FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO .- Este recurso contencioso-administrativo se dirige contra la Resolución, de 7 de octubre de 2020, de la Consejería de Industria, Empleo y Promoción Económica del Principado de Asturias por la que se desestima la reposición contra la Resolución de 20 de enero de 2020 por la que procede refacturar el consumo eléctrico, conforme a lo establecido en el artículo 96 del R.D. 1955/2000, de 1 de diciembre, en las instalaciones del DIRECCION000 como consecuencia de la revisión puntual efectuada con fecha 22/07/2015 por los técnicos de Hidrocantábrico Distribución Eléctrica, en la que se detectó una anomalía en la conexión del equipo de medida, teniendo en cuenta que el periodo de refacturación no puede exceder de un año.
SEGUNDO.- La parte actora considera, en primer lugar, que ni las empresas eléctricas, ni las de distribución, ni las de comercialización, tienen facultades para manipular unilateralmente la instalación de los contadores de los consumidores; para ello se requiere la intervención administrativa en garantía de los propios consumidores. Y en este caso no ha existido tal intervención y es contraria al art. 96 del Real Decreto 1955/2000 por el que se regulan las actividades de transporte, distribución, comercialización, suministro y procedimientos de autorización de instalaciones de energía eléctrica. De hecho, los tribunales han establecido una doctrina conforme a la cual es necesaria la intervención de la Administración para corregir el defectuoso funcionamiento de las instalaciones de los contadores y demás aparatos de medida. En segundo lugar, las partes en el suministro eléctrico responden de los equipos de medida y existe un procedimiento legal para su comprobación e inspección. Corresponden a la Administración la verificación de los aparatos de medida y su instalación. Por último, procede la refacturación de los períodos de consumo de electricidad durante los que se hayan registrado datos erróneos de consumo, y la exigibilidad de los correspondientes importes.
TERCERO.- La letrada autonómica se opone a la demanda y sostiene, en síntesis, que se ha acreditado la existencia de una anomalía en la instalación del aparato de medida, no en el aparato de medida en sí, lo que ha provocado una facturación menor al haberse registrado un consumo inferior al efectivamente realizado, tal como resulta del artículo 46.2 de la Ley del Sector Eléctrico. En este caso se ha adoptado un método estimativo contenido en el Procedimiento de operación 10.5 aprobado por la Resolución de 16 de noviembre de 2009, tal como resulta del artículo 44.3 de la Ley del Sector Eléctrico.
La empresa de energía eléctrica codemandada alega que la avería se refería a la conexión y no al aparato medidor, actuando Elecnor, SL, en nombre de la recurrente dada la relación contractual existente. Por tanto, no es aplicable el artículo 96.1 del Real Decreto 1955/2009. La actuación de la eléctrica ha sido conforme a Derecho, la comparativa de consumos no ha incidido en el período de refacturación que se ha efectuado correctamente y no se ha acreditado la existencia de error al determinar la Administración la procedencia de la refacturación.
CUARTO.- La Ley 24/2013, de 26 de diciembre, del Sector Eléctrico se refiere en su artículo 44.3.c) a la siguiente obligación de los consumidores, además de las que reglamentariamente se determinen, en relación al suministro: "Permitir al personal autorizado por la empresa distribuidora la entrada en el local o vivienda a que afecta el servicio contratado en horas hábiles o de normal relación con el exterior, para realizar las actuaciones propias de distribuidor". El artículo 46.2.a) de la misma Ley del Sector Eléctrico dispone, refiriéndose a los derechos de las empresas comercializadoras, además de lo que se determine reglamentariamente, que tendrán derecho a: "Acceder a las redes de transporte y distribución en la forma que reglamentariamente se determine por el Gobierno". Pues bien, el Real Decreto 1955/2000, de 1 de diciembre, regula las actividades de transporte, distribución, comercialización, suministro y procedimientos de autorización de instalaciones de energía eléctrica, y establece, por lo que ahora importa, dos procedimientos distintos que permiten proceder a la refacturación: en el supuesto del artículo 87 y en el supuesto del artículo 96. Por cuanto se refiere al artículo 87, relativo a otras causas de suspensión del suministro, su tenor es el
siguiente:
La empresa distribuidora podrá interrumpir el suministro de forma inmediata en los siguientes casos:
a) Cuando se haya realizado un enganche directo sin previo contrato.
b) Cuando se establezcan derivaciones para suministrar energía a una instalación no prevista en el contrato.
c) Cuando se manipule el equipo de medida o control o se evite su correcto funcionamiento.
d) En el caso de instalaciones peligrosas.
En todos los casos anteriores la interrupción del suministro se llevará a cabo por la empresa distribuidora y se comunicará a la Administración competente, haciéndolo por escrito o por cualquier otro medio aceptado entre las partes. De no existir criterio objetivo para girar la facturación en estos supuestos, la empresa distribuidora la girará facturando un importe correspondiente al producto de la potencia contratada, o que se hubiese debido contratar, por seis horas de utilización diarias durante un año, sin perjuicio de las acciones penales o civiles que se puedan interponer.
En cambio, el artículo 96 se refiere a la comprobación de los equipos de medida y control en estos términos:
1. Tanto las empresas distribuidoras y, en su caso, las comercializadoras o el operador del sistema, como los consumidores, tendrán derecho a solicitar, del órgano de la Administración competente donde radique la instalación, la comprobación y verificación de los contadores, interruptores de control de potencia (ICP) y otros aparatos que sirvan de base para la facturación, cualquiera que sea su propietario.
2. En el caso de comprobarse un funcionamiento incorrecto, se procederá a efectuar una refacturación complementaria.
Si se hubieran facturado cantidades inferiores a las debidas, la diferencia a efectos de pago podrá ser prorrateada en tantas facturas mensuales como meses transcurrieron en el error, sin que pueda exceder el aplazamiento ni el periodo a rectificar de un año. Si se hubieran facturado cantidades superiores a las debidas, deberán devolverse todas las cantidades indebidamente facturadas en la primera facturación siguiente, sin que pueda producirse fraccionamiento de los importes a devolver. En este caso, se aplicará a las cantidades adelantadas el interés legal del dinero vigente en el momento de la refacturación. En el caso de que el error sea de tipo administrativo, los cobros o devoluciones tendrán el mismo tratamiento que el señalado anteriormente. Sobre la interpretación de este precepto ya se ha pronunciado esta Sala reiteradamente, por ejemplo en la sentencia, de 9 de mayo de 2016, recurso nº 456/2015, ES:TSJAS:2016:1306, ponente: González-Lamuño Romay, en el sentido siguiente:
Se ha de advertir del tenor literal transcrito que dicho precepto se encuadra dentro de los supuestos de comprobación de los equipos de medida y control y regula los efectos de un funcionamiento incorrecto para el caso de que se facturen cantidades que no se corresponden con la realidad, distinguiendo dos contingencias posibles: el de la facturación de cantidades inferiores a las debidas y el de la facturación de cantidades superiores a las debidas, previendo el cobro por insuficiencia del pago, en el primer caso, con sujeción al prorrateo y límite temporal que señala, y la devolución de lo cobrado de más, en el segundo caso.
QUINTO.- Aun cuando sean distintos los motivos de impugnación esgrimidos, en realidad todos convergen en que no se ha seguido el procedimiento establecido para proceder a la refacturación controvertida. A tal efecto, ha de tenerse en cuenta que la legislación y la normativa reglamentaria aplicable en estos supuestos buscan establecer un equilibrio entre los derechos y obligaciones tanto de las empresas eléctricas, en particular las distribuidoras, como de los consumidores, como es el caso de la parte actora. La razón de la refacturación se explica en el expediente administrativo en la carta remitida el 17 de diciembre de 2015 por parte de Endesa a la Administración autonómica en estos términos: una vez revisados nuestros sistemas, les informamos de que las facturas secuenciales nº NUM000 , NUM001 , NUM002 , NUM003 , NUM004 , NUM005 , NUM006 , NUM007 , NUM008 , NUM009 , NUM010 y NUM011 , han sido sustituidas por los secuenciales nº NUM012 , NUM013 , NUM014 , NUM015 , NUM016 , NUM017 , NUM018 , NUM019 , NUM020 , NUM021 , NUM022 y NUM023 , del contrato de electricidad nº NUM024 , por una inspección por parte de la empresa Distribuidora HIDROELECT. DEL CANTABRICO, S.A, donde se indica que el contador estaba invertido. [...] "En contador secundarios de la fase "S" invertidos, entrada por salida. Se Comprueba la relación de trafos. Se precita y se le comenta a la gerencia que se va a refacturar" (folios 104 y 105 del expediente). La localización de la anomalía se documentó por la Inspección de Instalaciones Eléctricas de HC Energía el 22 de julio de 2015 (folio 106 del expediente). También en el expediente consta la explicación de cuál es el efecto de la anomalía en el aparato medidor, tal como la ofrece el 14 de julio de 2016 la mercantil Itron Spain: En respuesta a su consulta sobre el comportamiento del registro de energía en el contador NUM025 cuando una de las fases está invertida, su comportamiento es el descrito en las Especificaciones Técnica y Funcional de Contadores- Registradores para puntos frontera y los anexos aclaratorios a estos documentos que desarrollan el Reglamento de Puntos de Medida y sus Instrucciones Técnicas Complementarias: "El criterio para el registro de la energía activa es el resultado de integrar en todo momento la suma algebraica de todas las fases" En el caso de que la energía circule en una fase en sentido contrario (fase invertida), el total de energía registrado será el resultado de realizar la suma de las energías registradas en las fases dominantes menos la energía en la fase invertida. En respuesta a la pregunta de cuál sería el registro de energía resultante en el caso hipotético de que las tres fases estuviesen equilibradas, estando una de ellas invertida, según la regla anterior, el contador registraría un tercio de la energía realmente consumida (folio 319 del expediente).
SEXTO.- Pues bien, en este supuesto la clave para la resolución del presente litigio está en la consideración que hace la Administración en el acto aquí impugnado donde se señala: que ninguna de las partes ha alegado el mal funcionamiento del contador como tal, por lo que se entiende que su funcionamiento interno es correcto. No obstante, se entiende que existe un "funcionamiento incorrecto" del contador en su conjunto (equipo y su conexión), siendo de aplicación el art. 96.2 del Real Decreto 1955/2000, de 1 de diciembre. Ahora bien, si, como reconoce la Administración, ha habido un funcionamiento incorrecto del contador en su conjunto, la aplicación del procedimiento previsto en el artículo 96.2 requiere, inexcusablemente, la intervención previa de la Administración, es decir, exige que se haya aplicado lo dispuesto en el artículo 96.1, a saber, que sea el órgano de la Administración competente donde radique la instalación quien compruebe tal anomalía. En este caso, todo el procedimiento de comprobación y refacturación lo ha hecho la compañía eléctrica, como si de un supuesto del artículo 87 se tratase, limitándose la Administración demandada en su Resolución de 20 de enero de 2020 a declarar que procede refacturar el consumo eléctrico y declara procedente el método de cálculo utilizado por la empresa distribuidora para realizar la estimación de la energía eléctrica total consumida. En efecto, consta el escrito de reclamación de 25 de septiembre de 2015, folios 1 a 97 del expediente, presentado por la ahora recurrente. Y en tal sentido consta en los antecedentes de la Resolución, de 20 de enero de 2020 (folio 341 del expediente administrativo). Aun cuando la Resolución se cuida de ordenar la refacturación y aprobar el método de cálculo para llevarla a cabo, no hay duda de que está convalidando en todos sus términos las actuación de la compañía eléctrica y de sus mecanismos de inspección sin que, propiamente, haya tenido la Administración el papel protagonista que le confiere el procedimiento del artículo 96. Por tanto y en este supuesto ha de considerarse que se ha vulnerado el procedimiento establecido y, en consecuencia, procede estimar el recurso y deben anularse las Resoluciones impugnadas por ser contrarias a Derecho.
SÉPTIMO.- En virtud de lo previsto en el artículo 139 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-administrativa procede imponer las costas a la Administración demandada y a la codemandada limitándolas, no obstante, a un máximo conjuntamente y por todos los conceptos de 500 euros, más el IVA si procediere. Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente aplicación,