Sección Primera. Auto 62/2010, de 9 de junio de 2010. Recurso de amparo 1083-2007. Inadmite a trámite el recurso de amparo 1083-2007, promovido por doña Salvadora Roca Pérez y otras dos personas más, en contencioso-administrativo sobre denegación de exhumación e identificación de cadáver.

Excms. Srs. doña María Emilia Casas Baamonde, don Javier Delgado Barrio y don Manuel Aragón Reyes.

I. Antecedentes

1. Mediante escrito registrado en este Tribunal el día 8 de febrero de 2007, doña Patricia González Arrojo, Procuradora de los Tribunales, interpuso recurso de amparo, en nombre y representación de doña Salvadora Roca Pérez, don Andrés Roca Martínez y don Viviano Roca Martínez, contra la Sentencia de la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo, de 5 de diciembre de 2006, que declaró no haber lugar al recurso de casación núm. 5313-2004 interpuesto contra la Sentencia de 11 de marzo de 2004, de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional, en el recurso contencioso-administrativo núm. 361-2003, en el que se impugnaba la Resolución del Ministerio de Defensa de 14 de febrero de 2003, por la que se inadmitía la solicitud de exhumación e identificación de los restos de don Alfonso Roca Rayuela.

2. Los hechos en los que tiene su origen el presente recurso y relevantes para su resolución son, sucintamente expuestos, los siguientes:

a) Los demandantes de amparo son familiares de don Alfonso Roca Cayuela, militar del Ejército español condenado a pena de muerte durante la guerra civil, en virtud de una Sentencia dictada en Consejo de guerra ordinario el día 4 de julio de 1939, ejecutado el día 31 de julio de 1939. Los recurrentes solicitaron al Ministerio de Defensa la exhumación e identificación, a cargo del Ministerio, de los restos del Sr. Roca Cayuela, solicitud que fue rechazada mediante Resolución del Ministerio de Defensa de 14 de febrero de 2003.

b) Contra dicha Resolución interpusieron recuso contencioso-administrativo, denunciando la falta de motivación de la resolución administrativa, la vulneración del principio de igualdad consagrado en el art. 14 CE (sobre la base de que el Ministerio de Defensa se hizo cargo en su momento de la identificación de los restos de los miembros de la División azul fallecidos durante la segunda guerra mundial en el frente de la antigua Unión Soviética) y la vulneración de los derechos fundamentales y del Derecho humanitario bélico.

El recurso fue desestimado, por Sentencia de la Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso- Administrativo de la Audiencia Nacional, de 11 de marzo de 2004. Esta resolución no aprecia falta de motivación en la resolución administrativa, destacando que la misma acoge la fundamentación jurídica de la Asesoría Jurídica General del Ministerio, que fue notificada a los demandantes junto con la resolución, por lo que éstos conocieron las razones por las que se denegó su petición y pudieron refutarlas. Rechaza igualmente la vulneración de principio de igualdad (art. 14 CE), argumentando que el acuerdo técnico suscrito en el año 1995 entre el Ministerio de Defensa y la asociación alemana Volksbund Deutsche Kriegsräberfürsorge, por el que el Ministerio se comprometía a prestar apoyo económico y documental en la búsqueda, identificación y exhumación de militares españoles fallecidos durante la segunda guerra mundial en el frente de la antigua Unión Soviética, entra dentro de las potestades discrecionales de la Administración, sin que de la normativa invocada por los recurrentes se derive la obligación del Ministerio de Defensa de exhumar e identificar los restos de don Alfonso Roca. Finalmente, destaca que la vulneración de los derechos fundamentales y del Derecho humanitario bélico que se invoca en la demanda lo es en relación con la Sentencia dictada en el Consejo de guerra de 4 de julio de 1939, que no es objeto del recurso.

c) Contra la anterior resolución se interpuso recurso de casación, igualmente desestimado por Sentencia de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo, de 5 de diciembre de 2006.

El Tribunal Supremo rechaza la denunciada vulneración del art. 14 CE argumentando, por una parte, que en la instancia el trato desigual o discriminatorio se predica respecto de los fallecidos en la División azul en la segunda guerra mundial, planteándose en casación respecto de los militares españoles fallecidos en uno u otro bando en la guerra civil, cuestión no planteada en la instancia y que no puede introducirse ex novo en casación. Por otra parte, destaca que resulta difícil apreciar vulneración del principio de igualdad cuando no se ofrecen supuestos iguales con distinto tratamiento sin justificación alguna, y se pretende la exhumación con cargo al Ministerio de Defensa sobre la base de la normativa del Ministerio sobre retribuciones, indemnizaciones y competencias. Igualmente se rechaza la denunciada falta de motivación tanto de la resolución administrativa, como de la Sentencia recurrida en casación, recordando que conforme a reiterada jurisprudencia es admisible la motivación de los actos administrativos por remisión a los datos e informes obrantes en el expediente, que permitan al recurrente conocer las razones por las que la Administración deniega sus peticiones.

3. En la demanda de amparo se denuncia la vulneración de los derechos fundamentales a la tutela judicial efectiva (art. 24.1 CE) y a la igualdad (art. 14 CE).

En primer lugar, sostienen los recurrentes que las resoluciones impugnadas vulneran el art. 14 CE. Tras citar una declaración de la Comisión Constitucional del Congreso de los Diputados, de 20 de noviembre de 2002 (en la que se insta a llevar a cabo cualquier iniciativa promovida por las familias de los afectados víctimas de la guerra civil), la legislación sobre amnistía y la que otorga derechos de tipo económico a los militares del bando republicano, la Ley Orgánica 6/1980, de 1 de julio, sobre la Defensa Nacional y la Ley 17/1999, de 18 de mayo, del régimen de las Fuerzas Armadas, se concluye que dicha legislación consagra que no pueden existir diferencias entre los militares de uno y otro bando en la guerra civil, debiendo repararse las situaciones de desigualdad creadas en el régimen anterior y dotando a las familias de los fallecidos de los mismos derechos. A continuación, y tras recordar la jurisprudencia constitucional sobre el principio de igualdad, se afirma que en el presente caso se introduce una diferencia de trato para un grupo o categoría de personas ante situaciones homogéneas o equiparables, no siendo el término de comparación arbitrario o caprichoso, pues en ambos casos se trata de españoles que lucharon en una misma contienda bélica y la diferencia de trato viene determinada exclusivamente por pertenecer al bando ganador o perdedor, situación de desigualdad generada por la guerra y que no puede ser mantenida por nuestros Tribunales.

Como segundo motivo de amparo, se denuncia la vulneración del art. 24.1 CE por falta de motivación de la resolución del Tribunal Supremo, si bien toda la argumentación de este motivo se refiere a la insuficiente motivación de la resolución administrativa que rechaza lo solicitado únicamente “en base al Informe de la Asesoría Jurídica General de este Ministerio de fecha 29 de enero de 2003, que se une”, considerando que la remisión a ese documento es insuficiente en un asunto de tanta gravedad y trascendencia.

Finalmente, y como tercer motivo de amparo, se denuncia la infracción de los principios generales del Derecho y de los acuerdos y tratados internacionales de los que España es parte, citando dos resoluciones de la ONU (la 1989/65, de 24 de mayo de 1989, relativa a la prevención e investigación de ejecuciones extralegales, sumarias o arbitrarias, y la 1996/119, relativas a los derechos de las víctimas y sus familiares a saber, a la justicia y a obtener reparación), para concluir que lo solicitado por los familiares de don Alfonso Roca entra dentro del derecho a la reparación reconocido por la ONU, sosteniendo que la negativa a hacerlo supone imponerle un castigo post mortem, una pena de destierro respecto de su enterramiento con sus familiares.

4. Mediante providencia de 22 de octubre de 2008 la Sección Primera de este Tribunal, de conformidad con lo previsto en el art. 50.3 LOTC, acordó conceder a la parte demandante de amparo y al Ministerio Fiscal un plazo común de diez días para que formularan, con las aportaciones documentales que procedan, las alegaciones pertinentes en relación con la posible existencia del motivo de inadmisión del art. 50.1 c) LOTC, en su redacción anterior a la aprobada por la Ley Orgánica 6/2007, de 24 de mayo, consistente en carecer la demanda manifiestamente de contenido constitucional que justifique una decisión sobre el fondo por parte de este Tribunal.

5. Por escrito presentado en el Registro General de este Tribunal el día 13 de noviembre de 2008 el Ministerio Fiscal formuló sus alegaciones, interesando la inadmisión de la demanda de amparo por falta de contenido constitucional.

En cuanto a la denunciada vulneración del art. 14 CE, destaca el Fiscal que existe un cambio sustancial en lo sostenido por los recurrentes en la vía contencioso-administrativa y en lo sostenido en amparo, pues en la vía judicial ordinaria la vulneración del art. 14 CE se basó en que el Ministerio de Defensa se había hecho cargo en su momento de la identificación de los restos de las personas fallecidas en la División azul durante la segunda guerra mundial, de modo que éste era el término de comparación, mientras que en amparo se sostiene la existencia de un trato discriminatorio a los militares del bando republicano frente a los del llamado bando nacional en la guerra civil. Se trata, por tanto, de una alegación nueva que no debería ser examinada, pues en virtud del principio de subsidiariedad del recurso de amparo no puede admitirse como término de comparación un precedente no invocado ante el Tribunal ordinario, como tampoco podría serlo la alegación efectuada en vía contencioso-administrativa, por no reproducirse ahora. No obstante, el Fiscal analiza la eventual existencia de ambas discriminaciones, que rechaza ante la inexistencia de término de comparación válido, añadiendo que este Tribunal ha declarado que no se puede trabar comparación, para invocar el derecho a la igualdad en la aplicación de la ley, entre situaciones jurídicas que en su origen no han sido equiparadas por las normas que las crean. En el presente caso, el término de comparación aportado en la vía judicial no es válido pues los militares españoles fallecidos en el frente de la antigua Unión Soviética no fallecieron en territorio español, ante lo cual se suscribe un acuerdo con una asociación alemana cuya finalidad en modo alguno consta que fuera la identificación para su entrega a los familiares, sino para concentrarlos en cementerios colectivos y otros lugares memoriales, lo que significa a todas luces que no existe similitud entre ambas situaciones. Y tampoco podría prosperar en esta vía la comparación entre los militares de uno y otro bando en la guerra civil, porque no se aporta un punto de comparación concreto del que deducir la discriminación que se denuncia, por ejemplo, que el Ministerio de Defensa hubiera procedido en alguna ocasión a la exhumación e identificación a su costa de excombatientes del bando nacional.

Respecto del segundo motivo de amparo, se destaca que a pesar de la rúbrica del mismo en que se denuncia la falta de motivación de la resolución del Tribunal Supremo, en su desarrollo se argumenta únicamente respecto de la insuficiente motivación de la resolución administrativa. El motivo carece manifiestamente de contenido según el Ministerio Fiscal, quien sostiene que la solución dada a esta cuestión por las resoluciones judiciales impugnadas ha de ser necesariamente compartida. El defecto de motivación es inexistente, al haberse dado sustancial cumplimiento de lo establecido en los arts. 54 y 89.5 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de régimen jurídico de las Administraciones públicas y del procedimiento administrativo común, pues la resolución administrativa se remitió a un informe de la Asesoría Jurídica General del Ministerio de Defensa que, si bien no transcribió, sí acompañó y notificó como parte integrante de la resolución, por lo que los recurrentes tuvieron pleno conocimiento de los motivos en los que se fundó la denegación de su petición.

Finalmente, y respecto del tercer motivo de amparo, destaca el Fiscal que cuando fue suscitada la petición en vía administrativa no existía en nuestro Ordenamiento norma alguna que la amparara, ni podía acudirse al Derecho internacional, que no forma parte del Derecho interno, como la parte recurrente reconoce. Sin embargo, ese vacío legislativo ha sido colmado por la Ley 52/2007, de 26 de diciembre, por la que se reconocen y amplían derechos y se establecen medidas a favor de quienes padecieron persecución o violencia durante la guerra civil y la dictadura, cuyos artículos 11, 12, 13 y 14 pretenden dar solución a las aspiraciones de personas como los demandantes de amparo.

6. El escrito de alegaciones de la parte recurrente se presentó ante este Tribunal el día 14 de noviembre de 2008, reproduciendo de manera resumida lo expuesto en la demanda de amparo.

II. Fundamentos jurídicos

1. Son objeto de impugnación en este recurso de amparo la Sentencia de la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo, de 5 de diciembre de 2006, que declaró no haber lugar al recurso de casación interpuesto contra la Sentencia de 11 de marzo de 2004, de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional, en el recurso contencioso-administrativo núm. 361-2003, en el que se impugnaba la Resolución del Ministerio de Defensa de 14 de febrero de 2003, por la que se inadmitía la solicitud de exhumación e identificación de los restos de don Alfonso Roca Rayuela.

La parte recurrente atribuye a estas resoluciones la vulneración de los derechos a la igualdad (art. 14 CE), al establecerse una diferencia de trato entre los españoles fallecidos en la guerra civil exclusivamente por pertenecer a uno u otro bando, y a la tutela judicial efectiva (art. 24.1 CE), al carecer de suficiente motivación la resolución administrativa que deniega la petición de identificación y exhumación con cargo al Ministerio de Defensa. Estas conclusiones no las comparte el Ministerio Fiscal, quien interesa la inadmisión del presente recurso por falta de contenido constitucional, con los razonamientos que se resumen en el antecedente quinto de este Auto.

A los dos primeros motivos de amparo se limitará nuestro análisis. La queja articulada como tercer motivo de amparo no puede ser objeto de nuestro enjuiciamiento, ya que no se invoca la lesión de derecho fundamental alguno, sino principios generales del Derecho y derechos consagrados en resoluciones de la ONU, cuya tutela no puede articularse a través del recurso de amparo, de conformidad con lo dispuesto en el art. 41.1 LOTC, en relación con los arts. 161.1 b) y 53.2 CE, debiendo recordarse que los tratados internacionales no constituyen canon de constitucionalidad de los derechos, sino elementos de interpretación de los constitucionalmente proclamados (por todas, SSTC 36/1991, de 14 de febrero, FJ 5; 99/2004, de 27 de mayo, FJ 3; 110/2007, de 10 de mayo, FJ 2; 247/2007, de 12 de diciembre, FJ 20). Por lo demás, y como destaca el Ministerio Fiscal, la Ley 52/2007, de 26 de diciembre, por la que se reconocen y amplían derechos y se establecen medidas a favor de quienes padecieron persecución o violencia durante la guerra civil y la dictadura, articula una serie de medidas en sus artículos 11, 12, 13 y 14 que pretenden dar solución a las aspiraciones de personas como los demandantes de amparo.

2. Ha de descartarse, en primer lugar, la existencia de una vulneración del art. 24.1 CE derivada de un déficit de motivación de la resolución administrativa, dado que no corresponde a este Tribunal pronunciarse sobre la suficiencia o insuficiencia de la motivación de dichas resoluciones.

En efecto, reiteradamente hemos afirmado que el deber de motivación de los actos administrativos es un mandato derivado de normas que se mueven en el ámbito de lo que venimos denominando legalidad ordinaria y que sólo en determinados supuestos excepcionales (cuando se trate de actos que limiten o restrinjan el ejercicio de derechos fundamentales o que impongan sanciones) tal deber alcanza una dimensión constitucional que lo hace fiscalizable a través del recurso de amparo constitucional (por todas, SSTC 236/2007, de 7 de noviembre, FJ 12; 17/2009, de 26 de enero, FJ 2; 212/2009, de 26 de noviembre, FJ 4). No estando en el presente caso ante ninguno de estos supuestos excepcionales, este Tribunal no puede pronunciarse acerca de si la motivación de la resolución del Ministerio de Defensa por remisión al informe de la Asesoría Jurídica General de dicho Ministerio satisface las exigencias de motivación establecidas por el art. 54.1 f) de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de régimen jurídico de las Administraciones públicas y del procedimiento administrativo común, por tratarse de una cuestión de legalidad ordinaria que no alcanza dimensión constitucional.

Por otra parte, tampoco cabe apreciar falta de motivación vulneradora del derecho a la tutela judicial efectiva en las resoluciones judiciales impugnadas, puesto que los órganos judiciales ofrecen una respuesta motivada y no arbitraria, irrazonable o manifiestamente errónea en relación con la denunciada falta de motivación de la resolución administrativa, queja que rechazan argumentando que la Resolución del Ministerio de Defensa de 14 de febrero de 2003 justifica el rechazo de la solicitud sobre la base del Informe de la Asesoría Jurídica General de fecha 29 de enero de 2003, un informe cuyo contenido fue notificado a los recurrentes junto con la citada resolución, lo que les permitió conocer las razones de la denegación de su petición y refutarlas en los sucesivos recursos.

3. Por lo que respecta a la denunciada vulneración art. 14 CE, la queja que se articula en amparo se refiere a la diferencia de trato por parte de la Administración y de los Tribunales a los españoles que lucharon en uno y otro bando en la guerra civil. Así planteado el motivo de amparo, y al margen de su imprecisión y de la falta de aportación de un término de comparación concreto en el que sustentar el juicio de igualdad, ha de inadmitirse, porque -como también destaca el Ministerio Fiscal- no fue ésta la queja articulada inicialmente en el proceso, no habiéndose proporcionado a los órganos judiciales la oportunidad de repararla. En efecto, como argumenta la Sentencia impugnada del Tribunal Supremo (FD tercero), la vulneración del principio de igualdad planteada en la instancia se refería al desigual trato dispensado al familiar de los recurrente frente a los fallecidos de la División azul durante la segunda guerra mundial, planteándose en el recurso de casación una cuestión distinta, que altera el debate procesal y sobre la que no se pronunció la Sentencia de instancia ni lo hace el Tribunal Supremo. Siendo así, no puede considerarse correctamente agotada la vía judicial precedente, conforme a lo exigido en los arts. 43.1 y 44.1 a) LOTC, por lo que esta queja ha de ser inadmitida de conformidad con lo previsto en el art. 50.1 a) LOTC.

Y en cuanto a la queja que sí fue articulada en el proceso (desigual trato frente a los fallecidos de la División azul en el frente de la antigua Unión Soviética, cuyos restos fueron exhumados y enterrados con la colaboración de la Administración española en virtud de un acuerdo suscrito con una asociación alemana), tampoco respecto de ella se articula un término de comparación válido que permita sustentar el juicio de igualdad. En efecto, difícilmente puede afirmarse que la firma de un acuerdo técnico del Ministerio de Defensa con una asociación alemana -cuyo objeto, como destaca la Sentencia de instancia era prestar apoyo económico y documental para la identificación y exhumación de los militares españoles fallecidos en el frente de la antigua Unión Soviética durante la segunda guerra mundial, a fin de concentrarlos en cementerios colectivos y otros lugares memoriales de guerra en la Federación Rusa y en otros Estados de la antigua Unión Soviética- introduzca directa o indirectamente una diferencia de trato entre grupos o categorías de personas, ni que las que las situaciones subjetivas que quieren traerse a la comparación sean, efectivamente, homogéneas, presupuestos obligados para que este Tribunal pueda efectuar un juicio igualdad de conformidad con nuestra consolidada doctrina (por todas, SSTC 200/2001, de 4 de octubre, FJ 5; 307/2006, de 23 de octubre, FJ 4; 122/2008, de 20 de octubre, FJ 6). Como destaca el Ministerio Fiscal, los afectados por aquel acuerdo eran militares españoles fallecidos durante la segunda guerra mundial, no durante la guerra civil; fallecieron fuera del territorio español, por lo que el Ministerio de Defensa no podía desarrollar por sí mismo actividad alguna en el territorio de la antigua Unión Soviética, lo que explica que se suscribiera un acuerdo con una asociación extranjera; y, finalmente, el contenido de dicho acuerdo no era la identificación de los fallecidos para la entrega a sus familiares, como se pretende en el presente caso, sino su identificación y exhumación para concentrarlos en cementerios colectivos y otros lugares memoriales.

Por lo expuesto, y de conformidad con el art. 50.1 a) y c) LOTC, en su redacción anterior a la aprobada por la Ley Orgánica 6/2007, de 24 de mayo, la Sección

ACUERDA

La inadmisión de la demanda de amparo y el archivo de las actuaciones.

Madrid, a nueve de junio de dos mil diez.