ATS 45/2022

Fecha: 13-Ene-2022

Roj: ATS 45/2022 - ECLI:ES:TS:2022:45A
Id Cendoj: 28079130012022200030
Órgano: Tribunal Supremo. Sala de lo Contencioso
Sede: Madrid
Sección: 1
Fecha: 13/01/2022
Nº de Recurso: 1701/2021
Nº de Resolución:
Procedimiento: Recurso de Casación Contencioso-Administrativo (L.O. 7/2015)
Ponente: RAFAEL TOLEDANO CANTERO
Tipo de Resolución: Auto
TRIBUNAL SUPREMO
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCIÓN: PRIMERA
A U T O
Fecha del auto: 13/01/2022
Tipo de procedimiento: R. CASACION
Número del procedimiento: 1701/2021
Materia: CONTRATACION PUBLICA
Submateria:
Fallo/Acuerdo: Auto Admisión
Ponente: Excmo. Sr. D. Rafael Toledano Cantero
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Concepción De Marcos Valtierra
Secretaría de Sala Destino: 004
Transcrito por:
Nota:
R. CASACION núm.: 1701/2021
Ponente: Excmo. Sr. D. Rafael Toledano Cantero
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. M. Concepción Riaño Valentín
TRIBUNAL SUPREMO
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCIÓN: PRIMERA
A U T O
Excmas. Sras. y Excmos. Sres.
D. César Tolosa Tribiño, presidente
Dª. María Isabel Perelló Doménech
Dª. Inés Huerta Garicano
D. Rafael Toledano Cantero
Dª. Esperanza Córdoba Castroverde
En Madrid, a 13 de enero de 2022.
HECHOS
PRIMERO.- La mercantil SABA APARCAMIENTOS, S.A. es concesionaria de la explotación de un aparcamiento subterráneo del cual reclama el requilibrio económico por haberse cerrado el acceso norte como consecuencia de la ejecución de la obra de prolongación de la línea de ferrocarril a Sabadell, ejecutada por la Generalitat de Catalunya, e impugnó, ante el Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 17 de los de Barcelona, la resolución presunta del Ayuntamiento de Sabadell de su solicitud de reclamación económica presentada el 20 de febrero de 2017 de restablecimiento del equilibrio económico ﬁnanciero de la concesión de aparcamiento subterráneo de vehículos en la plaza Doctor Robert de Sabadell. Por sentencia de 14 de noviembre de 2018, el mencionado juzgado desestimo el recurso tramitado como procedimiento ordinario 183/2017, que fue recurrida por SABA APARCAMIENTOS, S.A. ante la Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, en el recurso de apelación núm. 145/2019.
SEGUNDO.- Mediante sentencia de 21 de octubre de 2020, la Sala de Barcelona desestimó el recurso de apelación. Recoge el tercer fundamento de derecho de esta sentencia que: "En el caso examinado, el cierre del acceso al parking se produce por las actuaciones de la Administración de la Generalitat, de construcción de prolongación de la línea férrea, las cuales se desarrollaron a partir del año 2009, habiéndose comunicado por parte de esta Administración a la actora que la prolongación de la obra produciría la supresión deﬁnitiva de uno de los accesos al aparcamiento, lo cual, según se alega, produjo una disminución de la actividad con la consiguiente pérdida de ingresos, lo cual no se estima acreditado en la sentencia de instancia, según la valoración de la prueba que se realiza en la misma". Reproducimos literalmente los fundamentos de derecho quino y sexto con el siguiente contenido:
QUINTO.- En el caso contemplado estamos ante una concesión de obra pública del año 1988 con una duración de 30 años. Lógicamente, tratándose de un parking ubicado en el centro histórico de la ciudad, su actividad se ve afectada por múltiples factores entre los cuales se incluyen los derivados de la propia evolución urbanística o factores económicos y sociales sobre el uso del vehículo. En este sentido debe entenderse la cláusula 10 del pliego, transcrita en el fundamento cuarto de la sentencia de instancia, cuando establece la potestad del Ayuntamiento de modiﬁcar el régimen de circulación y estacionamiento en los alrededores, sin interceptar el acceso al aparcamiento. Estas vicisitudes forman parte del "aleas" del contrato, de manera que la explotación de la obra se puede ver alterada por diferentes factores, singularmente al estar ubicada la instalación en el centro histórico, lo cual explica que, en el pliego, el Ayuntamiento se comprometiera a mantener el régimen de acceso al parking "a excepción de causas de fuerza mayor o circunstancias excepcionales". En este caso, tal como se razona en la sentencia de instancia, concurren tales circunstancias excepcionales pues el cierre de uno de los accesos se produce por la ejecución de una obra por parte de la Administración autonómica, en el ejercicio de sus propias competencias. Se trata de una circunstancia excepcional por cuanto el trazado y ejecución de la obra de ferrocarril no dependía del Ayuntamiento. En este punto, no puede reprocharse al Ayuntamiento que tuviera pasividad o que no garantizara la continuidad del servicio, puesto que en todo momento el parking dispone del otro acceso y no ostenta prerrogativa ni potestad frente a la obra pública ejecutada por la Generalitat. Por el contrario, el concesionario sí podía haber actuado en defensa de su derecho, tanto en el expediente de ejecución de la obra de ferrocarril, que fue objeto del trámite de información pública, como ejercitando las acciones en defensa de su derecho, ya sea por vía de la legislación de expropiación forzosa, ya sea por vía de responsabilidad patrimonial. Finalmente, en la sentencia se concluye que no se ha acreditado la ruptura del equilibrio económico, y al efecto las consideraciones que se realizan son razonables, puesto que existen elementos económicos o sociales que inﬂuyen en la utilización restrictiva del vehículo por los particulares, los cuales se incrementan en los desplazamientos a los centros de la ciudad por la progresiva tendencia a la peatonalización de los espacios. Por otra parte, no era irrelevante la consideración de que la actora explota otro parking muy cercano al del Doctor Robert, pues precisamente este hecho pone de maniﬁesto que se trata de una cuestión que se reﬁere al "aleas" del contrato, en tanto que es posible que la actividad se vea incrementada en el otro parking por la ejecución de la obra del ferrocarril, y ello en tanto que existen múltiples factores de infraestructura,

urbanísticos, tráﬁco, económicos, sociales o culturales que hacen que el uso del parking sea variable, sin que pueda atribuirse a una concreta causa la mayor o menor ocupación.
SEXTO.- De acuerdo a lo expuesto, y habida cuenta que el elemento nuclear y fundamental que deﬁne la concesión es la explotación, debiendo respetarse en todo caso el principio de asunción de riesgo por el concesionario, deben conﬁrmarse los fundamentos de la sentencia de instancia, en tanto que el cierre del acceso al parking se debió a la actuación de una Administración distinta de la concedente, estando incluido en el principio de riesgo y ventura, habiéndose contemplado en el pliego la posibilidad de afectaciones y sin que esté acreditada la ruptura del equilibrio económico de la concesión, más allá de las ﬂuctuaciones coyunturales propias de normal "alea", por lo que que procede la desestimación de la pretensión, tal como se razona ampliamente en la sentencia de instancia, cuyos fundamentos se dan por reproducidos, de lo que resulta que debe desestimarse el recurso de apelación interpuesto".
TERCERO.- Disconforme con dicha sentencia, la mercantil SABA APARCAMIENTOS, S.A. ha preparado recurso de casación al considerar que se infringen los artículos 74 y 10 de la Ley Contratos del Estado de 1965 y el artículo 127 del Reglamento de Servicios Corporaciones Locales, en relación con las cláusulas 3 y 8 del pliego de la concesión; los artículos 1281 y siguientes del Código Civil y los artículos 9.3 y 103 de la Constitución sobre los principios de buena fe y conﬁanza legítima y responsabilidad de la administración. Sostiene la parte recurrente que se trata de un supuesto de fuerza mayor, como consecuencia de unas obras ejecutadas por la Generalitat, ante el que el Ayuntamiento, vulnerando las cláusulas reguladoras de la concesión, consintió que, de facto, la concesión fuera modiﬁcada sin indemnización alguna. Como supuestos de interés casacional se citan el del artículo 88.3.a) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa (LJCA), por falta de pronunciamientos del Tribunal Supremo en un caso como el presente, y los del artículo 88.2.b) y c) LJCA, dado que la doctrina de la sentencia recurrida resulta gravemente dañosa para los intereses generales, pues de no casarse esta sentencia se estaría consintiendo un criterio que facultaría a los órganos de contratación a, en cualquier momento y sin tramitar el procedimiento establecido al efecto, modiﬁcar de facto un contrato sin compensar al concesionario.
CUARTO.- La Sala de Barcelona, por auto de 24 de febrero de 2021, tuvo por preparado el recurso de casación, elevando actuaciones y emplazando a las partes ante el Tribunal Supremo. Recibidas las actuaciones, comparecen ante el Tribunal Supremo, como parte recurrente, el procurador don Ignacio López Chocarro, en nombre y representación de la mercantil SABA APARCAMIENTOS, S.A., y como parte recurrida, el procurador don Ángel Quemada Cuatrecasas, en nombre y representación del Ayuntamiento de Sabadell, que no se opuso a la admisión del recurso de casación. Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. Rafael Toledano Cantero, Magistrado de la Sala.
RAZONAMIENTOS JURÍDICOS
PRIMERO.- Cumplidas las exigencias que impone el artículo 89.2 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa [LJCA], hemos de examinar la concurrencia de los supuestos de interés casacional alegados en el escrito de preparación. Coincidiendo con la parte recurrente, concurre la presunción prevista en el artículo 88.3.a) LJCA, por lo que procede la admisión del recurso a ﬁn de completar, reforzar, matizar o, en su caso, corregir la jurisprudencia de esta Sala Tercera en relación con las causas de fuerza mayor y los principios de buena fe, conﬁanza legítima y responsabilidad de la administración para que esta Sala precise los límites del riesgo asumible por una concesionaria de explotación de aparcamiento por la modiﬁcación de la conﬁguración viaria: (i) si es un supuesto de fuerza mayor o una circunstancia excepcional no susceptible de indemnización; y (ii) si la ruptura del equilibrio económico-ﬁnanciero ha de valorarse a la luz de los hechos acaecidos o de otros parámetros tales como: la titularidad, por parte de la misma compañía, de otra concesión. Las normas jurídicas que, en principio, deberían ser objeto de interpretación son las contenidas en los artículos infringen los artículos 74 y 10 de la Ley Contratos del Estado de 1965 y el artículo 127 del Reglamento de Servicios Corporaciones Locales; el artículo 239 sobre la fuerza mayor de la actual Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público; los artículos 1281 y siguientes del Código Civil y los artículos 9.3 y 103 de la Constitución sobre los principios de buena fe y conﬁanza legítima y responsabilidad de la administración.
SEGUNDO.- Conforme a lo dispuesto en el artículo 90.7 de la LJCA, este auto se publicará en la página web del Tribunal Supremo. Por lo expuesto, en el recurso de casación registrado en la Sala Tercera del Tribunal Supremo con el núm. 1701/2021,
La Sección de Admisión acuerda:
Primero.- Admitir a trámite el recurso de casación preparado por la mercantil SABA APARCAMIENTOS, S.A. contra la sentencia de 21 de octubre de 2020, dictada por la Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, en recurso de apelación núm. 145/2019.
Segundo.- Precisar que las cuestión en la que se entiende que existe interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia es determinar los límites del riesgo asumible por una concesionaria de explotación de aparcamiento por la modiﬁcación de la conﬁguración viaria: (i) si es un supuesto de fuerza mayor o una circunstancia excepcional no susceptible de indemnización; (ii) si la ruptura del equilibrio económico-ﬁnanciero ha de valorarse a la luz de los hechos acaecidos o de otros parámetros tales como: la titularidad, por parte de la misma compañía, de otra concesión.
Tercero.- Identiﬁcar como normas jurídicas que, en principio, han de ser objeto de interpretación, las contenidas en los artículos 74 y 10 de la Ley Contratos del Estado de 1965 y el artículo 127 del Reglamento de Servicios Corporaciones Locales; el artículo 239 sobre la fuerza mayor de la actual Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público; los artículos 1281 y siguientes del Código Civil y los artículos 9.3 y 103 de la Constitución sobre los principios de buena fe y conﬁanza legítima y responsabilidad de la administración. Ello sin perjuicio de que la sentencia haya de extenderse a otras normas jurídicas si así lo exigiere el debate ﬁnalmente trabado en el recurso.
Cuarto.- Publicar este auto en la página web del Tribunal Supremo.
Quinto.- Comunicar inmediatamente a la Sala de apelación la decisión adoptada en este auto.
Sexto.- Para su tramitación y decisión, remitir las actuaciones a la Sección Cuarta de esta Sala, competente de conformidad con las normas de reparto. El presente auto, contra el que no cabe recurso alguno, es ﬁrme.
Así lo acuerdan y ﬁrman.