I. Antecedentes
1. Con fecha 30 de junio de 2015 tuvo entrada en el registro general de este tribunal el recurso de inconstitucionalidad interpuesto por el Parlamento de Cataluña contra los arts. 20; 35.1; 36.1, 2, 8, 22 y 23, y 37.7, así como la disposición final primera de la Ley Orgánica 4/2015, de 30 de marzo, de protección de la seguridad ciudadana (en adelante, LOPSC). Los motivos en los que se fundamenta el recurso de inconstitucionalidad son los que, sucintamente, se exponen a continuación:
a) Inconstitucionalidad del art. 20 LOPSC.
El recurrente, con cita de la STC 207/1996, distingue las “intervenciones corporales” (en las que se extraen determinados elementos externos o internos del cuerpo humano) de las “inspecciones y registros corporales” (reconocimientos del cuerpo humanos sin ocasionar lesión en él). Estas últimas, según dicha doctrina constitucional, pueden afectar al derecho de intimidad en general o, más precisamente, a la intimidad corporal, cuyo ámbito constitucionalmente protegido viene determinado por el “criterio dominante en nuestra cultura sobre el recato personal”.
A partir de esta doctrina constitucional, razona la demanda que, aunque los registros corporales externos no puedan ser considerados “intervención corporal”, ni siquiera en muchos casos afectación de la intimidad corporal, esa injerencia solo será constitucionalmente lícita cuando tenga (a) una finalidad constitucionalmente legítima, constituida por “razones justificadas de interés general convenientemente previstas por la Ley, (b) esté prevista y determinada expresamente por una norma con rango de ley y (c) sea proporcional al fin de que se trate.
La parte recurrente reprocha al precepto legal “la utilización de términos imprecisos y sujetos a discrecionalidad, tanto en la determinación de la causa habilitante del cacheo personal como de la situación que justifica la no aplicación de las formalidades requeridas por el apartado 2 para la realización del registro”. Alega que la injerencia así regulada en el precepto no cumple con los requisitos exigidos por la jurisprudencia constitucional (STC 169/2001, de 16 de julio) y europea (STEDH de 12 de enero de 2010, asunto Gillan y Quinton c. Reino Unido): existencia de una finalidad constitucionalmente legítima y suficiencia de la previsión legal habilitante.
En este sentido precisa que “la restricción del derecho a la intimidad personal prevista en el artículo 20 LOPSC no se ajusta a la doctrina establecida por este tribunal y por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos para poder considerarla legítima. Por todo ello entendemos que la definición de la finalidad que se pretende alcanzar con su aplicación es imprecisa, en la medida que permite una actuación excesivamente discrecional, o incluso arbitraria, de los agentes de la autoridad, basada en meras suposiciones personales y subjetivas. De la misma forma, esta actuación puede dirigirse a la búsqueda de una categoría amplísima de objetos, que no se especifican ni por su naturaleza, ni por su peligrosidad. Igualmente, el precepto analizado carece de los elementos que la jurisprudencia constitucional exige para delimitar este tipo de intervenciones, como por ejemplo que sean excepcionales o puedan llevarse a cabo de forma individualizada, según las circunstancias de cada caso. Y, finalmente, ambos apartados, 1 y 2, presentan una total indeterminación con respecto a una cuestión tan esencial como el grado de afectación sobre la intimidad personal que permiten los registros corporales que regulan y que, a pesar de que se califican de externos y superficiales, pueden comportar desnudar parcialmente a una persona”.
Finalmente, alega el recurrente, “resulta evidente que los vicios de inconstitucionalidad que acabamos de exponer se proyectan sobre la totalidad del artículo 20 LOPSC, incluidos los apartados 3 y 4, dada la evidente conexión y la relación existente entre unos y otros.
b) Inconstitucionalidad de los arts. 36.1, 36.2, 36.8, 36.22, 37.7 y 35.1 LOPSC.
La demanda, respecto del art. 36.1 LOPSC, argumenta que la amplitud y la falta de concreción de la conducta tipificada no cumple los requisitos de certeza y claridad que exige la jurisprudencia constitucional, ya que omite cualquier precisión sobre cuál debe ser el nivel de perturbación que debe tener la actuación infractora y sobre qué resultado debe producir. En este sentido, tal y como está formulado el precepto que estamos analizando, se trata de una cláusula abierta que permite sancionar como infracción grave cualquier perturbación, incluso leve. Aparte de infringir, por su carácter indeterminado, el principio de tipicidad, vulnera también el principio de proporcionalidad que debe existir entre la conducta y la sanción que se impone (art. 25.1 CE). Y ello porque, incluso la sanción mínima que comporta esta infracción grave puede ser particularmente elevada y, por lo tanto, desproporcionada, si tenemos en cuenta el carácter omnicomprensivo del tipo “perturbación de la seguridad ciudadana”.
El recurrente, de otro lado, alega que no queda suficientemente explicitado cuál es el bien jurídico protegido en el tipo de la infracción grave que describe el art. 36.2 LOPSC, que solo alude a la protección de la seguridad ciudadana, sin ninguna referencia a la afectación a la función parlamentaria. Además, añade, la identificación del lugar donde se produzca la reunión o la manifestación, en ocasión de la cual se causen las perturbaciones y que resulta ser un elemento central del tipo, no queda explicitada con la necesaria precisión que evite la ambigüedad y la confusión. De todo ello concluye que el art. 36.2 LOPSC configura un tipo excesivamente abierto que vulnera los principios de legalidad (art. 25.1 CE) y, en relación con este, el de seguridad jurídica (art. 9.3 CE) que, por la misma razón, puede desincentivar indebidamente el ejercicio del derecho fundamental del art. 21 CE.
Respecto del art. 36.8 LOPSC, la demanda argumenta que presenta una formulación del elemento objetivo del tipo idéntica a la que, según hemos visto, utiliza el art.36.1, en el sentido de que se refiere tan solo a “la perturbación”, en aquel caso, de una reunión o manifestación. Por tanto, la conclusión es que incurre en el mismo vicio de inconstitucionalidad que se imputa a dicho apartado 1.
El recurrente afirma, en relación al art. 36.22 LOPSC, que la referencia a las restricciones a la navegación “reglamentariamente impuestas” constituye una cláusula de remisión en blanco que no permite identificar qué tipo de conducta es objeto de sanción (art. 25.1 CE). Incumple la exigencia de que la norma que remite al reglamento establezca el núcleo esencial de la prohibición. En efecto, el apartado 22 se limita a sancionar el incumplimiento de las restricciones a la navegación que contengan los reglamentos, sin contener ninguna exigencia específica de lesión o de evitar el riesgo con respecto al bien jurídico protegido, que sirva para precisar el núcleo esencial de la prohibición administrativa.
En relación al art. 37.7 LOPSC, advierte el recurrente que las infracciones administrativas están integradas por conductas que son lesivas para los bienes jurídicos de titularidad colectiva, no para bienes jurídicos estrictamente privados como la propiedad, para los cuales el derecho civil prevé las acciones necesarias para restablecer la integridad y el goce pacífico de los derechos del titular. A su juicio, no queda expresado en el propio tenor del párrafo primero de forma suficientemente nítida cuál es el bien jurídico de naturaleza colectiva protegido por el art. 37.7 LOPSC, en el sentido que su redacción no conduce necesariamente al establecimiento de una conexión directa y clara con la protección de la seguridad ciudadana, dado que no señala la lesión o riesgo en que consiste la infracción, falta de claridad y certeza que vulnera los principios de tipicidad y seguridad jurídica. Esta crítica puede hacerse también del tipo descrito en el segundo párrafo del mismo apartado, porque no identifica de qué ley se trata ni el tipo de infracción a que se refiere, como tampoco explicita el tipo de decisión. En lo que concierne al último inciso, referido a la ocupación de la vía pública para la venta ambulante, tampoco se observa la conexión entre la práctica de la venta ambulante y la seguridad ciudadana. Por todo ello entiende que el art 37.7 LOPSC es contrario a los artículos 25.1 y 9.3 CE.
Por último, la inclusión dentro del tipo del art. 35.1 LOPSC de infracciones de las reuniones o manifestaciones “por las inmediaciones” de las infraestructuras o instalaciones carece, a juicio del recurrente, de la necesaria concreción y claridad que exige la definición del tipo de la infracción, con lo que dicha inclusión es contraria al principio de tipicidad establecido al art. 25.1 CE y al de seguridad jurídica garantizado por el art. 9.3 CE.
c) Inconstitucionalidad del art. 36.23 LOPSC.
Alega el recurrente que la conducta sancionable recogida en este precepto no explicita con la precisión necesaria las circunstancias de su aplicación y las consecuencias que derivan de la misma, por lo que, a su juicio, el apartado 23 del art. 36 LOPSC es contrario al principio de tipicidad previsto al art. 25.1 CE y, en relación con este, al de seguridad jurídica (art. 9.3 CE). Por otra parte, en la medida en que no se precisan el alcance y condiciones de la autorización a que se refiere para el uso de imágenes y datos personales o profesionales, afecta a las actividades informativas y vulnera el art. 20.2 CE.
La inconstitucionalidad de la infracción administrativa prevista en el art. 36.23 LOPSC comporta, según el recurrente, que queda excluida la aplicación del art. 19.2 y, por lo tanto, concluye, no es necesario un pronunciamiento respecto a esta cuestión.
d) Inconstitucionalidad de la disposición final primera de la LOPSC.
La parte recurrente invoca la STC 21/1997, de 10 de febrero, FJ 3, según la cual lo relevante no es dónde estén situadas las dependencias previstas para solicitar el asilo, sino, desde la perspectiva propia de los derechos fundamentales, la existencia de una situación legal de sometimiento de los solicitantes a un poder público español, que debe actuar comprobando si se dan las garantías efectivas que protegen a aquella persona de una devolución arbitraria (STEDH de 21 de enero de 2011, asunto M.S.S. c. Bélgica y Grecia, § 286).
Sostiene, a partir de esa doctrina, que, aunque la disposición adicional décima se pudiese entender como una legitimación para la actuación extraterritorial de la policía de fronteras en las ciudades de Ceuta y Melilla, es preciso tener en cuenta que la actuación de los poderes públicos del Estado está sometida al imperio de la Constitución y de la ley española.
Pues bien, en su opinión, las actuaciones de interceptación y rechazo previstas constituyen una vía de hecho que, al consistir precisamente en obligar el extranjero irregular a retroceder a la línea fronteriza, imposibilitan no solo la aplicación de los procedimientos de extranjería, sino que también impiden a las personas afectadas el ejercicio del derecho de petición de asilo y protección internacional, lo que a su juicio conlleva vulnerar el art. 13.4 CE. Asimismo, imposibilitan el pertinente control judicial de la legalidad de la actuación administrativa (art. 106.1 CE), afectando, en consecuencia, al derecho a la tutela judicial efectiva (art. 24 CE).
2. Por providencia de fecha 21 de julio de 2015, el Pleno del tribunal, a propuesta de la Sección Tercera, acordó admitir a trámite el presente recurso de inconstitucionalidad; dar traslado de la demanda y documentos presentados, conforme establece el art. 34 de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional (LOTC), al Congreso de los Diputados y al Senado, por conducto de sus presidentes, y al Gobierno, a través del ministro de Justicia, al objeto de que, en el plazo de quince días, pudieran personarse en el proceso y formular las alegaciones que estimaran convenientes. Finalmente, se acordó publicar la incoación del recurso en el “Boletín Oficial del Estado”.
3. El abogado del Estado, en representación del presidente del Gobierno, por escrito registrado en este tribunal el 24 de julio de 2015, manifestó que se personaba en nombre del Gobierno y solicitó prórroga por el máximo legal del plazo concedido para formular alegaciones, habida cuenta del número de asuntos que penden ante la Abogacía. Por providencia de 1 de septiembre de 2015, el Pleno acordó dar por personado al abogado del Estado, en la representación que legalmente ostenta, y prorrogarle en ocho días el plazo concedido por providencia de 21 de julio de 2015.
4. Por escrito registrado en este tribunal de 8 de septiembre de 2015, el presidente del Congreso de los Diputados comunicó que la mesa de la Cámara había acordado personarse en este procedimiento, a los solos efectos de formular alegaciones en relación con los vicios de procedimiento legislativo que se denuncian en la demanda, en lo que afectan al Congreso de los Diputados, y remitir el recurso a la dirección de estudios, análisis y publicaciones y a la asesoría jurídica de la Secretaría General. A su vez, el presidente del Senado interesó, por escrito registrado con fecha 25 de agosto de 2015, que se tuviera por personada a dicha Cámara en este procedimiento y por ofrecida su colaboración a los efectos del art. 88.1 LOTC.
5. Mediante escrito registrado el 23 de septiembre de 2015, el abogado del Estado formula sus alegaciones interesando la desestimación del recurso por los motivos que sucintamente se exponen a continuación:
a) Sobre la inconstitucionalidad del art. 20 LOPSC.
El abogado del Estado, tras exponer las principales características de la Ley Orgánica de protección de la seguridad ciudadana y los motivos del recurso, inicia su escrito de alegaciones con el análisis de la impugnación del art. 20 LOPSC. Recuerda que los registros corporales externos han sido utilizados como medio efectivo de prevención de la delincuencia en numerosas ocasiones y han dado lugar a múltiples pronunciamientos judiciales. Es por ello que era necesario abordar su regulación legal con el objetivo de dotar de mayor protección a los derechos de los ciudadanos que pudieran verse limitados en la práctica de dichos registros.
Argumenta el abogado del Estado que, para poder comprender y saber si el legislador ha cumplido el principio de proporcionalidad establecido en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional (STC 55/1996, de 28 de marzo, FFJJ 3 y 5), es necesario considerar la regulación completa de la figura de los registros corporales externos. A mayor abundamiento, destaca que la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos contempla la legalidad de los cacheos o desnudos integrales cuando son necesarios para garantizar la seguridad de un establecimiento, evitando revueltas o la comisión de delitos (ocultación de objetos o sustancias prohibidas); siendo luego el tribunal, atendiendo a las circunstancias de cada caso, el que analiza si las sospechas eran concretas y serias, y si la forma en que se practican los cacheos son conformes con los derechos recogidos en la Convención y responden al principio de injerencia mínima (SSTEDH de 20 de enero de 2011, caso El Shennawy c. Francia, y de 31 de julio de 2014, caso Jaeger c. Estonia).
Todo ello le permite concluir que la regulación de los registros corporales, ex art. 20 LOPSC, cumple con el principio de proporcionalidad constitucional en su triple vertiente, ya que se establece su necesidad (protección de la seguridad ciudadana), su fundamento y motivación (lo que evita que sean arbitrarios e inmotivados) y la forma de practicarlos, en la que se resguardan al máximo los principios de no injerencia, no discriminación y protección de los derechos fundamentales afectados, en concreto el derecho a la intimidad personal y a la dignidad de la persona.
Entrando ya en el análisis del apartado objeto de impugnación, el abogado del Estado se refiere a la alegación del recurso sobre imprecisión de los términos jurídicos utilizados, oponiendo a la misma que ya el Consejo de Estado en su dictamen 557/2014, de 30 de marzo, emitido respecto del proyecto de ley, consideró que es posible, sin incurrir en arbitrariedad o falta de tipificación, la utilización de conceptos jurídicos indeterminados porque “[l]a razón jurídica no es una razón mecánica y, por ello, el legislador no puede prever detalladamente todas y cada una de las circunstancias del caso al que hay que aplicar la ley, especialmente en materia tan fluida como es el mantenimiento de la seguridad ciudadana. Por eso, es adecuado y razonable tanto el recurso a conceptos jurídicos indeterminados como a lo razonable de la interpretación de la norma y la valoración de los hechos en presencia”.
Finaliza sus alegaciones el abogado del Estado examinando la doctrina relevante del Tribunal Constitucional (SSTC 57/1994, 207/1996 y 17/2013) y del Tribunal Europeo de Derecho Humanos (STEDH de 12 de enero de 2010, asunto Gillan y Quinton c. Reino Unido), concluyendo en la plena constitucionalidad y legalidad de los registros corporales con desnudo parcial regulados en el art. 20 LOPSC.
b) Sobre la inconstitucionalidad de los arts. 35.1, 36.1, 36.2, 36.8, 36.22 y 37.7 LOPSC.
(i) Expone que el art. 35.1 LOPSC contiene dos elementos definidores de la infracción: por un lado, que la concentración se celebre sin previa comunicación a la autoridad competente o bien que se celebre aun contra la prohibición de la autoridad; y, además, que se celebre, que tenga lugar materialmente, en las infraestructuras o instalaciones a las que se refiere, o en sus inmediaciones. Luego analiza con detalle ambos elementos del tipo en relación con los arts. 21 y 25 CE, concluyendo que son plenamente conformes.
Entrando ya a responder a la impugnación concreta que hace valer la demanda, afirma que “no compartimos, además, el criterio de la parte recurrente en cuanto a que la expresión ‘o en sus inmediaciones’ sea algo impreciso y que atente contra el principio constitucional de tipicidad que garantiza el art. 25 de la CE. Al contrario, la citada expresión contenida en la norma constituye un concepto jurídico indeterminado que resultará de fácil concreción por parte del órgano competente, administrativo o judicial, que haya de aplicar la norma al caso, sobre la base ya sea de elementos circunstanciales cognitivos o ya valorativos, siempre de carácter objetivo. No hay indeterminación y, por tanto, no genera la norma descriptiva inseguridad jurídica, como pretende la demanda de recurso”.
(ii) Aduce en general en cuanto a los apartados impugnados del art. 36 LOPSC que, como señaló el Consejo de Estado en dictamen 557/2014,de 30 de marzo, emitido respecto al proyecto de ley, es posible la utilización de conceptos jurídicos indeterminados sin que ello suponga arbitrariedad ni falta de tipicidad de las infracciones.
La “perturbación de la seguridad ciudadana” en el supuesto descrito por el apartado 1 del art. 36, podría producirse en el momento que hubiera que calificar hipotéticamente unos posibles hechos, para así aplicar la norma cuestionada, por diferenciación con el tipo penal [por ejemplo, por diferenciación con el tipo de desórdenes públicos descrito en el art. 557 del Código penal (CP)], porque este último conlleva una violencia concreta sobre personas o cosas, y el art. 36.1 describe una situación en la que, aun sin ejercer una violencia especialmente fuerte o directa, la alteración consistiera en una actitud que impidiera de hecho, e injustamente por tanto, la celebración de esos actos colectivos o eventos públicos que describe la norma sancionadora.
Pero no se trata de determinar en detalle cuándo la conducta descrita en el art 36.1 pudiera circunstancialmente mutarse y llegar a constituir delito y ser entonces enjuiciada en el orden penal, según los casos y circunstancias, sino si a priori la tipificación de la infracción administrativa resulta correctamente efectuada con arreglo a las previsiones del art 25 CE. Las vicisitudes posteriores en orden a la calificación de las conductas en cada caso serán cuestión de análisis por los jueces y tribunales o quizá por la resolución en su caso de previas cuestiones prejudiciales penales. Ahora estamos en el plano jurídico constitucional de la valoración del precepto. Es solo la absoluta indeterminación lo que veda el art. 25 de la CE, y esto en modo alguno se da en la redacción de los tipos de ese art 36.1, que respondería al canon de constitucionalidad que admite, debido al inevitable margen de mínima indefinición por imperativo de la propia naturaleza de las cosas, la utilización de conceptos jurídicos indeterminados en la formulación del tipo ilícito. Concluye el abogado del Estado que “será la labor exegética por parte del intérprete y aplicador de la norma, quien habrá de llevarla a cabo siguiendo pautas objetivas y no discrecionales que precisen el alcance de los preceptos y los hagan previsibles”.
Lo mismo cabe decir, según el abogado del Estado, en cuanto a la descripción de la infracción en el art. 36.8, en cuanto que es exactamente el mismo reproche el que el recurso hace respecto de dicha redacción. Tanto “perturbación”, como “reunión o manifestación lícita”, son conceptos susceptibles de fácil integración circunstancial, objetivamente, por el intérprete.
En relación al art. 36.2 LOPSC, y en particular frente al argumento de los recurrentes de que el tipo sancionador adolece de indefinición (art. 25.1 CE), el abogado del Estado alega que “pueden reproducirse las razones expuestas en relación con el apartado anterior, que abonan la constitucionalidad del precepto en este caso. Podría producirse la conducta, por ejemplo —aunque quede ello a la interpretación definitiva de los órganos jurisdiccionales—, cuando los manifestantes llegaren a provocar violencia, en el sentido de que llevaran a cabo actuaciones que hicieran preciso el uso de la fuerza por las fuerzas del orden ante la insistencia de los manifestantes en cuanto a no deponer su actitud peligrosa o transgresora de las condiciones previstas o que conformaron en su momento el contenido de la comunicación previa”.
Respecto al segundo motivo de impugnación del precepto, según el que esa indefinición del tipo infractor es un desincentivo desproporcionado para el ejercicio del derecho de reunión, el abogado del Estado sostiene que el precepto sanciona los actos de amenaza o peligro físico de ocupación ilícita de los edificios que albergan las asambleas legislativas como conducta reprochable en sí misma, con independencia de que conlleve o no la realización de peticiones directas (art. 77.1 CE). El bien jurídico protegido es la protección de estos edificios, en cuanto estructuras fundamentales que albergan las sedes del poder legislativo, así como la eventual afectación a la actividad que en ellos se desarrolla; descartándose, por ello, la inconstitucionalidad por su supuesta indefinición de la expresión “perturbación grave de la seguridad ciudadana”.
Por una parte, aun sin que se llegue a consumar la invasión u ocupación o la efectiva causación de daños materiales a los edificios o instalaciones, la amenaza o el peligro en sí mismo es algo que legítimamente cabe tratar de prevenir, como situación a evitar, cuya reprensibilidad, desde una perspectiva jurídico-constitucional, cree el abogado del Estado no puede ser objetada. La especial significación institucional que ostentan las sedes de las Cortes Generales y de las asambleas legislativas de las comunidades autónomas es lo que ha llevado al legislador estatal a tipificar la infracción específica, sin perjuicio de la potestad de las autoridades para disolver las manifestaciones cuando se altera el orden público con peligro para las personas o bienes.
Por otra parte, el representante del Gobierno señala que la conducta constitutiva de infracción no es la mera reunión o manifestación en un determinado lugar físico, sino que con ellas se perturbe, y de forma grave, la seguridad ciudadana precisamente de las cámaras legislativas, pudiendo además verse afectado el normal funcionamiento de unos órganos constitucionales del Estado cuyos miembros ostentan la representación de la soberanía nacional o de los ciudadanos de la respectiva comunidad autónoma. El legislador, ejerciendo una opción de política legislativa, ha entendido que, entre la impunidad y el delito contra las instituciones del Estado tipificado en el art. 495 CP, debía caber una infracción administrativa que cualificara ciertos desórdenes públicos ante las cámaras legislativas —no ante cualquier institución precisamente—, susceptibles en ocasiones —cuando están reunidos los plenos o las comisiones parlamentarias, ponencias, comisiones de investigación…—, de dificultar o perturbar su legítimo ejercicio, sin llegar a impedirlo o a representar un intento de invasión de las sedes.
Rechaza, por otro lado, que el art. 36.22 LOPSC realice una remisión en blanco a disposiciones y decisiones administrativas porque “en lo que incide el tipo del art. 36.22 no es, como elemento directamente central, la infracción de reglamentos, sino que primordialmente y de modo directo es a la actividad externa peligrosa en sí a la que apunta el tipo. Y, luego, si a ese peligro se le añade la comprobación efectiva de que hubo infracción de reglamentos, se incurriría en el carácter grave de la infracción definida en el apartado. No hay, como pretende el recurso, una remisión inconcreta o indeterminada —en el sentido de contraria al art 25 CE— a las reglamentaciones que imponen restricciones a las embarcaciones de alta velocidad o a las aeronaves ligeras. Lo que provocaría la incoación del expediente sancionador sería la utilización en sí peligrosa empíricamente constatada, como concepto jurídico indeterminado, y si después se constatara adicionalmente por el órgano competente, en el seno del mismo expediente, la infracción de algún reglamento que discipline, en el sentido de que restrinja normativamente de algún modo, la actividad de estas embarcaciones de alta velocidad (labor de acreditación y fijación de la norma reglamentaria concreta, por tanto, que habrá de efectuar el intérprete, aplicador administrativo o judicial de la norma del art. 36.22), se incurría en la infracción tipificada como grave por el apartado 22”.
(iii) El abogado del Estado comienza rechazando el carácter indeterminado del término “ocupación” que define la infracción prevista en el art. 37.7 LOPSC. Argumenta el representante del Gobierno que es inobjetable que la anómala situación de ocupación física de un inmueble contra la voluntad del propietario o titular del derecho patrimonial sobre el mismo deba o, al menos, pueda ser tipificada como infracción y sancionada proporcionalmente. La efectiva protección del derecho fundamental de reunión, para que resulte reconocible suficientemente y jurídicamente salvaguardado en el seno de un ordenamiento democrático, no precisa de la conculcación del derecho de propiedad, también amparado constitucionalmente (art. 33 CE). La tipificación por la ley como infracción del hecho de esa ocupación no consentida es una alternativa legítima de regulación general del derecho de reunión, de su despliegue y funcionalidad.
Tampoco comparte el abogado del Estado el reproche formulado por los recurrentes de la falta de claridad del precepto al definir la ocupación de la vía pública. El ilícito se configura y caracteriza por el hecho de la ausencia de autorización o de inclusión de la vía pública ocupada en el itinerario o espacio público objeto de comunicación previa, en cuyo caso basta, para incurrir en el ilícito administrativo, la ocupación de la vía pública, aun sin resistencia física, elemento este que no exige el precepto, como requisito necesario, para la configuración legal de la infracción. En todo caso, la utilización de medios violentos conllevaría una agravación de la antijuridicidad de la conducta. En conclusión, el art. 37.7 LOPSC contempla el hecho consistente en una concentración o manifestación no amparada por la Constitución, bien por la falta de comunicación previa que exige al art. 21.1 CE, bien por extralimitar los términos comunicados.
Finaliza sus alegaciones el abogado del Estado subrayando que el condicionamiento de la existencia de la infracción administrativa a que las conductas “no sean constitutivas de delito”, no puede entenderse como una indeterminación o falta de claridad, sino como una manifestación del principio del non bis in idem. Por otro lado, en relación con “la ocupación de la vía pública para la venta ambulante no autorizada”, entiende que dicha conducta, “sobre ser clara en su definición e incorporarse al ordenamiento sancionador mediante una ley formal (es decir, aparte de no vulnerar el art. 25 CE), posee, entendemos, una conexión dialéctica con el orden público en el sentido de actividad pública, en las calles, en vías públicas, ocupando parte de ellas o utilizándolas para realizar una actividad que, aun adoleciendo de una antijuridicidad específica propia de la legislación comercial (carecer de la autorización pertinente, que la autoridad autonómica o municipal en su caso hubiera de otorgar), insistimos en que al tratarse de una actividad ilícita que se desarrolla directamente en la vía pública y teniendo como soporte la misma, connota ahí un daño al orden público, con independencia de que el interés general se vea afectado negativamente también, desde el punto de vista de la ordenación del comercio minorista, por el ejercicio de este sin la pertinente autorización. Al no referirse el precepto, es decir, al no vincularse el supuesto de hecho descrito por la norma, con el ejercicio del derecho de reunión, podría entenderse que se trata de la tipificación de una infracción autónoma, con independencia de cuáles sean las circunstancias en las que se realice. Pero no por ello puede decirse que estemos ante la tipificación de una infracción carente de conexión con la salvaguarda del orden público”.
c) Sobre la inconstitucionalidad del art. 36.23 LOSPC.
El abogado del Estado inicia su escrito de alegaciones exponiendo el contenido de los preceptos impugnados, los motivos de impugnación y la evolución en su redacción, a los efectos de resaltar que los recurrentes parten de un error interpretativo de base: el precepto no tipifica la “captación” de datos, imágenes…, que es libre, sino su “uso” y solo cuando se den determinados condicionantes —peligro para la seguridad de los agentes y sus familias, etc.—, siempre que no se haya obtenido la autorización expresa o tácita de la persona en concreto y no esté amparado por el derecho de información —esto es, no exista un interés público prevalente—.
La recta interpretación del precepto es, según el abogado del Estado, la contraria a la que postulan los recurrentes: en un supuesto conflicto entre una difusión no autorizada que pueda o haya podido causar una situación de peligro para la seguridad de un agente y el derecho de información (art. 20 CE), prima este último. Derecho de información que, como recuerda la representación procesal del Gobierno, tiene su límite en el respeto a otros derechos reconocidos constitucionalmente: esto es, siempre habrá que hacer una valoración basada en la concurrencia del interés público en la información y el interés privado, articulando su evaluación conforme a los principios de proporcionalidad y ponderación. Y esta valoración y ponderación realizada de forma continuada y habitual por los periodistas en el ejercicio de su labor, también la ha de realizar todo ciudadano, pues en la actualidad la difusión de información no está limitada a los profesionales, sino que la tecnología ofrece a la ciudadanía múltiples vehículos para recibir y divulgar información (redes sociales). Como contrapunto a la libertad de informar, está la responsabilidad del que divulga la información.
Por otro lado, el abogado del Estado argumenta que no hay censura previa contraria al art. 20.2 CE porque, a partir del examen de la evolución normativa, concluye que se incorporó la expresión “uso no autorizado”, no para someter a ningún tipo de control administrativo previo la difusión de las imágenes o los datos, sino como una aplicación singular de la inexistencia de vulneración de derecho (en la práctica una exoneración de responsabilidad) cuando existe consentimiento del titular del derecho, esto es el funcionario público singular cuya imagen o dato va a ser difundido (un efecto similar al previsto en el arto 2.2 de la Ley 11/1982: “No se apreciará la existencia de intromisión ilegítima en el ámbito protegido cuando estuviere expresamente autorizada por Ley o cuando el titular del derecho hubiere otorgado al efecto su consentimiento expreso”).
d) Sobre la inconstitucionalidad de la disposición final primera de la LOPSC.
El abogado del Estado insta la inadmisión del recurso de inconstitucionalidad en cuanto a esta impugnación, pues, a su juicio, “en este supuesto no existe ningún punto de conexión material entre la ley estatal y el ámbito competencial autonómico, ni puede identificarse un interés específico del Parlamento para recurrir esta norma. Si bien es cierto que la Generalitat de Cataluña ostenta algunas competencias en materia de derechos y libertades de los extranjeros en España, como reconoció la citada STC 236/2007, no se acierta a comprender en qué medida pueden estar afectadas sus competencias en una regulación (la protección de fronteras), exclusiva del Estado, y que se desarrolla, además, completamente fuera del territorio de Cataluña (frontera de España con Marruecos en Ceuta y Melilla), salvo que se vacíe completamente el contenido del artículo 33.2 LOTC”.
El abogado del Estado aborda, a continuación, la supuesta vulneración de la figura del rechazo en frontera de los arts. 13.4, 24.1 y 106 CE, por ausencia total de procedimiento alguno. Expone, en primer lugar, el sentido de la disposición recurrida, ya que a través de la nueva figura —rechazo fronterizo— se cubre un vacío normativo respecto de una actuación puramente material que se desarrolla en el marco del ejercicio de las labores de vigilancia fronteriza encomendadas al Estado español. Y se hace a los efectos de introducir mayores elementos de seguridad jurídica en las legítimas actuaciones de vigilancia desarrolladas en ese singular ámbito territorial, al amparo de las previsiones y obligaciones contenidas tanto en la normativa comunitaria —art. 12 del Código de fronteras Schengen— como en la nacional —art. 12.1 B) d) de la Ley Orgánica 2/1986, de 13 de marzo, de fuerzas y cuerpos de seguridad (en adelante, LOFCS)—.
Frente al reproche de vulneración constitucional, el abogado del Estado afirma que el carácter especial del nuevo régimen reside en que, a diferencia de los procedimientos hasta ahora previstos —devolución y expulsión—, actúa en una fase previa en la que los extranjeros intentan rebasar los obstáculos que impiden acceder a España. La aplicación del rechazo fronterizo previsto en Ceuta y Melilla se contempla para supuestos diferentes a los de la devolución, ya que la potestad de rechazo que se atribuye a las fuerzas y cuerpos de seguridad del Estado se hace a fin de evitar la materialización de la entrada ilegal en territorio español, mientras ese intento, no culminado, se está produciendo. Se trataría de una actuación coactiva, en el ejercicio de una potestad legítima, destinada a garantizar que la legalidad no se vulnere. Y respecto a la alegada ausencia de un procedimiento ad hoc, recuerda el abogado del Estado que existen actuaciones materiales de la administración que se manifiestan sin una formalización, sin que por ello dejen de ser jurídicamente legítimas; se trata de actuaciones de ejecución material de una potestad administrativa.
En definitiva, la disposición impugnada regula una actuación material de vigilancia fronteriza que no está exenta de límites. Además de los que figuran expresamente en el precepto —respeto a la normativa internacional de derechos humanos y a los cauces para obtener asilo o protección internacional—, también los que se derivan de los principios de congruencia, oportunidad y proporcionalidad exigidos a todas las actuaciones de los cuerpos policiales —art. 5.2 c) LOFCS—. El precepto, concluye el abogado del Estado, supera el test de proporcionalidad demandado tanto por la jurisprudencia del Tribunal Constitucional (STC 55/1996, FJ 5), como del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, al tratarse de una medida que no puede ser calificada de arbitraria, pues sirve para conseguir el objetivo propuesto, es necesaria y proporcionada.
La vulneración de los arts. 24.1 y 106 CE es igualmente rechazada por el representante procesal del Gobierno. A diferencia de todos los casos contemplados en la demanda, las personas destinatarias de la norma, además de extranjeros, son personas que no han entrado en España, ni de iure, ni de facto. Es por ello que, más allá del respeto a su dignidad personal, que ni la ley ni nadie puede desconocer, estas personas no disponen de los derechos fundamentales reconocidos a los extranjeros que sí están en España (art. 13.1 CE). Conforme a la doctrina establecida en la STC 72/2005, de 4 de abril, en relación con el art. 19 CE, a quienes no se encuentren en territorio español, sino intentando acceder ilegalmente a él, no les son aplicables las garantías constitucionales y legales, en relación con la necesaria tramitación de un procedimiento, con audiencia y resolución motivada, y la revisión de esta decisión por la jurisdicción (art. 24. 1 CE); ello, sin perjuicio de que la actuación de las fuerzas y cuerpos de seguridad en la ejecución del rechazo en frontera puede ser objeto de control jurisdiccional, ex art. 106 CE, tanto en la vía administrativa, como en la penal, como sucede notoriamente en Ceuta y Melilla. No obstante, nada impide a la persona que se encuentre en una situación que la haga acreedora de asilo o protección subsidiaria presentar su correspondiente solicitud, no solo en Marruecos, sino también en las oficinas específicas de atención a solicitantes de protección internacional habilitadas en los puestos fronterizos de Ceuta y Melilla.
Finalmente, toda la argumentación expuesta apoya la desestimación de la alegación del art 13.4 CE. Este precepto establece una remisión a una norma con rango de ley para establecer los términos en que los ciudadanos de otros países y los apátridas podrán gozar del derecho de asilo en España. No se acierta a comprender cómo la disposición impugnada puede vulnerar un mandato de estas características, que solo contiene un mandato al legislador, sin contenido objetivo y con un ámbito subjetivo distinto al de la propia disposición impugnada que no regula el derecho de asilo. La única objeción posible, desde este punto de vista, sería la de la infracción de la reserva a la ley de esta regulación, pero es evidente que la disposición impugnada es una ley. No puede pretenderse, como parece que hacen los recurrentes, determinar el contenido del art 13.4 CE con la aplicación del art 10.2 CE que es un precepto que establece un criterio interpretativo de los derechos fundamentales pero que, en sí mismo, no habilita para dotar de contenido a la legislación interna. A mayor abundamiento, no se determina cuál puede ser el contenido de dicha normativa. Si se entiende, cosa que no se comparte, puesto que no es este el propósito del art 13.4 CE ni de la disposición impugnada, que se vulnera el derecho de asilo, procede alegar que, en los términos expuestos anteriormente, esta disposición no vulnera el derecho de asilo de los extranjeros, que pueden legalmente ejercerlo.
6. Por providencia de 26 de enero de 2021, se señaló para la deliberación y votación de la presente sentencia el día 28 del mismo mes y año.