Sección Tercera. Auto 196/1986, de 5 de marzo de 1986. Recurso de amparo 1.116/1985. Acordando la inadmisión a trámite del recurso de amparo 1.116/1985
Excms. Srs. don Francisco Rubio Llorente, don Antonio Truyol Serra y don Miguel Rodríguez-Piñero y Bravo-Ferrer.
I. Antecedentes
1. Doña Pilar Leticia González de Gregorio y Alvarez de Toledo, representada por el Procurador Don Carlos de Zulueta y Cebrián y asistida por la Letrado Doña Concha Sierra Ordóñez, interpone recurso de amparo contra Sentencia de la Sala Primera de lo Civil de la Audiencia Territorial de Madrid de 9 de julio de 1985.
Los hechos en gue se fundamenta la demanda son en esencia los siguientes:
7 1. La solicitante de amparo promovió el 1 de febrero de 1983 demanda de separación conyugal, dictando el Juzgado de Primera Instancia num. 23 de Familia, de Madrid auto de medidas provisionales el 18 de noviembre de 1983. El mismo Juzgado, ratificó tales medidas provisionales, atribuyéndose a la madre, hoy recurrente, la guarda y custodia del único hijo del matrimonio, nacido el 12 de julio de 1978.
2.- Apelada por el esposo la Sentencia de separación la Sala Primera de lo Civil de la Audiencia Territorial de Madrid dictó Sentencia de 9 de julio de 1985, por la que, estimándose la apelación, se revocó parcialmente la Sentencia apelada y se acordó que el hijo de los litigantes quedase bajo la guarda y custodia del padre.
3.- En el primer considerando de la nueva Sentencia se razono que:
"Sólo la guarda y custodia del hijo de los litigantes, en la actualidad de 7 años de edad, sea la única cuestión sometida a enjuiciamiento de la Sala, partiendo de que tal decisión ha de ser acordada tomando como objetivo exclusivo su beneficio, según además ha venido a ratificar el vigente artículo 92 del Código Civil, sin interferencia de cualguier otro, como pueda serlo intentar satisfacer el afecto paterno de cualquiera de sus padres, o tener en cuenta la culpabilidad de éstos en orden de la originación de la procedencia de su separación legal, de la cual es víctima inocente el aludido hijo; lo actuado demuestra la procedencia de que el mismo quede bajo la guarda y custodia del padre, pues es evidente que, habitando el niño en París, según están conformes las partes, donde reside su madre, que reconoce tener relaciones con otro varón, concurren en el menor dos circunstancias nocivas para su formación espiritual, presente y futura, la confusión natural que la presencia de un hombre, distinto de su padre, debe normalmente originarle, y el desarraigo de su país de origen y de las familias de quienes procede, circunstancias que, sin prueba de existencia de otras perniciosas para él si se encarga su guarda y custodia a su padre, domiciliado en España, aconsejan, como ha quedado dicho, concederla a éste, con un régimen de visitas y convivencia con la madre que los padres deben establecer en común beneficio de los tres, y, sólo en su defecto, acordar el Juez, a petición de parte y oida la contraria".
4.- Preparado contra tal Sentencia, por la solicitante de amparo, recurso de casación, invocándose los artículos 14, 19 y 25 de la Constitución española, la misma Sala Primera, por Auto de 13 de septiembre de 1985, denegó la revisión de los Autos al Tribunal Supremo y el emplazamiento de las partes. Contra tal Auto se formuló recurso de queja, resuelto negativamente por Auto de 5 de noviembre de 1985 de la Sala Primera del Tribunal Supremo.
2. En la demanda de amparo se alega gue la privación de la custodia del hijo a la madre por la circunstancia personal de "tener relaciones con otro varón" es discriminatoria y viola el principio de igualdad ante la Ley del artículo 14 C.E., conculcando además la sentencia las conclusiones de los informes periciales de psicólogos gue obran en autos, que establecerían como más conveniente confiar la guarda y custodia a la madre, y el principio 62 de la Declaración de Derechos del Niño de 20 de noviembre de 1959; que la privación de tal guarda y custodia por el motivo de haber fijado la madre su residencia en Francia viola la libertad de elección de residencia establecida en el artículo 19 CE.; y que la sentencia impugnada contiene una "verdadera sanción" por hechos-relaciones.
3. Por providencia de 15 de enero pasado la Sección Tercera de la Sala Segunda de este Tribunal puso de manifiesto la posibilidad de existencia de las causas de inadmisibilidad, primera de carácter subsanable del artículo 50.1.b en relación con el artículo 49,2 b ambos de la LOTC, y la del artículo 50.2.b en cuanto la demanda pudiera carecer manifiestamente de contenido gue justifique una decisión por parte del Tribunal Constitucional.
Dentro del plazo concedido por la indicada providencia la representación de la actora ha formulado sus alegaciones, aclarando el acompañar testimonio literal y autorizado de la Sentencia objeto del amparo, y aduciendo gue él asunto no adolece de una "patente, clara, manifiesta, notoria y obstensible" falta de contenido constitucional, al estar afectados directamente los artículos 14 y 19 de la CE., por lo que debe darse al recurso en trámite que permita el enjuiciamiento mediante Sentencia.
Por parte del Ministerio Fiscal se estima no se dan las circunstancias que puedan admitir la causa de inadmisión prevista en el articulo 50,l.b de la LOTC, al existir la documentación adecuada aportada a la demanda, pero si concurre la causa prevista en el articulo 50,2.b, al no resultar lesionados por la resolución judicial que se impugna los derechos constitucionales alegados, y sí solo una discrepancia con respecto al criterio del juzgador que podrá ser no acertada pero que no vulnera el principio de igualdad, ni cercera los derechos de la madre en cuanto a su domicilio. Además la interposición necesario del recurso de casación, ha hecho superar el plazo establecido en el artículo 44.2 de la LOTC para presentar la demanda de amparo, lo que conduciría a considerar ésta extemporánea e inadmisible.
4. Por Diligencia de 30 de enero de 1986 el Secretario de la Sala hace constar la comparecencia de la Letrada de la recurrente manifestando que a su demanda presentaba unidos otros documentos y examinadas las copias que de dicho recurso obran en Secretaría resulta que entre ellas aparecen, desgajados del original, referidos documentos que deja unidos a este recurso.
II. Fundamentos jurídicos
Único. - Habiendo quedado comprobada la existencia de testimonio literal y autorizado de la Sentencia dictada por la Sala Primera de lo Civil de la Audiencia Territorial de Madrid, el tema queda reducido al examen del fondo del asunto, es decir la decisión de conceder la custodia del hijo de la actora al padre del mismo, por estimar el juzgador ser ello lo mejor para el niño, teniendo en cuenta para esta decisión como "circunstancias nocivas para su formación espiritual, presente y futura el que la madre habite en París y tenga "relaciones con otro varón" lo que podría producir "confusión natural" por la "presencia de un hombre, distinto de su padre" y "desarraigo de su país de origen y de la familia de quienes procede".
Para la parte actora tal justificación supone una infracción del principio de igualdad ante la Ley (artículo 14 CE.) y del derecho a la libre elección de residencia (artículo 19 CE.). Por su parte el Fiscal entiende que no se ha producido discriminación alguna para la madre, entre otras cosas por no existir ningún término de comparación que pudiera justificar la discriminación aludida.
Según la opinión de la parte actora en la "ratio decidendi" que lleva a la convicción del juzgador se incluyen temas que tendrían relevancia constitucional como son el tratamiento diferenciado en función del sexo, o el derecho de libre elección de residencia de la recurrente. No obstante, por decirlo con la Sentencia de la Sala Primera de este Tribunal 77/ 1982 de 2 de diciembre, la Sentencia impugnada no es objeto de ataque por lo que dice, sino por lo que la recurrente cree que dice". El Tribunal en función de las circunstancias complejas del caso y tras una valoración global y ponderada de las mismas, ha llegado a la convicción de que lo mejor para el hijo, cuya guarda y custodia se discute, es que ésta se conceda al padre. Dentro de esas circunstancias se ha incluido la toma en cuenta de la posible confusión que para un menor podría resultar de la convivencia con un hombre, distinto de su padre, pero en ello no se ha tomado en cuenta, lo que sí hubiera sido discriminatorio, ni el distinto sexo del padre o de la madre, ni siquiera la existencia o no de un estado marital formalizado en la nueva pareja. Al margen de la redacción de la Sentencia, es claro que sus argumentos tienen su vista puesta en lo más beneficiosa para el hijo, sin propósito discriminatorio alguno.
Tampoco en la Sentencia objeto de este Recurso afecta al derecho de la libertad de residencia puesto que el tomar en cuenta, en la decisión, el factor del desarraigo del niño respecto al conjunto del grupo familiar, no puede decirse que suponga una lesión del derecho de la madre a la libre elección de domicilio; se trata solo de un razonamiento, utilizado, junto con otros, para estimar como más beneficiosa, respecto del hijo, la convivencia con el padre. Lo que en nada alcanza ni cercena los derechos de la recurrente derivados del art. 19 de nuestra Constitución.
Por todo ello se aprecia la falta de relevancia constitucional del asunto, que hace innecesario entrar en otros posibles motivos de inadmisión.
En consecuencia, la Sección acuerda la inadmisión de la presente demanda.
Madrid, a cinco de marzo de mil novecientos ochenta y seis.