AAN 7/2022

Fecha: 05-Ene-2022

Roj: AAN 7/2022 - ECLI:ES:AN:2022:7A
Id Cendoj: 28079230042022200007
Órgano: Audiencia Nacional. Sala de lo Contencioso
Sede: Madrid
Sección: 4
Fecha: 05/01/2022
Nº de Recurso: 1215/2021
Nº de Resolución: 20/2022
Procedimiento: Pieza de medidas cautelares
Ponente: ANA ISABEL MARTIN VALERO
Tipo de Resolución: Auto
AUD.NACIONAL SALA C/A. SECCION 4
MADRID
AUTO: 00020/2022
- M
odelo: N35350
C/ GOYA 14 28071 MADRID
Teléfono: 91400 72 94/95/96 Fax:
Correo electrónico:
Equipo/usuario: rgf
N.I.G: 28079 23 3 2021 0015946
Procedimiento: PSS PIEZA SEPARADA DE MEDIDAS CAUTELARES 0001215 /2021 0001 PO PROCEDIMIENTO
ORDINARIO 0001215 /2021
Sobre: DENEGACION RECONOCIMIENTO CONDICION REFUGIADO
De D./ña. Bruno
ABOGADO ANA MARIA DOMINGO LOPEZ
PROCURADOR D./Dª. VERONICA GARCIA SIMAL
Contra D./Dª. MINISTERIO DEL INTERIOR
ABOGADO DEL ESTADO
AUTO
ILMA. SRA. PRESIDENTE
MARIA ASUNCIÓN SALVO TAMBO
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS
IGNACIO DE LA CUEVA ALEU
CARMEN ALVAREZ THEURER
ANA ISABEL MARTIN VALERO
En MADRID, a cinco de enero de dos mil veintidós.
HECHOS
PRIMERO.- En el escrito de demanda la parte recurrente solicitó que se acordara la suspensión cautelar del efecto positivo de la resolución impugnada consistente en la obligación de salida del territorio nacional, acordando asimismo declarar el derecho del mismo a permanecer en territorio nacional en espera del resultado del presente recurso, ordenando a la Administración competente a documentar su estancia y se le reconozca su derecho a acceder al mercado de trabajo ordenando igualmente a la administración a documentarle al efecto.
SEGUNDO.- Abierta pieza separada de medidas cautelares se dio traslado a la Abogacía del Estado por término de diez días para alegaciones; trámite que evacuó mediante escrito presentado en fecha 27 de diciembre de 2021, en el que solicita que se desestime la solicitud formulada de contrario.
RAZONAMIENTOS JURIDICOS
PRIMERO.- La resolución del Ministerio del Interior, objeto de impugnación, deniega el derecho de asilo y la protección subsidiaria al recurrente, el cual solicita que se suspenda la obligación de salida del territorio nacional, y se reconozca su derecho a permanecer en España en espera del resultado del presente recurso, ordenando a la Administración competente a documentar su estancia y se le reconozca su derecho a acceder al mercado de trabajo ordenando igualmente a la administración a documentarle al efecto.
SEGUNDO.- Para resolver sobre la procedencia de la medida solicitada, debe analizarse la concurrencia de los requisitos exigidos por el artículo 130 de la LJCA, a tenor del cual: "1. Previa valoración circunstanciada de todos los intereses en conﬂicto, la medida cautelar podrá acordarse únicamente cuando la ejecución del acto o la aplicación de la disposición pudieran hacer perder su ﬁnalidad legítima al recurso. 2. La medida cautelar podrá denegarse cuando de ésta pudiera seguirse perturbación grave de los intereses generales o de tercero que el Juez o Tribunal ponderará en forma circunstanciada". Señala la STS de 10 de febrero de 2012 (rec. 2415/2011), que las medidas cautelares, con carácter general, están concebidas para asegurar la eﬁcacia de la resolución que ponga ﬁn al proceso, evitando que el transcurso del tiempo ponga en peligro el cumplimiento de la resolución de terminación del mismo. Dicho en términos legales, éstas medidas pretenden " asegurar la efectividad de la sentencia " ( artículo 129 de la LJCA). Con tal propósito, el riesgo derivado de la duración del proceso, el "periculum in mora ", se erige, en el artículo 130 de la citada Ley Jurisdiccional, como uno de los presupuestos esenciales para la adopción de la medida cautelar, al tener que tomar en consideración, en la decisión cautelar, que " la ejecución del acto o la aplicación de la disposición pudieran hacer perder su ﬁnalidad legítima al recurso". La medida cautelar, por tanto, intenta salvaguardar que la futura sentencia pueda ser cumplida, y que su pronunciamiento tenga un efecto útil, soslayando que se produzcan situaciones irreversibles. El criterio de la valoración circunstanciada de los intereses en conﬂicto, es, en este sentido, adicional o suplementario al de la pérdida de la ﬁnalidad legítima del recurso ( STS de 10 de noviembre de 2003 (recurso de casación nº 5648/2000); esto es, la Ley impone que para resolver sobre si se produce tal pérdida de ﬁnalidad del recurso el órgano judicial tenga en cuenta los intereses en conﬂicto ( STS de 20 de septiembre de 2011 -rec. 2739/2010- ).
TERCERO.- Pues bien, en este caso, se solicita que se adopte como medida cautelar el mantenimiento de los beneﬁcios que tenía concedidos provisionalmente durante la tramitación del procedimiento administrativo como solicitante de asilo, y en concreto la autorización para residir en España y trabajar. Estas medidas en nada afectan a la pérdida de ﬁnalidad del recurso, pues lo que en él se debate es si el recurrente tiene derecho o no a la protección internacional solicitada por encontrarse en alguna de las circunstancias contempladas en el artículo 3 de la Ley 12/2009, de 30 de octubre y en la Convención sobre el Estatuto de los Refugiados, hecha en Ginebra el 28 de julio de 1951, y su Protocolo, suscrito en Nueva York el 31 de enero de 1967. Por ello, en materia de asilo se ha venido considerando que, para que proceda la adopción de una medida cautelar es preciso que existan circunstancias de las que se inﬁera la existencia de un grave riesgo para la vida o integridad física del extranjero, por alguna de las razones que justiﬁcan la concesión de asilo, lo que ha de valorarse en función de las condiciones objetivas del país de origen, y también en función de las circunstancias personales del solicitante de asilo, sin olvidar que también existe un interés público en que la institución del asilo no se desnaturalice y se transforme en un mecanismo de emigración fraudulenta (por todas, SSTS de 14 de octubre de 2008 -dictada en el recurso de casación núm. 193/07 - o de 17 de septiembre de 2009 -dictada en el recurso de casación núm. 3660/08).

Y en este caso no se aprecia que, en atención a sus circunstancias personales, exista un riesgo para la vida o integridad física del recurrente en caso de no acordarse las medidas interesadas, derivado de la actuación de grupos armados en Colombia. A estos efectos, hay que tener en cuenta que la resolución recurrida se limita a denegar la solicitud de protección internacional instada y no contiene ninguna decisión de retorno. En la misma se comunica al solicitante de protección internacional que: « De carecerse de los requisitos necesarios para permanecer en España, será de aplicación lo dispuesto en el artículo 37 de la Ley 12/2009 . En caso de proceder la salida obligatoria del territorio español, deberá efectuarse en el plazo de 15 días a contar desde la notiﬁcación de la presente resolución...» El citado artículo 37 de la Ley de Asilo, establece que la no admisión a trámite o la denegación de las solicitudes de protección internacional determinarán, según corresponda, el retorno, la devolución, la expulsión, la salida obligatoria del territorio español o el traslado al territorio del Estado responsable del examen de la solicitud de asilo de las personas que lo solicitaron, salvo que, de acuerdo con la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, y su normativa de desarrollo, la persona interesada reúna los requisitos para permanecer en España en situación de estancia o residencia; o se le autorice por razones humanitarias determinadas en la normativa vigente. No es, por tanto, la resolución denegatoria de la protección internacional la que acuerda el retorno inmediato.
CUARTO.- El recurrente fundamenta su petición de autorización de residencia en la jurisprudencia del TJUE. Esta Sala ya ha interpretado la sentencia del TJUE de 19 de junio de 2018, Gnandi (asunto C-181/16) señalando que, siguiendo sus razonamientos, procede distinguir: 1. Desde la solicitud de protección internacional, hasta que la autoridad decisoria de primera instancia [Ministro del Interior] haya adoptado una decisión por la que se deniegue la solicitud de protección internacional, los solicitantes de protección internacional, únicamente a efectos del procedimiento, están autorizados a permanecer en el Estado miembro. Aunque ese derecho a permanecer no constituye un derecho a obtener un permiso de residencia, conforme al artículo 9 de la Directiva 2013/32, de 26 de junio, sobre procedimientos comunes para la concesión o la retirada de la protección internacional, impide que la situación del solicitante de protección internacional pueda considerarse «irregular», durante este período. 2. El derecho a permanecer ﬁnaliza en el momento el que la autoridad decisoria adopta en primera instancia la decisión por la que se deniega la solicitud de protección internacional. A falta de una autorización o de otro permiso de residencia concedido al interesado con arreglo a otra base jurídica [legislación de extranjería; artículo 6.4 de la Directiva 2008/115, de retorno] que permita al solicitante cuya solicitud haya sido denegada cumplir las condiciones de entrada, estancia o residencia, la decisión de denegación entraña que el solicitante pasa a estar en «situación irregular». 3. En base a la protección del derecho de tutela judicial efectiva, y al principio de no devolución -artículo 33 de la Convención sobre el Estatuto de los Refugiados, y garantizado como derecho fundamental por los artículos 18 y 19, apartado 2, de la Carta los Derechos de la Unión Europea - cuando un Estado decide devolver, o eventualmente expulsar, a un solicitante de protección internacional a un país en el que hay fundados motivos para creer que estará expuesto a un riesgo real para su derecho a la vida, o a no ser sometido a tortura, o a tratos degradantes, crueles o inhumanos o penas y para la libertad y seguridad de la persona, dicho solicitante debe disponer de un recurso suspensivo de pleno Derecho contra la ejecución de la medida que permite su devolución. (Véanse, en ese sentido, las sentencias de 18 de diciembre de 2014, Abdida, C562/13, EU:C:2014:2453, apartado 52, y de 17 de diciembre de 2015, Tall, C239/14, EU:C:2015:824, apartado 54). 4.- En deﬁnitiva, en dicha sentencia se declara que, a la luz del principio de no devolución y del derecho a la tutela judicial efectiva, consagrados en los artículos 18, 19, apartado 2, y 47 de la Carta de los Derechos fundamentales de la Unión Europea, nada impide que pueda adoptarse una decisión de retorno inmediatamente después de que una autoridad diferente deniegue la solicitud de protección internacional mediante un acto de naturaleza administrativa independiente, o unida a esa denegación en el marco de un único acto administrativo y, por tanto, antes de que se resuelva el recurso jurisdiccional contra dicha denegación, « siempre que el Estado miembro de que se trate garantice que se suspendan todos los efectos jurídicos de la decisión de retorno a la espera del resultado de dicho recurso, que el solicitante pueda beneﬁciarse durante ese período de los derechos que se derivan de la Directiva 2003/9/CE del Consejo, de 27 de enero de 2003, por la que se aprueban normas mínimas para la acogida de los solicitantes de asilo en los Estados miembros, y que pueda invocar cualquier cambio en las circunstancias que se produzca después de la adopción de la decisión de retorno y que pueda incidir de forma signiﬁcativa en la apreciación de su situación de conformidad con la Directiva 2008/115, en particular, con su artículo 5 , extremo que corresponde comprobar al órgano jurisdiccional nacional.»

Ahora bien, como resume la sentencia del TJUE de 26 de septiembre de 2018, C-175/17, de reiterada jurisprudencia del Tribunal de Justicia resulta que, cuando un Estado miembro decide devolver a un solicitante de protección internacional a un país en el que existen fundados motivos para creer que estará expuesto a un riesgo real de tratos contrarios al artículo 18 de la Carta, en relación con el artículo 33 de la Convención sobre el Estatuto de los Refugiados, completada por el correspondiente Protocolo, o al artículo 19, apartado 2, de la Carta, el derecho a la tutela judicial efectiva previsto en el artículo 47 de la Carta exige que dicho solicitante disponga de un recurso suspensivo de pleno Derecho contra la ejecución de la medida que permite su devolución (véase, en ese sentido, la sentencia de 19 de junio de 2018, Gnandi, C181/16, apartado 54 y jurisprudencia citada). De acuerdo con lo expuesto, desde la solicitud de protección internacional, hasta que la autoridad administrativa haya adoptado una decisión por la que se deniegue la solicitud de protección internacional, los solicitantes de protección internacional, únicamente a efectos del procedimiento, están autorizados a permanecer en el Estado miembro, lo que impide que la situación del solicitante de protección internacional pueda considerarse «irregular», durante este período. Una vez denegada la solicitud de asilo, ﬁnalizaría ese derecho a permanecer en territorio nacional como consecuencia de solicitud de protección internacional y el solicitante quedaría en situación irregular, sólo si carece de los requisitos necesarios para permanecer de acuerdo con la legislación general de extranjería. Si el solicitante queda en situación irregular, podría, en cualquier momento adoptarse una decisión de retorno o expulsión, que es frente a la cual ha de garantizarse un recurso de carácter suspensivo siempre que se acuerde devolver o expulsar a un solicitante de protección internacional a un país en el que hay fundados motivos para creer que estará expuesto a un riesgo real para su derecho a la vida, o a no ser sometido a tortura, o a tratos degradantes, crueles o inhumanos o penas y para la libertad y seguridad de la persona. La STJUE de 17 de diciembre de 2020 (C-808/18) y el Auto TJUE de 5 de julio de 2018 (C-269718 PPU) invocados por el recurrente, no desvirtúan esta interpretación. Como se ha dicho, las resoluciones impugnadas acuerdan la denegación de protección internacional, decisión que no contiene ninguna decisión de retorno o de salida obligatoria inmediata, decisión esta última frente a la cual se podrá recurrir con todas las garantías que se derivan del derecho a la tutela judicial efectiva y del principio de no devolución, según lo expuesto.
QUINTO.- En cuanto a la autorización para trabajar, se invoca el artículo 15 de la Directiva 2013/33/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de junio de 2013, por la que se aprueban normas para la acogida de los solicitantes de protección internacional. Dicho precepto se trae a colación para reclamar que se permita a la recurrente el acceso al mercado laboral español a ﬁn de evitar una situación de precariedad mientras se resuelve el recurso. Sobre esta cuestión esta Sala ha hecho constar (entre otros, AAN 3ª de 2 de junio de 2021 -rec. 1905/2020- y 8 de junio de 2021 -rec. 1505/2020- ), que el artículo 15 (Empleo) de la Directiva 2013/33/UE no permite reclamar una autorización de trabajo prorrogada. Este artículo dispone que: "1. Los Estados miembros velarán por que los solicitantes tengan acceso al mercado laboral a más tardar a los nueve meses desde la fecha de presentación de la solicitud de protección internacional, cuando las autoridades competentes no hayan adoptado una resolución en primera instancia y la demora no pueda atribuirse al solicitante. (...) 3. No se privará al solicitante del acceso al mercado de trabajo cuando se interponga un recurso, que tenga efectos suspensivos, contra una decisión negativa tomada en un procedimiento ordinario, hasta la notiﬁcación de su desestimación". La dicción del precepto no impone como consecuencia la extensión de la autorización más allá de la ﬁnalización del procedimiento administrativo, toda vez que esa autorización de trabajo tiene una vigencia limitada en el tiempo ( artículo 32 y 37 Ley 12/2009). En efecto, una vez que se resuelve la petición de asilo, el demandante queda sujeto al régimen ordinario de extranjería, sin efectos suspensivos, salvo que se acuerde mediante una decisión especíﬁca otra cosa ( artículo 29 Ley 12/2009). Por lo tanto, la Directiva no ampara la pretensión. Conviene recordar que no estamos ya en vía administrativa, que la condición del recurrente ha superado la situación de mero solicitante de asilo (ya le ha sido denegada la protección internacional por resolución ﬁrme en vía administrativa por lo que su situación queda fuera del marco que al efecto se ﬁja por el art, 2, letra b), de la Directiva 2013/33) y que el recurso contencioso administrativo no tiene un efecto suspensivo directo

habiéndose de estar al efecto al resultado de la presente pieza de medidas cautelares jurisdiccionales que es lo que recoge el Auto del TJUE de 5 de julio de 2018 asunto C-269/18.
SEXTO.- Hemos de reiterar que en nuestro Derecho nacional no está previsto que el recurso interpuesto ante un órgano jurisdiccional contra la denegación de protección internacional tenga efecto suspensivo automático ex lege, sin necesidad de solicitar dicho derecho de forma individual, habiéndose de estar al efecto al resultado de pieza de medidas cautelares jurisdiccionales Y que, en todo caso, la resolución denegatoria de la protección internacional produce, como efecto, que el solicitante quede sometido a la normativa general de extranjería, en cuyo ámbito podrá analizarse la procedencia de los permisos de residencia y trabajo a que hace referencia. En consecuencia, en defecto de los requisitos establecidos en el artículo 130 LJCA, procede denegar la pretensión cautelar.
SÉPTIMO.- Procede imponer las costas al solicitante de la medida - art 139 LJCA -. Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación a este supuesto, PARTE DISPOSITIVA LA SALA, por y ante mí, el Letrado de la Administración de Justicia, siendo Ponente el/la Ilmo/a. Sra. Magistrada Dª Ana I. Martín Valero, ACUERDA: Denegar las medidas cautelares solicitadas por D. Bruno . Con imposición de costas al solicitante de la medida. Contra la presente resolución cabe interponer recurso de reposición. Así lo acuerdan, mandan y ﬁrman los Ilmos. Sres. al margen citados; doy fe MODO DE IMPUGNACIÓN: Recurso de reposición en el plazo de CINCO DÍAS desde la notiﬁcación, que deberá ser interpuesto ante este mismo Órgano Judicial, y sin perjuicio del cual se llevará a efecto la resolución recurrida, art. 79 LJCA. Para la interposición de dicho recurso deberá constituirse un depósito de 25 euros en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Órgano Judicial, abierta en la Entidad Bancaria Banco Santander, número de cuenta 2604-0000-00-1215- 21. Si el ingreso e hace mediante transferencia bancaria la cuenta de 20 dígitos es la IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274, en el campo beneﬁciario se identiﬁcará al Tribunal ordenante y en el de observaciones o concepto de la transferencia se consignará el número de cuenta correspondiente al procedimiento anteriormente señalado separado de lo que se ponga en el resto del campo por espacios. No se admitirá a trámite ningún recurso cuyo depósito no esté constituido. Quedan exentos de su abono el Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las Entidades locales y los Organismos Autónomos dependientes de todos ellos ( DA 15ª LOPJ), así como quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita (art. 6 LAJG).