponente don José Félix Martín Corredera, magistrado de la Sala.
ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO. La representación de doña Adelaida interpuso recurso contencioso-administrativo impugnando la resolución de la Subsecretaria del Interior por delegación del Ministro, de 6 de julio de 2020, dictada en el expediente NUM000 por la que se denegó a la recurrente el derecho de asilo y la protección subsidiaria.
Admitido el recurso y previos los oportunos trámites la parte actora formalizó su demanda en la que, tras relatar los antecedentes del caso, expone sus argumentos de impugnación y termina solicitando una sentencia por la que se declare la nulidad de la resolución recurrida, acordándose en su lugar la concesión del estatuto de refugiada a Adelaida , alternativamente, que se le otorgue la protección subsidiaria (...) y, con carácter subsidiario permiso de residencia y trabajo por razones humanitarias o aplicación del principio de no devolución».
SEGUNDO. Tramitado el recurso conforme a las previsiones legales, se señaló para la votación y fallo el día 23 de diciembre de 2021, fecha en la que tuvo lugar .
FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO. Hechos del litigio y resolución denegatoria de la protección internacional.
Doña Adelaida formalizó su petición de protección internacional en la Brigada Provincial de Extranjería y Fronteras de San Sebastián en fecha 25 de marzo de 2019 tras su llegada a España el 29 de mayo de 2018. La petición fue admitida a trámite e instruida por el procedimiento ordinario, siendo el relato de persecución presentado el siguiente:
« (...) que la fatiga y la persecución (le llevaron a decidir abandonar el país); nunca había sido amenazada hasta que nos casamos mi marido y yo y nos fuimos a vivir a Pereira; Aquí lo primero que pasó, fue que nos metieron un panﬂeto debajo de la puerta, esa fue mi primera amenaza; días después, recibí una llamada, la persona que me llamó me preguntó por Carlos Daniel , le dije que no estaba y que yo era su esposa, me dijo que le advirtiera que debía abandonar si no quería que apareciera con la boca llena de moscas; lo primero que hice fue llama a mi esposo (...); esto pasó en noviembre de 2018; más tarde, fue mi marido quien recibió una llamada, le decían que o desaparecíamos o no desaparecen; entonces, él dejo de trabajar en los termales y ahí es cuando él recibe otro panﬂeto amenazándole de que debíamos abandonar el país, en este panﬂeto se nombraban a varias personas, entre ellas mi marido; nos fuimos a vivir a Bogotá un 5 de mayo de 2018; dejamos todo y nos fuimos; comenzamos a vender pertenencias para comprar los boletos; primero conseguimos el dinero para un billete y fui yo quien salió primero del país; más tarde lo hizo mi marido; (...) cuando llegó la última carta de amenaza fue cuando decidimos irnos del país ». A preguntas formuladas por el entrevistador dice que si no salía del país la matarían, y que los hechos relatados ocurrieron entre el 5 y el 28 de mayo de 2018 en Pereira, siendo las Autodefensas Gaitanistas de Colombia quienes les perseguían. También dice que no pidió ayuda a las autoridades de su país porque no se puede.»
Examinado el relato expresado, así como la información sobre Colombia, por la Comisión Interministerial de Asilo y Refugio se formuló propuesta de denegación de la solicitud. En ella se expresa que los hechos alegados en los que se fundamenta la pretensión de protección internacional son incardinables en la delincuencia común, no guardando relación con las causas de persecución que pueden implicar una necesidad de protección internacional recogidos en el artículo 3 de la Ley 12/2009 no siendo susceptibles de protección internacional conforme a la Convención de Ginebra sobre el Estatuto de los Refugiados del 28 de julio de 1951 y el Protocolo sobre el Estatuto de los Refugiados. Se explica también que la solicitante ni acredita la presentación de denuncias ni argumenta de forma suﬁciente los motivos de inactividad por parte de la policía. En consecuencia, no se considera que exista una ausencia de protección por parte de las autoridades en el caso de que hubieran conocido la existencia de los hechos amenazadores que la interesada maniﬁesta haber sufrido.
Por otro lado, se razona que del relato expresado tampoco se deduce la posibilidad de que doña Adelaida sufra la condena a pena de muerte o el riesgo de su ejecución material, ni tampoco se identiﬁca un riesgo de tortura o tratos inhumanos o degradantes en el caso de retorno a su país de origen a efectos de la concesión de la protección subsidiaria.
Haciendo suyos los términos de la propuesta, por la resolución de la Subsecretaria del Interior por delegación del Ministro, de 6 de julio de 2020, se deniega el derecho de asilo así como la protección subsidiaria a doña Adelaida .
SEGUNDO. Posiciones de las partes.
Disconforme con lo resuelto, doña Adelaida acude a la jurisdicción solicitando un pronunciamiento en los términos reproducidos en los antecedentes. En la demanda se aduce que concurren los requisitos exigidos para otorgar a la recurrente la protección internacional y, con carácter subsidiario, por razones humanitarias, permiso de residencia y trabajo.
De forma inversa, a juicio del Abogado del Estado no concurren las causas de reconocimiento del derecho de asilo e igualmente considera improcedentes la protección subsidiaria al no darse los supuestos previstos en los artículos 4 y 10 de la Ley 12/2009 y la autorización o permiso de residencia por razones humanitarias.
TERCERO. Marco jurídico del asilo, de la protección subsidiaria y de la autorización para residir en España por razones humanitarias.
Para resolver el problema sometido a nuestro estudio y decisión, conviene deﬁnir, siquiera a grandes rasgos, el espacio normativo en que se ubica el asunto.
Como es sabido, se conﬁgura el asilo como un mecanismo legal de protección para defensa de ciudadanos de otros Estados que se encuentran en una situación de posible vulneración de sus derechos por razón de su raza, religión, nacionalidad, pertenencia a determinado grupo social o de sus opiniones políticas (artículo 1.A.2 de la Convención de Ginebra sobre el Estatuto de los Refugiados de 28 de junio de 1951 y Protocolo sobre el Estatuto de los Refugiados de Nueva York de 31 de enero de 1967).
Por su parte, el artículo 3 de la Ley 12/2009, reguladora del derecho de asilo y de la protección subsidiaria, establece que «la condición de refugiado se reconoce a toda persona que, debido a fundados temores de ser perseguida por motivos de raza, religión, nacionalidad, opiniones políticas, pertenencia a determinado grupo social, de género u orientación sexual, se encuentra fuera del país de su nacionalidad y no puede o, a causa de dichos temores, no quiere acogerse a la protección de tal país, o al apátrida que, careciendo de nacionalidad y hallándose fuera del país donde antes tuviera su residencia habitual, por los mismos motivos no puede o, a causa de dichos temores, no quiere regresar a él, y no esté incurso en alguna de las causas de exclusión del artículo 8 o de las causas de denegación o revocación del artículo 9».
La Directiva 2004/83/CE del Consejo ha establecido las normas mínimas relativas a los requisitos para el reconocimiento y el estatuto de nacionales de terceros países o apátridas como refugiados o personas que necesitan otro tipo de protección internacional y al contenido de la protección concedida.
Al respecto del derecho a la protección subsidiaria, con arreglo al artículo 4 de la Ley 12/2009, se trata del «dispensado a las personas de otros países y a los apátridas que, sin reunir los requisitos para obtener el asilo o ser reconocidas como refugiadas, pero respecto de las cuales se den motivos fundados para creer que si regresasen a su país de origen en el caso de los nacionales o, al de su anterior residencia habitual en el caso de los apátridas, se enfrentarían a un riesgo real de sufrir alguno de los daños graves previstos en el artículo 10 de esta Ley , y que no pueden o, a causa de dicho riesgo, no quieren, acogerse a la protección del país de que se trate, siempre que no concurra alguno de los supuestos mencionados en los artículos 11 y 12 de esta Ley». Añade el artículo 10 mencionado, al respecto del derecho a la protección subsidiaria, que «constituyen los daños graves que dan lugar a la protección subsidiaria prevista en el artículo 4 de esta Ley: a) La condena a pena de muerte o el riesgo de su ejecución material; b) la tortura y los tratos inhumanos o degradantes en el país de origen del solicitante; c) las amenazas graves contra la vida o la integridad de los civiles motivadas por una violencia indiscriminada en situaciones de conﬂicto internacional o interno».
La residencia por razones humanitarias se contempla en el 46 de la Ley 12/2009, lo reproducimos:
«1. En el marco de la presente Ley, y en los términos en que se desarrolle reglamentariamente, se tendrá en cuenta la situación especíﬁca de las personas solicitantes o beneﬁciarias de protección internacional en situación de vulnerabilidad, tales como menores, menores no acompañados, personas con discapacidad, personas de edad avanzada, mujeres embarazadas, familias monoparentales con menores de edad, personas que hayan padecido torturas, violaciones u otras formas graves de violencia psicológica o física o sexual y víctimas de trata de seres humanos.
2. Dada su situación de especial vulnerabilidad, se adoptarán las medidas necesarias para dar un tratamiento diferenciado, cuando sea preciso, a las solicitudes de protección internacional que efectúen las personas a las que se reﬁere el apartado anterior. Asimismo, se dará un tratamiento especíﬁco a aquéllas que, por sus características personales, puedan haber sido objeto de persecución por varios de los motivos previstos en la presente Ley.
3. Por razones humanitarias distintas de las señaladas en el estatuto de protección subsidiaria, se podrá autorizar la permanencia de la persona solicitante de protección internacional en España en los términos previstos por la normativa vigente en materia de extranjería e inmigración».

Por su parte, el artículo 37 b/ de la propia Ley se reﬁere a la posibilidad de autorización de estancia o residencia por razones humanitarias determinadas en la normativa correspondiente, para casos de las resoluciones denegatorias de la protección internacional.
Sobre estas autorizaciones de residencia por razones humanitarias ha tenido ocasión de pronunciarse el Tribunal Supremo en su sentencia de 3 de marzo de 2020 (casación 868/2019) distinguiendo la existencia de un régimen general y un régimen especial.
Al primero se reﬁere en los siguientes términos en el fundamento jurídico octavo:
«Un supuesto o régimen general, al que se reﬁere el apartado 3 del artículo 46, y que abarca a toda "persona solicitante de protección internacional en España». Para su viabilidad, el precepto exige la alegación de «razones humanitarias distintas de las señaladas en el estatuto de protección subsidiaria», y, por otra parte, el precepto se remite a «los términos previstos por la normativa vigente en materia de extranjería e inmigración». De ello podemos deducir:
a) Que se requiere una previa o principal solicitud de protección internacional.
b) Que se requiere una solicitud - subsidiaria, si se quiere - de autorización de residencia temporal por razones humanitarias, las cuales sean «distintas de las señaladas en el estatuto de protección subsidiaria» (previsto en los artículos 4, 10, 11 y 12 de la LAPS); y, c) Que la respuesta de la Administración, distinta de la solicitud principal de protección internacional, debe enmarcarse en "la normativa vigente en materia de extranjería e inmigración". Esto es, que se establece una remisión a los artículos 125, 126 y 128 del RLOEX de 2011 y al 31 del Reglamento de la Ley 5/1984, de 26 de marzo, Reguladora del derecho de asilo y de la condición de refugiado (hoy derogada), aprobado por Real Decreto 203/1995, en la redacción dada al precepto por el Real Decreto 2393/2004, por el que se aprobó el anterior Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero (hoy derogado por el RLOEX).
Pues bien, en relación con este supuesto general previsto en el artículo 46.3 de la Ley 12/2009 reguladora del derecho de asilo y la protección subsidiaria en la STS 791/2019 (casación 5805/2017) se declara lo siguiente: «(...) debemos advertir de la improcedencia de su concesión en el caso de autos, ya no solo porque el aquí recurrente no solicitó ni en el escrito presentado en vía administrativa ni en el de demanda la concesión de autorización de residencia por razones humanitarias, concesión que en el suplico del escrito de interposición insta ex novo con el carácter subsidiario a una hipotética desestimación de su pretensión principal, cual es el reconocimiento del estatuto de refugiado y de una primera pretensión subsidiaria, cual es la concesión de la protección subsidiaria, sino también porque las razones alegadas para la autorización de residencia por razones humanitarias no diﬁeren de las esgrimidas para la solicitud de asilo y de protección subsidiaria».
Del régimen especial se ocupa el fundamento jurídico noveno, que contiene la argumentación que se reproduce a continuación:
«Junto a dicho régimen general, los artículos de precedente cita (37 y 46 de la LAPS) contemplan un régimen especial, de ámbito más concreto y restringido, cual es el que resulta de aplicación a las " las personas solicitantes o beneﬁciarias de protección internacional en situación de vulnerabilidad".
El legislador no establece ---ni quizá podría hacerlo--- un ámbito cerrado o acotado de este concepto de vulnerabilidad personal, pues opta por un "numerus apertus"---"tales como", dice el precepto--- en el que, por lo menos, se incluyen: "menores, menores no acompañados, personas con discapacidad, personas de edad avanzada, mujeres embarazadas, familias monoparentales con menores de edad, personas que hayan padecido torturas, violaciones u otras formas graves de violencia psicológica o física o sexual y víctimas de trata de seres humanos".
De esta escueta regulación, por su parte, podemos deducir:
a) Que se requiere, como en el supuesto general anterior, una previa y principal solicitud de protección internacional.
b) Que, siendo necesaria la anterior solicitud, sin embargo, no se requiere una solicitud subsidiaria especíﬁca de autorización de residencia temporal por razones humanitarias , alegando razones "distintas de las señaladas en el estatuto de protección subsidiaria"; si bien se observa, esta necesidad sólo la contempla el legislador en el apartado 3 del artículo 46 de la LAPS, que hemos considerado como supuesto general.
c) "Que ello es así porque el legislador impone, de oﬁcio y sin necesidad de esperar a la alegación de concretas razones humanitarias, el cumplimiento de dos obligaciones (artículo 46.1 y 2) en relación con "las personas solicitantes o beneﬁciarias de protección internacional en situación de vulnerabilidad", concepto subjetivo antes descrito:
1. "Tener en cuenta" la situación de dichas personas, en el marco de la LAPS, y en los términos que se desarrolle reglamentariamente; y, 2. Comprobada dicha situación subjetiva de vulnerabilidad personal ("Dada su situación de especial vulnerabilidad", señala el precepto), la LAPS impone una obligación proactiva a la Administración - si se nos permite la expresión - por cuanto la misma está obligada a adoptar " las medidas necesarias para dar un tratamiento diferenciado, cuando sea preciso, a las solicitudes de protección internacional que sufren las personas a las que se reﬁere el apartado anterior».
CUARTO. Criterio de la Sala y decisión del recurso.
La persecución descrita por doña Adelaida es ajena y no puede incardinarse en los motivos establecidos en el artículo 1.A.2 de la Convención de Ginebra sobre el Estatuto de los Refugiados y en el artículo 3 la Ley 12/2009, dado que el agente de persecución alegado no es un agente de persecución válido, no constando solicitud de protección en Colombia.
Cuando falta el elemento clave de persecución no estatal en los términos del artículo 13 de la Ley del derecho de asilo y la protección subsidiaria y de la jurisprudencia que lo interpreta [por todas STS 18 de octubre de 2017 (casación 1923/2004)], esto es, que el Estado no pueda o no quiera proporcionar protección efectiva contra la persecución o daños graves del agente no estatal, no es posible encajar el supuesto en las causas merecedoras de la concesión del derecho de asilo.
Del mismo modo, este Tribunal no aprecia la concurrencia de razones para otorgar protección subsidiaria en los términos del artículo 4 de la Ley 12/2009, en relación con el 10, de los que resulta que constituyen los daños graves que dan lugar a la protección subsidiaria prevista: a) la condena a pena de muerte o el riesgo de su ejecución material; b) la tortura y los tratos inhumanos o degradantes en el país de origen del solicitante; y c) las amenazas graves contra la vida o la integridad de los civiles motivadas por una violencia indiscriminada en situaciones de conﬂicto internacional o interno.
La situación de violencia que existe en algunas zonas de Colombia no se extiende a la totalidad del territorio, ni afecta a toda la población; no existe una situación de violencia generalizada asimilable a la de conﬂicto armado a los efectos de conceder la protección subsidiaria y que determine que en caso de volver la vida de doña Adelaida corra peligro sólo por el hecho de encontrarse en Colombia.
A este respecto, esta Sala viene reiterando que «la situación existente en Colombia no puede ser caliﬁcada como de violencia generalizada a los efectos de conceder la protección subsidiaria» ( SAN, Sec. 2ª de 18 de febrero 2021, Rec. 48/20, entre las más recientes).
Para ﬁnalizar, en lo que hace a las razones humanitarias que justiﬁcasen la autorización de residencia, tampoco se aprecia su concurrencia, pues tales razones necesariamente tienen que estar vinculadas a un riesgo real de desprotección por razón de conﬂictos o disturbios graves de carácter político, étnico o religioso, debiendo valorarse la existencia de razones o circunstancias incompatibles con el disfrute de los derechos inherentes a la persona, caso de que ésta tuviera que volver a su país. Las razones humanitarias, según los términos establecidos en la Ley anotados más arriba, aun cuando se interprete la expresión ampliamente, deben ser suﬁcientemente precisas en relación con la situación personal de la persona interesada y la situación del país de origen o procedencia, lo que no sucede en el caso examinado, pues de hecho para esta pretensión se reiteran los hechos por los que se solicita el asilo y la protección subsidiaria.
Por todo lo expuesto, procede desestimar el recurso.
QUINTO. Costas Procesales.
Conforme a lo previsto en el artículo 139 LJCA, procede imponer a la parte actora el abono de las costas causadas en este proceso, si bien, y haciendo uso de la facultad prevista en el número 3 del indicado artículo, la Sala limita el alcance cuantitativo de la condena en costas, que no podrá exceder, por todos los conceptos, de la cifra máxima de 1.000 euros por la intervención del abogado del Estado atendida la facultad de moderación conferida por la Ley y habida cuenta del alcance y la diﬁcultad de las cuestiones suscitadas.
FALLO
En atención a lo expuesto, esta Sala ha decidido:
Desestimar el recurso contencioso administrativo interpuesto por el la procuradora doña María Jesús Rivero Ratón, en nombre y representación de doña Adelaida , contra la resolución de la Subsecretaria del Interior por delegación del Ministro de 6 de julio de 2020, dictada en el expediente NUM000 , por la que se denegó a la recurrente el derecho de asilo y la protección subsidiaria solicitada, con imposición a la parte recurrente de las costas del recurso con el límite ﬁjado en el último fundamento jurídico de esta sentencia.
La presente sentencia es susceptible de recurso de casación que deberá prepararse ante esta Sala en el plazo de 30 días contados desde el siguiente al de su notiﬁcación; en el escrito de preparación del recurso deberá acreditarse el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 89.2 de la Ley de la Jurisdicción justiﬁcando el interés casacional objetivo que presenta.
Así por esta nuestra sentencia, testimonio de la cual será remitido en su momento a la oﬁcina de origen a los efectos legales, junto con el expediente administrativo, en su caso, lo pronunciamos, mandamos y ﬁrmamos. PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente de la misma D. JOSE FELIX MARTIN CORREDERA, estando celebrando audiencia pública en el mismo día de la fecha, la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional.