Roj: ATS 44/2022 - ECLI:ES:TS:2022:44A
Id Cendoj: 28079130012022200029
Órgano: Tribunal Supremo. Sala de lo Contencioso
Sede: Madrid
Sección: 1
Fecha: 13/01/2022
Nº de Recurso: 7873/2020
Nº de Resolución:
Procedimiento: Recurso de Casación Contencioso-Administrativo (L.O. 7/2015)
Ponente: RAFAEL TOLEDANO CANTERO
Tipo de Resolución: Auto
TRIBUNAL SUPREMO
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCIÓN: PRIMERA
A U T O
Fecha del auto: 13/01/2022
Tipo de procedimiento: R. CASACION
Número del procedimiento: 7873/2020
Materia: CONTRATACION PUBLICA
Submateria:
Fallo/Acuerdo: Auto Admisión
Ponente: Excmo. Sr. D. Rafael Toledano Cantero
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Concepción De Marcos Valtierra
Secretaría de Sala Destino: 004
Transcrito por:
Nota:
R. CASACION núm.: 7873/2020
Ponente: Excmo. Sr. D. Rafael Toledano Cantero
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. M. Concepción Riaño Valentín
TRIBUNAL SUPREMO
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCIÓN: PRIMERA
A U T O
Excmas. Sras. y Excmos. Sres.
D. César Tolosa Tribiño, presidente
Dª. María Isabel Perelló Doménech
Dª. Inés Huerta Garicano
D. Rafael Toledano Cantero
Dª. Esperanza Córdoba Castroverde
En Madrid, a 13 de enero de 2022.
HECHOS
PRIMERO.- La empresa Ferrovial Construcción, S.A. solicitó la reclamación de intereses, por pago tardío de certificaciones de obra de terminación de acondicionamiento, de la carretera A-3444 de Rute a Encinas Reales, en la provincia de Córdoba. Contra la desestimación por silencio administrativo la representación procesal de la citada entidad, interpuso recurso contencioso-administrativo.
SEGUNDO.- Por sentencia de 29 de junio de 2020, de la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Superior de Justicia (sede Sevilla), estima parcialmente el recurso, respecto la certificaciones de obra núms. 1 y 3, que habrían sido abonadas directamente por la Administración, pero no respecto la factura núm. 5, que fue pagada con cargo al Fondo de Liquidez Autonómica (FLA), lo que con cita a precedente, en concreto, la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía de 17 de abril de 2018 (recurso 435/2018), conlleva la renuncia al pago de intereses por demora.
TERCERO.- Disconforme con la sentencia, la representación procesal de la entidad Ferrovial Construcción, S.A. prepara recurso de casación al considerar infringidos los artículos 1 del R.D.-ley 4/2012, de 24 de febrero, por el que se determinan obligaciones de información y procedimientos necesarios para establecer un mecanismo de financiación para el pago a los proveedores de las entidades locales; el artículo 1 del R.D.-ley 7/2012, de 9 de marzo, por el que se crea el Fondo para la financiación de los pagos a proveedores; los artículos 9.1 y 9.2 de la disposición adicional primera y segunda del R.D.-ley 21/2012, de 13 de julio, de medidas de liquidez de las Administraciones Públicas y en el ámbito financiero; el artículo 28 y disposición final séptima del R.D.-ley 4/2013, de 22 de febrero, de medidas de apoyo al emprendedor y de estímulo del crecimiento y del a creación de empleo; los artículos 1 y 6 de la disposición final segunda del R.D.-ley 8/2013, de 28 de junio, de medidas urgentes contra la morosidad de las administraciones públicas y de apoyo a entidades locales con problemas financieros; el artículo 6 y la disposición derogatoria única del R.D- ley 17/2014, de 26 de diciembre, de medidas de sostenibilidad financiera de las comunidades autónomas y entidades locales y otras de carácter económico; y los artículos 216.4 y 217 del R.D. legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público, en relación con el artículo 5 de la Ley 3/2004, de 29 de diciembre, por la que se establecen medidas de lucha contra la morosidad en las operaciones comerciales, y el artículo 33 de la Constitución española. El escrito plantea la existencia de pronunciamientos contradictorios entre los Tribunales Superiores de Justicia sobre la cuestión controvertida, es decir, sobre la necesidad de que conste renuncia expresa al pago de los intereses cuando el abono se realice a través del FLA o de Fondo de Financiación de las Comunidades Autónomas; a favor de esta tesis el recurrente cita, entre otras, las sentencias del Tribunal Superior de Justicia de Castilla La Mancha, Sección Primera, sentencia núm. 106/2015, de 9 de febrero (recurso núm. 532/2012) -la cuestión de fondo controvertida se refiere a la inclusión o no del IVA, como elemento dela certificación de obra pero también se refiere el pago de intereses moratorios en caso de abono por Fondos como el examinado en la sentencia recurrida-; la sentencia núm. 42/2015, de la misma Sección, Sala y Tribunal, de 26 de enero (recurso núm. 481/2012), recaído en un supuesto de pago por "mecanismo" extraordinario de financiación para pago de deudas a proveedores de las Comunidades Autónomas del R.D-Ley 7/2012, de 9 de marzo, acordando que debe constar renuncia expresa del contrasta al pago de los intereses en este caso; la sentencia núm. 526/2020, del Tribunal Superior de Justicia de Valencia, de 18 de junio (recurso núm. 820/2016), en caso similar, para pago de certificación a través del FLA. A continuación, enumera sentencias del Tribunal Superior de Andalucía (sede Sevilla), como en el caso que nos ocupa, donde se resuelve conforme la sentencia objeto de recurso. Fundamenta el escrito de preparación en la existencia de pronunciamientos contradictorios [ artículo 88.2 a) de la LJCA], en el apartado c) del artículo 88.2 de la LJCA por el numeroso número de supuestos en la misma situación y la presunción del apartado a) del artículo 88.3 de la LJCA, ante la falta de pronunciamiento sobre la cuestión a debate, si es necesario que conste la renuncia expresa al pago de los intereses moratorio, cuando el pago se realiza por el FLA o el Fondo de Financiación a Comunidades Autónomas.
CUARTO.- Por auto de 1 de diciembre de 2020, la Sala de instancia tuvo por preparado el recurso de casación preparado por la representación de la referida mercantil, ordenando el emplazamiento de las partes para su comparecencia en el plazo de 30 días ante esta Sala del Tribunal Supremo, así como la remisión a la misma de los autos originales y del expediente administrativo.
Se ha personado, en concepto de parte recurrente, la entidad Ferrovial Construcción, S.A, y la Letrada de la
Junta de Andalucía, como parte recurrida, quien no ha formulado oposición.
Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. Rafael Toledano Cantero, Magistrado de la Sala.
RAZONAMIENTOS JURÍDICOS
PRIMERO.- El escrito de preparación cumple con las exigencias del artículo 89.2 Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa (LJCA), en relación a la entidad mercantil, por lo que se admite el recurso. Por tanto, se entiende que concurre interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia con el fin de que se determine si es necesaria la renuncia libre y expresa del acreedor contratista para entender extinguido el derecho a los intereses, en los supuestos de abono por parte de la Administración pública de certificaciones de obra con cargo al Fondo de Liquidez Autonómico, o al Fondo de Financiación a Comunidades Autónomas. Se admite el recurso de casación, en virtud de la previsión del artículo 88.2 a) de la LJCA, al existir pronunciamientos contradictorios entre los Tribunales Superiores de Justicia de Castilla-La Mancha y de Valencia, y los del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, como el que nos ocupa (sede Sevilla); como contradictorios se citan del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha, Sección Primera, la sentencia núm. 106/2015, de 9 febrero (recurso núm. 532/2012); la sentencia núm. 42/2015, de la misma Sección, Sala y Tribunal, de 26 de enero (recurso núm. 481/2012), en un supuesto de pago por "mecanismo" extraordinario de financiación para pago de deudas a proveedores de las Comunidades Autónomas del R.D.-Ley 7/2012, de 9 de marzo, acordando que debe constar renuncia expresa del contrasta al pago de los intereses; y la sentencia núm. 526/2020, de 18 de junio, del Tribunal Superior de Justicia de Valencia (recurso 820/2016), en un caso similar, para el pago de certificación a través del FLA.
Asimismo, se admite el recurso en virtud de la presunción del artículo 88.3.a) de la LJCA, porque, si bien existe ya doctrina de la Sala Tercera [por todas, STS de 14 de abril de 2021 (RCA 5414/2019)] sobre la conformidad a la Directiva 2011/7/UE, de la renuncia a la percepción de intereses efectuada por un contratista para acogerse al sistema extraordinario de pago regulado por el Real Decreto-ley 4/2012, de 24 de febrero, por el que se determinan obligaciones de información y procedimientos necesarios para establecer un mecanismo de financiación para el pago a los proveedores de las entidades locales, y queda vinculado por ella, esa renuncia debe ser libre y consentida para producir efectos, extremos que se examinarán por el Juez de instancia, en virtud de la sentencia del TJUE de 16 de febrero de 2017, no existe pronunciamiento de la citada Sala respecto de los supuestos en los que la Administración procede al pago de la certificación de la obra, por el Fondo de Liquidación Autonómica o el Fondo de Liquidez de las Comunidades Autónomas (no con cargo al Plan de Pago a Proveedores), a efectos de que se determine si cabe entender extinguido el derecho a los intereses sin que el acreedor haya igualmente renunciado de forma expresa.
TERCERO.- La normativa que se entiende será, en principio, objeto de interpretación es la contenida en el artículo 1 del R.D.-ley 7/2012, de 9 de marzo, por el que se crea el Fondo para la financiación de los pagos a proveedores; los artículos 9.1 y 9.2 de la disposición adicional primera y segunda del R.D.-ley 21/2012, de 13 de julio, de medidas de liquidez de las Administraciones Públicas y en el ámbito financiero; el artículo 28 y la disposición final séptima del R.D.-ley 4/2013, de 22 de febrero, de medidas de apoyo al emprendedor y de estímulo del crecimiento y del a creación de empleo; los artículos 1 y 6 de la disposición final segunda del R.D. ley 8/2013, de 28 de junio, de medidas urgentes contra la morosidad de las administraciones públicas y de apoyo a entidades locales con problemas financieros; el artículo 6 y la disposición derogatoria única del R.D.- ley 17/2014, de 26 de diciembre, de medidas de sostenibilidad financiera de las comunidades autónomas y entidades locales y otras de carácter económico; y los artículos 216.4 y 217 del R.D. legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público, en relación con el artículo 5 de la Ley 3/2004, de 29 de diciembre, por la que se establecen medidas de lucha contra la morosidad en las operaciones comerciales.
CUARTO.- Conforme a lo dispuesto en el art. 90.7 de la LJCA, este auto se publicará en la página web del
Tribunal Supremo.
Por lo expuesto, en el recurso de casación registrado en la Sala Tercera del Tribunal Supremo con el núm.
7873/2020,
La Sección de Admisión acuerda:
PRIMERO.- La admisión a trámite del recurso de casación preparado por la representación procesal de la entidad Ferrovial Construcción, S.A., contra la sentencia de la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, de fecha 29 de junio de 2020 (recurso núm. 637/2019).
SEGUNDO.- La cuestión en la que, en principio, se entiende concurre interés casacional objetivo es la de determinar si es necesaria la renuncia libre y expresa del acreedor contratista para entender extinguido el derecho a los intereses, en los supuestos de abono por parte de la Administración pública de certificaciones de obra con cargo al Fondo de Liquidez Autonómico, o al Fondo de Financiación a Comunidades Autónomas. A su vez, se identifican como normas jurídicas que, en principio, serán objeto de interpretación las contenidas en el artículo 1 del R.D.-ley 7/2012, de 9 de marzo, por el que se crea el Fondo para la financiación de los pagos a proveedores; los artículos 9.1 y 9.2 de la disposición adicional primera y segunda del R.D.-ley 21/2012, de 13 de julio, de medidas de liquidez de las Administraciones Públicas y en el ámbito financiero; el artículo 28 y la disposición final séptima del R.D.-ley 4/2013, de 22 de febrero, de medidas de apoyo al emprendedor y de estímulo del crecimiento y del a creación de empleo; los artículos 1 y 6 de la disposición final segunda del R.D. ley 8/2013, de 28 de junio, de medidas urgentes contra la morosidad de las administraciones públicas y de apoyo a entidades locales con problemas financieros; el artículo 6 y la disposición derogatoria única del R.D.- ley 17/2014, de 26 de diciembre, de medidas de sostenibilidad financiera de las comunidades autónomas y entidades locales y otras de carácter económico; y los artículos 216.4 y 217 del R.D. legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público, en relación con el artículo 5 de la Ley 3/2004, de 29 de diciembre, por la que se establecen medidas de lucha contra la morosidad en las operaciones comerciales. Todo ello, sin perjuicio de que la sentencia haya de extenderse a otras normas o cuestiones jurídicas, si así lo exigiere el debate finalmente trabado en el recurso.
TERCERO.- Publicar este auto en la página web del Tribunal Supremo.
CUARTO.- Comunicar inmediatamente a la Sala de instancia la decisión adoptada en este auto.
QUINTO.- Para su tramitación y decisión, remitir las actuaciones a la Sección Cuarta de esta Sala, competente
de conformidad con las normas de reparto.
El presente auto, contra el que no cabe recurso alguno, es firme.
Así lo acuerdan y firman.