I. Antecedentes
1. Mediante escrito registrado en este tribunal el 6 de marzo de 2020, la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo remitió auto de 20 de febrero de 2020, por el que se acuerda plantear cuestión de inconstitucionalidad en relación con el artículo 153.1 de la de la Ley Orgánica 5/1985, de 19 de junio, de régimen electoral general; con el artículo 153.1 LOREG en relación con el artículo 53 y 50.4 LOREG y con el artículo 153.1 LOREG en relación con los artículos 53.1, 50.4 LOREG y 34 y 39 de la Ley 14/1966, de 18 de marzo, de prensa e imprenta por infracción de la garantía que deriva del mandato de taxatividad de las infracciones y determinación de las sanciones del artículo 25.1 CE y por vulneración autónoma del principio de seguridad jurídica que garantiza el artículo 9.3 CE.
2. En síntesis, presentan relevancia para la presente cuestión de inconstitucionalidad los siguientes antecedentes:
a) Por resolución de la Junta Electoral Central de 14 de marzo de 2018, se sancionó al director del diario “ABC”, don Bieito Rubido Ramonde, con una multa de 1000 € por incumplimiento de la prohibición de realizar campaña electoral y difundir propaganda electoral durante la jornada de reflexión de las elecciones autonómicas de Cataluña de 2017, tipificada en el artículo 153.1 LOREG, en relación con la obligación recogida en el artículo 53 LOREG.
b) El expediente se inició como consecuencia de una denuncia presentada ante la Junta Electoral Central por un representante del Partido Popular, motivada por la publicación en el diario “ABC” de una entrevista a doña Inés Arrimadas, representante del partido político Ciutadans-Partido de la Ciudadanía, el 20 de diciembre de 2017, en la jornada de reflexión previa a la celebración el 21 de diciembre de las elecciones al Parlamento de Cataluña del año 2017. Entrevista que aparecía anunciada en la portada junto a una fotografía de la entrevistada. La parte dispositiva de la resolución sancionadora era del siguiente tenor:
“Declarar que el director del periódico incurrió en la infracción tipificada en el artículo 153 de la Ley Orgánica del Régimen Electoral General, por incumplimiento de la obligación contemplada en el artículo 53 de dicha Ley, consistente en la publicación el día 20 de diciembre de 2017, jornada de reflexión en las elecciones al Parlamento de Cataluña, de una entrevista a doña Inés Arrimadas, candidata de la formación política Ciutadans-Partido de la Ciudadanía en las citadas elecciones, entrevista que aparecía anunciada en la portada junto a una fotografía de la entrevistada, por lo que procede imponerle la sanción de multa de 1000 €”.
c) Interpuesto recurso contra la resolución de la Junta Electoral Central, la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo, una vez recibido el proceso a prueba, aceptándose toda la propuesta, y formuladas sus conclusiones por las partes, en providencia de 28 de octubre de 2019 señaló para votación y fallo del recurso la audiencia del día 14 de enero de 2020, fecha en la que se deliberó y decidió abrir el trámite del artículo 35.2 de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional (LOTC).
d) Así, en efecto, el día 15 de enero de 2020 la Sala dictó providencia del siguiente tenor:
“Previa la correspondiente deliberación, la Sala acuerda oír a las partes y al Ministerio Fiscal para que en el plazo común e improrrogable de diez días puedan alegar lo que entiendan conveniente sobre la pertinencia de plantear cuestión de inconstitucionalidad sobre todas o algunas de las siguientes cuestiones:
i) Inconstitucionalidad del artículo 153.1 de la Ley Orgánica 5/1985, de 19 de junio, de régimen electoral general por posible vulneración del artículo 9.3 CE (seguridad jurídica) y del 25.1 CE, en relación con la garantía de taxatividad o de lex certa de las disposiciones sancionadoras, por imprecisión al integrar el tipo sancionador;
ii) Inconstitucionalidad del artículo 153.1 LOREG, en relación con los artículos 53 y 50.4 de la misma por vulneración del artículo 9.3 CE y de la garantía de taxatividad de las disposiciones sancionadoras (lex certa) del artículo 25.1 CE por falta de determinación de los autores de las infracciones, que aboca interpretaciones analógicas;
iii) Posible inconstitucionalidad del artículo 153.1 LOREG en relación con los artículos 34 y 39 de la Ley preconstitucional 14/1966, de 8 de marzo, de prensa e imprenta; la Sala desea consultar al Tribunal Constitucional, pese a su carácter preconstitucional, por vulneración de la presunción de inocencia que garantiza el artículo 24.2 CE, en la medida en que permita una traslación de responsabilidad al director de un periódico al margen del principio de culpabilidad y del derecho a la libertad de información del artículo 20 CE;
iv) Posible inconstitucionalidad del artículo 153.1 LOREG, por vulneración del artículo 9.3 CE (seguridad jurídica) y del 25.1 CE, en relación con la garantía de taxatividad (lex certa) de las disposiciones sancionadoras, por imprecisión en la determinación de las sanciones.
Todo ello con suspensión del plazo para dictar sentencia”.
e) La parte recurrente consideró pertinente el planteamiento de cuestión de inconstitucionalidad sobre las cuestiones i), ii) y iii). Respecto de la cuestión iv) no considera pertinente el planteamiento de cuestión.
El fiscal considera que concurren todos los requisitos constitucionales y legales para el planteamiento de la cuestión. Si bien entiende que no procede la cuestión sobre las cuestiones i) ii) y iii), no se opone al planteamiento de la cuestión de inconstitucionalidad formulada en el apartado iv) de la misma providencia.
El letrado de la Junta Electoral Central entiende que no es pertinente plantear la cuestión de inconstitucionalidad.
f) Por auto de 20 de febrero de 2020, la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo acuerda plantear cuestión de inconstitucionalidad en relación con “el artículo 153.1 de la de la Ley Orgánica 5/1985, de 19 de junio, de régimen electoral general; con el artículo 153.1 en relación con el artículo 53 y 50.4 LOREG y con el artículo 153.1 en relación con los artículos 53.1, 50.4 y 29 (sic) y 34 de la Ley 14/1966, de 18 de marzo, de prensa e imprenta por infracción de la garantía que deriva del mandato de taxatividad de las infracciones y determinación de las sanciones del artículo 25.1 CE y por vulneración autónoma del principio de seguridad jurídica que garantiza el artículo 9.3 CE”.
3. Del contenido del auto de planteamiento interesa destacar lo siguiente:
a) Comienza el auto de 20 de febrero señalando los preceptos legales aplicados por la resolución sancionadora para a continuación razonar las siguientes inconstitucionalidades:
(i) Posible inconstitucionalidad del artículo 153.1 LOREG por vulneración de la garantía de taxatividad de las disposiciones sancionadoras (lex certa), por imprecisión al integrar el tipo sancionador y por vulneración del principio de seguridad jurídica (art. 9.3 CE).
La Sala considera que el artículo 153.1 LOREG, valorado en sí mismo y de forma aislada, contiene una norma sancionadora inconstitucional por ser imprecisa, abierta y de dudosa compatibilidad con las exigencias de la garantía material exigible a todo tipo sancionador porque, lejos de contener el núcleo esencial de la prohibición, se limita a tipificar como sancionable, en forma tautológica, “toda infracción de las normas obligatorias establecidas en la presente ley que no constituya delito”.
El precepto obliga a integrar el tipo sancionador mediante la concreción del concepto jurídico indeterminado “normas obligatorias” lo que conduce a identificar y delimitar qué obligaciones derivarían de la LOREG, en qué consistiría la obligación en cada caso y a concretar qué incumplimientos o infracciones son susceptibles de sanción y quienes serían los obligados por ellas.
Señala la Sala que la doctrina del Tribunal Constitucional no exige una redacción descriptiva y acabada en la ley penal de los supuestos de hecho penalmente ilícitos y admite tanto la incorporación al tipo de elementos normativos como las llamadas leyes penales en blanco; es decir las normas sancionadoras incompletas en las que la conducta o la consecuencia jurídico-penal no se encuentra agotadoramente prevista en ellas, debiendo acudirse para su integración a otra norma distinta, pero siempre que se den los requisitos que ha marcado una doctrina constitucional constante, a saber: a) que el reenvío normativo sea expreso y esté justificado en razón del bien jurídico protegido por la norma penal y b) que la ley, además de señalar la pena, contenga el núcleo esencial de la prohibición y satisfaga la exigencia de certeza u ofrezca la suficiente concreción, para que la conducta infractora quede suficientemente precisada con el complemento indispensable de la norma a la que la ley penal se remite, y resulte de esta forma salvaguardada la función de garantía del tipo, con la posibilidad de conocimiento de la actuación penalmente conminada.
A juicio de la Sala, el artículo 153.1 LOREG puede infringir la garantía material de taxatividad y previsibilidad de las infracciones y de las sanciones que dimana del artículo 25.1 CE porque no contiene el núcleo esencial de la prohibición ni satisface en forma mínima las exigencias constitucionales de certeza.
Para la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo no sería aceptable la consideración, basada entre otros en el ATC 67/2018, de 20 de junio, de que el déficit de precisión de la ley pueda colmarse por una aplicación judicial que haya salvado la imprecisión en una legal aplicación regular y continuada, porque pocos ejemplos de imprecisión o laxitud en una norma sancionadora resultan, según la Sala, equiparables al que resulta del precepto legal controvertido y está en juego, además, en el presente caso el derecho a la libertad de información del artículo 20.1 d) CE.
Para la Sala, en la medida en que la imprecisión del artículo 153.1 LOREG constituye un defecto de técnica legislativa que representa una merma obvia de la certeza del Derecho y conduce a soluciones imprevisibles para sus destinatarios abriendo la puerta a aplicaciones erráticas, contradictorias o arbitrarias de sanciones, entiende que puede quedar afectada también en forma autónoma la vertiente objetiva del principio de seguridad jurídica del artículo 9.3 CE.
(ii) Posible inconstitucionalidad del artículo 153.1 LOREG, en relación con los artículos 53.1 y 50.4 de la misma, por vulneración del principio de seguridad jurídica del artículo 9.3 CE y de la garantía de taxatividad de las disposiciones sancionadoras (lex certa) del artículo 25.1 por falta de predeterminación de los autores de las infracciones que aboca a interpretaciones analógicas.
De acuerdo con el auto de 20 de febrero de la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo, la identificación de los obligados por la norma de prohibición que establece el artículo 53 LOREG al disponer que “no puede difundirse propaganda electoral ni realizarse acto alguno de campaña electoral una vez que ésta haya legalmente terminado”, se enturbia cuando se recurre al artículo 50.4 de la misma que define lo que es campaña electoral por referencia al conjunto de actividades lícitas llevadas a cabo por los candidatos, partidos, federaciones, coaliciones o agrupaciones en orden a la captación de sufragios.
Para el auto del Tribunal Supremo de 20 de febrero, en la hipótesis de que se trate de campaña electoral no es posible subsumir la conducta del director del diario sancionado en la Ley Orgánica del régimen electoral general y si se trata de propaganda electoral resulta que ni el artículo 53 LOREG, ni el artículo 50.4 LOREG ni ningún otro de la Ley orgánica 5/1985, indican quién puede difundir esa propaganda electoral, de cara a su eventual sanción en virtud de los artículos 53 y 153.1 LOREG.
A juicio de la Sala, entender que un medio de comunicación se encuentra en la definición de los sujetos activos de la norma sancionadora aboca a una interpretación analógica in malam partem que contrasta con la imposibilidad de que las campañas y la propaganda se valgan de medios de comunicación y hace que el tipo legal, considerado en abstracto, resulte, según la Sala, incompatible con las exigencias constitucionales de una norma penal o sancionadora y con el ejercicio por parte de las personas sancionadas de un derecho fundamental esencial en el Estado social y democrático de Derecho, como es la libertad de información del artículo 20.1 d) CE.
A juicio de la Sala, la realización de actividades periodísticas como la entrevista que se sanciona tiene el amparo indudable del derecho fundamental a la libertad de información a diferencia de la propaganda electoral y la campaña en la que se efectúa, que tienen como propósito buscar apoyo electoral y no solo informar.
(iii) Posible inconstitucionalidad del artículo 153.1 LOREG, en relación con los artículos 53.1 y 50.4 de la misma y con los artículos 34 y 39 de la Ley 14/1966, de 18 de marzo, de prensa e imprenta por vulneración del principio de presunción de inocencia al trasladar en forma objetiva la responsabilidad al director de un periódico obviando el derecho a la libertad de información del artículo 20.1 d) CE.
De acuerdo con el auto de 20 de febrero de la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo, la resolución impugnada sanciona a una persona física distinta de la persona entrevistada, que es la que habría realizado la conducta típica de realizar actos de campaña electoral en la jornada de reflexión y, por ello, una vez que la campaña había finalizado. La sanción se produce por la mera condición objetiva de ser el director del periódico. Para la Sala trasladar al director de un medio de comunicación la responsabilidad por una infracción que habría cometido otra persona en una aplicación objetiva del derecho sancionador, al margen de la intencionalidad del infractor, puede comportar la afectación de la presunción de inocencia del artículo 24.2 CE.
La inconstitucionalidad del artículo 153.1 LOREG en relación con el artículo 53 LOREG y con la Ley de prensa e imprenta también le resulta a la Sala atendible si se toma en consideración la presencia del artículo 20.1 d) CE, porque no cabe limitar el derecho fundamental a la libertad de información más que en los casos en que este entre en conflicto con otro derecho fundamental, lo que, para la Sala, no ocurre en el supuesto que se examina.
(iv) Posible inconstitucionalidad del artículo 153.1 LOREG por vulneración de los principios de seguridad jurídica del artículo 9.3 CE y del mandato de taxatividad del artículo 25.1 CE por imprecisión en la determinación de las sanciones.
Señala el auto de 20 de febrero de la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo que la laxitud e imprecisión del artículo 153.1 LOREG se muestra también en la inexistencia en el mismo de una graduación de las sanciones que entiende de dudosa compatibilidad con los mandatos de taxatividad que dimanan del artículo 25.1 CE. La norma no especifica ni gradúa en forma alguna las infracciones distinguiendo entre las infracciones muy graves, graves o leves por lo que habilita a la administración sancionadora para que establezca ad hoc la que libre y, en su caso arbitrariamente, estime conveniente.
Recuerda la Sala que se ha objetado, en las alegaciones al planteamiento de la cuestión, la escasa cuantía y la poca distancia existente entre 100 y 1000 €, como motivo para no tener en cuenta la ausencia de criterios de graduación, pero considera que no debe olvidarse que el sancionado es director de un medio de comunicación social que ha invocado en la demanda el derecho a la libertad de información que, como dice, no solo protege un interés individual sino que entraña el reconocimiento y garantía de la existencia de una opinión pública libre, indisolublemente unida al pluralismo político propio del Estado democrático.
4. Por providencia de 6 de mayo de 2020, el Pleno del Tribunal Constitucional, a propuesta de la Sección Primera, acordó admitir a trámite la presente cuestión de inconstitucionalidad; reservar para sí su conocimiento [art. 10.1 c) LOTC]; dar traslado de las actuaciones recibidas al Congreso de los Diputados, al Senado, al Gobierno, y a la fiscal general del Estado, al objeto de que puedan personarse en el proceso y formular alegaciones (art. 37.3 LOTC); comunicar la presente resolución a la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo, a fin de que permanezca suspendido el proceso hasta que este tribunal resuelva definitivamente (art. 35.3 LOTC); y publicar la incoación de la cuestión en el “Boletín Oficial del Estado”.
5. Mediante escrito registrado el día 12 de mayo de 2020, don Francisco García Crespo, procurador de los tribunales y de don Bieito Rubido Ramonde, solicitó que se le tuviese por personado y parte en la presente cuestión de inconstitucionalidad, lo que fue así acordado por providencia del Pleno del Tribunal de fecha 29 de junio de 2020, con concesión de un plazo de quince días para formulación de alegaciones.
6. Por escrito registrado el día 22 de mayo de 2020, don Antonio Jesús Fonseca-Herrero, presidente de la Junta Electoral Central, solicitó que se tuviese a esta por personada y parte en la presente cuestión de inconstitucionalidad, lo que fue así acordado por providencia del Pleno del tribunal de fecha 29 de junio de 2020, con concesión de un plazo de quince días para formulación de alegaciones.
7. Mediante escrito registrado el día 21 de mayo de 2020, la presidenta del Senado comunicó al tribunal el acuerdo de la mesa de la Cámara por el que se persona en el procedimiento y ofrece su colaboración a los efectos del art. 88.1 LOTC. Lo mismo hizo la presidenta del Congreso de los Diputados por escrito que tuvo entrada en este tribunal el día 12 de junio de 2020.
8. Con fecha 24 de junio de 2020, el abogado del Estado se personó en el procedimiento y formuló sus alegaciones, en las que interesa la desestimación de la cuestión de inconstitucionalidad, en atención a las razones que seguidamente se sintetizan.
Tras recordar las tachas de inconstitucionalidad recogidas en el auto de 20 de febrero de 2020 y la posición adoptada por las partes señala el abogado del Estado que la referencia a la vulneración del art. 9.3 CE es una reiteración de la vulneración del art. 25.1 CE ya que este precisamente al regular la garantía material de la taxatividad tiene por finalidad garantizar la seguridad jurídica.
Igualmente señala que el tribunal proponente de la cuestión plantea varias cuestiones que no se resuelven por medio del control de constitucionalidad del art 153.1 LOREG, sino que se refieren a la aplicación de dicho artículo, en combinación con otros al caso concreto por parte de la Junta Electoral Central. Esto es plantea el tribunal cuestiones relativas a la motivación y/o justificación de la resolución sancionadora emitida por la Junta Electoral Central, en concreto respecto de la vulneración del derecho a la libertad de información [art. 20.1 d) CE] por imputar una conducta de propaganda electoral sin acreditar la culpabilidad del sujeto infractor, así como por imputar la responsabilidad al director del medio de comunicación en aplicación de los art. 34 y 39 de la Ley preconstitucional de prensa (Ley 14/1966). Para el abogado del Estado ambas cuestiones no requieren un control de constitucionalidad del art. 153.1 LOREG sino de la resolución de la Junta Electoral Central en cuanto a la posible vulneración, en una adecuada ponderación de intereses en juego, del derecho fundamental del sujeto infractor (el director del periódico) a la libertad de información y del derecho a unas elecciones libres.
Tras identificar el escrito del abogado del Estado la que considera que es la cuestión central que se plantea el tribunal proponente —que la norma incurre en la vulneración del art. 25.1 CE por la imprecisión y falta de determinación en cuanto a la infracción sancionable, el sujeto infractor y la graduación de las sanciones posibles—; reproduce el abogado del Estado la doctrina constitucional condensada en las SSTC 81/2009 y 145/2013 y el ATC 67/2018.
Examina a continuación el art. 153 LOREG señalando que la norma no se remite a un posterior desarrollo reglamentario, por lo que no nos encontramos ante una norma en blanco que debe completarse con lo dispuesto por normas reglamentarias.
La propia Ley Orgánica del régimen electoral general es el ámbito propio de aplicación del art. 153.1 y es en dicho ámbito orgánico donde se regulan las normas obligatorias en los distintos procesos electorales y en dicho ámbito agota su contenido. Señala el abogado del Estado que a un observador medio le es perfectamente inteligible que las normas recogidas en la ley y que regulan el proceso reglado del proceso electoral son obligatorias. Igualmente señala que tampoco están indeterminados los sujetos infractores ya que la norma diferencia entre los funcionarios públicos y los particulares como posibles sujetos.
Asimismo, recuerda el abogado del Estado que existe un cuerpo doctrinal administrativo y jurisprudencial consolidado sobre el alcance y límites en cuanto al hecho y sujeto infractores en el marco del art. 153.1 LOREG, más aún en materia de campañas electorales y jornada de reflexión. Señala el abogado del Estado que la Junta Electoral Central ha dictado veintiocho resoluciones referidas a infracciones y sanciones electorales y. en concreto, sobre irregularidades cometidas durante la jornada de reflexión; veintiséis, la mayoría de ellas referidas a medios de comunicación por la realización de entrevistas o publicación de noticias que podrían considerarse actos de campaña electoral. Para el abogado del Estado no es cuestionable que los medios de comunicación, precisamente por el ejercicio del derecho a la libertad de información, son sujetos responsables al amparo de la Ley Orgánica del régimen electoral general por posibles actos de campaña electoral. Cuestión distinta es que en la mayoría de los supuestos se valorase que primaba el derecho a la libertad informativa y que no se podía considerar la actuación del medio de comunicación como un acto de campaña electoral.
Subraya el abogado del Estado que existe una amplia jurisprudencia sobre el alcance de la obligación de no realizar actos de campaña electoral y a quien afecta, y cita la sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, de 5 de mayo de 1989, que dispone que “en efecto, terminada la campaña electoral la ley establece el llamado periodo de reflexión, en el que el elector, libre ya de la presión psicológica de los mensajes propagandísticos pueda decidir con serenidad de ánimo la candidatura o la persona que estime más idónea. Por ello, se prohíbe la continuación de la campaña que de alguna manera pueda perturbar en esas últimas horas el sosiego y la tranquilidad indispensables para una profunda reflexión en un acto tan trascendente como es el de elegir la persona o personas que hayan de representarnos en la institución a la que la elección se refiere. Los destinatarios de la prohibición son todas las personas físicas y jurídicas, sin excepción. Nadie puede hacer ya propaganda no solo aquéllos que en el período de campaña electoral la realizan y pueden realizarla, sino todos. Otra interpretación conduciría al absurdo, es, decir, a la más, absoluta inoperatividad del importante mandato legal porque la propaganda se haría, al menos, ‘formalmente’, por personas no vinculadas a partidos, federaciones, coaliciones, agrupaciones de electores y candidatos”.
Prosigue el abogado del Estado señalando que, si bien es cierto que el art. 153.1 LOREG no recoge una regulación de la graduación de las sanciones, la propia LOREG recoge criterios de graduación en función de la junta electoral competente para la imposición de la sanción. Ello se complementa con la Ley 40/2015 de régimen jurídico del sector público que regula los criterios de graduación en el artículo 29 y que es de aplicación a las actuaciones realizadas en materia sancionadora por la Junta Electoral Central conforme a la remisión prevista en el art. 120 LOREG.
Para el abogado del Estado, las cuestiones que plantea el tribunal proponente no son en sí un cuestionamiento del art. 153.1 LOREG, sino que se centran en la aplicación de la norma, conjuntamente con otras (Ley 14/1966) a un supuesto concreto y del impacto que tiene el derecho a la libertad de información en el hecho concreto que la Junta Electoral Central considera acto de campaña electoral: la difusión de una entrevista en un medio de comunicación escrito el día de la jornada de reflexión. Considera que el tribunal proponente transforma su discrepancia en cuanto a la valoración de los intereses en juego realizada por la Junta Electoral Central y su valoración de que, en el caso concreto, debe prevalecer la libertad de información frente a la obligación de neutralidad en las elecciones en una cuestión de inconstitucionalidad sobre el art. 153.1 LOREG.
9. Mediante escrito registrado el día 3 de julio de 2020, la fiscal general del Estado comparece e interesa la desestimación de la cuestión de inconstitucionalidad con fundamento en las alegaciones que se resumen a continuación.
Tras la exposición de los antecedentes de hecho, del auto de planteamiento de la cuestión y de las posiciones de las partes en el proceso a quo, procede el escrito de la fiscal a examinar si se han observado los trámites previstos en el art. 35.2 LOTC para poder tener por cumplidas las condiciones procesales exigidas por el precepto orgánico.
A continuación señala la fiscal general del Estado que la valoración de la conducta del infractor desde la óptica del derecho fundamental a la libertad de información cae fuera del objeto de esta cuestión de inconstitucionalidad, siendo acaso, objeto de valoración en el marco de un recurso de amparo, teniendo en cuenta que como todo derecho fundamental no es absoluto y está sometido a límites que nacen del respeto a otros derechos fundamentales y bienes constitucionales, como la pureza de los procesos electorales y el respeto al día de reflexión de los electores, destinado a procurar un periodo de serenidad y de reflexión de los votantes, o el respeto a la igualdad que en el acceso a los cargos públicos exige el art. 23.2 CE, que podría verse alterada por la publicación de entrevistas a políticos con contenido electoralistas y, por ello, susceptibles de captar el voto, una vez terminada la campaña electoral.
Procede a continuación a abordar las tachas de inconstitucionalidad alegadas.
Así en primer lugar recuerda que el Tribunal Supremo invoca, como primer motivo de inconstitucionalidad del art. 153.1 CE, la vulneración del principio de legalidad del art. 25.1 CE, en relación con la garantía de taxatividad, por la imprecisión en que el tipo infractor está redactado.
De acuerdo con el art. 153 LOREG la determinación de la conducta infractora exige predeterminar las obligaciones que, en materia electoral impone la Ley Orgánica de régimen electoral general a sus destinatarios y, en caso de incumplimiento de las mismas, verificar si la conducta está tipificada como delito electoral en la propia Ley Orgánica para poder aplicar el precepto sancionador cuestionado.
Tras reproducir la doctrina constitucional sobre la garantía material de taxatividad considera la fiscal general del Estado que el precepto controvertido contiene el núcleo esencial de la infracción, incumplir las normas obligatorias establecidas por la LOREG que no constituyan delito.
Así, la esfera del comportamiento ilícito es perfectamente inteligible para el destinatario de la norma pues el precepto predetermina la infracción como un desconocimiento de las normas obligatorias de la propia LOREG, le basta al destinatario con indagar en la propia Ley Orgánica cuales son aquellas normas que imponen obligaciones de inexcusable cumplimiento sin que le sea preciso acudir a otras normas, como reglamentos o leyes, ajenas a la Ley Orgánica electoral. Esta remisión a la propia ley orgánica más que dificultar el conocimiento de lo prohibido lo facilita, salvaguardando el valor de seguridad jurídica al que sirve el principio de legalidad.
El hecho de que la configuración normativa del tipo infractor se integre por las disposiciones de los arts. 50.4 y 53 LOREG, que define, el primero, lo que es campaña electoral, y que establece, el segundo, la prohibición de hacer campaña electoral o difundir propaganda electoral una vez finalizada la misma, refrenda la ausencia de cualquier infracción del principio de taxatividad del art. 153.1 LOREG, sancionando, por ello, aquellas actividades que, terminada la campaña electoral; durante el día de reflexión y votación, puedan definirse como captación del voto.
La predeterminación, por tanto, de los elementos objetivos y subjetivo de la infracción es previsible para los destinatarios de la norma y para el propio aplicador del derecho; la norma no abre la puerta a posibles aplicaciones erráticas, contradictorias y arbitrarias de sanciones, de modo que quedara también afectada la vertiente objetiva del principio de seguridad jurídica pues le basta al órgano judicial comprobar si la conducta es subsumible en alguna de las normas obligatorias de la Ley electoral, en el presente caso, si se respeta la prohibición establecida en el art. 53 LOREG, y si la actividad que se sanciona puede entenderse como propaganda o campaña electoral (art. 50.4 LOREG) y, potencialmente, puede captar el voto, y verificar si está o no tipificada como delito, de manera que la interpretación y aplicación de la norma no hace la decisión judicial libre y arbitraria.
En segundo lugar examina el escrito de la fiscal general el segundo motivo alegado por el Tribunal Supremo que considera que el art. 153.1 LOREG, en relación con los artículos 53.1 y 50.4 LOREG, sería inconstitucional por vulneración del principio de seguridad jurídica del art. 9.3 CE y de la garantía de taxatividad de las disposiciones sancionadoras (lex certa) del art. 25.1 CE, por falta de predeterminación de los autores de las infracciones que aboca a interpretaciones analógicas.
Señala el escrito de la fiscal general del Estado que el art. 153.1 LOREG, al establecer las sanciones por las conductas infractoras que tipifica, diferencia la cuantía de la sanción según que el sujeto activo de la infracción sea una autoridad o funcionario o un particular. Configurado el medio de comunicación como persona jurídica nada impide considerar que el mismo aparece englobado en el término “particulares”. Lo que se castiga es realizar, una vez terminada la campaña electoral, actividades que puedan suponer la captación del voto, en concreto del día de reflexión o votación, actividades que pueden ser realizadas por cualquier tipo de sujeto. Dicha conducta contradice el mandato del art. 53 LOREG, cuyo incumplimiento se configura como una infracción del art. 153.1 LOREG. Cuando la actividad se realiza a través de un medio de comunicación, los arts. 34 y 39 de la Ley 14/1966, de 18 de marzo, de prensa e imprenta, establecen la responsabilidad del director del medio de comunicación.
En tercer lugar el Tribunal Supremo alega la posible inconstitucionalidad de los arts. 34 y 39 de la Ley 14/1966, de 18 de marzo, de prensa e imprenta que permiten establecer una responsabilidad objetiva del sujeto infractor de modo que se desconocerían el principio de culpabilidad y presunción de inocencia.
Para la fiscal general del Estado esta afirmación quedaría contradicha en la medida que el control o dominio de lo publicado, en el medio de comunicación, es del director de la publicación, que es quien determina lo que se publica y su contenido en el medio informativo.
La obligación de no difundir propaganda electoral o realizar acto alguno de campaña electoral, una vez esta haya terminado legalmente, viene establecida por el art. 53 LOREG mientras que el art. 50.4 LOREG precisa que por campaña electoral debe entenderse toda·actividad tendente a la captación de votos.
Esta obligación exigible al sujeto infractor, le impone un deber de cuidado de que el contenido publicado en el medio de comunicación, el día de jornada de reflexión, respete el significado de la misma de manera que aquel contenido publicado no pueda ser tachado de electoralista, entendido, como idóneo para la captación del voto.
Finalmente examina la fiscal general del Estado la alegación que considera que el art. 153.1 LOREG vulnera el principio de legalidad del art. 25.1 CE y de seguridad jurídica del art. 9.3 CE, en relación con el principio de taxatividad por imprecisión en la determinación de las sanciones. Para la fiscal el hecho de que la norma no contenga una clasificación de las infracciones o carezca de criterios de graduación de la sanción de manera que la gravedad de esta se adecúe a la gravedad de la conducta infractora de la LOREG, no significa necesariamente que dicha ausencia conduzca directamente a considerar el art. 153.1 LOREG inconstitucional por falta de predeterminación normativa de la sanción, pues el complemento de los criterios de gradación de la sanción, para establecer una correspondencia entre la infracción y la sanción, atendida la gravedad de la infracción, viene dispensado por la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de régimen jurídico del sector público, como ha asumido la doctrina constitucional.
Para la fiscal general los criterios de la norma complementaria están perfectamente definidos y objetivados de modo que condicionan normativamente la actuación de la administración y permiten la revisión jurisdiccional de la decisión que, en cada caso, se hubiese alcanzado. Se cumplen pues, las exigencias de predeterminación normativa y certeza que se derivan de los preceptos constitucionales.
10. Mediante escrito registrado en este tribunal el día 21 de julio de 2020, don Ignacio Gutiérrez Cassillas, letrado de las Cortes Generales, actuando en nombre y representación de la Junta Electoral Central, solicitó la desestimación de la cuestión con base en las siguientes alegaciones.
En relación con la primera tacha de constitucionalidad recogida en el auto de planteamiento de la cuestión, considera el representante de la Junta Electoral Central que debe tenerse presente, también, que el requisito de taxatividad de las normas sancionadoras no debe exigirse de manera absoluta, dado que la jurisprudencia del Tribunal Constitucional ha puesto de relieve que cabe un cierto margen de modulación o apreciación por los operadores jurídicos, margen que resulta específicamente más amplio en el caso de las normas sancionadoras administrativas (por comparación con las normas penales, donde la taxatividad se exige con una intensidad mucho mayor). A ello añade el representante de la Junta Electoral Central que la imprecisión de una norma sancionadora puede ser aliviada y aclarada gracias a la labor de interpretación regular y estable de la jurisprudencia.
En relación con esta última cuestión reproduce el representante de la Junta Electoral Central la doctrina recogida en el ATC 67/2018 en la que se recuerda que “los términos supuestamente imprecisos de una norma penal, ya sea por su dicción literal o por su puesta en relación con otras normas, pueden haber quedado clarificados por una interpretación regular y estable de la jurisprudencia aplicativa […]. De esta forma, nuestra jurisprudencia ha señalado que, en muchas ocasiones, en un proceso normal de adaptación y aplicación de la ley, el problema de constitucionalidad analizado ‘se traslada del legislador al intérprete y aplicador de la norma’, de modo que el aparente déficit de precisión de la ley deviene compatible con las exigencias del principio de legalidad cuando la aplicación judicial del precepto se colma a través de una subsunción motivada (STC 151/1997, FJ 3)”.
Basándose en dicha doctrina, el representante de la Junta Electoral Central sostiene que, aun siendo mejorable la redacción dada al artículo 153.1 LOREG, su conexión con el resto de normas prohibitivas que se establecen en dicha ley ha permitido hasta ahora concretar con suficiente claridad los elementos subjetivos y objetivos de las infracciones electorales, salvaguardando adecuadamente la seguridad jurídica de quienes directa o indirectamente intervienen en el desarrollo de los comicios. En este sentido, el Tribunal Supremo ha confirmado en numerosas ocasiones sanciones impuestas por esta junta en aplicación del artículo 153.1, puesto en conexión con la descripción de las conductas prohibidas por otros preceptos de la LOREG.
Para el representante de la Junta Electoral Central el artículo 153.1 LOREG puesto en conexión con los artículos 53 y 50.4 de dicha ley no configura una regulación tan abierta, vaga o genérica que los medios de comunicación (en este caso el diario “ABC”) no sepan de antemano que durante la jornada de reflexión no puede hacerse campaña electoral, dado que ese es el rasgo esencial que caracteriza a la llamada jornada de reflexión. Así el contexto legal al que se remite el artículo 153.1, acompañado de una interpretación regular y estable efectuada por la jurisprudencia del Tribunal Supremo, han permitido salvar adecuadamente los imprecisos términos con que está redactado el precepto en cuestión.
En segundo lugar examina el escrito el representante de la Junta Electoral Central el segundo motivo alegado por el Tribunal Supremo que considera que el art. 153.1 LOREG, en relación con los artículos 53.1 y 50.4 LOREG, sería inconstitucional por vulneración del principio de seguridad jurídica del art. 9.3 CE y de la garantía de taxatividad de las disposiciones sancionadoras (lex certa) del art. 25.1 CE, por falta de predeterminación de los autores de las infracciones que aboca a interpretaciones analógicas.
Entiende el representante de la junta electoral que ha sido el legislador el que ha fijado un límite a la libertad de expresión al establecer en el artículo 53 LOREG que no se difunda propaganda electoral, ni se realice acto alguno de campaña una vez que esta haya legalmente terminado (es decir, los días correspondientes a las jornadas de reflexión y votación). Límite que se aplica, también, a los medios de comunicación.
En relación con el valor jurídico que sirve de fundamento del mencionado artículo 53, considera el representante de la junta electoral que la prohibición establecida en dicho artículo de la Ley Orgánica del régimen electoral general protege valores jurídicos indispensables, y acogidos por la jurisprudencia del Tribunal Supremo, como la igualdad de armas de los contendientes electorales o la libertad del derecho de sufragio, (arts. 23 CE y 8 LOREG, entre otros). Así las limitaciones que el artículo 53 LOREG contiene respecto de la libertad de información (art. 20 CE) serían en salvaguarda de una jornada de reflexión, previa a la votación lo que conecta con la libertad del derecho de sufragio (art. 23.1 CE), así como con el derecho a acceder a los cargos públicos en condiciones de igualdad (art. 23.2 CE).
Prosigue el representante de la junta electoral examinando una tercera tacha de inconstitucionalidad como es la que se refiere a la de los arts. 34 y 39 de la Ley 14/1966, de 18 de marzo, de prensa e imprenta que permiten, de acuerdo con el auto de planteamiento de la cuestión, establecer una responsabilidad objetiva del sujeto infractor de modo que se desconocerían el principio de culpabilidad y presunción de inocencia.
Para el representante de la junta electoral los artículos 34 y 39 de la Ley de prensa e imprenta suponen que el director es quién, por motivos de jerarquía, ostenta el dominio del acto y quien tiene el deber de conocer la importancia de respetar el periodo de reflexión, evitando dar un tratamiento tan preferente y diferenciado en favor de la líder de una candidatura la cual, utilizando la portada entera del periódico, se vio capacitada para defender su programa electoral y movilizar el voto en su propio beneficio, aprovechándose del silencio propagandístico que es propio de la jornada de reflexión, con el consiguiente quebranto de la igualdad entre candidatos (art. 23.2 CE y 8 LOREG).
En cuanto a la alegación que considera que el art. 153.1 LOREG vulnera el principio de legalidad del art. 25.1 CE y de seguridad jurídica del art. 9.3 CE, en relación con el principio de taxatividad por imprecisión en la determinación de las sanciones, sostiene el representante de la junta electoral que la horquilla o marco que separa el límite mínimo del límite máximo (de 100 a 1000 €) de la posible sanción a imponer resulta tan escaso que carece de relevancia constitucional la ausencia de criterios para la graduación de las sanciones en el artículo 153.1 LOREG.
Aborda a continuación el representante de la junta electoral las condiciones esenciales de la jornada de reflexión y su conocimiento y respeto por los medios de comunicación. Señala en su escrito que la representación del diario “ABC” ha sostenido que un periódico no puede hacer campaña electoral y, como no puede hacer campaña electoral, no le es de aplicación la prohibición que dimana del artículo 53 LOREG (no puede difundirse propaganda electoral ni realizarse acto alguno de campaña electoral una vez que esta haya legalmente terminado).
Sin embargo, para el representante de la junta electoral debe subrayarse el elemento objetivo que se incluye en el artículo 50 LOREG; esto es, que por campaña deben entenderse las actividades licitas en orden a la captación de sufragios. Porque de ese concepto no cabe inferir, como hace el recurrente, que únicamente los candidatos (partidos, federaciones, coaliciones o agrupaciones de electores) sean quienes puedan infringir el artículo 53 LOREG. La referencia a los sujetos protagonistas del proceso electoral tiene más que ver con la prohibición que el apartado 5 de ese mismo precepto establece al señalar que “ninguna persona jurídica distinta de las mencionadas en el apartado anterior podrá realizar campaña electoral a partir de la fecha de la convocatoria de las elecciones”.
Dicho con otras palabras: el articulo 50 LOREG, en su apartado 4, circunscribe el concepto de “campaña electoral” a las formaciones políticas porque seguidamente, en su apartado 5, prohíbe que hagan campaña quienes no compiten en las elecciones.
Tanto la infracción del artículo 53 como el delito previsto en el artículo 144.1 a) LOREG pueden ser cometidos por cualquier persona que realice propaganda electoral el día de reflexión o el día de votación (por ejemplo, simpatizantes o medios afines que ese día se organicen para difundir eslóganes susceptibles de movilizar el voto a favor o en contra de una candidatura). Para el representante de la junta electoral de otro modo, sería demasiado fácil esquivar la prohibición de hacer campaña en las jornadas de reflexión y votación, si se entiende que esa prohibición solamente está dirigida a las formaciones políticas contendientes en las elecciones. En este sentido, es ya antigua la doctrina de la Junta Electoral Central en la que se pone de relieve que en la jornada de reflexión los medios de comunicación pueden realizar información objetiva (al amparo del artículo 20 de la Constitución), incluso referencias a los actos de campaña electoral realizados el día de cierre de la misma, siempre y cuando dicha información no entrañe propaganda electoral; ahora bien, en relación con la publicación de entrevistas el día de reflexión la Junta Electoral Central en sus acuerdos de 10 de junio de 1999 y 26 de octubre de 2006 sintetiza su interpretación de la Ley Orgánica del régimen electoral general en esta materia señalando que: “No cabe publicar tales entrevistas el día anterior al de la votación porque dicha publicación puede ser considerada un acto de campaña y no se trata de actividad de información, como sí lo es la de referencia a los actos de campaña celebrados el día de su cierre y publicados el día de reflexión”.
Considera a continuación el escrito del representante de la junta electoral, con referencia a la doctrina recogida en la STC 129/2006, que el nivel de responsabilidad exigible al director de un periódico implica que debe ser perfectamente consciente de las limitaciones que la libertad de prensa (art. 20 CE) tiene durante el proceso electoral y, singularmente, durante las jornadas de reflexión y votación, y que con su entrevista estaba quebrantando el “silencio de la campaña electoral” que es inherente al concepto mismo de “jornada de reflexión”; por lo que, al publicarla ese día (intencionadamente o sin la diligencia debida), vulneró el artículo 53, quebrantando valores jurídicos clave en unos comicios, como son la libertad del voto y, sobre todo en este caso, la igualdad entre candidatos (artículo 23 CE), pues posibilitó la difusión de eslóganes dirigidos a la movilización de los votantes en un día en que el resto de candidatos tenía prohibida la posibilidad de hacerlo. Por ello considera que la conducta sancionada no debía ser imprevisible para él y que, por consiguiente, su seguridad jurídica no ha sido quebrantada, a pesar de la mejorable redacción del art. 153.1, en relación con los artículos 53 y 50.4 LOREG.
11. Mediante escrito registrado en este tribunal el 23 de julio de 2020, don Francisco García Crespo, procurador de los tribunales y de don Bieito Rubido Ramonde, formula alegaciones sobre la posible inconstitucionalidad del art. 153.1 LOREG.
Tras remitirse a las alegaciones formuladas cuando el Tribunal Supremo dio traslado a las partes del procedimiento para pronunciarse sobre la pertinencia de plantear cuestión de inconstitucionalidad de 15 de enero de 2020, procede a realizar un desarrollo de las mismas.
Así señala que el art. 153.1 LOREG emplea la técnica de la remisión normativa, y no acota mínimamente el ámbito material de la conducta punible, pues se remite a “cualquier norma obligatoria” de la Ley Orgánica del régimen electoral general que no constituya delito”. Esto implica para el ciudadano tener que analizar no solo la propia LOREG, ley que contiene 227 artículos sino también el Código penal español, para poder llegar a la conclusión sobre si la norma que prevea una conducta concreta es “obligatoria”; y si el incumplimiento de dicha conducta es o no constitutivo de delito.
Además, en el supuesto concreto que nos ocupa, el artículo 153.1 LOREG plantea un problema, cual es que la “norma obligatoria” a la que se remite para establecer la correspondiente sanción es imprecisa en cuanto a los elementos que configuran la conducta punible. Así, tres serían las conductas sancionables según el artículo 53 LOREG:
(i) por un lado, la difusión de propaganda electoral una vez que la campaña electoral haya finalizado legalmente;
(ii) por otro, la realización de algún acto de campaña electoral una vez que esta haya finalizado legalmente; y
(iii) finalmente, la realización de publicidad o propaganda electoral desde la convocatoria de las elecciones hasta el inicio legal de la campaña mediante carteles, soportes comerciales o inserciones en prensa, radio u otros medios digitales.
La definición de “campaña electoral”, aunque parca, está en el artículo 50.4 LOREG. Pero la Ley no contiene definición alguna de “difusión de propaganda electoral”.
De acuerdo con el escrito presentado esta indeterminación de las conductas punibles lleva a que la Junta Electoral Central goce de un poder de interpretación discrecional que bajo ningún concepto puede considerarse constitucionalmente lícito.
En segundo lugar, entiende la parte que el precepto cuestionado, en relación con los artículos 53 y 50.4 LOREG, se muestra inconstitucional por falta de predeterminación de los autores de las infracciones, vulnerando así los artículos 9.3 y 25.1 de la Constitución.
La LOREG tan solo delimita los posibles autores materiales con respecto a una de las tres posibles conductas ilícitas que se recogen en el art. 53: la realización de campaña electoral.
Así, de acuerdo con el artículo 50.4 LOREG, precepto que define escuetamente el concepto de “campaña electoral”, podrían ser autores materiales de la primera de las infracciones contempladas en el artículo 53 LOREG los candidatos, partidos, federaciones, coaliciones o agrupaciones.
Sin embargo, la Ley Orgánica del régimen electoral general ni define qué es la propaganda electoral ni la publicidad electoral, ni define quién puede realizar propaganda electoral, ni tampoco define quién puede hacer publicidad electoral.
Entiende el representante de la parte, por tanto, que el artículo 153.1 LOREG, en relación con los artículos 53 y 50.4 del mismo texto legal, debe reputarse inconstitucional por falta de determinación del sujeto activo de las conductas consistentes en “realizar propaganda electoral” y “realizar publicidad electoral”.
En tercer lugar, considera el escrito de la representación de la parte, que también debe reputarse inconstitucional el artículo 153.1 LOREG, en relación con los artículos 34 y 39 de la Ley 14/1966, de 18 de marzo, de prensa e imprenta, por implicar una aplicación objetiva del derecho sancionador, al margen de la intencionalidad del sujeto, lo que es de todo punto contrario al derecho a la presunción de inocencia garantizado por el artículo 24.2 de la Constitución española.
E igualmente debe considerarse inconstitucional el también aludido precepto de la LOREG por vulnerar el derecho a la libertad de la información constitucionalmente protegido por el artículo 20 de la Constitución española.
El ejercicio de este derecho fundamental, publicando una entrevista a un candidato político en día previo a las elecciones no vulnera ningún derecho, por lo que una norma que habilite imponer sanciones cercenando, sin base legal alguna, el derecho fundamental a la libertad de la información deberá reputarse inconstitucional en todo caso.
En último lugar, entiende el representante de la parte que es inconstitucional el artículo 153.1 LOREG por el hecho de ser impreciso a la hora de determinar las sanciones, ya que únicamente fija un baremo sancionador (multa de 300 a 3000 €, si la infracción la ha cometido una autoridad o funcionario, y de 100 a 1000 €, si la ha cometido un particular), pero no establece ningún criterio objetivo o que, al menos, sirva de base para la concreta individualización de la sanción.
Entiende el representante de la parte que el artículo 153.1 LOREG deberá ser reputado inconstitucional en el caso de que el Tribunal Constitucional declare no resultar de aplicación el artículo 29.3 de la Ley de régimen jurídico del sector público a la Junta Electoral Central, a la que no se le puede calificar como administración pública, sino como una suerte de administración ad hoc, para colmar la imprecisión existente en cuanto a los criterios para la individualización de las sanciones.
12. Por providencia de 26 de enero de 2021, se señaló para deliberación y fallo de la sentencia el día 28 del mismo mes y año.