SAN 5622/2021

Fecha: 27-Dic-2021

Roj: SAN 5622/2021 - ECLI:ES:AN:2021:5622
Id Cendoj: 28079230062021100566
Órgano: Audiencia Nacional. Sala de lo Contencioso
Sede: Madrid
Sección: 6
Fecha: 27/12/2021
Nº de Recurso: 258/2020
Nº de Resolución:
Procedimiento: Procedimiento ordinario
Ponente: RAMON CASTILLO BADAL
Tipo de Resolución: Sentencia
A U D I E N C I A N A C I O N A L
Sala de lo Contencioso-Administrativo
SECCIÓN SEXTA
Núm. de Recurso: 0000258 /2020
Tipo de Recurso: PROCEDIMIENTO ORDINARIO
Núm. Registro General: 1740/2020
Demandante: D. Constantino
Procurador: D. JAVIER BUENO GUEZALA
Demandado: TRIBUNAL ECONOMICO ADMINISTRATIVO CENTRAL
Abogado Del Estado
Ponente IImo. Sr.: D. RAMÓN CASTILLO BADAL
S E N T E N C I A Nº :
IIma. Sra. Presidente:
Dª. BERTA SANTILLAN PEDROSA
Ilmos. Sres. Magistrados:
D. FRANCISCO DE LA PEÑA ELIAS
D. SANTOS GANDARILLAS MARTOS
D. MARIA JESUS VEGAS TORRES
D. RAMÓN CASTILLO BADAL
Madrid, a veintisiete de diciembre de dos mil veintiuno.
Visto el recurso contencioso administrativo nº 258/2020 que ante la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional ha promovido el Procurador D. Javier Bueno Guezala, en nombre y representación de D. Constantino , frente al Acuerdo del Tribunal Económico-Administrativo Central de 21 de noviembre de 2019, que estima la reclamación económico-administrativa interpuesta contra las resoluciones de fecha 20 de marzo de 2017, 21 de agosto de 2017 y 20 de noviembre de 2017 por las que se desestiman los recursos de reposición interpuestos contra las resoluciones por las que se declara a aquel responsable de tres infracciones administraciones de contrabando. El acuerdo del TEAC declara nulo el acuerdo de resolución del procedimiento por infracción administrativa de contrabando que origina la reclamación NUM000 y desestima el resto.

En representación y defensa de la Administración demandada ha intervenido el Abogado del Estado.
ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO : Se interpuso recurso contencioso-administrativo promovido por el recurrente frente a la Administración del Estado, dirigida y representada por el Sr. Abogado del Estado, contra el Acuerdo del Tribunal Económico-Administrativo Central de 21 de noviembre de 2019, que desestima la reclamación económico- administrativa interpuesta contra las resoluciones de fecha 20 de marzo de 2017, 21 de agosto de 2017 y 20 de noviembre de 2017 por las que se desestiman los recursos de reposición interpuestos contra las resoluciones por las que se declara a aquel responsable de tres infracciones administraciones de contrabando. El acuerdo del TEAC declara nulo el acuerdo de resolución del procedimiento por infracción administrativa de contrabando que origina la reclamación NUM000 y desestima el resto.
SEGUNDO : Reclamado y recibido el expediente administrativo, se conﬁrió traslado del mismo a la parte recurrente para que, en plazo legal formulase escrito de demanda, haciéndolo en tiempo y forma, alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó oportunos, y suplicando en el escrito de demanda dicte sentencia por la que: " en virtud de la cual se acuerde dejar sin efecto la resolución señalada por NULIDAD del procedimiento sancionador; y, subsidiariamente, en caso de no considerar nulo el Expediente Sancionador, con respecto a la resolución de 20 de Noviembre de 2017 (RG 145/2018) en lo que respecta que se imponga una sanción leve económica en su menor cuantía, proporcionada a la gravedad de la infracción, y, nunca que se cierre el establecimiento por un periodo de 181 días como se establece en la resolución." Dentro de plazo legal la administración demandada formuló a su vez escrito de contestación a la demanda, interesando la conﬁrmación de la resolución impugnada.
TERCERO : Mediante Decreto de 21 de enero de 2021, se tuvo por contestada la demanda por el Abogado del Estado, por ﬁjada la cuantía del recurso en 3.785 euros y no habiéndose solicitado el recibimiento del pleito a prueba ni el trámite de conclusiones, quedaron los autos conclusos y pendientes de votación y fallo, para lo que se acordó señalar para votación y fallo el día 15 de diciembre de 2.021.
CUARTO : En la tramitación de la presente causa se han observado las prescripciones legales previstas en la Ley de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa, y en las demás Disposiciones concordantes y supletorias de la misma.
FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- Es objeto de impugnación en el presente recurso contencioso administrativo el Acuerdo del Tribunal Económico-Administrativo Central de 21 de noviembre de 2019, que desestima la reclamación económico-administrativa interpuesta contra las resoluciones de fecha 20 de marzo de 2017, 21 de agosto de 2017 y 20 de noviembre de 2017 por las que se desestiman los recursos de reposición interpuestos contra las resoluciones por las que se declara a aquel responsable de tres infracciones administraciones de contrabando. El acuerdo del TEAC declara nulo el acuerdo de resolución del procedimiento por infracción administrativa de contrabando que origina la reclamación NUM000 y desestima el resto
SEGUNDO.- El acuerdo del TEAC aquí recurrido explica que: A) En fecha 19 de abril de 2016, en el establecimiento del que es titular el reclamante, denominado "QUIOSCO HUERTECILLA DE MAÑAS", se descubrieron e intervinieron por agentes de la Policía Local del Ayuntamiento de Málaga diversos géneros estancados. En concreto, se produjo la aprehensión de 1148 cajetillas de cigarrillos, de diversas marcas, ubicadas en el interior del establecimiento, por la supuesta comisión de una infracción administrativa de contrabando derivada de la venta y tenencia de tabaco en el citado establecimiento sin las marcas ﬁscales nacionales, ni justiﬁcación de su legal adquisición o importación. Intervenida la mercancía, se inició por la Dependencia de Aduanas e Impuestos Especiales de Málaga expediente por infracción administrativa de contrabando número NUM001 , valorándose la mercancía en un total de 5.136,1 euros, según lo previsto en el artículo 10 de la Ley Orgánica 12/1995, de 12 de diciembre, de represión del contrabando (en adelante, LO 12/1995), modiﬁcada por la Ley Orgánica 6/2011 de 30 de junio, aplicable ratione temporis. B) En fecha 1 de agosto de 2016, en el mismo establecimiento, se descubrieron e intervinieron por agentes de la Policía Local del Ayuntamiento de Málaga, 2160 cajetillas de cigarrillos, de diversas marcas, ubicadas

en el interior del establecimiento, por la supuesta comisión de una infracción administrativa de contrabando derivada de la venta y tenencia de tabaco en el citado establecimiento sin las marcas ﬁscales nacionales, ni justiﬁcación de su legal adquisición o importación. Intervenida la mercancía, se inició por la Dependencia de Aduanas e Impuestos Especiales de Málaga expediente por infracción administrativa de contrabando número NUM002 , valorándose la mercancía en un total de 9.368 euros, según lo previsto en el artículo 10 de la Ley Orgánica 12/1995, de 12 de diciembre, de represión del contrabando, modiﬁcada por la Ley Orgánica 6/2011 de 30 de junio, aplicable ratione temporis. C) En fecha 2 de febrero de 2017, en el mismo establecimiento, se descubrieron e intervinieron por agentes de la Policía Local del Ayuntamiento de Málaga, 317 cajetillas de cigarrillos, de diversas marcas, ubicadas en el interior del establecimiento, por la supuesta comisión de una infracción administrativa de contrabando derivada de la venta y tenencia de tabaco en el citado establecimiento sin las marcas ﬁscales nacionales, ni justiﬁcación de su legal adquisición o importación.
TERCERO.- En la demanda, el recurrente rechaza la anulabilidad de la resolución de 21 de Agosto de 2017, ya que, debería haber sido declarada nula de pleno derecho al igual que la de 20 de Noviembre de 2017 que, también, debió ser declarada nula. La resolución 21 de Agosto de 2017 (RG11/2018) deriva del día 1 de Agosto de 2016, donde se levantó acta de Intervención de tabaco por una presunta infracción administrativa prevista en la Ley Orgánica 12/1995 de 12 de diciembre y en el RD 1649/1998 de 24 de Julio de represión de tabaco. Denuncia que se recogieron cantidades y mercancías que nada tenían que ver con las mercancías que fueron intervenidas en su quiosco el 1 de Agosto de 2016. En el posterior recuento de esas mercancías, el interesado no estuvo presente, ni le fue puesto de maniﬁesto a lo largo del procedimiento sancionador los resultados y consecuencias. El no considerar nulo el procedimiento sancionador le produce indefensión porque ya no puede demostrar con la prueba oportuna que el acta levantada y el posterior recuento que hace la Administración adolecía de gravísimos errores. La retrotracción ya no es posible, y ha quedado claro el error de la Administración que no puede repercutir sobre el contribuyente. El Tribunal Económico Administrativo reconoce los vicios y errores en el procedimiento por lo que no cabe la anulabilidad sino la nulidad. Respecto a la resolución de 20 de Noviembre de 2017 (RG 145/2018) deriva del día 2 de Febrero de 2017, se levantó acta de Intervención de tabaco por funcionarios de GIP de MÁLAGA por una presunta infracción administrativa prevista en la Ley Orgánica 12/1995 de 12 de diciembre y en el RD 1649/1998 de 24 de Julio de represión de tabaco. En la Propuesta de sanción que le fue notiﬁcada, se le imponía una multa a pagar de 3.785,85 €; y, cierre del establecimiento de 181 días. No podemos estar conforme con los hechos que se indican la sanción, siendo negados de principio a ﬁn. Se señalaba en los hechos del acuerdo de inicio del procedimiento sancionador "(...). Con los datos que ﬁguran en la casilla 2 se formalizó acta, por tenencia para la venta de tabaco sin cumplir los requisitos establecidos por las leyes (sin precintas reglamentarias), valorado según los datos que ﬁguran en la casilla 3 (...)"; sin embargo, en el acta de intervención de tabaco de fecha 2 de Febrero de 2017, levantado por los funcionarios, no dice nada de eso, contradiciendo el propio acuerdo de iniciación y, posteriormente, le volvieron a aumentar la multa. En ese sentido, las mercancías recogidas en dicho acta, las cuales mi mandante niega, son valoradas económicamente, que, no se corresponde con el valor que señala esta Dependencia Provincial de Aduanas, es decir, tanto las mercancías como su valor en el Acta de Intervención de tabaco son mucho menores que la que se recoge en la propuesta de sanción, como, desconocemos la propia mercancía, como ha sido valorada la mercancía a día de hoy, ya que, no se recoge en el acuerdo de iniciación, ni en las posteriores intervenciones que realiza la administración en el procedimiento sancionador. Entiende, en todo caso, que los hechos deben caliﬁcarse como infracción de carácter leve, porque la infracción denunciada no supone grave daño ni es de trascendencia suﬁciente, por lo que, la sanción resulta desproporcionada. Es más, carece de sanción anterior por lo que es desproporcionado el cierre de un quiosco por más de seis meses, al tratarse de un autónomo cuyos únicos ingresos son los que se derivan de esa actividad, como acredita la declaración del IRPF del ejercicio 2019 que se aporta como doc. nº 1.
CUARTO.- El Abogado del Estado se opone al recurso e interesa su desestimación, asumiendo los razonamientos de la resolución recurrida.
QUINTO.- Como se ha expuesto, el acuerdo del TEAC resuelve tres reclamaciones interpuestas contra tres acuerdos sancionadores por la comisión de otras tantas infracciones de contrabando.

La primera, la reclamación NUM000 , es estimada por el TEAC al apreciar la infracción del procedimiento legalmente establecido por falta de comunicación del acuerdo de inicio del procedimiento sancionador, causante de indefensión. Resta por tanto el análisis de las otras dos, identiﬁcadas con los números NUM003 y NUM004 , por los hechos ocurridos en el kiosko del recurrente los días 1 de agosto de 2016 y 2 de febrero de 2017, respectivamente.
SEXTO.- Comenzando por la primera, el TEAC reconoce que el recurrente tiene razón cuando denuncia que el número de cajetillas que se mencionan en la propuesta de sanción es mayor que el descrito en el acta de intervención, en concreto, las diferencias se aprecian en las marcas RAYMAN, REGINA CHESTERFIELD y DUCAL RED. Explica el TEAC que "en la determinación inicial de los hechos se recogieron, en alguno de los casos, cantidades distintas a las que fueron objeto del recuento efectuado al día siguiente por las fuerzas actuantes. No obstante, éste último recuento no se realizó en presencia del interesado ni le fue puesto de maniﬁesto a lo largo del expediente. La existencia de las diferencias entre las cajetillas que ﬁguran como tabaco ilegal en el acta de aprehensión y las que ﬁguran en el acuerdo de inicio del procedimiento sancionador fue apreciado por el contribuyente sin que se le pusiera de maniﬁesto previamente por la Administración. Tampoco se le informó en la apertura del trámite de audiencia de la modiﬁcación inicial de los hechos que se le imputaban ni de las pruebas que se han practicado al efecto de constatar la existencia del error de hecho. Lo anterior permite llegar a la conclusión de que en el presente supuesto se han visto vulnerados los derechos de defensa del reclamante. Así pues, en el presente supuesto al no haberse permitido al reclamante presenciar el recuento de la mercancía intervenida le ha ocasionado indefensión por lo que de acuerdo con lo dispuesto en el art. 239 de la Ley 58/2003, General Tributaria , procede acordar la retroacción de actuaciones al momento en que se produjo el defecto formal. No obstante, si la realización de dicho recuento en su presencia ya no es posible, se ha de entender, a juicio de este Tribunal que la Administración no ha acreditado de forma indubitada la existencia del error de hecho por lo que al no poder verse destruida la presunción de veracidad del acta de intervención inicial procede calcular el importe de la sanción sobre la base de los datos contenidos en la misma." A juicio de la Sala este pronunciamiento es contrario a derecho. El Tribunal Supremo, entre otras, en sentencia de 18 de mayo de 2020, recurso núm. 532/2017 , ha manifestado lo siguiente: "Sobre la omisión del trámite de audiencia en los procedimientos tributarios existe una abundante jurisprudencia, (...) por lo que cabe traer a colación en este recurso de casación los pronunciamientos que al respecto ha realizado este Tribunal Supremo, valga por todas por ejemplo la sentencia de 26 de abril de 2012, rec. 1917/2009 , que a su vez se remite a la sentencia de 11 de julio de 2003, rec. cas. 7983/1999 , en la que dijimos: "Así, ninguna de las causas de nulidad contempladas en elart. 62 de la Ley 30/1992, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (LRJAP- PAC) -hoyart. 47 de la Ley 30/2015- resulta aplicable a la simple falta del trámite de audiencia. No lo es la prevista en la letra a), según la cual son nulos de pleno derecho aquellos actos que lesionen el contenido esencial de los derechos y libertades susceptibles de amparo constitucional, porque el derecho a la defensa sólo constituye un derecho susceptible de dicho remedio constitucional en el marco de un procedimiento sancionador, por la aplicación al mismo -aun con cierta ﬂexibilidad- de las garantías propias del proceso penal, según reiterada jurisprudencia del Tribunal Constitucional y de este Tribunal Supremo; fuera de ese ámbito sancionador, la falta del trámite de audiencia en el procedimiento administrativo e incluso la misma indefensión, si se produce, podrán originar las consecuencias que el ordenamiento jurídico prevea, pero no afectan a un derecho fundamental o libertad pública susceptible de amparo constitucional. Por otra parte, la falta de un trámite como el de audiencia, por esencial que pueda reputarse, no supone por si misma que se haya prescindido total y absolutamente del procedimiento legalmente establecido ( TS de 13 de octubre de 2.000 -recurso de casación 5.697/1.995 -), que puede subsistir aun faltando la sin duda decisiva audiencia del interesado, por lo que tampoco le afecta, en principio, la causa de nulidad de pleno derecho prevista en laletra e) del art. 62 LRJAP -PAC. Por otra parte, es claro que a la ausencia del trámite de audiencia le es de aplicación de manera muy directa la previsión delapartado 2 del artículo 63 de la Ley 30/1.992 , que establece la anulabilidad de un acto administrativo por defecto de forma cuando éste de lugar a la indefensión del interesado" [FD Segundo; en el mismo sentido, las Sentencias de 16 de noviembre de 2006 (rec. cas. no.. 1860/2004 )".

En deﬁnitiva, la ausencia del trámite de audiencia no constituye causa de nulidad de pleno derecho en los procedimientos administrativos no sancionadores. La falta de audiencia en el procedimiento inspector, en el caso de concurrir, no constituiría un supuesto de nulidad de pleno derecho; recordar que en nuestro ordenamiento las causas de nulidad radical o absoluta de los actos administrativos son tasadas y poseen carácter excepcional y deben ser interpretadas con carácter restrictivo; sin que la singularidad del presente caso, esto es, el que después de la resolución sin tener en cuenta las alegaciones se dictara acto en respuesta a las mismas, cuando ya estaba aquella impugnada y solicitada la suspensión, nada añade ni incide en el régimen general expuesto respecto de las exigencias para identiﬁcar un supuesto de nulidad radical, en dicha línea cabe apuntar la sentencia de 13 de diciembre de 2017, rec. cas. 2848/2017 , sobre la que luego volveremos. Como ha quedado expuesto con cita y transcripción de la jurisprudencia, en este tipo de procedimiento la ausencia del trámite de audiencia, en todo caso, podría dar lugar a la anulabilidad del acto, pero siempre que dicho vicio suponga una disminución efectiva y real de las garantías y produzca indefensión; siendo la indefensión un concepto material, que no surge de la sola omisión de cualquier trámite, sino que debe ser una indefensión real y efectiva; en el caso que nos ocupa, la parte recurrente liga a la simple omisión del trámite -en este caso falta de valoración de las alegaciones en un primer acto- la quiebra procedimental invalidante productora de indefensión, como consecuencia obligada, sin tan siquiera reparar y hacer esfuerzo alguno en concretar su incidencia material en sus derechos y garantías procedimentales, lo cual resulta a todas luces insuﬁciente a los efectos de declarar la anulabilidad del acto impugnado y con ella ordenando la retroacción de actuaciones para volver a cumplimentar dicho trámite, sino que sólo cabe reconocer un defecto formal no invalidante e irrelevante jurídicamente, de ahí que debamos entrar a analizar cuál es la fecha a tener en cuenta en los términos en que se formula la cuestión en el auto de admisión". Por lo tanto, la omisión del trámite de audiencia tiene una trascendencia diferente según se trate o no de un procedimiento sancionador. En éste tipo de procedimientos determina la nulidad de pleno derecho del acuerdo sancionador. En consecuencia, si como reconoce el TEAC se ha omitido el trámite de audiencia del interesado en relación a la determinación de los hechos que integran la infracción causante de indefensión en el seno del procedimiento sancionador, no estamos ante un defecto formal susceptible de ser reparado mediante la retroacción de actuaciones al amparo del art. 239 Ley 58/2003 como sostiene el TEAC sino ante una causa de nulidad de pleno derecho por lesión de un derecho fundamental, el. 24 CE. Obsérvese además que, de forma incongruente el acuerdo recurrido tras reconocer la omisión del trámite de audiencia que al impedir presenciar el recuento ha originado indefensión al recurrente, ordena la retroacción que no permite además reparar el vicio, por lo demás insubsanable, al reconocer que no es posible que el interesado presencie el recuento por lo que ha de atenderse a la cantidad inicial resultante del acta que goza de presunción de veracidad. Convierte así en irrelevante la garantía del trámite de audiencia y la reduce a un trámite formal sin trascendencia alguna pues impone al instructor como han de quedar determinados los hechos. En deﬁnitiva, apreciamos una causa de nulidad de pleno derecho que debió dar lugar a la estimación de la reclamación NUM003 en cuanto a la infracción correspondiente a los hechos ocurridos el 1 de agosto de 2016 por lo que debemos estimar el recurso en cuanto a esta.
SÉPTIMO.- En cuanto a la reclamación NUM004 , por los hechos ocurridos en el kiosko del recurrente el día 2 de febrero de 2017, el recurrente se limita a discutir la caliﬁcación de la infracción que entiende, debe ser leve. Sin embargo, consta en el expediente que LOGISTA ha valorado la mercancía intervenida en el kiosko del recurrente el 2 de febrero de 2017, por su precio de venta al público de conformidad con los criterios contemplados en el art. 10.1 de la L.O. 12/1995, que el recurrente no discute. Al valorarse la mercancía incautada en 1.261, 95 euros y encontrarse en la franja entre 1000 y 6000 euros la infracción debe caliﬁcarse como grave al tratarse de labores de tabaco, conforme al art. 11.2 de la citada Ley Orgánica. La caliﬁcación de la infracción es conforme a derecho y proporcionada pues la reiteración cuya aplicación cuestiona el recurrente se ha aplicado en relación a la segunda infracción, objeto de la reclamación NUM003 , que hemos anulado. Procede, en consecuencia, la estimación parcial del recurso y la anulación de la resolución recurrida en cuanto a la segunda infracción por los hechos ocurridos el 1 de agosto de 2016 objeto de la reclamación NUM003 , con desestimación del recurso en lo demás.
OCTAVO.- De conformidad con el art. 139-1 de la LRJCA de 13 de julio de 1998, dada la estimación parcial del recurso no procede la imposición de costas a ninguna de las partes.

VISTOS los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, por el poder que nos otorga la
Constitución:
FALLAMOS
1º.- ESTIMAR PARCIALMENTE el recurso contencioso administrativo interpuesto por el Procurador D. Javier Bueno Guezala, en nombre y representación de D. Constantino , frente al Acuerdo del Tribunal Económico- Administrativo Central de 21 de noviembre de 2019, que anulamos, únicamente en cuanto a la segunda infracción por los hechos ocurridos el 1 de agosto de 2016 objeto de la reclamación NUM003 , con desestimación del recurso en lo demás.
2º.- Sin imposición de costas a ninguna de las partes. Así por esta nuestra Sentencia que mandamos y ﬁrmamos, y que se notiﬁcará en la forma prevenida por el art. 248 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, y que es susceptible de recurso de casación que deberá prepararse ante esta Sala en el plazo de 30 días contados desde el siguiente al de su notiﬁcación; en el escrito de preparación del recurso deberá acreditarse el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 89.2. de la Ley de la Jurisdicción justiﬁcando el interés casacional objetivo que presenta. Lo que pronunciamos, mandamos y ﬁrmamos.