Roj: STSJ AS 3993/2021 - ECLI:ES:TSJAS:2021:3993
Id Cendoj: 33044330012021101234
Órgano: Tribunal Superior de Justicia. Sala de lo Contencioso
Sede: Oviedo
Sección: 1
Fecha: 29/12/2021
Nº de Recurso: 180/2021
Nº de Resolución: 1261/2021
Procedimiento: Recurso de apelación
Ponente: JOSE RAMON CHAVES GARCIA
Tipo de Resolución: Sentencia
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ASTURIAS
Sala de lo Contencioso-Administrativo
N.I.G: 33024 45 3 2020 0000067
SENTENCIA : 01261/2021
APELACION Nº : 180/2021
APELANTE: INSTITUTO SOCIAL DE LA MARINA
REPRESENTANTE: Sr. Letrado de la Administración de la Seguridad Social
APELADO: D. Ildefonso
PROCURADOR: D. Roberto Muñiz Solís
SENTENCIA
Ilmos. Sres.:
Presidente:
Dña. María José Margareto García
Magistrados:
D. Jorge Germán Rubiera Álvarez
D. Luis Alberto Gómez García
D. José Ramón Chaves García
En Oviedo, a veintinueve de diciembre de dos mil veintiuno.
La Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del Principado de Asturias, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados reseñados al margen, ha pronunciado la siguiente sentencia en el recurso de apelación número 180/2021, interpuesto por el INSTITUTO SOCIAL DE LA MARINA, representado y defendido por Sr. Letrado de la Administración de la Seguridad Social, siendo parte apelada D. Ildefonso , representado por el Procurador D. Roberto Muñiz Solís, actuando bajo la dirección Letrada de D. Carlos Suárez Soubrier. Siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. José Ramón Chaves García.
ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.- El recurso de apelación dimana de los autos de Procedimiento Ordinario nº 64/2020 del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 1 de los de Gijón.
SEGUNDO.- El recurso de apelación se interpuso contra Sentencia de fecha 1 de marzo de 2021. Admitido a trámite el recurso se sustanció mediante traslado a las demás partes para formalizar su oposición con el resultado que consta en autos.
TERCERO.- Conclusa la tramitación de la apelación, el Juzgado elevó las actuaciones. No habiendo solicitado ninguna de las partes el recibimiento a prueba ni la celebración de vista ni conclusiones ni estimándolo necesario la Sala, se declaró el pleito concluso para sentencia. Se señaló para deliberación, votación y fallo del presente recurso de apelación el día 21 de diciembre pasado, habiéndose observado las prescripciones legales en su tramitación.
FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- Actuación apelada
1.1 Es objeto de recurso de apelación por el Instituto Social de la Marina, la sentencia dictada por el Juzgado de lo contencioso-administrativo nº 1 de Gijón de fecha 1 de marzo de 2021, en la que se acuerda estimar el recurso contencioso- administrativo interpuesto por Don Ildefonso contra la resolución de 17 de septiembre de 2019 por la que se desestimó la solicitud de la parte actora de integración en el Régimen Especial de Seguridad Social de los Trabajadores del Mar, anulándola por no ser conforme a derecho, procediendo reconocer el derecho del actor a ser encuadrado en el Régimen Especial de Trabajadores del Mar en los períodos que viene prestando servicios en el Puerto de Gijón, en el ámbito reclamado, desde el 1 de junio de 2017 hasta el 9 de noviembre de 2018 y desde el 31 de diciembre de 2018 hasta la actualidad.
1.2 Se alega por la parte apelante en el recurso de apelación que la sentencia recurrida infringe el art. 3 del Real Decreto-Ley 8/2017, de 12 de mayo, y el art. 130.3.i) del Texto Refundido de la Ley de Puertos del Estado y de la Marina Mercante, RDLg 2/2011, de 5 de septiembre.
Se señala que la empresa Ebhisa al haber renunciado a su condición de estibadora y ser concesionaria de graneles sólidos no tiene la consideración legal de servicio portuario de manipulación de mercancías y que la actividad del recurrente no permite determinar su encuadramiento en el REM.
Se añade que ha quedado acreditado que no reúne los requisitos de capacitación previstos en el art. 3 del Real Decreto-Ley 8/2017.
Se indica que, a la vista del expediente administrativo, las funciones acreditadas por el recurrente como
vigilante, no se ajustan a las labores de estiba portuaria reguladas en el art. 130.1 del RD Legislativo 2/2011, y por tanto están excluidas del ámbito de aplicación del Régimen Especial del Mar.
Considera la parte apelante que los trabajos realizados por el trabajador recurrente no se corresponden con tareas de estiba y desestiba. Asimismo se afirma que las labores realizadas por el interesado no son de manipulación de carga y descarga con carretilla elevadora, ni en el barco ni en el exterior o en el muelle, no perteneciendo a la sociedad de estiba y desestiba, ni ostentando el certificado profesional legalmente exigido.
1.3 Por la parte apelada se solicitó la desestimación del recurso de apelación interpuesto. Se señala por el apelado, en primer lugar, que el recurso de apelación reproduce, en esencia, los mismos argumentos que ya planteó en su día ante el Juzgado de Instancia, refiriéndose a la doctrina de esta Sala respecto a la naturaleza propia del recurso de apelación, según la cual no debe confundirse dicho recurso con una segunda instancia en la que se discutan de nuevo la totalidad de las cuestiones de hecho y de derecho resueltas por la sentencia apelada.
En cuanto al encuadramiento de las tareas prestadas por el actor para Ebhisa como propias del RETM se indica que hace suyas las conclusiones reflejadas en la sentencia del Juzgado de lo Contencioso de Gijón, en la medida que coinciden con la doctrina reflejada por distintas sentencias de diversos Tribunales Superiores de Justicia, tanto de lo Social como de lo Contencioso-administrativo.
Se indica que constan en autos varios certificados e informes emitidos por el Director de Recursos Humanos de Ebhisa y el IX Convenio Colectivo de la empresa en que se recogen las funciones de Grupo Profesional, en el que se señala la categoría profesional del apelado, de especialista/vigilante, así como la definición de las tareas asignadas, que están vinculadas a la limpieza de cintas, de instalaciones, limpieza de bodegas en los barcos y aquellos acondicionamientos y trabajos que la operativa de la instalación portuaria precise. Se añade que se acreditó en el juicio que Ebhisa es empresa concesionaria de la Autoridad Portuaria de Gijón y que dicha empresa está obligada a prestar los servicios propios del Puerto de Gijón y que, como mínimo son los siguientes: a) Descarga de buque; b) Evacuación por cinta desde Parque Muelle de Minerales; c) Operaciones mixtas: descarga y evacuación directa desde pórtico; e) Transbordo; f) Otras operaciones y servicios. Carga con cargador desde Parque Muelle de Minerales; descarga de buque a pie de pórtico, más el resto de la prueba practicada en la vista del juicio, que lleva al Tribunal a concluir que las tareas realizadas por el apelado forman parte de los servicios de estiba y desestiba.
SEGUNDO.- Calificación de los servicios realmente prestados
2.1 La sentencia apelada examina las condiciones objetivas de la labor prestada por el demandante y la cualidad de la empresa a la que sirve valorando la prueba documental obrante en el expediente, de lo que concluye que se cumplen los presupuestos para el encuadramiento en el REM.
Hemos de partir de la normativa aplicable a la petición de encuadramiento en el REM:
El art. 3.h) de la Ley 47/2015, reguladora de la protección social de las personas trabajadoras del sector marítimo-pesquero dispone que "quedarán comprendidas en el Régimen Especial de la Seguridad Social de los Trabajadores del mar las siguientes personas trabajadoras por cuenta ajena: Estibadores portuarios.
A los efectos de su encuadramiento en este Régimen Especial solo se considerará como estibadores portuarios, con independencia de la naturaleza especial o común de su relación laboral, a quienes desarrollen directamente las actividades de carga, estiba, desestiba, descarga y trasbordo de mercancías, objeto de tráfico marítimo, que permitan su transferencia entre buques, o entre estos y tierra u otros medios de transporte, que integran el servicio portuario de manipulación de mercancías relacionadas en el artículo 130 del texto refundido de la Ley de Puertos del Estado y de la Marina Mercante, aprobado por el Real Decreto Legislativo 2/2011, de 5 de septiembre, e independientemente del carácter estatal o autonómico del puerto.
En todo caso, dichos estibadores portuarios deberán desarrollar las actividades señaladas en el párrafo anterior como personal de una empresa titular de la correspondiente licencia del servicio portuario de manipulación de mercancías o de autoprestación, así como de las entidades de puesta a disposición de personas trabajadoras a dichas empresas".
El art. 130.1 del Real Decreto Legislativo 2/2011, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Puertos de Estado y de la Marina Mercante establece que "se consideran integradas en este servicio portuario las actividades de carga, estiba, desestiba, descarga y trasbordo de mercancías, objeto de tráfico marítimo, que permitan su transferencia entre buques, o entre éstos y tierra u otros medios de transporte. Para tener la consideración de actividades incluidas en este servicio deberán realizarse íntegramente dentro de la zona de servicio del puerto y guardar conexión directa e inmediata con una concreta operación de carga, descarga o trasbordo de un buque determinado".
2.2 Pues bien, hemos de recordar que el recurso de apelación no es una duplicación del trámite probatorio del procedimiento de instancia sino que es el lugar para valorar la crítica de la sentencia apelada, a lo que se añade que la valoración de la prueba practicada ante el Juzgado, bajo los principios de contradicción e inmediación, no es susceptible de revisión por la Sala salvo supuestos de error en la valoración de prueba tasada o salvo error manifiesto o arbitrariedad.
La sentencia recurrida considera relevante y con fuerza probatoria el certificado emitido por el Director de Recursos Humanos de Ebhisa para la que presta servicios el recurrente (trabajos de limpieza de cintas e instalaciones, limpieza de bodegas en los barcos y aquellas limpiezas, acondicionamiento y trabajos que la operativa de la instalación precise). Asimismo, obra en el expediente administrativo la publicación en el BOPA de 17-2-2014 de la resolución de 31 de enero de 2014, de la Consejería de Economía y Empleo, por la que se ordena la inscripción del Convenio Colectivo de la empresa Ebhi S.A. en el Registro de convenios y acuerdos colectivos de trabajo dependiente de la Dirección General de Trabajo, en el que se recoge la categoría de vigilantes con las siguientes funciones: El vigilante realiza, a las órdenes de sus superiores, trabajos de limpieza de cintas e instalaciones, limpieza de bodegas en los barcos y aquellas limpiezas, acondicionamientos y trabajos que la operativa de la instalación precise.
Añadiremos que la sentencia de esta Sala de 9 de mayo de 2016 considera que las funciones de vigilante se encuadran dentro de las propias de los estibadores portuarios, criterio igualmente seguido por la sentencia, también de este Tribunal, de 25 de marzo de 2019, en la que se dice que los servicios de vigilante son labores que guardan conexión directa, íntima y unidad funcional con las propias de los servicios de estiba o desestiba, o sea que la actividad es encuadrable en el concepto legal de estiba y desestiba, sin tratarse de actividades administrativas, burocráticas o accesorias o de mera coordinación.
Por tanto, existe material probatorio vertido en el expediente que avala la naturaleza de las funciones realizadas por el demandante en el proceso de estiba y desestiba propio de los estibadores portuarios y además Ebhisa actúa como concesionario de los servicios portuarios de manipulación de mercancías.
A este respecto, en nuestra sentencia de 25 de marzo de 2019 dijimos: "En todo caso, no puede olvidarse que en esta cuestión relativa al encuadramiento de los servicios ha de aplicarse un criterio objetivo sobre la auténtica naturaleza, extensión y condiciones de los mismos, sin que puedan comprometerse las consecuencias de aseguramiento del afectado por vicisitudes jurídicas relativas al título concesional de la empresa concesionaria, ya que en última instancia está en juego la protección social del trabajador, pues como afirmó la STS (Sala 4ª) de 7 de julio de 2006 , ante supuestos de encuadramiento de personal similar, como doctrina consolidada que "En esa doctrina se parte de la base de que lo determinante para la afiliación al Régimen Especial, y dentro del mismo, el encuadramiento específico en la actividad de estiba o desestiba, es la naturaleza concreta del trabajo desempeñado y no la condición de la relación laboral que les une con sus respectivas empresas ni la naturaleza de éstas, pública o privada". E igualmente subrayamos que tal encuadramiento se vincula al "dato objetivo de la dedicación, es decir por el contenido funcional de las labores realizadas, llegando el juzgador a la conclusión, tras un riguroso examen y valoración de la prueba practicada, que los trabajos que realizaba el actor pueden subsumirse en el concepto de trabajos de estibadores portuarios, en cuanto son necesarios para la estiba y desestiba de buques en el puerto al formar parte integrante e insustituible del equipo y proceso de estiba y desestiba." ( STSJ de Asturias de 30 de octubre de 2012 , ap. 240/12)", criterio que se asume en la presente resolución.
2.3 El recurso de apelación plantea diversas cuestiones que ya obtuvieron respuesta en la sentencia apelada, en base a razonamientos que esta Sala comparte. Así, en cuanto al espacio físico donde el trabajador desempeña la actividad, es la zona de servicio del puerto (v.g. limpieza de bodegas de los barcos). Respecto a la naturaleza de la empresa, concesionaria de graneles sólidos, dicha sentencia se remite a la jurisprudencia que sitúa el dato relevante en las efectivas labores realizadas, con independencia de la naturaleza que tenga la empresa y su convenio de aplicación. En efecto, el dato fundamental para el encuadramiento es el del contenido funcional de las labores realizadas, que en el caso del aquí apelado, pueden subsumirse en los trabajos de los estibadores portuarios.
TERCERO.- La cuestión de la capacitación formal
En lo que se refiere a los requisitos de capacitación previstos en el art. 3 del Real Decreto Ley 8/2017, ha de señalarse que una cosa son las exigencias de cualificación para poder realizar la labor con eficacia y seguridad, por las que debe velar la empresa en su exigencia, y otra muy distinta que pueda anudarse la falta de capacitación como prueba de falta de prestación de los servicios litigiosos. Es patente que los servicios pueden prestarse materialmente con o sin superación de pruebas o requisitos de titulación, de manera que lo relevante en la perspectiva de enjuiciamiento que nos ocupa, no es el derecho a desempeñar su labor sin exigencia de título formativo adicional, ni reclamación de cualificación profesional, sino si procede o no el encuadramiento en el RETM a efectos de aseguramiento social, a tenor de los servicios efectivamente prestados, de manera que en sintonía con la sentencia apelada consideramos que el incumplimiento por el empresario de tales requisitos (de capacitación) no determina la modificación o alteración de la naturaleza de los trabajos efectivamente realizados.
En definitiva, procede desestimar el recurso de apelación.
CUARTO.- Costas Se imponen las costas a la parte apelante hasta una cifra máxima de 400 euros, más el IVA correspondiente si procediere ( art. 139.2 de la LJCA).
Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente aplicación,
FALLO
En atención a todo lo expuesto, la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Asturias, ha decidido: Desestimar el recurso de apelación interpuesto por el Letrado de la Administración de la Seguridad Social en nombre y representación del Instituto Social de la Marina contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Contencioso-administrativo número 1 de Gijón de fecha 1 de marzo de 2021, en la que se acuerda estimar el recurso contencioso- administrativo interpuesto por Don Ildefonso contra la resolución de 17 de septiembre de 2019 por la que se desestimó la solicitud de la parte actora de integración en el Régimen Especial de Seguridad Social de los Trabajadores del Mar, anulándola por no ser conforme a derecho, procediendo reconocer el derecho del actor a ser encuadrado en el Régimen Especial de Trabajadores del Mar en los períodos que viene prestando servicios en el Puerto de Gijón, en el ámbito reclamado, desde el 1 de junio de 2017 hasta el 9 de noviembre de 2018 y desde el 31 de diciembre de 2018 hasta la actualidad. Se imponen las costas al apelante con el máximo de 400 euros.
Contra la presente resolución cabe interponer ante esta Sala, RECURSO DE CASACIÓN en el término de TREINTA DÍAS, para ser resuelto por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Supremo si se denuncia la infracción de legislación estatal o por esta Sala de lo Contencioso Administrativo de este TSJ si es legislación autonómica.
Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio a los autos, la pronunciamos, mandamos y firmamos.