STSJ CAT 11321/2021

PRIMERO.- La representación procesal del Sr. Jose Enrique interpone recurso contencioso administrativo contra la resolución de 26 de noviembre de 2020, de la Secretaría General del Departamento de Interior de la Generalitat de Cataluña, que resuelve recurso de alzada contra la diligencia de 30 de octubre de 2020 del tribunal calificador en la convocatoria 81/19.2 del proceso de selección para cubrir plazas de la categoría de bombero, escala básica, grupo C, subgrupo C2, del Cuerpo de Bomberos de la Generalitat de Cataluña. El recurrente, aspirante a dichas plazas, fue declarado no apto en el tercer ejercicio (test psicológico) de la primera prueba y quedó excluido del proceso selectivo. En el recurso administrativo previo a este proceso impugnaba determinadas preguntas del test, que consideraba ambiguas, y además solicitaba la suspensión de la ejecución del acto administrativo, para que se le permitiera su permanencia en el proceso selectivo mientras estuviese pendiente la resolución sobre las preguntas impugnadas.
Además, cabe recordar que, en virtud de resolución de solicitud de medida cautelarísima, este Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, mediante Auto de 3 de diciembre de 2020, acordó que el recurrente participase en la segunda prueba del proceso selectivo. Por el contrario, en Auto de 30 de diciembre de 2020, este Tribunal no concedió la medida cautelarísima solicitada para que el recurrente participase en la tercera prueba. Posteriormente, la Secretaría General del Departamento de Interior de la Generalitat de Cataluña acumuló la solicitud de suspensión del recurrente con las solicitudes de suspensión de otros aspirantes y adoptó una resolución, el 26 de noviembre de 2020, desestimando la suspensión de la ejecución del acto de exclusión de todos ellos del proceso selectivo.
Contra esta resolución el interesado interpone recurso contencioso administrativo, instando la nulidad del acto por no resolver la "cuestión de la impugnación del tercer ejercicio de la primera prueba y, en consecuencia, se reconozca la petición jurídica individualizada del recurrente de seguir dentro del proceso de selección a todos los efectos y con pleno derecho".
SEGUNDO.- Para decidir sobre la pretensión del recurrente ha de advertirse que el acto impugnado, la resolución de la Secretaría General del Departamento de Interior de la Generalitat de Cataluña, se limita a desestimar la petición de suspensión de la convocatoria y de los efectos del acto de exclusión del proceso de los aspirantes declarados <no aptos> en la prueba anterior. Como alega la Administración en la contestación a la demanda, esta resolución desestimatoria se adopta al amparo del artículo 117 de la Ley 39/2015, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, que permite denegar o acordar la suspensión, y especialmente con base en su apartado 3, por el cual "la ejecución del acto impugnado se entenderá suspendida si transcurrido un mes desde que la solicitud de suspensión haya tenido entrada en el registro electrónico de la Administración u Organismo competente para decidir sobre la misma, el órgano a quien competa resolver el recurso no ha dictado y notificado resolución expresa al respecto." Es decir, existía perentoriedad en la necesidad de la respuesta de la Administración sobre la solicitud de suspensión si pretendía denegarla, pues el transcurso de un mes desde la petición de suspensión, hecha el 28 de octubre de 2020, constituiría silencio administrativo positivo y la suspensión se consideraría otorgada. Por este motivo la Administración acordó el 26 de noviembre de 2020 denegar la suspensión solicitada.
Ciertamente el artículo 88.1 de
la Ley 39/2015, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, sobre el contenido de las resoluciones, establece: "La resolución que ponga fin

al procedimiento decidirá todas las cuestiones planteadas por los interesados y aquellas otras derivadas del mismo." No obstante, no cabe interpretar este precepto en el sentido de que la Administración, junto con el pronunciamiento sobre la suspensión o no del acto, que debe acordar en un breve plazo, esté obligada a resolver sobre el fondo del asunto, para lo que tiene un plazo evidentemente mayor. Así, la perentoriedad que existía para decidir sobre la suspensión del acto no regía para la resolución del fondo del asunto -acerca de la posible ambigüedad y anulación de las preguntas del test impugnadas por el recurrente-. La reclamación administrativa sobre este punto se había presentado el 28 de octubre de 2020. Los plazos que tiene la Administración para resolver están establecidos en el artículo 21 de la Ley 39/2015, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas: "2. El plazo máximo en el que debe notificarse la resolución expresa será el fijado por la norma reguladora del correspondiente procedimiento. Este plazo no podrá exceder de seis meses salvo que una norma con rango de Ley establezca uno mayor o así venga previsto en el Derecho de la Unión Europea. 3. Cuando las normas reguladoras de los procedimientos no fijen el plazo máximo, éste será de tres meses." Por tanto, la Administración no estaba obligada a resolver sobre el fondo del asunto hasta el 30 de enero de 2021. De modo que, el hecho de que la Administración no se pronunciase sobre el fondo del asunto en el acto administrativo de 26 de noviembre de 2020, no contraviene el artículo 88.1 de la Ley 39/2015 sobre el contenido de las resoluciones, pues en ese momento solo estaba urgida a resolver sobre la solicitud de suspensión, punto que ha de decidirse incidentalmente, separado del fondo del asunto, pues de otra manera no tendría sentido pronunciarse sobre la suspensión. En consecuencia, la falta de referencia al fondo de la reclamación administrativa no produce la nulidad del acto administrativo, como pretende el recurrente. TERCERO.- Por su parte, la afirmación contenida en la resolución administrativa de 26 de noviembre de 2020, de que la misma agota la vía administrativa y que contra ella se puede interponer recurso contencioso administrativo, solo puede referirse a su contenido, esto es, a la denegación de la suspensión solicitada, pero no cabe extenderla al fondo de la reclamación presentada inicialmente por el recurrente, pues este fondo no formaba parte del contenido del acto administrativo.
En consecuencia, si el recurrente no estaba conforme con el acto administrativo podía pedir la revisión judicial del mismo. Pero habría de plantear su recurso contra el contenido real de ese acto, que es la desestimación de una de las peticiones que había hecho, la suspensión del acto recurrido. De haberse acordado la suspensión, esta tendría la función de medida cautelar, pues estaría vigente hasta la resolución sobre el fondo del asunto, ya fuera esta estimatoria -en cuyo caso se anularía el acto- o desestimatoria -en cuyo caso se ejecutaría el acto-. Pero, a partir de ese momento, ya no sería posible, porque no tendría sentido, la suspensión del acto. No obstante, en el petitum de su demanda, aparte de la nulidad del acto por no resolver sobre la impugnación del tercer ejercicio de la primera prueba -sobre la que hemos dicho en el Fundamento anterior que no concurre causa de nulidad-, pide también su permanencia en el proceso selectivo. Cabe entender que esta petición de permanencia es precisamente la reiteración en vía judicial de la reclamación que había presentado en vía administrativa y que le había sido denegada. Pues la suspensión de la ejecución del acto administrativo produciría precisamente el efecto de la permanencia del aspirante en el proceso selectivo.
Pues bien, hemos de considerar que esta petición ya ha sido resuelta por este Tribunal Superior de Justicia de Cataluña en el caso de autos porque, junto con la interposición del recurso contencioso administrativo, el recurrente solicitó la adopción de sendas medidas cautelarísimas para que se le permitiera participar en las siguientes pruebas del proceso selectivo. Esta Sala, mediante Auto de 3 de diciembre de 2020, acordó que el recurrente participase en la segunda prueba del proceso selectivo. Esta resolución otorgó, pues, el efecto de la suspensión del acto administrativo. Por el contrario, en Auto de 30 de diciembre de 2020, este Tribunal no concedió la medida cautelarísima solicitada para que el recurrente participase en la tercera prueba. CUARTO.- El recurrente alega, por otra parte, que la declaración de <no apto> en el tercer ejercicio (test psicológico) de la primera prueba no implica la exclusión del proceso selectivo. Presenta dos argumentos. El primero, que en la descripción de las pruebas, en la Base 6, se indica: "Es condición necesaria para superar la prueba física el haber sido declarado apto en el ejercicio acuático y en la subida de cuerda." Y que esta condición necesaria de declaración de apto no se establece para la prueba del test psicotécnico. También alega que las bases señalan que "Los elementos explorados en el test podrán ser susceptibles de ser contrastados e integrados en la tercera prueba de evaluación psicológica", deduciendo que es necesario realizar esta tercera prueba para valorar el resultado de la primera prueba. Estas alegaciones constituyen una interpretación torticera de las bases. La condición necesaria de haber sido declarado apto en el ejercicio acuático y en la subida de cuerda para superar la prueba física se debe a que esta prueba física consiste en la realización de cinco ejercicios físicos, y la condición establecida indica que

no puede ser declarado apto en la prueba física quien no supere esos dos ejercicios, no bastando con la superación de los demás. En cuanto a la posibilidad de los resultados del test sean contrastados e integrados con el resultado de la tercera prueba, no implica que sea necesario que todos los que se someten al test hayan de ser evaluados también en la tercera prueba, sino que el resultado positivo del test podrá ser revertido con los resultados de la tercera prueba. En concreto, en la base 6.1.1 Primera prueba: prueba de conocimientos y tests psicotécnicos, se dice expresamente que esta prueba es "De carácter obligatorio y eliminatorio". En la descripción se dice además expresamente que "La prueba de conocimientos y test psicotécnicos consta de tres ejercicios, obligatorios y eliminatorios." Al estar usadas en plural las palabras <obligatorios y eliminatorios> claramente se deduce que se refieren a cada uno de los tres ejercicios. En todo proceso selectivo la declaración de <no apto> supone la exclusión del proceso, pues sería del todo anómalo que ocupase la plaza quien precisamente haya demostrado falta de aptitud en alguna de las pruebas.
QUINTO.- De lo obrado en autos se desprende que la mención contenida en la resolución administrativa de 26 de noviembre de 2020, de que la misma agota la vía administrativa, pudo llevar al recurrente a considerar que no habría resolución sobre el fondo y por ello haya querido dirigir su recurso, no ya contra la no suspensión del acto administrativo, sino contra un acto que consideraba desestimatorio del fondo de su pretensión. Por ello, en el petitum de su demanda, pidió la nulidad del acto. Pedía también su permanencia en el proceso selectivo, que en realidad sería la consecuencia propia de la estimación de su recurso, si se declarase nulo el acto de calificación del test y de exclusión del proceso selectivo. Ahora bien, el actor pedía la nulidad del acto por no haber resuelto sobre la impugnación del tercer ejercicio de la primera prueba. Pero, como hemos dicho en el Fundamento anterior, no concurre causa de nulidad del acto por este motivo. Aparte de que la falta de pronunciamiento sobre el fondo del asunto, en la recurrida resolución administrativa de 26 de noviembre de 2020, tampoco constituía resolución por silencio administrativo, pues el artículo 24 de la Ley 39/2015, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, requiere -para que haya silencio administrativo en procedimientos iniciados a solicitud del interesado- el vencimiento del plazo máximo sin haberse notificado resolución expresa; vencimiento que no se había producido cuando el recurrente interpuso el recurso contencioso administrativo, el 2 de diciembre de 2020, porque -por el artículo 21.3 de la Ley 39/2015, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas-, la Administración tenía un plazo de 3 meses para resolver, contados a partir del 26 de noviembre de 2020. Al margen de que todavía no había un acto sobre el fondo susceptible de recurso -porque no había resolución expresa sobre el mismo ni había transcurrido el tiempo necesario para considerar que se había desestimado por silencio administrativo-, si el recurrente quisiere haber recurrido el fondo del asunto tendría que haber enfocado su recurso en esa dirección, sometiendo a este Tribunal el conocimiento de la inidoneidad de las preguntas y la incorrección de la resolución de su exclusión del proceso selectivo. Sin embargo, el actor impugnó las preguntas del test en la vía administrativa pero no reproduce esta pretensión en la vía judicial. Por tanto, no podemos pronunciarnos ahora sobre este fondo del asunto. No sabemos en realidad si el recurso administrativo ha sido ya resuelto por la Administración. No consta en estos autos ampliación de la demanda a un acto desestimatorio del recurso administrativo, expreso o presunto. Si el actor quisiera obtener un pronunciamiento favorable en este sentido, tendría que deducir el correspondiente recurso. En caso de que no hubiese habido otra resolución expresa, aunque el artículo 46.1 de la Ley 29/1998, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, establezca que el plazo para interponer el recurso contencioso-administrativo será de seis meses y se contará, para el solicitante y otros posibles interesados, a partir del día siguiente a aquél en que, de acuerdo con su normativa específica, se produzca el acto presunto, es doctrina constitucional que la posibilidad de recurrir actos presuntos está abierta sine die. Así se dice en la Sentencia Tribunal Constitucional núm. 52/2014 de 10 abril (RTC 2014\ 52), Fundamento de Derecho tercero: " Igualmente conviene que recordemos la consolidada doctrina constitucional sobre el acceso a la justicia de las personas cuyos derechos e intereses legítimos se ven frustrados o perjudicados por la inactividad administrativa, elaborada a partir de la Sentencia 6/1986, de 21 de enero (RTC 1986, 6). Esa consolidada doctrina se ha conformado en el marco de recursos de amparo, esto es, en relación con la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva ( art. 24.1 CE [RCL 1978, 2836] ) que habría supuesto la inadmisión de un recurso contencioso-administrativo, bien porque los órganos judiciales habían considerado que el acto administrativo expreso impugnado era reproducción de otro no expreso que había quedado consentido y firme por no haber sido impugnado en el plazo establecido en el precepto legal objeto de la presente cuestión (o en su antecedente inmediato de la Ley reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa de 1956 [RCL

1956, 1890] ), bien porque estimaron que la impugnación del acto administrativo se produjo extemporáneamente
al sobrepasarse el indicado plazo.
Esa jurisprudencia viene insistiendo en que el silencio administrativo de carácter negativo es "una ficción legal que responde a la finalidad de que el ciudadano pueda acceder a la vía judicial, superando los efectos de la inactividad de la Administración" ( SSTC 6/1986, de 21 de enero, FJ 3 ; 204/1987, de 21 de diciembre [RTC 1987 , 204 ] ; 63/1995, de 3 de abril [RTC 1995 , 63 ] ; 188/2003, de 27 de octubre [RTC 2003, 188] , FJ 6 ; 220/2003, de 15 de diciembre [RTC 2003, 220] , FJ 5 ; 14/2006, de 16 de enero [RTC 2006 , 14 ] ; 39/2006, de 13 de febrero [RTC 2006 , 39 ] ; 175/2006, de 5 de junio [RTC 2006 , 175 ] ; 186/2006, de 19 de junio [RTC 2006 , 186 ] ; 27/2007, de 12 de febrero [RTC 2007 , 27 ] ; 32/2007, de 12 de febrero [RTC 2007 , 32 ] ; 40/2007, de 26 de febrero [RTC 2007 , 40 ] ; 64/2007, de 27 de marzo [RTC 2007 , 64 ] ; 239/2007, de 10 de diciembre [RTC 2007 , 239 ] ; 3/2008, de 21 de enero [RTC 2008 , 3 ] ; 72/2008, de 23 de junio [RTC 2008 , 72 ] ; 106/2008, de 15 de septiembre [RTC 2008 , 106 ] ; 117/2008, de 13 de octubre [RTC 2008 , 117 ] ; 175/2008, de 22 de diciembre [RTC 2008 , 175 ] ; 59/2009, de 9 de marzo [RTC 2009 , 59 ] ; 149/2009, de 17 de junio [RTC 2009 , 149 ] ; 207/2009, de 25 de noviembre [RTC 2009, 207 ] ; o 37/2012, de 19 de marzo [RTC 2012, 37] , FJ 10, entre otras). En todas esas Sentencias hemos reiterado que "ante una desestimación presunta el ciudadano no puede estar obligado a recurrir en todo caso, so pretexto de convertir su inactividad en consentimiento del acto presunto, pues ello supondría imponerle un deber de diligencia que no le es exigible a la Administración". Por eso hemos dicho también que la "Ley no obliga al ciudadano a recurrir un acto presunto y sí a la Administración a resolver, de forma expresa", la solicitud o el recurso presentado por aquél. "Si el silencio negativo es una institución creada para evitar los efectos paralizantes de la inactividad administrativa, es evidente que ante una resolución presunta de esta naturaleza el ciudadano no puede estar obligado a recurrir, siempre y en todo caso, so pretexto de convertir su inactividad en consentimiento con el acto presunto, exigiéndosele un deber de diligencia que no le es exigido a la Administración" ( STC 188/2003, de 27 de octubre [RTC 2003, 188] , FJ 6, en un razonamiento reafirmado luego en incontables supuestos). Es decisiva la apreciación de que "la Administración no puede verse beneficiada por el incumplimiento de su obligación de resolver expresamente en plazo solicitudes de los ciudadanos, deber éste que entronca con la cláusula del Estado de Derecho ( art. 1.1 CE ), así como con los valores que proclaman los arts. 24.1 , 103.1 y 106.1 CE " ( SSTC 86/1998, de 21 de abril [RTC 1998, 86], FJ 5 ; 71/2001, de 26 de marzo [RTC 2001, 71] , FJ 4 , y 188/2003, de 27 de octubre [RTC 2003, 188] , FJ 6). Todas estas razones han dado lugar a la estimación de numerosos recursos de amparo que, de acuerdo con su configuración procesal, han permitido proteger el derecho a la tutela judicial efectiva de los ciudadanos que habían sido perjudicados por actos concretos de los poderes públicos en los distintos procesos enjuiciados en cada caso ( art. 41 de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional )."

SEXTO.- Procede pues, siendo por los anteriores razonamientos, desestimar el presente recurso contencioso. Sin pronunciamiento sobre las costas devengadas, con arreglo al art. 139.1 LJCA, por existir en el caso dudas de derecho.
VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.