STS 13/2022

Fecha: 13-Ene-2022

Roj: STS 13/2022 - ECLI:ES:TS:2022:13
Id Cendoj: 28079120012022100011
Órgano: Tribunal Supremo. Sala de lo Penal
Sede: Madrid
Sección: 1
Fecha: 13/01/2022
Nº de Recurso: 10447/2021
Nº de Resolución: 18/2022
Procedimiento: Recurso de casación penal
Ponente: VICENTE MAGRO SERVET
Tipo de Resolución: Sentencia
T R I B U N A L S U P R E M O
Sala de lo Penal
Sentencia núm. 18/2022
Fecha de sentencia: 13/01/2022
Tipo de procedimiento: RECURSO CASACION (P)
Número del procedimiento: 10447/2021 P
Fallo/Acuerdo:
Fecha de Votación y Fallo: 12/01/2022
Ponente: Excmo. Sr. D. Vicente Magro Servet
Procedencia: Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Ceuta y Melilla.
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Sonsoles de la Cuesta y de Quero
Transcrito por: MBP
Nota:
RECURSO CASACION (P) núm.: 10447/2021 P
Ponente: Excmo. Sr. D. Vicente Magro Servet
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Sonsoles de la Cuesta y de Quero
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Penal
Sentencia núm. 18/2022
Excmos. Sres. y Excma. Sra.
D. Manuel Marchena Gómez, presidente
D. Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre
Dª. Ana María Ferrer García
D. Vicente Magro Servet
D. Ángel Luis Hurtado Adrián
En Madrid, a 13 de enero de 2022.
Esta Sala ha visto los recursos de casación por infracción de ley e infracción de precepto constitucional, interpuestos por las representaciones del acusado D. Benigno y por la de la Acusación Particular Dña. Agueda y D. Casiano , contra sentencia dictada por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Ceuta y Melilla, en el que se estimó parcialmente el recurso de apelación formulado por la representación de indicado acusado contra la sentencia dictada por el Magistrado Presidente del Tribunal del Jurado de fecha 1 de diciembre de 2020 de la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Cádiz en Ceuta, siendo parte el Ministerio Fiscal y estando dichos recurrentes acusado representado por la Procuradora Dña. Aranzazu Pequeño Rodríguez y bajo la dirección Letrada de D. José Ignacio Rubio González y la Acusación Particular representada por la Procuradora Dña. Clara Fernández Payán y bajo la dirección Letrada de Dña. Lucinia Llanos Méndez. Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Vicente Magro Servet.
ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.- Seguido por la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Cádiz en Ceuta, el procedimiento del Tribunal del Jurado, dimanante de la causa incoada por el Juzgado de Instrucción nº 6 de Ceuta, bajo el nº 2/2018 de Procedimiento Tribunal de Jurado, se dictó sentencia con fecha 1 de diciembre de 2020 que contiene los siguientes Hechos Probados: "1- Desde fechas no acreditadas existía una amistad entre Benigno (alias Pelirojo ) y Héctor (alias Corretejaos ). 2- Por motivos desconocidos, el día 14 de mayo de 2016 mantenían un enfrentamiento que había provocado unas malas relaciones evidentes. HECHO. 3- Sobre las 13.30 horas del día 14 de mayo de 2016 el acusado Benigno pidió prestada a Lucas la motocicleta AFRICA TWN con matrícula .... XHW y se dirigió a la Barriada Príncipe Alfonso junto al número 73. 4- En dicho lugar se encontraba Héctor . 5- El acusado Benigno había pedido prestada la motocicleta para facilitar la llegada al lugar y la huida, y así evitar ser descubierto. 6- El acusado Benigno había conseguido un arma. 7- Una vez allí, Benigno y Héctor comenzaron una acalorada discusión, durante la cual, Benigno sacó un revolver de dos pulgadas RUGER modelo SPEED-SIX calibre 38 especial con el número de serie borrado, en perfecto estado de funcionamiento, que llevaba escondido en la cintura. 8- Benigno carecía de los permisos legales para la tenencia de armas. 9- Héctor se encontraba totalmente desarmado. 10- AI ver el arma, Héctor le dijo "SI LO QUE QUIERES ES MATARME, MATAME". 11- Entonces, Benigno le empujó hacia un callejón cercano, muy estrecho del que Héctor no podía escapar. 12- Una vez en el callejón, en todo caso con ánimo de acabar con su vida Benigno disparó varias veces a Lucas logrando alcanzarle en diversas partes de la cabeza en tres ocasiones. 13- Para lo anterior, Benigno se aprovechó de que Héctor no podía defenderse. 14- Las lesiones descritas tuvieron la suﬁciente entidad para producir la muerte por sí mismas, por haber causado la destrucción de centros vitales en el polo cefálico de forma inmediata e irreversible, muriendo Héctor a consecuencia de las mismas. 15- Además de las lesiones por arma de fuego, el cadáver presenta otras de carácter traumático de distinta naturaleza y de distinta fecha, siendo recientes las siguientes: - Herida contusa superﬁcial, sin interesar al espesor de piel, con leve inﬁltración de sangre, localizada en región lambdoidea de cuero cabelludo, la zona conocida por "coronilla". - Grupo de equimosis, color rojo azulado, con pequeñas erosiones en superﬁcie, localizado en cara anterior de base de cuello. Estas lesiones son atribuibles a una fuerte sujeción manual por el cuello. QUINTO.- Seguidamente, se procedió en la forma prevista en los artículos 67 y 68 de la Ley Orgánica del Tribunal del Jurado, concediéndose la palabra a las partes, para que informaran sobre las penas y responsabilidad civil, solicitado el Ministerio Fiscal y las acusaciones, las mismas penas que en sus caliﬁcaciones deﬁnitivas. La defensa solicitó las penas mínimas para su representado".
SEGUNDO.- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: FALLAMOS: "Que debo condenar y condeno a don Benigno , como autor criminalmente responsable de los delitos de asesinato, sin la concurrencia de circunstancia modiﬁcativas de la responsabilidad criminal, a las penas de 20 años de prisión, inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena, prohibición de residir o acudir a la Ciudad Autónoma de Ceuta por tiempo de 10 años más de la indicada pena de prisión (30 años) y por el delito de tenencia ilícita de armas, a las penas de 1 año y 6 meses de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y al pago de las costas procesales, incluyendo las causadas por la acusación particular. Asimismo condeno a dicho acusado a que indemnice a los padres del fallecido don Casiano y doña Agueda en la cantidad de 105 000 € a cada uno. Notiﬁquese esta resolución en legal forma a las partes y al acusado, previniéndoles de que contra la misma podrán interponer recurso de apelación para ante la SALA DE LO CIVIL Y PENAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA CEUTA Y MELILLA, en el plazo de 10 días contados a partir de la última notiﬁcación de la sentencia".

Contra indicada resolución se interpuso recurso de apelación por la representación del acusado Horacio , dictándose sentencia por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Ceuta y Melilla, con fecha 26 de mayo de 2021, cuya Parte Dispositiva es la siguiente: "Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación de Benigno contra la sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado Presidente del Tribunal del Jurado, en el ámbito de la Ilma. Audiencia Provincial de Cádiz, se revoca en el sentido de imponer al acusado, como pena principal por el delito de asesinato del que se le ha hallado culpable, la de diecisiete años de prisión, conﬁrmándose el resto de pronunciamientos de la sentencia. Notiﬁquese esta Sentencia al Ministerio Fiscal y a las demás partes a través de sus Procuradores. Unase certiﬁcación al correspondiente Rollo de esta Sala, a las partes, incluso las no personadas, en la forma prevenida en el artículo 248.4 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, instruyéndoles de que contra la misma cabe interponer recurso de casación ante la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, que, en su caso, deberá prepararse ante esta Sala de lo Civil y Penal en el término de cinco días a partir de la última notiﬁcación de la misma".
TERCERO.- Notiﬁcada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por infracción de ley e infracción de precepto constitucional, por las representaciones del acusado D. Benigno y de la Acusación Particular Dña. Agueda y D. Casiano , que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certiﬁcaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
CUARTO.- I.- El recurso interpuesto por la representación del acusado D. Benigno , lo basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN: Primero.- Por infracción de ley al amparo del artículo 849.1º de la LECrim por haberse infringido un precepto penal de carácter sustantivo, o en relación a la indebida aplicación del supuesto que nos ocupa del artículo 139 y 139.1.1ª del Código Penal, referido al delito de asesinato concurriendo la circunstancia de alevosía. Segundo.- Por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y art. 852 de la LECr, al haberse vulnerado el articulo 24.2 de la Constitución Española en lo relativo al principio de presunción de inocencia, tutela judicial efectiva sin que pueda producirse indefensión. Tercero.- Por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y el art 852 de LECRim al haberse vulnerado el artículo 24 y 120.3 de la Constitución Española en lo relativo a la motivación de las sentencias judiciales. Cuarto.- Por infracción de ley al amparo del art 849.2º por error en la apreciación de la prueba, basado en documentos que obran en autos, que demuestran la equivocación del juzgador sin resultar contradichos por otros elementos probatorios. Dichos documentos constan en autos y nos referimos al informe pericial del médico forense, que no fue impugnado y fue ratiﬁcado en el acto del juicio oral y que hacen referencia a las lesiones que tenía la víctima cuando fue examinada y también del agresor cuando fue reconocido, siendo recogidas las mismas, dichas lesiones, en el relato de los hechos probados. Quinto.- Al amparo de lo previsto en el art 849.1 de la LECrim, por infracción de ley, por la indebida aplicación o inaplicación del art 20.1º CP, art 20.2 CP y 21.6 , 21.7 del Código Penal y artículo 21.2 del Código Penal. II.- El recurso interpuesto por la representación de la Acusación Particular Dña. Agueda y D. Casiano , lo basó en el siguiente MOTIVO DE CASACIÓN: Motivo único.- Por infracción de ley, al amparo del art. 849.1º L.E.Cr., por individualización incorrecta de la pena.
QUINTO.- Instruido el Ministerio Fiscal de los recursos interpuestos, solicitó su inadmisión y subsidiaria impugnación, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.
SEXTO.- Por Providencia de esta Sala se señala el presente recurso para deliberación y fallo para el día 12 de enero de 2022, prolongándose los mismos hasta el día de la fecha.
FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- Es objeto del presente recurso de casación interpuesto por la representación procesal de Agueda y Casiano y Benigno , contra la sentencia de fecha 26 del Tribunal Superior de mayo de 2021, dictada por la Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía. RECURSO DE Agueda y Casiano
SEGUNDO.- Único.- Por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1.º de la ley de enjuiciamiento criminal, por individualización incorrecta de la pena.

La sentencia del Tribunal del Jurado fue la siguiente: "Que debo condenar y condeno a don Benigno , como autor criminalmente responsable de los delitos de asesinato, sin la concurrencia de circunstancia modiﬁcativas de la responsabilidad criminal, a las penas de 20 años de prisión, inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena, prohibición de residir o acudir a la Ciudad Autónoma de Ceuta por tiempo de 10 años más de la indicada pena de prisión (30 años) y por el delito de tenencia ilícita de armas, a las penas de 1 año y 6 meses de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y al pago de las costas procesales, incluyendo las causadas por la acusación particular." Interpuesto recurso de apelación ante el TSJ éste dicta sentencia señalando que: "Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación de Benigno contra la sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado Presidente del Tribunal del Jurado, en el ámbito de la Ilma. Audiencia Provincial de Cádiz, se revoca en el sentido de imponer al acusado, como pena principal por el delito de asesinato del que se le ha hallado culpable, la de diecisiete años de prisión, conﬁrmándose el resto de pronunciamientos de la sentencia." El TSJ justiﬁca la imposición de la pena en los siguientes argumentos en el FD nº 3, a saber: "La sentencia justiﬁca la pena impuesta invocando el artículo 66.6 CP que, en el caso de que no concurran circunstancias modiﬁcativas, establece que se podrá imponer la pena establecida en la extensión que el tribunal estime adecuada, en atención a las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho. Señala que la gravedad del hecho y la peligrosidad del delincuente son "evidentes, teniendo en cuenta la propia declaración del mismo en la que reconoció pertenecer a un mundo relacionado con la delincuencia, fundamentalmente el tráﬁco de drogas". Y sobre tal consideración, se impone la pena de 20 años "como razonable dosimetría al encontrarse en la mitad del marco punitivo que la ley reserva para el delito de asesinato". Recordemos que el Tribunal de instancia razona la pena de prisión impuesta al condenado en su FD nº 5 señalando que: "En cuanto a la individualización penológica ha de tenerse en cuenta lo dispuesto en el artículo 66.6 del Código Penal conforme al cual cuando no concurran atenuantes ni agravantes aplicarán la pena establecida por la ley para el delito cometido, en la extensión que estimen adecuada, en atención a las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho. En el presente caso, la gravedad del hecho y la peligrosidad del acusado resultan evidentes, teniendo en cuenta la propia declaración del mismo en la que reconoció pertenecer a un mundo relacionado con la delincuencia, fundamentalmente el tráﬁco de drogas, conduce a aceptar la petición de penas contenida en las conclusiones deﬁnitivas de las acusaciones, como razonable al encontrarse en la mitad del marco punitivo que la ley reserva para el delito de asesinato." Por lo que se reﬁere a la gravedad del hecho no se especiﬁca ningún elemento que vaya más allá del hecho de matar alevosamente a una persona, lo que ya está considerado para la caliﬁcación del delito, y embebido por tanto en la pena mínima para tal delito (quince años). El plus, pues, se debe exclusivamente al hecho de estar el acusado relacionado con el mundo de la delincuencia, y en particular el tráﬁco de drogas. La Sala entiende que se trata de un exceso punitivo insuﬁcientemente motivado, dada su magnitud, en particular porque no pondera otros elementos de no menos relevancia a los que no hace alusión: a) En primer lugar, concurre una sola circunstancia agravante cualiﬁcadora del delito de asesinato, la alevosía. b) En segundo lugar, y por más que no llegaron a justiﬁcar la apreciación de circunstancias atenuantes por no haber sido ni siquiera invocadas por la defensa ni tener la intensidad que habría sido necesaria para subsumirse en el elenco de atenuantes, es cierto que pueden y deben considerarse, a los solos efectos de la individualización de la pena, tanto la existencia de consumo habitual de estupefacientes por el acusado, como las dilaciones en la causa (han transcurrido más de cuatro años y medio desde los hechos hasta el dictado de la sentencia apelada), e incluso el reconocimiento por el acusado de la autoría de la muerte de la víctima, por más que haya negado siempre el modo alevoso de comisión que ﬁnalmente fue apreciado. Entiende la Sala que habida cuenta de estos factores favorables al reo, el hecho de la pertenencia del mismo al mundo de la delincuencia como factor relacionado con la motivación del delito no puede sobredimensionarse o considerarse como circunstancia única para justiﬁcar un incremento tan importante de la pena sin una reforzada justiﬁcación. Por ello, teniendo en cuenta el conjunto de factores indicado, así como el hecho de no tratarse de un único disparo, sino de varios, la Sala entiende como más proporcionada la pena de diecisiete años de prisión. Por lo que se reﬁere a la pena impuesta por el delito de tenencia ilícita de armas, la Sala sí entiende suﬁciente la circunstancia mencionada por la sentencia apelada para imponerla en la mitad de la legalmente prevista (un año y seis meses), pues la disponibilidad de un arma reglamentaria sin licencia en el marco de una organización o actividad habitual de delincuencia es un dato denotativo de una predisposición a utilizarla en circunstancias diferentes al recreo o para defensa del domicilio". Pues bien, hay que reseñar que el TSJ no ha argumentado la individualización judicial de la pena en el reconocimiento de atenuante alguna, sino que lo que lleva a cabo es un proceso de análisis acerca de si la motivación en la individualización judicial de la pena es correcta o no, llegando a la conclusión de que existe un exceso en la pena impuesta, ya que en el arco de la pena a imponer se sitúa en la de 20 años, aunque con la base exclusiva de "la propia declaración del mismo en la que reconoció pertenecer a un mundo relacionado con la delincuencia, fundamentalmente el tráﬁco de drogas", lo cual no es argumento relevante para ubicar la pena en la elevación en cinco años por encima del mínimo de 5 años, por lo que la sitúa en la de 17 años de prisión que acaba imponiendo. La necesidad de motivar con detalle las razones del quantum de pena, sobre todo en los casos del art. 66.6º CP . El recorrido de la pena en el arco previsto legalmente requiere que en los casos del art. 66.6º CP donde no concurren agravantes ni atenuantes el tribunal lleve a cabo un relevante esfuerzo de motivación si va a acudir al alza en la ﬁjación de la pena. Y si lo hace debe argumentarlo adecuadamente y con suﬁciencia no solo para que el condenado sepa la pena que se le impone y por qué, sino por qué no se le pone una inferior si no concurren circunstancias de agravación al margen de la que cualiﬁca el asesinato. Y aquí no se hizo. El condenado tiene derecho a saber y conocer por qué se le impone esa pena y no una más baja si no hay agravantes. El desconocimiento del mismo en este estadio, o la falta de razones concretas de relevancia que justiﬁquen acudir en el arco de la pena al máximo dan lugar a razones de casación por ausencia de la suﬁciente motivación. Derecho del condenado a una fundada medición judicial e individualización de la pena A la hora de llevar a cabo el proceso de medición de la pena no puede procederse a una referencia global en la mención a los criterios de su determinación, sino que el condenado tiene derecho a saber y conocer por qué se le puso una pena concreta, y no otra, dentro del abanico que permite al Tribunal determinarla en el arco de la mitad superior, o inferior, de la pena, y dentro de este en sus dos mitades, también, en las dos mitades de cada una de ellas, a ﬁn de poder aproximar la pena impuesta al reproche penal que se merece. No puede admitirse en ningún caso que el condenado en el proceso penal reciba un reproche penal sin conocer las razones por las que se le impone esa pena y no otra. La reprochabilidad penal que se reﬂeja en un "quantum" de pena debe tener un concreto reﬂejo en la motivación de esa "cantidad de pena" para conocer el condenado las razones por las que se le impone esa pena y no otra dentro de la horquilla de la pena que permite la mitad inferior o superior del arco legal en cada caso. Con ello, igual que se debe precisar con concreción cuál es lo que en algunos ordenamientos denominan como el título de castigo debe precisarse con la debida concreción y razonabilidad cuál es la consecuencia penal de esa infracción de ese título concreto y cuál es la respuesta penal "merecida" que en razón a las circunstancias concurrentes se debe imponer al autor del delito, atendiendo a la gravedad del hecho y a la forma comisiva del delito. Y para ello se pueden valorar criterios tales como: a.- Gravedad del ilícito valorando la magnitud del injusto. b.- Calidad de la participación del autor. c.- Concurrencia de circunstancias modiﬁcativas de responsabilidad criminal. d.- Extensión del mal causado por el delito y su alcance. e.- La idoneidad de la sanción como parámetro a tener en cuenta. Pues bien, sobre la exigencia de motivación en la individualización judicial de la pena hay que señalar que la exigencia de motivación no constituye, pues, un mero requisito formal, sino un imperativo de la racionalidad de la decisión, por lo que la mayor o menor amplitud del marco punitivo que se ofrece al juzgador debe ser concretado con arreglo a criterios razonados que expliquen el sentido de la solución adoptada; es decir, explicitando el por qué en la sentencia se ﬁja una determinada cantidad de pena y no otra diferente.

La facultad de individualizar la pena dentro del marco legalmente establecido no es absolutamente discrecional, sino que está jurídicamente vinculada a los criterios de gravedad del hecho y personalidad del delincuente. Ya dijo al respecto esta Sala del Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 183/2018 de 17 Abr. 2018, Rec. 10713/2017 que: "La individualización judicial de la pena, actuando el arbitrio judicial en función de los presupuestos que lo regulan, ha sido denominada "La tercera función autónoma del Juez, representando el cenit de su actuación". El Juez, tras la valoración de la prueba y la subsunción del hecho probado en las normas penales, declara qué calidad y cantidad de pena impone dentro del marco legal ejercitando una función jurisdiccional en la que ha de observar, obviamente, la legalidad que dispone la interdicción de la arbitrariedad ( art. 9.3 CE) y el deber de motivar las resoluciones judiciales ( art. 120.3 CE), además de los preceptos penales especíﬁcos que la regulan. A través de la necesaria motivación no solo se va a satisfacer la necesaria tutela judicial efectiva, objeto de la actual impugnación casacional, explicando las razones que lleva al Tribunal sentenciador a la imposición de una concreta penalidad, sino que va a permitir que esta Sala en virtud de la impugnación sobre el ejercicio de la individualización, pueda comprobar la lógica y la racionalidad de ese apartado de la función jurisdiccional. Además, a través de la motivación, el propio Tribunal de instancia podrá comprobar, a manera de autocontrol jurisdiccional, si la penalidad concretamente impuesta responde a los presupuestos legales por su acomodación a la culpabilidad del autor y a las necesidades de prevención general y especial, pues la exteriorización de la decisión, a través de la motivación, permite la comprobación de la concurrencia de los presupuestos de la individualización judicial. Una reiterada jurisprudencia de esta Sala, iniciada en la STS de 25 Feb. 1989, señaló que una ausencia de fundamentación deviene absolutamente recusable y añadía "ha de ser la individualización judicial y no reducible a simples espacios de recusables prácticas estereotipadas. La motivación de la individualización de la pena requiere, desde un punto de vista general, que el Tribunal determine, en primer lugar, la gravedad de la culpabilidad del autor expresando las circunstancias que toma en cuenta para determinar una mayor o menor reprochabilidad de los hechos. Esta gravedad debe ser traducida en una cantidad de pena que el Tribunal debe ﬁjar dentro del marco penal establecido en la ley para el delito. El control casacional de la corrección de la pena aplicada se limita a la comprobación de la existencia de un razonamiento en el sentido antedicho. Se trata, en particular, de comprobar si el Tribunal ha tomado en cuenta las circunstancias que le hayan permitido imponer una pena acorde a la gravedad de la culpabilidad y, en su caso, las que sugieran una renuncia al agotamiento de la pena adecuada a la misma por razones preventivas. Este control no se extenderá, sin embargo, a la traducción numérica de los respectivos juicios, salvo en aquellos casos en los que esta determinación resulte maniﬁestamente arbitraria". También hemos señalado en sentencia de esta Sala del Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 919/2016 de 7 Dic. 2016, Rec. 428/2016 dos aspectos en relación a: "1.- El grado de discrecionalidad. Es imprescindible expresar en la sentencia las razones de la individualización de la pena, con mayor o menor extensión en función de las características del caso concreto y especialmente, del grado de discrecionalidad atribuida al Tribunal por la Ley. En el marco de la casación la cuestión de la cantidad de la pena sólo puede ser planteada cuando el Tribunal sentenciador "haya recurrido a ﬁnes de la pena inadmisibles, haya tenido en consideración factores de la individualización incorrectos o haya establecido una cantidad de pena maniﬁestamente arbitraria" ( STS 677/2013 de 24 de septiembre). 2.- La motivación en el mínimo legal. No se establece la misma exigencia de motivación cuando se impone el mínimo legalmente previsto -necesaria consecuencia de la aﬁrmación de la existencia del delito sin circunstancias que la modiﬁquen- que en aquellos otros casos en los que el Tribunal considera procedente una exasperación relevante de la pena: en la medida en que se aleje del mínimo legal se hará más patente la necesidad de explicar fundadamente la razón de la pena que se impone, motivación que en su corrección es controlable en casación por la vía de la infracción de Ley ( SSTS 1169/2006 de 30 de noviembre; 809/2008 de 26 de noviembre; 854/2013 de 30 de octubre; 800/2015 de 17 de diciembre o 215/2016 de 23 de febrero)." Y en la sentencia del Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 413/2015 de 30 Jun. 2015, Rec. 10829/2014 hacemos mención a:

En cuanto a la individualización de la pena a imponer deben tenerse en cuenta las circunstancias personales del delincuente y la mayor o menor gravedad del hecho. En cuanto a las circunstancias personales del delincuente son las que se reﬁeren a los motivos o razones que han llevado a delinquir al acusado, así como aquellos rasgos de su personalidad delictiva que conﬁguran igualmente esos elementos diferenciales para efectuar tal individualización penológica y que deben corregirse para evitar su reiteración delictiva. La gravedad del hecho a que se reﬁere el precepto no es la gravedad del delito, toda vez que esta "gravedad" habrá sido ya contemplada por el Legislador para ﬁjar la banda cuantitativa penal que atribuye a tal delito. Se reﬁere la Ley a aquellas circunstancias fácticas que el Juzgador ha de valorar para determinar la pena y que sean concomitantes del supuesto concreto que está juzgando; estos elementos serán de todo orden, marcando el concreto reproche penal que se estima adecuado imponer. Por ello, en cuanto a los caracteres del hecho, es decir, a un mayor o menor gravedad, tiene que tenerse en cuenta que el legislador ha puesto de maniﬁesto en la infracción, su doble consideración de acto personal y de resultado lesivo para el bien jurídico, de modo que para determinar ese mayor o menor gravedad del hecho ha de valorarse el propio hecho en sí, con arreglo a la descripción que se contenga en el relato de hechos, es decir, con arreglo al verdadero hecho real, y así concretar el supuesto culpable, por cuanto la gravedad del hecho aumentará o disminuirá en la medida que lo haga la cantidad del injusto (antijuridicidad o el grado de culpabilidad del delincuente, la mayor o menor reprochabilidad que merezca). Por ello, y considerando que el legislador, al establecer el marco penal abstracto, ya ha valorado la naturaleza del bien jurídico afectado y la forma básica del ataque al mismo, la mayor o menor gravedad del hecho dependerá: 1. En primer lugar, de la intensidad del dolo, -y si es directo, indirecto o eventual- o, en su caso, del grado de negligencia imputable al sujeto. 2. En segundo lugar, la mayor o menor gravedad del hecho dependerá de las circunstancias concurrentes en el mismo, que sin llegar a cumplir con los requisitos necesarios para su apreciación como circunstancias atenuantes o agravantes, ya genéricas, ya especíﬁcas, modiﬁquen el desvalor de la acción o el desvalor del resultado de la conducta típica. 3. En tercer lugar, habrá que atender a la mayor o menor culpabilidad -o responsabilidad- del sujeto, deducida del grado de comprensión de la ilicitud de su comportamiento (conocimiento de la antijuridicidad del grado de culpabilidad y de la mayor o menor exigibilidad de otra conducta distinta). 4. Y en cuarto lugar, habrá que tener en cuenta la mayor o menor gravedad del mal causado y la conducta del reo posterior a la realización del delito, en orden a su colaboración procesal y su actitud hacia la víctima y hacia la reparación del daño, que no afectan a la culpabilidad, por ser posteriores al hecho, sino a la punibilidad. No existe, por ello, un exceso en la función del TSJ, sino adecuación de la respuesta ante el recurso del recurrente en cuanto a la pena, por entender que las circunstancias de "la gravedad del hecho y la personalidad del delincuente" no encuentran un terreno abonado para situar la respuesta penológica en la de 20 años. El TSJ ve, con ello, insuﬁciencia de motivación en la pena, y la gradúa rebajándola en la de 17 años. La referencia concreta lo es que al no concurrir los hechos probados con agravante, ni atenuante alguna, y ceñirse la motivación al elemento expuesto la graduación de la pena no es adecuada la impuesta por el tribunal de instancia. Por ello, como señala el TSJ, ni la concurrencia de la alevosía, que ya de por sí es la que cualiﬁca el asesinato, ni las circunstancias citadas de la pertenencia al mundo de la delincuencia pueden ser datos relevantes afectantes al plano de la "suﬁciente motivación" y "proporcionalidad" para permitir la descripción y argumentación ex art. 66.6 CP de ubicar el reproche penal en el que le impuso el Tribunal de 20 años, como decimos, 5 años por encima del mínimo, al no concurrir circunstancias que permitan el "anclaje" que utilizar el tribunal del jurado para poner la pena que ha sido rebajada por el TSJ. El motivo se desestima. RECURSO DE Benigno TERCERO.- 1.- Por infracción de ley al amparo del artículo 849.1º de la LECrim por haberse infringido un precepto penal de carácter sustantivo, o en relación a la indebida aplicación del supuesto que nos ocupa del artículo 139 y 139.1.1ª del Código Penal, referido al delito de asesinato concurriendo la circunstancia de alevosía; por infracción de ley, al amparo de lo previsto en el art 849.1 de la LECrim por indebida aplicación o inaplicación del art 138 del C.P.; por infracción de ley al amparo del artículo 849.1º por haberse infringido un

precepto penal de carácter sustantivo, o en relación a la indebida aplicación del supuesto que nos ocupa del articulo 22.1ª del Código Penal (ejecutar el hecho con alevosía). Señala el recurrente que el resultado de muerte provocado por un arma de fuego utilizada por el condenado no prueba categóricamente y de manera palmaria que el hecho se cometió de manera alevosa o con alevosía. No obstante, no olvidemos que el recurrente plantea su motivo por infracción de ley ex art. 849.1 LECRIM. Esta Sala ha reiterado ( Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 849/2013 de 12 Nov. 2013, Rec. 10038/2013, STS. 121/2008 de 26.2) que el recurso de casación cuando se articula por la vía del art. 849.1 LECrim. ha de partir de las precisiones fácticas que haya establecido el Tribunal de instancia, por no constituir una apelación ni una revisión de la prueba. Se trata de un recurso de carácter sustantivo penal cuyo objeto exclusivo es el enfoque jurídico que a unos hechos dados, ya inalterables, se pretende aplicar, en discordancia con el Tribunal sentenciador. La técnica de la casación penal exige que en los recursos de esta naturaleza se guarde el más absoluto respeto a los hechos que se declaren probados en la sentencia recurrida, ya que el ámbito propio de este recurso queda limitado al control de la juridicidad, o sea, que lo único que en él se puede discutir es si la subsunción que de los hechos hubiese hecho el Tribunal de instancia en el precepto penal de derecho sustantivo aplicado es o no correcta jurídicamente, de modo que la tesis del recurrente no puede salirse del contenido del hecho probado. Por ello, con harta reiteración en la práctica procesal, al hacer uso del recurso de casación basado en el art. 849.1 LECrim. se maniﬁesta el vicio o corruptela de no respetar el recurrente los hechos probados, proclamados por la convicción psicológica de la Sala de instancia, interpretando soberana y jurisdiccionalmente las pruebas, más que modiﬁcándolos radicalmente en su integridad, alterando su contenido parcialmente, lo condicionan o desvían su recto sentido con hermenéutica subjetiva e interesada, o interpolarse frases, alterando, modiﬁcando, sumando o restando a la narración fáctica extremos que no contiene o expresan intenciones inexistentes o deducen consecuencias que de consuno tratan de desvirtuar la premisa mayor o fundamental de la resolución que ha de caliﬁcarse técnicamente en su tipicidad o atipicidad y que necesita de la indudable sumisión de las partes. Pues bien, los hechos probados señalan que: "1- Desde fechas no acreditadas existía una amistad entree Benigno (alias Pelirojo ) y Héctor (alias Corretejaos ). 2- Por motivos desconocidos, el día 14 de mayo de 2016 mantenían un enfrentamiento que había provocado unas malas relaciones evidentes. 3- Sobre las 13.30 horas del día 14 de mayo de 2016 el acusado Benigno pidió prestada a Lucas la motocicleta AFRICA TWN con matrícula .... XHW y se dirigió a la Barriada Príncipe Alfonso junto al número 73. 4- En dicho lugar se encontraba Héctor . 5- El acusado Benigno había pedido prestada la motocicleta para facilitar la llegada al lugar y la huida, y así evitar ser descubierto. 6- El acusado Benigno había conseguido un arma. 7- Una vez allí, Benigno y Héctor comenzaron una acalorada discusión, durante la cual, LAHSEN sacó un revolver de dos pulgadas RUGER modelo SPEED-SIX calibre 38 especial con el número de serie borrado, en perfecto estado de funcionamiento, que llevaba escondido en la cintura. 8- Benigno carecía de los permisos legales para la tenencia de armas. 9- Héctor se encontraba totalmente desarmado. 10- AI ver el arma, Héctor le dijo "SI LO. QUE QUIERES ES MATARME, MATAME". 11.- Entonces, Benigno le empujó hacia un callejón cercano, muy estrecho del que Héctor no podía escapar. (Estos hechos fueron sustituidos por el TSJ por el siguiente: "En momentos inmediatamente posteriores Benigno e Héctor se encontraron en un callejón cercano muy estrecho del que Héctor no podía escapar) 12- Una vez en el callejón, en todo caso con ánimo de acabar con su vida Benigno disparó varias veces a Héctor logrando alcanzarle en diversas partes de la cabeza en tres ocasiones. 13- Para lo anterior, Benigno se aprovechó de que Héctor no podía defenderse.

14- Las lesiones descritas tuvieron la suﬁciente entidad para producir la muerte por sí mismas, por haber causado la destrucción de centros vitales en el polo cefálico de forma inmediata e irreversible, muriendo Héctor a consecuencia de las mismas. 15- Además de las lesiones por arma de fuego, el cadáver presenta otras de carácter traumático de distinta naturaleza y de distinta fecha, siendo recientes las siguientes: -Herida contusa superﬁcial, sin interesar al, espesor de piel, con leve inﬁltración de sangre, localizada en región lambdoidea de cuero cabelludo, la zona conocida por "coronilla". -Grupo de equimosis, color rojo azulado, con pequeñas erosiones en superﬁçie, localizado en cara anterior de base de cuello . Estas lesiones son atribuibles a una fuerte sujeción manual por el cuello." De la propia redacción de los hechos probados se evidencia que concurre la alevosía que cualiﬁcó el crimen en asesinato. Nótese que el Tribunal del jurado señaló como elementos claves los siguientes: "1.- De la declaración del acusado se deduce que la víctima no se puedo defender. Iba desarmada y estaba arrinconada en un callejón, sin escapatoria. 2.- La intención era la de matar, como se deduce -de la pericial forense, ya que disparó tres veces a la cabeza. 3.- Se aseguró de que la víctima muriese, puesto que según la forense dos de los disparos se los dio estando ya caído en el suelo. El haber reconocido el acusado que había dado muerte a la víctima disparándole con un revolver del que carecía de licencia, reducía y facilitaba la cuestión probatoria, sin que ello supusiera la inexistencia de otros medios de prueba que pudieran tenerse en cuenta y valorarse para llegar a una conclusión fáctica que soportara una caliﬁcación por asesinato. Así, se contó y así lo expresaron los jurados en el acta, con el testimonió de la persona que prestó la motocicleta al acusado con la que acudió y más tarde huyó del lugar de los hechos, y con la pericial del médico forense. De la conjunción de las manifestaciones del propio acusado con las indicadas pruebas extrajeron las conclusiones necesarias para explicar la forma en que se produjo la agresión y muerte de Héctor , introduciendo la ﬁgura de la alevosía que proponían las acusaciones y en consecuencia el delito de asesinato." Reﬁere el tribunal que en el juicio se prestó atención sobre momentos anteriores a los hechos, pero el Tribunal en la sentencia reﬂeja con claridad la indefensión en la que se encontraba la víctima con la mecánica comisiva del recurrente. Y, así, señala que: "Al considerar (el jurado) relevante en su motivación fáctica que el acusado hubiera procurado previamente la selección del medio agresivo, lo que llevó a efecto en días previos, y que por muy casual que fuera su encuentro con el dueño de la motocicleta, don Lucas , llegó a pedírsela prestada para seguidamente acudir al barrio del Príncipe, donde se encontraba la víctima, ejecutar el hecho y huir del lugar por el mismo medio. No cabe duda de que lo anterior contribuyó, junto con el resto de pruebas mencionadas, a formar la convicción del Jurado sobre IU que verdaderamente era esencial para que el hecho pueda caliﬁcarse de asesinato, es decir, que la víctima recibió tres disparos en la cabeza cuando se encontraba acorralada en un estrecho callejón y desarmada". Basa su sentencia el tribunal en la alevosía, y así lo concluyó el jurado, "en el aprovechamiento de la situación de indefensión de la víctima, de manera que la existencia de premeditación o un plan previamente diseñado para la ejecución de la muerte no es elemento de dicha ﬁgura agravatoria". Añade en el FD nº 2 que: "No existe duda sobre el carácter alevoso del ataque que el acusado llevó a efecto contra don Héctor , y así lo señala el Jurado al declarar probados los hechos número 9,11,12 y 13 del objeto del veredicto". Por su parte, el TSJ en su sentencia desestimó el motivo centrado en la alevosía señalando que: "No requiere para su existencia un plan premeditado, sino que basta con el aprovechamiento de una situación de total indefensión de la víctima, que en el caso se maniﬁesta, insistimos que al margen de los hechos nº 10 y 11, en dos circunstancias: por un lado, el agresor se hallaba armado, frente a la víctima desarmada; en segundo lugar, los disparos se producen en un callejón que no tenía salida ni escapatoria, por lo que ni siquiera la fuga le era posible a la víctima. En esas circunstancias, y con una voluntad decidida de matar que ni siquiera el acusado ha negado, la víctima no tenía ninguna posibilidad efectiva de defenderse, por lo que la caliﬁcación de los hechos como asesinato es correcta."

Pero frente a la queja del recurrente recordemos que el TSJ ya adelantaba que "La supresión de los hechos nº 10 y 11, sin embargo, no conducen a volatilizar la alevosía que había sido apreciada". La circunstancia de la modiﬁcación de los hechos probados respecto del callejón no altera la conclusión del TSJ respecto a la alevosía, ya que no existe la pretendida contradicción en los hechos probados, ni en la forma descrita acerca de cómo ocurren los hechos, ya que el relato de hechos describe la verdadera intención del recurrente de acudir al encuentro de la víctima y matarle con el arma que llevaba encima para tal ﬁn, en una motocicleta para luego emprender la huida y con un arma apta para causarle la muerte, como así ocurrió, ya que los hechos probados describen que "Le dio disparó varias veces a HIMAD logrando alcanzarle en diversas partes de la cabeza en tres ocasiones". Así, el objetivo estaba claro, la ideación perfectamente recogida en los hechos probados, así como los "útiles" empleados para el ﬁn de causarle la muerte, a saber: motocicleta y arma para usarlos ambos para facilitar la ejecución del crimen y la huida tal cual así ocurrió. De esta manera, lo que el tribunal declara probado es que existía una enemistad entre agresor y víctima que a la fecha de 14 de mayo de 2016 mantenían un enfrentamiento entre ambos, que ese día el acusado busca un medio de transporte pidiéndole una motocicleta a un conocido, para poder llegar al lugar y facilitar su huida del mismo y así evitar ser descubierto, a la vez que también había conseguido hacerse con un arma de la que carecía de los permisos legales para su tenencia y uso; que con la motocicleta y el arma que llevaba oculta en su cintura, se dirigió el referido día y hora a la barriada del Príncipe Alonso junto al nº 73, encontrándose con la víctima momentos después en un callejón cercano muy estrecho (pero hay que hacer notar que ese era su objetivo) del que la víctima no podía escapar donde tuvo una acalorada discusión, en el curso de la cual sacó el arma, estando la víctima totalmente desarmada, y con ánimo de acabar con su vida y aprovechándose de que Himad no podía defenderse, le disparó varias veces logrando alcanzarle en diversas partes de la cabeza en tres ocasiones que le ocasionaron la muerte. Esto es lo que se declara probado y es apto el relato de hechos para conceptuar la alevosía en este escenario criminal por la nula capacidad de defensa de la víctima para impedir la ejecución del hecho por el recurrente que adoptó todas las medidas para ello y para asegurarlo, como así ocurrió, disparándole varias veces en órganos vitales y causándole la muerte. La esencia de los hechos probados es que: 1.- El recurrente se dirige a la Barriada del Príncipe. 2. Lo hace con motocicleta que pide prestada. 3.- La usó para facilitar la llegada al lugar y la huida, y así evitar ser descubierto. 4.- Cogió un arma para matarle. 5.- Con ánimo de acabar con su vida Benigno disparó varias veces a Héctor logrando alcanzarle en diversas partes de la cabeza en tres ocasiones. 6.- Para lo anterior, Benigno se aprovechó de que Héctor no podía defenderse. 7.- Las lesiones descritas tuvieron la suﬁciente entidad para producir la muerte por sí mismas, por haber causado la destrucción de centros vitales. La esencia del hecho es que tras llegar al lugar, momentos después, se encuentran en el callejón estrecho y sin salida, donde se producen los disparos estando el acusado armado y la victima desarmada, pero todo en un escenario de indefensión clara para la víctima, con el empleo de medios para asegurar el crimen el recurrente, con los disparos de inmediato a la víctima para matarle y en órgano vital. La víctima nada pudo hacer para defenderse. Hubo alevosía. Sobre la alevosía hemos señalado que ( Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 418/2021 de 19 May. 2021, Rec. 10787/2020): "La víctima no podía esperar en ningún momento una reacción tan brutal del recurrente como la que se produjo. Reaccionó de forma súbita e inesperada...También en la sentencia Tribunal Supremo 720/2020 de 30 Dic. 2020, Rec. 10435/2020 se recoge que: "Para que exista alevosía no es imprescindible que de antemano el agente busque y encuentre el modo más idóneo de ejecución, sino que es suﬁciente que se aproveche en cualquier momento y de forma consciente de la situación de indefensión de la víctima ( STS 750/2016, de 11 de octubre)....". Incluso, respecto a discusiones previas también hemos señalado en esta sentencia que:

"La circunstancia de que hubiera una previa discusión porque él estuviera molesto nunca puede dar lugar a la previsión de la víctima de que se produzca un ataque súbito e inesperado como se produjo". Con ello: 1.- Era evidente la intención que llevaba el autor, ya que el instrumento de ataque lo llevaba encima preparado para atacarle de forma súbita e inesperada como así ocurrió. 2.- El hecho se comete en un lugar que también asegura el hecho, aunque se encontrara allí, pero facilitó la ejecución por su indefensión. 3.- La alevosía puede construirse sobre el carácter súbito y inopinado del ataque y las circunstancias que se determinan en los hechos probados evidencia ese carácter súbito que se produce y veriﬁca, en tanto en cuanto existen elementos circundantes al ataque, y así lo corroboran, como es la utilización inmediata y sorpresiva del arma que llevaba el sujeto y que evidencia la predisposición a utilizarla en la forma en que lo hizo. 4.- Es evidente la indefensión que esa misma mecánica comisiva provoca al reducir las posibilidades de defensa de la víctima. En modo alguno la víctima podía esperar lo que ocurrió. El carácter inesperado de la reacción del recurrente queda plasmado en la sentencia, pero ello no excluye la alevosía por el carácter súbito del ataque. La indefensión fue palpable y no hay contradicción en el relato de lo ocurrido. La eliminación de toda posibilidad de defensa de la víctima que la alevosía exige ha de ser considerada desde la perspectiva de su real eﬁcacia, y el relato de hechos así lo evidencia. La eﬁcacia de los medios o instrumentos utilizados para el ﬁn previsto eran evidentes y se han expuesto. El ataque fue rápido e inesperado con nula capacidad defensiva de la víctima. Lo encuentra, como tenía previsto, le dispara varias veces y le mata. No hay duda del crimen alevoso. No la tuvo el jurado ni el TSJ. Ya dijimos también que ( Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 623/2021 de 14 Jul. 2021, Rec. 10178/2021): "El ataque con arma de fuego es tan agresivo y letal que una persona que se encuentre inerme frente al autor, no tiene ninguna posibilidad de defenderse. Además, en el momento del ataque la víctima no tuvo tiempo de realizar ninguna maniobra defensiva, porque los medios de ataque eran tan abrumadoramente superiores a los de una eventual defensa que la víctima no tuvo posibilidad objetiva de defensa, aspecto este conocido y aprovechado por el acusado". Y en sentencia del Tribunal Supremo 418/2020 de 21 Jul. 2020, Rec. 10703/2019: "La apreciación de la agravante de alevosía exige un equilibrado esfuerzo de ponderación que nos aparte de una conclusión excesivamente formal, que excluya la alevosía cuando existen pruebas de que la víctima tuvo posibilidad de una infructuosa reacción defensiva o autoprotectora". Ninguna defensa pudo hacer la víctima, y así consta probado. El motivo se desestima.
CUARTO.- 2.- Por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y art. 852 de la LECr, al haberse vulnerado el articulo 24.2 la Constitución Española en lo relativo al principio de presunción de inocencia, tutela judicial efectiva sin que pueda producirse indefensión. Señala el recurrente que la única versión existente en el juicio de cómo llegaron ambos individuos al callejón fue la manifestada por el recurrente y como se ha explicado en el motivo primero no existe ninguna prueba de cargo que la muerte de la víctima se produjera con la circunstancia de alevosía que convierte el homicidio en asesinato. Ya se ha tratado en el motivo anterior sobre las circunstancias que rodean la convicción de la alevosía que se trasladan al presente fundamento en orden a recordar el cómo ocurren los hechos y la prueba existente, para señalar el tribunal de instancia que: "Para estimar probados los hechos propuestos en el objeto del veredicto, los miembros del Jurado han tenido en cuenta los siguientes elementos de convicción, como pruebas de cargo practicadas en el juicio oral con aptitud suﬁciente para destruir la presunción de inocencia del acusado y concretamente, según expusieron en el acta del veredicto: El acusado reconoce en su declaración haber dado muerte a la víctima. De esa declaración se deduce que era consciente de lo que hacía puesto que un día antes fue a buscar un arma y además pidió una moto prestada para hacerlo. Esto último lo reconoció también el testigo que le prestó la moto.

De la declaración del acusado se deduce que la víctima no se pudo defender. Iba desarmada y estaba arrinconada en un callejón, sin escapatoria. La intención era la de matar, como se deduce de la pericial forense, ya que disparó tres veces a la cabeza. Se aseguró de que la víctima muriese, puesto que según la forense dos de los disparos se los dio estando ya caído en el suelo. Respecto al arma el propio acusado reconoce en su declaración que carecía de permiso. El Jurado ha dado credibilidad a unas declaraciones practicadas bajo los principios de oralidad, publicidad e inmediación, y sin que existan elementos que puedan hacer dudar de su verosimilitud. A pesar de que el Jurado no pudiera contar con la declaración del testigo protegido a cuyo testimonio renunciaron las acusaciones ante las diﬁcultades surgidas para su comparecencia, en cualquier caso dispuso de material probatorio suﬁciente y apto para destruir la presunción de inocencia de la que como derecho fundamental goza el acusado. Efectivamente; el haber reconocido el acusado que había dado muerte a la víctima disparándole con un revolver del que carecía de licencia, reducía y facilitaba la cuestión probatoria, sin que ello supusiera la inexistencia de otros medios de prueba que pudieran tenerse en cuenta y valorarse para llegar a una conclusión fáctica que soportara una caliﬁcación por asesinato. Así, se contó y así lo expresaron los jurados en el acta, con el testimonió de la persona que prestó la motocicleta al acusado con la que acudió y más tarde huyó del lugar de los hechos, y con la pericial del médico forense. De la conjunción de las manifestaciones del propio acusado con las indicadas pruebas extrajeron las conclusiones necesarias para explicar la forma en que se produjo la agresión y muerte de Héctor , introduciendo la ﬁgura de la alevosía que proponían las acusaciones y en consecuencia el delito de asesinato." Existe una argumentación lógica y coherente de la prueba de cargo con la que ha contado el tribunal con la declaración del propio acusado, el informe forense acerca del lugar donde entraron las balas y la posición del cuerpo, el empleo del arma y el lugar del crimen. Y se añade que: "El acusado hubiera procurado previamente la selección del medio agresivo, lo que llevó a efecto en días previos, y que por muy casual que fuera su encuentro con el dueño de la motocicleta, don Lucas , llegó a pedírsela prestada para seguidamente acudir al barrio del Príncipe, donde se encontraba la víctima, ejecutar el hecho y huir del lugar por el mismo medio. No cabe duda de que lo anterior contribuyó, junto con el resto de pruebas mencionadas, a formar la convicción del Jurado sobre IU que verdaderamente era esencial para que el hecho pueda caliﬁcarse de asesinato, es decir, que la víctima recibió tres disparos en la cabeza cuando se encontraba acorralada en un estrecho callejón y desarmada." Hay prueba de cargo y debidamente valorada por el tribunal. El motivo se desestima.
QUINTO.- 3.- Por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y el art 852 de LECRim al haberse vulnerado el artículo 24 y 120.3 de la Constitución Española en lo relativo a la motivación de las sentencias judiciales. Se queja el recurrente de que "la sentencia no motiva porque se da la circunstancia de alevosía". Con ello, debemos remitirnos al FD nº 3º donde se desarrolla lo atinente a este punto y a la motivación empleada que es suﬁciente y acorde con la jurisprudencia de esta Sala en torno al carácter de la indefensión de la víctima para atraer la concurrencia de la alevosía. No se trata de que la víctima estuviera acorralada, sino que estaba en estado de indefensión, como se ha explicado con detalle. Y es esta indefensión y carácter sorpresivo del ataque con un arma de fuego mortal y la ejecución inmediata sin dar lugar a espera alguna ni posibilidad de defensa es lo que ha cualiﬁcado la alevosía. Tanto la motivación del tribunal del jurado como la del TSJ es suﬁciente y nos remitimos a lo ya expuesto. El motivo se desestima.
SEXTO.- 4.- Por infracción de ley al amparo del art 849.2º por error en la apreciación de la prueba, basado en documentos que obran en autos, que demuestran la equivocación del juzgador sin resultar contradichos por otros elementos probatorios. Dichos documentos constan en autos y nos referimos al informe pericial del médico forense, que no fue impugnado y fue ratiﬁcado en el acto del juicio oral y que hacen referencia a

las lesiones que tenía la víctima cuando fue examinada y también del agresor cuando fue reconocido, siendo recogidas las mismas, dichas lesiones, en el relato de los hechos probados. Señala el recurrente como documentos en los que asienta el pretendido error en la apreciación de la prueba, los informes médicos en los que aﬁrma que reconocen y dan fe a que previamente a la muerte por disparos por arma de fuego de la víctima hubo un enfrentamiento, y agresión mutua entre acusado y víctima. Pero no es esto lo que se reﬂeja en los hechos probados, ya que consta que: "15- Además de las lesiones por arma de fuego, el cadáver presenta otras de carácter traumático de distinta naturaleza y de distinta fecha, siendo recientes las siguientes: -Herida contusa superﬁcial, sin interesar al, espesor de piel, con leve inﬁltración de sangre, localizada en región lambdoidea de cuero cabelludo, la zona conocida por "coronilla". -Grupo de equimosis, color rojo azulado, con pequeñas erosiones en superﬁcie, localizado en cara anterior de base de cuello. Estas lesiones son atribuibles a una fuerte sujeción manual por el cuello." Pero frente al criterio del recurrente no existe convicción del tribunal de que hubiera una pelea entre los dos sujetos, ya que lo que se concluyó es que el cadáver presenta otras de carácter traumático de distinta naturaleza y de distinta fecha, pero en modo alguno que fueran producto de un enfrentamiento con el acusado como pretende recurrente, máxime cuando lo único que se declara probado es que cuando el acusado llegó a la barriada de El Príncipe y se encuentra con la víctima comenzaron una acalorada discusión, pero en ningún momento se aﬁrma que esa discusión, por muy acalorada que fuese, derivase en una mutua agresión, sino al contrario, que durante la misma, Benigno sacó un revólver de dos pulgadas RUGER modelo SPEED-SIX calibre 38 especial con el número de serie borrado, en perfecto estado de funcionamiento, que llevaba escondido en la cintura, arma con la que efectúa los disparos que ocasionan la muerte a la víctima. Recordemos que esta Sala se ha pronunciado sobre el valor del documento a efectos casacionales, entre otras, en la sentencia del Tribunal Supremo 1159/2005 de 10 Oct. 2005, Rec. 2295/2004, donde recogemos que el art. 849.2 LECrim recoge los motivos basados en error en la apreciación de la prueba, respecto de los que exige que dicho error se encuentre basado en "documentos que obren en autos", que tales documentos demuestren la equivocación del Juzgador, y que tales documentos no resulten "contradichos por otros elementos probatorios". Así pues, en el recurso debe designarse el documento que acredite el error en la apreciación de la prueba que se alega ( art. 855, párrafo 3º LECrim). La jurisprudencia exige para que el motivo basado en error de hecho del art. 849.2 LECrim. puede prosperar los siguientes requisitos: 1) ha de fundarse, en una verdadera prueba documental, y no de otra clase, como las pruebas personales aunque estén documentadas en la causa; 2) ha de evidenciar el error de algún dato o elemento fáctico o material de la Sentencia de instancia, por su propio y literosuﬁciente poder demostrativo directo, es decir, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba ni tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones; 3) que el dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba, pues en esos casos no se trata de un problema de error sino de valoración, la cual corresponde al Tribunal; y 4) que el dato contradictorio así acreditado documentalmente sea importante en cuanto tenga virtualidad para modiﬁcar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad el motivo no puede prosperar ya que, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modiﬁcarlo ( Sentencias de 24 de enero de 1991; 22 de septiembre de 1992; 13 de mayo y 21 de noviembre de 1996; 11 de noviembre de 1997; 27 de abril y 19 de junio de 1998; STS nº 496/1999, de 5 de abril). Las conclusiones a las que llega el recurrente respecto de la pericial han sido contradichos por otros elementos probatorios ya expuestos por el tribunal, por lo que se trata de una visión parcial de la parte no aceptada por el tribunal y contradicha por las pruebas que han sido valoradas y expuestas por el mismo. El motivo se desestima.
SÉPTIMO.- 5.- Al amparo de lo previsto en el art 849.1 de la LECrim, por infracción de ley, por la indebida aplicación o inaplicación del art 20. 1º CP, art 20.2 CP y 21.6 21.7 del Código Penal y artículo 21.2 del Código Penal.

Sostiene el recurrente que no comprendía la ilicitud del hecho o actuó debido a cualquier anomalía o alteración psíquica indicando si es consumidor de bebidas alcohólicas, drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas. Pero hay que tener en cuenta que el TSJ no le reconoce estas atenuantes, sino que se expone una mención a un cierto estado, pero no determinante de concurrir circunstancia modiﬁcativa de responsabilidad, por lo que el recurrente construye un escenario no citado, previsto ni reconocido en la sentencia. Pero es que, además, en el hecho probado, al que inexcusablemente ha de atenerse el motivo, dada la vía casacional elegida, ninguna aﬁrmación fáctica existe que permita sustentar la concurrencia de la pretendida causa de exención por lo que se desarrolla al margen del hecho probado. El tribunal de instancia rechazó que concurrieran circunstancias modiﬁcativas de responsabilidad al señalar que: "En el trámite de conclusiones, la defensa al modiﬁcar las provisionales admitiendo la existencia de un delito de homicidio, obvió cualquier mención, tanto fáctica como jurídica, a circunstancias modiﬁcativas de la responsabilidad criminal, que sólo merecieron una referencia, en el trámite de informe donde también se sugirió, pretiriendo cualquier alusión a concretas paralizaciones de la causa, la existencia de dilaciones indebidas. ... ni del informe del médico forense, ni de las declaraciones de los policías intervinientes en la detención, así como del inspector jefe que acudió al centro penitenciario donde se hallaba el acusado, podía extraerse hecho alguno que justiﬁcara la apreciación de ninguna de las atenuantes mencionadas. Asimismo, en las instrucciones al Jurado se informó a sus miembros de la posibilidad que los mismos tenían, de conformidad con lo dispuesto en el párrafo segundo del artículo 59.2 de la ley especial, de incluir párrafos nuevos o no propuestos, siempre que ello no supusiera una alteración sustancial ni determinara una agravación de la responsabilidad imputada por la acusación, lo que a la postre no se llevó a efecto. "En la sentencia apelada, el Magistrado Presidente razona que tales atenuantes no pueden ser consideradas, por cuanto su base fáctica no se incluyó en el objeto del veredicto al no haber sido solicitadas por la defensa en sus conclusiones provisionales ni deﬁnitivas, por más que se reconoce que se practicó prueba sobre la posible existencia de alteraciones psíquicas en el acusado y de una posible afectación por consumo de alcohol y sustancias estupefacientes. También señala que contra esa no inclusión en el objeto del veredicto no se formuló protesta. Y por último, a mayor abundamiento, se maniﬁesta que de las pruebas practicadas no podía extraerse hecho alguno que justiﬁcara la apreciación de ninguna atenuante, y que pese a todo se informó al Jurado de la posibilidad de introducir hechos favorables al acusado, lo que no se produjo. Son razones suﬁcientes, a las que la Sala se adhiere, para fundamentar la no apreciación de ninguna circunstancia modiﬁcativa." No existe argumento alguno para su estimación. No fueron interesadas, se rechaza su inclusión en los hechos probados y el motivo lo es por infracción de ley ex art. 849.1 LECRIM, no respetando los hechos probados. El motivo se desestima.
OCTAVO.- Desestimándose el recurso, las costas se imponen a los recurrentes ( art. 901 LECrim).
F A L L O
Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le conﬁere la Constitución, esta sala ha decidido DECLARAR NO HABER LUGAR A LOS RECURSOS DE CASACIÓN interpuestos por las representaciones del acusado Benigno y la de la Acusación Particular Agueda y Casiano , contra sentencia dictada por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Ceuta y Melilla, de fecha 26 de mayo de 2021, en el que se estimó parcialmente el recurso de apelación formulado por la representación de indicado acusado contra la sentencia dictada por el Magistrado Presidente del Tribunal del Jurado de fecha 1 de diciembre de 2020 de la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Cádiz en Ceuta. Condenamos a indicados recurrentes al pago de las costas procesales ocasionadas en sus respectivos recursos, y a la pérdida del depósito constituido por la Acusación Particular. Comuníquese esta resolución al Tribunal Superior de Justicia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió.

Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la colección legislativa. Así se acuerda y ﬁrma. Manuel Marchena Gómez Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre Ana María Ferrer García Vicente Magro Servet Ángel Luis Hurtado Adrián