STSJ AS 3982/2021

Fecha: 29-Dic-2021

Roj: STSJ AS 3982/2021 - ECLI:ES:TSJAS:2021:3982
Id Cendoj: 33044330012021101223
Órgano: Tribunal Superior de Justicia. Sala de lo Contencioso
Sede: Oviedo
Sección: 1
Fecha: 29/12/2021
Nº de Recurso: 249/2021
Nº de Resolución: 1273/2021
Procedimiento: Recurso de apelación
Ponente: JORGE GERMAN RUBIERA ALVAREZ
Tipo de Resolución: Sentencia
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ASTURIAS
Sala de lo Contencioso-Administrativo
N.I.G: 33044 45 3 2019 0001247
SENTENCIA: 01273/2021
APELACIÓN Nº 249/2021
APELANTE: AYUNTAMIENTO DE OVIEDO
REPRESENTANTE: Letrada Consistorial
APELADO: D. Sixto
PROCURADORA: Dª Blanca Álvarez Tejón
SENTENCIA
Ilmos. Sres.:
Presidente:
Dña. María José Margareto García
Magistrados:
D. Jorge Germán Rubiera Álvarez
D. Luis Alberto Gómez García
D. José Ramón Chaves García
En Oviedo, a veintinueve de diciembre de dos mil veintiuno.
La Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del Principado de Asturias, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados reseñados al margen, ha pronunciado la siguiente sentencia en el recurso de apelación número 249/2021 interpuesto por el AYUNTAMIENTO DE OVIEDO, representado y defendido por la Letrada Consistorial, Dª Rosa María Pecharromán Sánchez, siendo parte Apelada D. Sixto , representado por la Procuradora Doña Blanca Álvarez Tejón, actuando bajo la dirección letrada de D. José Manuel Fernández González. Siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Jorge Germán Rubiera Álvarez.
ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.- El recurso de apelación dimana de los autos de Procedimiento Ordinario 310/2019 del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 6 de los de Oviedo.
SEGUNDO.- El recurso de apelación se interpuso contra Sentencia de fecha 4 de mayo de 2021. Admitido a trámite el recurso se sustanció mediante traslado a las demás partes para formalizar su oposición con el resultado que consta en autos.
TERCERO.- Conclusa la tramitación de la apelación, el Juzgado elevó las actuaciones. No habiendo solicitado ninguna de las partes el recibimiento a prueba ni la celebración de vista ni conclusiones ni estimándolo necesario la Sala, se declaró el pleito concluso para sentencia. Se señaló para deliberación, votación y fallo del presente recurso de apelación el día 21 de diciembre pasado, habiéndose observado las prescripciones legales en su tramitación.
FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- La sentencia apelada y posición de la parte apelante. Es objeto de recurso de apelación por el Ayuntamiento de Oviedo la sentencia dictada por el Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 6 de Oviedo de 4 de mayo de 2021, en la que se acuerda estimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto contra la resolución de fecha 8 de marzo de 2019 dictada por el Concejal de Gobierno de Urbanismo del Ayuntamiento de Oviedo (expediente 1212/160028), desestimatoria del recurso de reposición formulado frente a la resolución de fecha 3 de diciembre de 2018, por la que se acuerda el inicio del procedimiento de restauración de la legalidad urbanística alterada por la ejecución de obras sin ajustarse a las condiciones de la licencia otorgada, anulando la citada resolución. Asimismo se acuerda estimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto contra la resolución de fecha 16 de agosto de 2019, dictada por el Concejal de Gobierno de Urbanismo del Ayuntamiento de Oviedo (expediente 1212/160028) desestimatoria del recurso de reposición formulado frente a la resolución de fecha 8 de marzo de 2019, por la que se deniega la licencia de primera ocupación para el ediﬁcio situado en la CALLE000 nº NUM000 de Oviedo, anulando la citada resolución, por no ser ajustada a derecho, reconociendo el derecho de la parte actora a que se le conceda la licencia de primera ocupación. En el recurso de apelación se alega la errónea valoración de la prueba que efectúa la sentencia de instancia. Se señala que en el informe del arquitecto municipal de 21 de diciembre de 2017 se indica que se ha modiﬁcado la realidad construida del inmueble respecto al ediﬁcio propuesto en el proyecto técnico que obtuvo la correspondiente licencia municipal y la resolución 2017/20311 de 27 de diciembre de 2017, de acuerdo con el informe técnico citado, ordena la paralización de las obras y concede plazo para aportar proyecto modiﬁcado. Se aﬁrma que en el informe del arquitecto municipal, Sr. Juan Ignacio , de 11-1-2018, se indica que además de lo señalado en el informe municipal previo en el que se advierte de un incremento de la altura construida respecto de lo que ﬁgura en los planos del Estado Actual del Proyecto, dichos planos no reﬂejan la realidad y contienen una elevación irregular de las pendientes. Se analizan, a continuación las manifestaciones realizadas por el Sr. Juan Ignacio en su comparecencia judicial, indicando, en relación a la conformidad de lo construido con el proyecto básico y de ejecución, que el mismo reconoce no haberlo medido, añadiendo que los informes del Sr. Juan Ignacio se reﬁeren todos ellos a que la altura del estado actual de la ediﬁcación que se hizo constar en el Proyecto no era la real, ni se aﬁrma ni se niega que la ediﬁcación ejecutada coincida con el Proyecto. Se aduce que la sentencia recurrida omite un análisis detallado de la resolución municipal de 28-8-2018, en la que se acuerda levantar la suspensión de las obras ordenada por la resolución de 27-12-2017, advirtiendo que esta declaración no implica conformidad ni legalización de lo ejecutado, pues tal pronunciamiento constituirá el objeto de restauración que debe tramitarse omitiendo dicha sentencia que esta resolución se notiﬁcó a don Sixto el 6-9- 2018 y que la misma se dejó ﬁrme y consentida. Se alega, asimismo, la procedencia de la inadmisión del recurso contencioso-administrativo interpuesto y la errónea valoración de la sentencia al considerar que el acto previo ﬁrme es la resolución de 27-12-2017, expulsada de la vida jurídica. Se señala que la resolución de 3-12-2018 impugnada, no incorpora directa o indirectamente ningún pronunciamiento decisorio, en tanto la decisión de incoar un procedimiento de restauración de la legalidad está adoptada en un acto previo ﬁrme y consentido, en referencia expresa a la resolución de 28-8-2018. Se esgrime por el apelante la ejecución de las obras en disconformidad con la licencia concedida y la relevancia en cuanto al fondo de la resolución de 28-8-2018. Se insiste en la relevancia de la resolución de 28-8-2018, ﬁrme y consentida por el interesado, en la que se constata la existencia de irregularidades en el proceso constructivo que van más allá de la mera discordancia advertida en la obra ejecutada en relación con el proyecto que obtuvo licencia.

Se alega por el apelante la incongruencia omisiva o por error de la sentencia, indicando que el hecho a enjuiciar en este proceso no es ya la conformidad o no de lo ejecutado en relación con la licencia, cuestión ﬁrme previamente a tenor de la resolución de 28-8-2018, sino la nueva circunstancia que se planteó en el expediente a raíz del informe emitido por el arquitecto municipal Don Juan Ignacio y que motiva la anulación de la resolución de 27-12-2017 por un defecto formal y la retroacción del expediente para tramitar la restauración de la legalidad de modo particularizado, atendiendo a las nuevas apreciaciones advertidas. Se aﬁrma que la cuestión a debatir en este litigio viene determinada por el concreto contenido del acto impugnado, esto es, si en el proyecto se alteró el plano del estado actual del inmueble y pese a conocer la exigencia de mantenimiento de la altura original como presupuesto en que, en todo momento, insistió la Arquitecta municipal que informó la licencia, se construyó un ediﬁcio más alto que el parcialmente incendiado y por el procedimiento que corresponda tramitar para restaurar la legalidad de conformidad con el TROTU. Argumenta el apelante que la interpretación de los preceptos legales en cuestión, entre ellos 229, 240, 241 y 242 del TROTU, y de los principios generales que realiza la resolución impugnada, parece más acorde a derecho y a los intereses generales, sin soslayar que la revisión de oﬁcio de actos administrativos al amparo del art. 106 LPACA es de aplicación restrictiva. Se añade que procedería anular la resolución impugnada por la infracción cometida, sin descartar que quepa tramitar el procedimiento del art. 242 TROTU al no haber transcurrido cuatro años desde la terminación de las obras y sin que pueda comportar la concesión de una licencia de primera ocupación cuando existen desviaciones en la ejecución que han sido medidas por el arquitecto Sr. Alexander . Finalmente se aduce la improcedencia de la imposición de costas con el límite de 1.500 euros.
SEGUNDO.- Posición de la parte apelada. Por la parte apelada se solicitó la desestimación del recurso de apelación. Se señala en el escrito de oposición al recurso de apelación que el Ayuntamiento de Oviedo concedió una licencia urbanística y el apelado se sujetó con rigor y ﬁdelidad a la licencia. En tal tesitura dicho Ayuntamiento va contra la propia licencia concedida y pretende revisarla. Se aduce que el arquitecto municipal no tuvo a bien medir el ediﬁcio y que la sentencia de instancia establece que por el Ayuntamiento de Oviedo se anuló la resolución y se acordó levantar la suspensión de las obras. En cuanto a la alegación de inadmisibilidad formulada de contrario se aﬁrma que la propia resolución municipal reconoce que nos encontramos ante un acto de trámite cualiﬁcado y susceptible de ser impugnado ante la jurisdicción contenciosa. En la propia resolución municipal se suspende la tramitación administrativa por considerar el acto como muy cualiﬁcado y susceptible de ser impugnado. Respecto a la alegación de la Administración de que nos encontraríamos ante un acto de reproducción del previo ﬁrme y consentido, se indica que lo que acordó la resolución de 28 de agosto de 2018 fue anular la resolución nº 2017/20311 de 27-12-2017 en lo relativo al inicio del procedimiento y al requerimiento de legalización realizado, debiendo retrotraerse el procedimiento al momento en el que el vicio fue cometido. Se añade, frente a lo manifestado por la Administración en el sentido de que las obras se habrían ejecutado en disconformidad con la licencia concedida, que todas las periciales practicadas ante el Juzgado coincidieron en señalar que el ediﬁcio se ajustaba ﬁelmente a la licencia. Se aduce que la incoación de un procedimiento de restauración de la legalidad solamente procede si el ediﬁcio no se ajusta a la licencia y en este caso la ediﬁcación se ajusta a la licencia de la que la Administración pretende hacer una revisión encubierta. Finalmente, en cuanto a las costas, se solicita se mantenga el pronunciamiento de la sentencia de primera instancia.
TERCERO.- Sobre las causas de inadmisibilidad. En relación a las causas de inadmisibilidad planteadas en la contestación a la demanda por el Ayuntamiento de Oviedo, rechazadas en la sentencia apelada, se insiste en el recurso de apelación en que la resolución de 3-12-2018 impugnada no incorpora directa o indirectamente ningún pronunciamiento decisorio, en tanto la decisión de incoar un procedimiento de restauración de la legalidad está adoptada en un acto previo ﬁrme y consentido, en referencia expresa a la resolución de 28-8-2018. Se señala que la resolución de 3-12-2018 debe considerarse un acto de trámite no cualiﬁcado que no decide directa ni indirectamente sobre el fondo del asunto, al existir una previa resolución ﬁrme, de 28-8-2018, que determinó la necesidad de tramitar un procedimiento de restauración de la legalidad urbanística. No podemos acoger esta alegación.

La resolución municipal de 28-8-2018 acuerda estimar las alegaciones formuladas, entendidas como recurso de reposición, en cuanto a los defectos de forma en la tramitación del procedimiento de restauración de la legalidad urbanística, y en consecuencia, anular la resolución nº 2017/20311, de 27-12-2017, en lo relativo al inicio del procedimiento y al requerimiento de legalización realizado, debiendo retrotraerse el procedimiento al momento en que el vicio fue cometido. Asimismo se acuerda levantar la suspensión de las obras ordenada por resolución nº 2017/20311, de 27-12-2017, al considerar en este supuesto la concurrencia de razones de proporcionalidad y considerando que, conforme a las alegaciones, las obras pendientes se circunscriben a remates interiores. Esta declaración no implica conformidad, ni legalización de lo ejecutado, pues tal pronunciamiento constituirá el objeto del procedimiento de restauración que debe tramitarse. Por su parte, la resolución de Alcaldía de 3-12-2018 acuerda: "Iniciar procedimiento de protección de la legalidad urbanística, para la adopción de las medidas de restablecimiento del orden jurídico perturbado y, en su caso, de reposición de la realidad física alterada, en relación con la ejecución de una obra careciendo parcialmente de licencia municipal para ello, pues la planta bajocubierta y la cubierta ejecutada no se corresponden con la envolvente anterior al incendio del ediﬁcio, condición requerida por los Servicios Técnicos Municipales en los informes al proyecto aprobado". Asimismo, se acuerda requerir al interesado para que en el plazo de dos meses presente proyecto de restauración de la legalidad urbanística. Por tanto, la resolución de 28-8-2018 anula la resolución de 27-12-2017 (que había ordenado la paralización de las obras en ejecución en la planta bajocubierta y en la cubierta de la ediﬁcación, así como requerir al interesado para que en el plazo de dos meses aportase un proyecto modiﬁcado en el que se recogiesen las variaciones realizadas relacionadas con la altura de la ediﬁcación así como en la cumbrera) y no acuerda formalmente la incoación de un procedimiento de restauración de la legalidad urbanística. Es más, tal resolución de 28-8-2018 se remite al procedimiento de restauración "que debe tramitarse". Es la resolución de 3-12-2018 la que acuerda "iniciar procedimiento de protección de la legalidad urbanística", concretando el objeto del mismo, al señalar que "la planta bajocubierta y la cubierta ejecutada no se corresponden con la envolvente anterior al incendio del ediﬁcio", concreción que no había realizado la resolución de 28-8-2018, que se limitó a anular el inicio del procedimiento de restauración de la legalidad urbanística y el requerimiento de legalización contenido en la resolución de 27-12-2017, sin contener ningún requerimiento de legalización dirigido al interesado. La retroacción de actuaciones acordada en la resolución de 28-8-2018 afectaba en realidad a la totalidad del procedimiento (por más que en la misma se razonase que tal anulación era sin perjuicio de la conservación de los actos relativos a los informes técnicos incorporados), pues lo que se anulaba era el acuerdo de inicio del mismo y de ahí que en la sentencia apelada se diga que aquel acto municipal fue expulsado de la vida jurídica. Por ello, no puede aﬁrmarse que la resolución de 3-12-2018 sea una reproducción de una resolución ﬁrme anterior (la de 28-8-2018), pues esta última se limita a resolver un recurso de reposición pero nada decide sobre la incoación del procedimiento de restauración de la legalidad urbanística, que solo fue acordada con la resolución de 3-12-2018. Estas consideraciones fueron asumidas en la resolución de 3-12-2018 en la que se instruía al interesado de la posibilidad de interponer recurso de reposición contra la misma. Interpuesto tal recurso, la resolución de 8-3-2019, desestimatoria del mismo, no solo informa de la posibilidad de interponer contra ella recurso contencioso-administrativo, sino que expresamente razona que el acto iniciador de la restauración es susceptible de recurso administrativo y jurisdiccional por sí mismo cuando lo que se cuestiona es la procedencia de la restauración, añadiendo que en este caso, el promotor de las obras entiende que la obra ejecutada se ajusta a la licencia otorgada. Estamos, por tanto, dice dicha resolución, ante un acto de trámite que decide directamente sobre el fondo del asunto, siendo preciso resolver de modo deﬁnitivo sobre la procedencia de la restauración al existir discrepancias entre la Administración y el promotor, consideraciones éstas que la Sala comparte y es, además, el criterio sostenido por la Magistrada de instancia cuando aﬁrmó que nos encontrábamos ante un acto de trámite cualiﬁcado. No concurren pues, las causas de inadmisibilidad invocadas por el aquí apelante y por ello deben desestimarse las alegaciones efectuadas en relación a las mismas.
CUARTO.- Sobre la valoración de la prueba que efectúa la sentencia de instancia y la alegada incongruencia de la sentencia. Criterio de la Sala sobre el caso enjuiciado. Se alega por el apelante la errónea valoración de la prueba que se hace en la sentencia apelada. Así, aun cuando en dicha sentencia se dice que con fecha 21 de diciembre de 2017 emite informe el arquitecto municipal Sr. Alexander , justiﬁcativo de la concordancia de obras con el contenido de la licencia, en dicho informe no se justiﬁca tal concordancia, sino lo contrario. Se añade que en este sentido, la resolución de 27-12-2017 señala que de acuerdo con el informe técnico citado, hay variaciones relacionadas con la altura de la ediﬁcación tanto hacia la CALLE000 , como hacia el patio interior así como en la cumbrera en relación al proyecto aprobado.

Se añade que la sentencia se reﬁere al informe que el 11-1-2018 emite el arquitecto municipal Sr. Juan Ignacio , en el que se indica que además de lo señalado en el informe municipal previo en el que se advierte de un incremento de la altura construida respecto de lo que ﬁgura en los planos de Estado Actual del Proyecto, hay que señalar que dichos planos no reﬂejan la realidad y ya contienen una elevación irregular de las pendientes. Se aﬁrma que la sentencia incurre en otro error al valorar que los informes realizados por el Sr. Juan Ignacio se basaron exclusivamente en unas fotos hechas por una empresa, pues la elevación de la cubierta respecto del ediﬁcio original se veía a simple vista, en particular desde el patio del ediﬁcio, lo que motiva el primer informe de 11-1-2018. Las fotografías que se incorporan al informe pericial aportado con la contestación permiten simplemente corroborar las previas apreciaciones del técnico municipal. Se alega la necesidad de ahondar en la resolución de 28-8-2018. El recurso de apelación se reﬁere, igualmente, a los dos informes emitidos por el arquitecto Sr. Alexander en fecha 6-11-2017 y 21-12-2017 en los que, tras realizar mediciones en la planta superior y cubierta del inmueble y tras analizar las alegaciones justiﬁcativas presentadas por la propiedad, en las que se cuantiﬁca el aumento de altura en una media de 25 cm respecto al proyecto que obtuvo licencia municipal de obras, se concluye que el volumen ediﬁcado es superior al propuesto en el proyecto técnico que obtuvo la correspondiente licencia municipal de obras, y que habiéndose aplicado la disposición adicional segunda del Catálogo atendiendo al estado en que se encontraba el ediﬁcio tras el incendio, procedía enviar copia del expediente a la Consejería de Educación y Cultura del Principado de Asturias, para que emitiese informe previo vinculante sobre la modiﬁcación apreciada. Se alega por el apelante que la cuestión a debatir en este litigio viene determinada por el concreto contenido del acto impugnado, esto es, si en el proyecto se alteró el plano de estado actual del inmueble y, pese a conocer la exigencia de mantenimiento de la altura original como presupuesto en que en todo momento insistió la arquitecta municipal que informó la licencia, se construyó un ediﬁcio más alto que el parcialmente incendiado y el procedimiento que corresponda tramitar para restaurar la legalidad de conformidad con el TROTU. Se aﬁrma que no se puede conceder una licencia de primera ocupación cuando existen desviaciones que han sido medidas por el arquitecto Sr. Alexander . Para analizar estas alegaciones del apelante partiremos de recordar que la soberanía de la Juzgadora en la valoración de la prueba, consecuencia precisamente de la inmediación con que se practica la misma, impide su revisión en segunda instancia, si no se constata la existencia de error en la misma, bien de claro error de las reglas especíﬁcas del medio de prueba o de juicio notoriamente equivocado. Aun cuando en la apelación se transmite al Tribunal ad quem la plenitud de competencia para revisar y decidir todas las cuestiones planteadas a través del recurso, cuando lo cuestionado es la valoración de la prueba practicada, se viene manteniendo que en la valoración de la prueba practicada en el curso del proceso, debe primar el criterio objetivo e imparcial del Juzgador de instancia sobre el juicio hermenéutico subjetivo y parcial de la parte apelante, de modo que es preciso acreditar una equivocación clara y evidente en el juicio valorativo del órgano jurisdiccional para acoger este motivo de apelación. En el presente caso, la sentencia apelada contiene una valoración razonada y detallada de las pruebas practicadas, que lleva a la estimación del recurso, conclusión que esta Sala comparte. Así, se dice en dicha sentencia que la parte recurrente solicitó licencia urbanística para la reconstrucción del ediﬁcio sito en la CALLE000 , número NUM000 , que se había arruinado como consecuencia de un incendio. La solicitud de licencia fue estudiada por los servicios municipales, que tras las oportunas comprobaciones, concluyó con el otorgamiento de la licencia debidamente informada por la arquitecta municipal. Se indica en la sentencia que, al amparo de la licencia, la parte recurrente procedió a ediﬁcar el inmueble y que, sobre el acto ediﬁcatorio debe decirse, a la vista de la prueba practicada, que ha quedado acreditado que el inmueble, singularmente en lo que se reﬁere a la elevación e inclinación de la techumbre, se adecúa ﬁelmente a la licencia concedida. "Esta conclusión se alcanza no solo por la pericial de parte, que con rigor y detalle dejó explicada la cuestión ante este Juzgado, sino por la singular cuestión de que las mediciones de la obra ﬁnal han sido efectuadas ante un notario, lo que refuerza la validez de las mediciones, sin que por la Administración se haya opuesto en ningún momento prueba válida alguna que enerve este resultado. Es más, no puede dejar de reprocharse a la administración que sostenga un litigio en el que pretende una demolición de un ediﬁcio fundamentando la misma exclusivamente en conjeturas y suposiciones, resultando ciertamente desolador que pese a emitirse informes en vía administrativa, e incluso en forma de pericial para presentarlos ante este Juzgado, sin embargo, se reconozca abiertamente por la administración que nunca se efectuó medición del ediﬁcio. En deﬁnitiva, de la valoración crítica que este Juzgado realiza de la prueba practicada, se llega a la plena convicción que el ediﬁcio se ajusta con absoluto rigor a la licencia otorgada".

Y más adelante se dice que "una vez que queda perfectamente acreditado que el ediﬁcio contaba con licencia, y que las operaciones de ediﬁcación se sujetaron con total rigor a meritada licencia, resulta obvio que el acto de incoación de una restauración de la legalidad deviene imposible, y por ello el pleito debe ser estimado". Como ya hemos señalado, entendemos que las conclusiones alcanzadas por la Magistrada de instancia, tras valorar la prueba practicada con arreglo a su sana crítica, resultan ajustadas a derecho. Así, Don Ovidio , autor del proyecto básico del ediﬁcio y arquitecto director de las obras, emitió informe acompañado con la demanda, en el que aﬁrma que concluidas las obras de reestructuración total del ediﬁcio, éstas son concordantes y se ajustan al proyecto. Se añade, en lo referente a la posición de los faldones de cubierta, que durante la fase de ejecución de obra emitió una serie de informes justiﬁcativos de la concordancia que se presentaron al expediente municipal, redactados con fecha 17 de noviembre de 2017 y 16 de marzo de 2018, presentando a su vez un anexo de modiﬁcaciones de fecha enero-2018, visado el 16 de enero de 2018, en cuyos documentos se justiﬁcó detalladamente el ajuste de lo ejecutado a las condiciones urbanísticas de la licencia de obra, en relación con la posición de los faldones de la cubierta. En su comparecencia judicial dicho arquitecto se ratiﬁcó en que la obra ejecutada se ajustó al proyecto y a la licencia concedida, tanto las alturas como la forma y dimensiones del ediﬁcio. Asimismo, señaló que la altura de los aleros y del tejado es coincidente con el proyecto de obra aprobado por la licencia. En relación a la existencia de una pequeña diferencia de altura de una media de 25 cm en el bajocubierta manifestó que el Ayuntamiento durante la obra dijo que la altura libre interior de la planta bajocubiertga era 25 cm más que lo que venía en el proyecto, y no es así, sino que lo que se hizo es que el forjado horizontal está 25 cm más abajo, sin modiﬁcar la envolvente. El perito arquitecto Don Carlos José emitió informe, acompañado con la demanda, en el que concluye que la cubierta en la fachada trasera no excede en altura a la especiﬁcada en los planos del anexo del proyecto básico sobre el que se obtuvo la licencia de obra, por lo que la cubierta se ha ejecutado conforme a las obras amparadas por la licencia concedida. Dicho perito en su comparecencia judicial manifestó que las alturas de los aleros y del tejado coincide con el proyecto de obra aprobado por la licencia, incluso tiene unas medidas ligeramente inferiores, declarando, igualmente, que la fachada posterior coincide exactamente con el proyecto y con la licencia. Por su parte, el arquitecto municipal Don Juan Ignacio (cuya anómala intervención en el expediente subraya la sentencia apelada) emitió informe, aportado con la contestación a la demanda, en el que se señala que la denegación parcial de la licencia de uso del ediﬁcio viene motivada al advertir que las obras de reforma y reestructuración habían incurrido en un notable incremento de la altura de la cubierta del ediﬁcio, al aumentar la pendiente de los faldones de la cubierta y desplazar la cumbrera hacia una posición posterior, elevando su altura y la del faldón posterior que vierte sobre el patio de luces compartido con el ediﬁcio de la CALLE001 NUM001 . Se indica que se pudo estimar que como consecuencia del incremento de la pendiente de los faldones de la cubierta original y del desplazamiento de la cumbrera hacia el interior del solar, se había producido una elevación de la cumbre probablemente superior a 1,20 m y una sobreelevación del faldón posterior del orden de 1,70 m sobre la posición original del mismo. Aﬁrma el arquitecto municipal que al consultar el proyecto de reforma y reestructuración y comparar los planos con las fotografías obtenidas durante las labores de extinción del incendio originado en el ediﬁcio de la CALLE001 NUM001 se puso en evidencia que los planos de estado actual del proyecto no se correspondían con las fotografías y ya incorporaban ese incremento de altura. Advierte dicho técnico que en la medianera del ediﬁcio colindante ( CALLE000 NUM002 ) se podían apreciar claramente las huellas de la cubierta original del ediﬁcio que se reconstruía, resultando fácilmente comprobable la posición original y la elevación que se estaba produciendo. El Sr. Juan Ignacio en su comparecencia judicial fue interrogado sobre si la altura del alero ejecutado resultaba coincidente con la que consta en el Proyecto básico, a lo que contestó que eso no lo podía discutir porque, en realidad, no lo había medido. Señaló que los planos del estado actual del ediﬁcio no se corresponden con el estado actual. Respecto a si comparamos que los planos del estado actual del proyecto básico coinciden con lo construido, aﬁrmó que suponía que sí, pero esos planos no reﬂejan el estado previo del ediﬁcio, aﬁrmando que suponía que lo han construido exactamente igual a como ﬁgura en los planos, pero esos planos no son reales. Ciertamente, compartimos las apreciaciones de la Magistrada de instancia cuando, tras examinar el conjunto de la prueba practicada, otorga prevalencia probatoria a los documentos e informes aportados por la parte actora frente a las pruebas aportadas por la parte demandada, aquí apelante. Si los peritos del demandante aﬁrman con rotundidad el ajuste de las obras realizadas al proyecto autorizado por el Ayuntamiento y este último aporta un informe del arquitecto municipal Sr. Juan Ignacio que pone en tela de juicio los planos de estado actual del proyecto por no corresponderse con el estado anterior del ediﬁcio, y en su comparecencia

judicial este último aﬁrma que no ha hecho mediciones, pero supone que se ha construido tal y como ﬁguraba en los planos, la consecuencia que se obtiene es que, en efecto, no resulta ajustado a derecho iniciar un procedimiento de restauración de la legalidad urbanística contra el interesado, dirigiéndole un requerimiento de legalización, en relación con la ejecución de la obra, ya sea por carecer parcialmente de licencia municipal para ello (como se dice en la resolución de 3-12-2018) o por no ajustarse dicha obra a las condiciones de la licencia otorgada (como se dice en la resolución de 8-3-2019), pues ha de considerarse acreditado que no existen discrepancias entre el proyecto autorizado por la licencia y las obras ejecutadas al amparo de la misma, por lo que, en realidad, dicho procedimiento trata de corregir la propia licencia concedida, lo que solo resulta posible acudiendo, en su caso, a los mecanismos de revisión legalmente establecidos (art. 242 del TROTU). Se reﬁere el apelante a los dos informes emitidos por el arquitecto Sr. Alexander en fecha 6-11-2017 y 21-12-2017 en los que, se evidenciarían la existencia de desviaciones entre la obra ejecutada y la autorizada en la licencia. Sin embargo, consta acreditado en el expediente que el interesado presentó un anexo de modiﬁcaciones de enero de 2018 con el que se trataba de justiﬁcar el ajuste de lo ejecutado a las condiciones urbanísticas de la licencia de obra, y en esta vía judicial el arquitecto autor del proyecto básico Don Ovidio , como ya hemos visto, señaló que la obra ejecutada se ajustaba a las condiciones urbanísticas de la licencia, lo que no fue desvirtuado por el arquitecto municipal Sr. Juan Ignacio , quien manifestó en su comparecencia judicial que suponía que lo han construido exactamente igual a como ﬁgura en los planos, sin que compareciese en este proceso el arquitecto municipal Sr. Alexander para rebatir los informes periciales aportados por la parte actora en el seno del mismo. A ello hemos de añadir, a mayor abundamiento, que en la resolución municipal de 28-8-18 se recoge (folio 720 del expediente): "(F 638) a la vista de las alegaciones, se emite nuevo informe técnico de 21/12/18, por el arquitecto municipal Alexander en el que da por conformes las alegaciones relacionadas entre el estado ﬁnal de las obras ejecutadas y el proyecto de construcción...". El propio Sr. Juan Ignacio manifestó en su comparecencia judicial (lo que se transcribe en el recurso de apelación), reﬁriéndose a la persona encargada del expediente, que le había comentado que "han acreditado que se correspondía con la realidad". Por tanto, las consideraciones de la sentencia apelada en cuanto a que las obras se ajustaron a la licencia resultan conformes a derecho, debiendo reiterarse que el hecho de que los planos de estado actual del proyecto básico no reﬂejen el estado previo del ediﬁcio, no permite incoar un procedimiento de restauración de la legalidad urbanística por defecto o incumplimiento de licencia, cuando la obra ejecutada se ajusta ﬁelmente al proyecto autorizado por la misma. Sentado lo anterior, esto es, la concordancia de las obras realizadas con la licencia concedida, también ha de conﬁrmarse el pronunciamiento de la sentencia de instancia referido al derecho de la parte actora a que se le conceda la licencia de primera ocupación.
QUINTO.- Sobre las costas. Finalmente, se alega en el recurso de apelación, la improcedencia de la imposición de costas con el límite de 1.500 euros. Se señala que no se considera ajustada la condena en costas procesales, vista la complejidad del supuesto planteado, existiendo dudas de hecho y de derecho. El art. 139.1 de la LJCA dispone que: "En primera o única instancia, el órgano jurisdiccional, al dictar sentencia o al resolver por auto los recursos o incidentes que ante el mismo se promovieren, impondrá las costas a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que aprecie y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho. En los supuestos de estimación o desestimación parcial de las pretensiones, cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad, salvo que el órgano jurisdiccional, razonándolo debidamente, las imponga a una de ellas por haber sostenido su acción o interpuesto el recurso con mala fe o temeridad". La sentencia del Tribunal Supremo de 5-4-2016, recurso 535/2015, con cita de otras anteriores, señala que: "Sobre este nuevo sistema, cabe recordar que, el Tribunal Constitucional tiene declarado que la condena en costas por resolución jurisdiccional no es un hecho lesivo del derecho de las partes ( SSTC 147/1989 y 170/2002) y que ninguno de los dos sistemas en que se estructura la imposición de costas en nuestro ordenamiento jurídico procesal, el subjetivo o de temeridad o el objetivo o del vencimiento afectan a la tutela judicial efectiva, pues la decisión sobe su imposición pertenece, en general, al campo de la legalidad ordinaria y corresponde en exclusiva a los tribunales ordinarios ( SSTC 131/1986, 134/1990 y 46/1995).

El principio objetivo del vencimiento, como criterio para la imposición de costas que establece el artículo 139 LJCA, se matiza en el segundo inciso del mismo precepto con la atribución al tribunal de la posibilidad de apreciar la concurrencia en el proceso de serias dudas de hecho o de derecho que justiﬁquen la no imposición de costas a la parte que ha visto rechazadas todas sus pretensiones. Esta previsión se conﬁgura como una facultad del juez, discrecional aunque no arbitraria puesto que su apreciación ha de estar suﬁcientemente motivada, y su aplicación no está condicionada a la petición de las partes. Habrá que convenir que, la fórmula utilizada de "... serias dudas de hecho o de derecho", constituye un concepto jurídico indeterminado teñido de subjetividad que diﬁcultará no sólo la razonabilidad de la no imposición de costas en virtud del criterio del vencimiento sino también las posibilidades de ﬁscalización en vía de recurso. En efecto, la fórmula imperativa utilizada ("... impondrá las costas a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones..."), parece indicar que la exigencia de razonamiento adicional ("... y así lo razone...") se reserva para la salvedad de que aprecie que "... el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho...", lo que determina que cuando la Sala de instancia aplique el criterio del vencimiento objetivo, sin hacer uso de la aplicación de la excepción, no necesitará motivar o razonar la imposición de las costas, lo que impediría que, por parte, de este Tribunal se pudiera controlar la decisión de la Sala de instancia, decisión cuyo motivación no tiene porqué exteriorizarse. Sostener la tesis contraria, la posibilidad de controlar estos supuestos de aplicación de la regla general en materia de imposición de costas, sería tanto como sustituir la apreciación subjetiva del órgano de instancia, de forma tal que, lo que el Tribunal superior viene a concluir es que el inferior "debió tener dudas". En este sentido, es pacíﬁco el criterio en la jurisprudencia de este Tribunal, sobre la exigencia de motivar la decisión sobre la imposición o no de las costas cuando el órgano jurisdiccional no proyecta al caso enjuiciado la regla general". Por tanto, como excepción a la regla general, es potestad del órgano jurisdiccional sentenciador eximir del pago de las costas a la parte cuyas pretensiones hayan sido totalmente desestimadas si apreciare que el litigio presentaba serias dudas de hecho o de derecho. En el presente caso, la Magistrada de instancia aplica la regla general del vencimiento, incluyendo una sucinta motivación, pues ha valorado para ﬁjar el límite de las costas en 1.500 euros la complejidad del asunto y el hecho de que se trata de un procedimiento acumulado, entendiendo la Sala que tal razonamiento y decisión resultan ajustados a derecho, sin que en virtud de la jurisprudencia ya reseñada existan motivos para su revisión. Para aplicar la excepción prevista en el art. 139.1 de la LJCA no basta con que existan discrepancias entre las partes sobre alguna cuestión fáctica o jurídica, lo que sucede siempre indefectiblemente, sino que es necesario que la discrepancia sea de seria entidad ( ATS 5-6-2012 rec. 258/2012). Así, la sentencia apelada no toma en consideración la concurrencia de circunstancias de hecho o de derecho relevantes que permitan apartarse de la regla general establecida en aquel precepto, apreciación compartida por este Tribunal. Respecto a la cuantía establecida como límite de las costas, la misma no se considera desproporcionada a la vista de las actuaciones practicadas durante la tramitación del proceso, debiendo ser conﬁrmada la sentencia también en este punto.
SEXTO.- Se imponen las costas al apelante hasta una cifra máxima de 400 euros, más el IVA correspondiente si procediere ( art. 139.2 de la LJCA). Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente aplicación,
F A L L O
En atención a todo lo expuesto, la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Asturias ha decidido: Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la Letrada Consistorial en nombre y representación del Ayuntamiento de Oviedo contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Contencioso- administrativo nº 6 de Oviedo de 4 de mayo de 2021, que se conﬁrma; con imposición de costas a la parte apelante en la forma establecida en esta resolución. Contra la presente resolución cabe interponer ante esta Sala, RECURSO DE CASACION en el término de TREINTA DIAS, para ser resuelto por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo si se denuncia la infracción de legislación estatal o por esta Sala de lo Contencioso-Administrativo de este Tribunal Superior de Justicia si lo es por legislación autonómica.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará testimonio a los autos, la pronunciamos, mandamos y ﬁrmamos.