II. Fundamentos jurídicos
1. Objeto del recurso de amparo y pretensiones de las partes.
Se impugna en el recurso de amparo la sentencia de 11 de diciembre de 2017, dictada por la Sala Penal del Tribunal Supremo en el recurso de casación núm. 2019-2016, que revocó la sentencia absolutoria respecto al demandante de la Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Madrid, de 21 de septiembre de 2016, dictada en el procedimiento abreviado núm. 970-2015, condenando al recurrente como autor de un delito de homicidio imprudente en la modalidad de imprudencia profesional (art. 142.1 y 3 CP). La impugnación se extiende a la providencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 29 de mayo de 2018, por la que se inadmite el incidente excepcional de nulidad de actuaciones promovido por el demandante frente a la citada sentencia de la Sala Penal.
El demandante de amparo considera vulnerados (i) sus derechos a un proceso con todas las garantías (art. 24.2 CE) y a la tutela judicial efectiva sin indefensión (art. 24.1 CE), en tanto la condena se asienta en una modificación implícita de los hechos probados fruto de una revaloración de la prueba personal sin las debidas garantías y sin haberle dado trámite de audiencia; y (ii) sus derechos a un proceso con todas las garantías (art. 24.2 CE), a la presunción de inocencia (art. 24.2 CE) y a la tutela judicial efectiva sin indefensión (art. 24.1 CE), en tanto la sentencia impugnada adopta una interpretación típica que supone una inversión de la carga de la prueba y la infracción del principio in dubio pro reo, cuyos requisitos tampoco se han probado.
El fiscal y la acusación particular interesan que se desestime la demanda de amparo, pues la condena no lesiona el derecho a un proceso con todas las garantías, ya que obedece a estrictas consideraciones jurídicas. No existe alteración alguna en el relato de hechos probados formulado en la instancia, sino una subsunción distinta fruto de una concepción dogmática diversa, que, por lo demás, no vulnera el derecho a la presunción de inocencia aducida. En sus alegaciones, la parte comparecida manifiesta, con carácter previo, que no concurre la especial trascendencia constitucional alegada y deficientemente justificada.
2. Óbice de admisibilidad.
Antes de entrar al fondo, debe resolverse la doble objeción a la admisión de la demanda planteada por la parte comparecida, que alega falta de una justificación suficiente de la especial trascendencia constitucional, que, además, no estima concurrente [arts. 49.1 y 50.1 b) LOTC]. Frente a tales aseveraciones, se aprecia un razonamiento específico en el apartado III del recurso que apela a dos de los supuestos de especial trascendencia constitucional enunciados sin ánimo agotador en el fundamento jurídico 2 de la STC 155/2009, de 25 de junio. De una parte, al enunciado con la letra e), identificando como doctrina constitucional sobre la que existen resoluciones contradictorias, la relativa a las garantías procesales de la reforma peyorativa en segunda instancia y como tales resoluciones conflictivas las del propio Tribunal Supremo. De otra, al supuesto g), con el argumento de que se plantea una cuestión jurídica de relevante y general repercusión social, por cuanto la interpretación defendida por el Tribunal Supremo en la sentencia impugnada es un precedente que se proyecta a la profesión médica. A tenor de tal desarrollo, no puede compartirse el óbice en lo que atañe a la justificación insuficiente de la especial trascendencia constitucional, ya que se identifican dos de las causas de relevancia constitucional expuestas en la STC 155/2009 y se razona sobre su concurrencia. Se aprecia un esfuerzo argumental de la parte recurrente destinado a cumplir la carga impuesta en el art. 49.1 LOTC, al haberse disociado suficientemente en la demanda de amparo los argumentos destinados a probar la existencia de las lesiones de los derechos fundamentales de aquellos otros encaminados a justificar la especial trascendencia constitucional del recurso en términos que coinciden con los criterios establecidos en la jurisprudencia constitucional (SSTC 89/2016, de 9 de mayo, FJ 2, y 172/2016, de 17 de octubre, FJ 2).
Por lo que se refiere a la apreciación de especial trascendencia constitucional, cuya concurrencia también cuestiona la parte, es doctrina reiterada que “es a este tribunal a quien corresponde apreciar si el contenido del recurso justifica una decisión sobre el fondo en razón de su especial trascendencia constitucional, que encuentra su momento procesal idóneo en el trámite de admisión contemplado en el art. 50.1 LOTC” [últimamente, entre otras, SSTC 46/2019, de 8 de abril, FJ 3 c); 54/2019, de 6 de mayo, FJ 3 c); 3/2020, de 15 de enero, FJ 4, y 143/2020, de 19 de octubre, FJ 2]. En la providencia de admisión a trámite consta que hemos considerado que el presente recurso tiene especial trascendencia constitucional, porque la doctrina de este tribunal sobre el derecho fundamental que se alega podría estar siendo incumplida de modo general y reiterado por la jurisdicción ordinaria o pudieran existir resoluciones judiciales contradictorias sobre el derecho fundamental [STC 155/2009, FJ 2 e)]. En concreto, y desde la perspectiva del derecho a un proceso con todas las garantías (art. 24.2 CE) y las exigencias para poder condenar o agravar la pena en vía de recurso, la dificultad de su traslación al ámbito de la casación, donde no se prevé ni se ha admitido la celebración de vista con audiencia del acusado, ha provocado que hayamos tenido que pronunciarnos en diversas ocasiones sobre resoluciones peyorativas del Tribunal Supremo en las que se aplicaba la doctrina referida con desigual tino. En particular, en supuestos en los que, sin modificar formalmente los hechos probados, sin embargo, no siempre se está decidiendo sobre cuestiones estrictamente jurídicas, lo que es conforme con las exigencias del art. 24.2 CE, sino fácticas, incumpliendo las exigencias constitucionales. Como muestra de esa aplicación contradictoria de la doctrina constitucional cabe traer, entre otras, las SSTC 172/2016, de 17 de octubre; 146/2017, de 14 de diciembre, o 36 y 37/2018, ambas de 23 de abril. O más recientemente, las SSTC 1/2020, de 14 de enero, o 35/2020, de 25 de febrero, donde hemos apreciado como razón de especial trascendencia constitucional que su doctrina podría estar siendo incumplida de modo general y reiterado por la jurisdicción ordinaria o pudieran existir resoluciones judiciales contradictorias sobre el derecho fundamental [STC 155/2009, FJ 2 e)].
3. Doctrina constitucional sobre las garantías procedimentales de la condena o agravación en segunda instancia.
El primer motivo del recurso denuncia la vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías (art. 24.2 CE) y del derecho a la tutela judicial efectiva sin indefensión (art. 24.1 CE), si bien en el desarrollo del motivo se aprecia que la queja se circunscribe al primero de los derechos. Así, tras exponerse la doctrina constitucional sobre las garantías procesales que el art. 24.2 CE exige a los órganos judiciales para revisar una sentencia penal absolutoria o agravar una condenatoria, se concluye que el Tribunal Supremo altera la literalidad de los hechos probados en tanto se añaden unos (el acusado “no hizo nada”) y se prescinde de otros (las periciales que acreditan el estado crítico o de extrema gravedad de la víctima y las escasísimas posibilidades de recuperación), de modo que las consideraciones jurídicas determinantes de la condena (versión extrema de la teoría del incremento del riesgo) no son respetuosas con aquellos hechos probados ni congruentes con el resultado de la prueba, que se revalora sin inmediación.
Este tribunal cuenta con una consolidada jurisprudencia sobre las exigencias que debe reunir una condena penal o agravación en segunda o ulteriores instancias para respetar el derecho a un proceso con todas las garantías. En la reciente STC 35/2020, de 25 de febrero, FJ 2, el Pleno de este tribunal recuerda haberla resumido en las SSTC 88/2013, de 11 de abril, FFJJ 7 a 9; 146/2017, de 14 de diciembre, FFJJ 6 y 7, y 1/2020, de 14 de enero, FJ 4. En todas ellas se pone de relieve que la cuestión ha sido objeto de un detenido y extenso análisis en numerosas resoluciones —inspiradas en los pronunciamientos del Tribunal Europeo de Derechos Humanos— que arrancan de la STC 167/2002, de 18 de diciembre, FFJJ 9 a 11. Entonces, este tribunal en pleno declaró que el respeto a los principios de publicidad, inmediación y contradicción, que forman parte del contenido del derecho a un proceso con todas las garantías (art. 24.2 CE), impone inexorablemente que toda condena articulada sobre pruebas personales se fundamente en una actividad probatoria que el órgano judicial haya examinado directa y personalmente en un debate público en el que se respete la posibilidad de contradicción. Esta doctrina fue complementada con la STC 184/2009, de 7 de septiembre, FJ 3, en la que señalamos que también en estos casos se debe igualmente atender a la exigencia de la audiencia personal del acusado como garantía específica vinculada al derecho de defensa (art. 24.2 CE).
Desde tales hitos, se ha afianzado una doctrina constitucional que, en síntesis, fija los siguientes márgenes de revisión: (i) Vulnera el derecho a un proceso con todas las garantías (art. 24.2 CE) que un órgano judicial, conociendo a través de recurso, condene a quien había sido absuelto en la instancia o empeore su situación a partir de una nueva valoración de pruebas personales o de una reconsideración de los hechos estimados probados para establecer su culpabilidad, siempre que no haya celebrado una audiencia pública en la que se desarrolle la necesaria actividad probatoria con las garantías de publicidad, inmediación y contradicción que le son propias y se dé al acusado la posibilidad de defenderse exponiendo su testimonio personal. (ii) No cabe efectuar este reproche constitucional cuando la condena o la agravación de la situación, a pesar de no haberse celebrado vista pública, tenga origen en una controversia estrictamente jurídica entre los órganos judiciales de primera y segunda instancia en la que no estén implicadas las garantías de publicidad, inmediación y contradicción y para cuya resolución no resulte necesario oír al acusado. Ninguna incidencia podría tener la audiencia en la decisión que pudiera adoptarse y la posición de la parte puede entenderse debidamente garantizada por la presencia de su abogado.
Estos criterios han tenido una particular proyección en supuestos en los que la controversia o discrepancia se produce en relación con la concurrencia de un concreto elemento típico, el elemento subjetivo necesario para establecer o agravar la responsabilidad penal. Al respecto, hemos subrayado que el enjuiciamiento sobre dicha presencia deberá venir presidido por la previa audiencia al acusado, ya que forma parte, a estos efectos, de la vertiente fáctica del juicio que corresponde efectuar a los órganos judiciales (ya en STC 88/2013, FJ 8, con cita de la STC 126/2012, de 18 de junio, FJ 4). Este criterio, reiterado, entre otras, en las SSTC 157/2013, de 23 de septiembre, FJ 7; 205/2013, de 5 de diciembre, FJ 5; 125/2017, de 13 de noviembre, FJ 6; 146/2017, de 14 de diciembre, FJ 7; 59/2018, de 4 de junio, FJ 3, 73/2019, de 20 de mayo, FJ 2; 149/2019, de 25 de noviembre, FJ 2; 1/2020, de 14 de enero, FJ 4, o 35/2020, de 25 de febrero, FJ 2, traduce la consideración del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de que, con carácter general, la revisión de los elementos subjetivos del delito es también una cuestión de hecho y no una estricta cuestión de calificación jurídica y, por ello, precisa, cuando menos, la audiencia del acusado (SSTEDH de 10 de marzo de 2009, caso Igual Coll c. España; 22 de noviembre de 2011, caso Lacadena Calero c. España; 13 de diciembre de 2011, caso Valbuena Redondo c. España; 20 de marzo de 2012, caso Serrano Contreras c. España; 27 de noviembre de 2012, caso Vilanova Goterris y Llop García c. España; 8 de octubre de 2013, caso Nieto Macero c. España; 8 de octubre de 2013, caso Román Zurdo c. España; 12 de noviembre de 2013, caso Sainz Casla c. España; 8 de marzo de 2016, caso Porcel Terribas y otros c. España; 29 de marzo de 2016, caso Gómez Olmeda c. España; 13 de junio de 2017, caso Atutxa Mendiola y otros c. España; 13 de marzo de 2018, caso Vilches Coronado y otros c. España, o 24 de septiembre de 2019, caso Camacho Camacho c. España). No obstante, debe distinguirse el enjuiciamiento relativo a la concurrencia del hecho subjetivo de la estricta calificación jurídica que deba asignarse a ese hecho una vez acreditada su existencia. No cabe objeción constitucional a la condena o la agravación en vía de recurso, a pesar de no haberse celebrado vista pública, en tanto traiga causa de erróneas consideraciones jurídicas sobre su necesaria concurrencia, es decir, si se trata de la corrección de errores de subsunción jurídica a partir de los elementos fácticos reflejados en la resolución impugnada (SSTC 125/2017, FJ 6, 35/2020, FJ 2). En tal caso, el debate desarrollado en la jurisdicción revisora no atañe a cuestiones de hecho y de Derecho, donde sería precisa la celebración de audiencia pública con participación del acusado, sino a aspectos puramente jurídicos, objeto de la contradicción imprescindible para el derecho de defensa a través de la intervención de su abogado (SSTEDH de 22 de octubre de 2013, caso Naranjo Acevedo c. España, § 17 a 19, y de 23 de febrero de 2016, caso Pérez Martínez c. España, § 37, 39 y 40).
4. Aplicación de la doctrina al caso: distinta comprensión de un elemento típico y ausencia de modificación de los hechos o de revaloración de la prueba.
La proyección de los criterios expuestos al asunto que nos ocupa conduce a negar la lesión del derecho a un proceso con todas las garantías (art. 24.2 CE) aducida, ya que la Sala Segunda del Tribunal Supremo ha revocado la absolución y condena con base en consideraciones puramente jurídicas tras un examen respetuoso de sus exigencias.
a) Distinta comprensión de un elemento típico. Se debate en casación sobre el criterio de imputación objetiva del resultado a una omisión imprudente que conduce a responder por ese resultado en comisión por omisión u omisión impropia. En esa discusión, la sentencia de la Audiencia Provincial, la del Tribunal Supremo y el voto particular manejan las principales teorías propuestas, la teoría de la evitabilidad y la teoría del incremento/disminución del riesgo, que, además, siguen en versiones diversas. Sin descender a los matices con que pueden formularse esas posturas básicas, resulta claro que la teoría de la evitabilidad, por la que se inclina el tribunal a quo, para imputar el resultado exige que se acredite ex post que la conducta debida ex ante habría logrado evitar el resultado con una posibilidad rayana en la certeza o, en versiones menos rigurosas, con una elevada probabilidad. En cambio, la teoría del incremento del riesgo que defiende el Tribunal Supremo, que suele enunciarse como teoría de la disminución del riesgo en el ámbito de la omisión, imputa el resultado si se constata ex post que la conducta que resultaba diligente al tiempo de actuarse habría disminuido el riesgo de acaecimiento del resultado, admitiendo a su vez diversos grados de disminución del peligro —del mínimo al sustancial— como umbral para atribuir el resultado a la omisión y condenar por el delito de resultado de que se trate.
Se entiende así que, ante unos mismos hechos y, en particular, ante un determinado nivel de incertidumbre sobre la producción o evitación del resultado con la conducta correcta, la opción por una u otra posición dote de significado típico o no a la conducta omisiva de un garante. Ciertamente podrá preferirse una concepción u otra, podrá discutirse sobre su corrección dogmática y político-criminal e, incluso, sobre su respeto al derecho a la presunción de inocencia o su compatibilidad con las previsiones legales desde la perspectiva del derecho a la legalidad penal. Pero, en lo que cumple al análisis de este motivo, lo determinante es que se trata de una cuestión estrictamente jurídica, en la que los elementos fácticos objetivos y subjetivos fijados en la sentencia de primera instancia, fruto de una práctica válida de la prueba y sobre los que ha podido pronunciarse el acusado, se subsumen o no en el tipo correspondiente en función del entendimiento de ese tipo.
Como se expuso en los antecedentes, la Sala Segunda del Tribunal Supremo parte de la posición de garante del demandante como médico que atendió a la joven herida en la avalancha, de la grosera omisión de la diligencia debida por no realizarse las maniobras más elementales de reanimación, del incremento del riesgo para la vida de la joven y de su muerte. Todos ellos, datos fácticos y valoraciones que constan en la sentencia de primera instancia y se ajustan a las pericias practicadas y al resultado probatorio acogido por la Audiencia Provincial, como reconoce el voto particular. La diferente calificación jurídica de los hechos se explica porque el Tribunal Supremo sostiene que esos datos son suficientes para imputar el resultado de muerte a la negligente conducta omisiva del médico. El aumento de las posibilidades de que la joven herida no pudiera recuperarse de las lesiones sufridas que desencadenó su actuación, afirmado textualmente por el tribunal a quo, supone un incremento del riesgo de muerte, que, en la opción interpretativa del órgano de casación, es el criterio determinante de la imputación del resultado, sin que sea exigible la práctica certeza sobre la eficacia salvadora de la conducta debida y omitida por el médico que, por el contrario, demandaba la sentencia absolutoria revocada.
Con base en los elementos de hecho declarados probados por la Audiencia Provincial, la sentencia impugnada se limita a modificar su calificación jurídica, supuesto de revisión peyorativa en vía de recurso que, conforme a la doctrina más arriba expuesta, no precisa la celebración de vista pública con audiencia al acusado y, en su caso, práctica de prueba para resultar conforme con las exigencias del derecho a un proceso con todas las garantías (art. 24.2 CE). Se maneja una tesis distinta sobre un elemento objetivo, la imputación del resultado a la omisión. Como ocurría en los supuestos de distinta concepción sobre el elemento subjetivo del tipo más arriba referidos, el cambio de calificación jurídica obedece exclusivamente a la interpretación de los requisitos del delito y no a una nueva fijación de los hechos probados que encuentre su origen en la reconsideración de pruebas o una revisión de las inferencias a partir de los mismos.
b) Ausencia de modificación de los hechos o de revaloración de la prueba. Aduce el recurrente que, a pesar de mantenerse formalmente el factum, se altera en tanto (i) se obvia la “duda absolutoria” fruto de no haberse acreditado que una actuación correcta hubiera evitado el resultado, (ii) se revalora el hecho de quién creo el riesgo, que solo es imputable a las conductas generadoras de la avalancha, y (iii) se afirma que “no hizo nada”, a pesar de que consta que practicó masaje cardíaco y tres descargas con el desfibrilador. Sin embargo, ninguno de los tres extremos señalados constituyen tal modificación prohibida, sino una crítica a la aplicación de la versión de la teoría del incremento del riesgo manejada por el órgano judicial, esto es, una discrepancia sobre cuestiones jurídicas y no fácticas.
(i) La primera objeción no plantea realmente que se haya producido una modificación de los hechos. En ningún momento ha negado el Tribunal Supremo que falte la certeza de que la actuación debida hubiera impedido el resultado, de modo que tampoco ha revisado la prueba en que se apoya tal conclusión. Lo que ha negado es que ese dato determine una duda absolutoria en tanto que, conforme al criterio del incremento del riesgo, como criterio elegido de imputación del resultado, esa incertidumbre no es relevante, lo relevante es que efectivamente hubiera un incremento del peligro (o una no disminución). Se trata de un hecho probado en la resolución casada (“aumentando así la posibilidad de que no pudieran recuperarse de las lesiones sufridas”) que ahora se valora como suficiente para condenar. En el mismo sentido, tampoco existe una desatención a las mínimas posibilidades de supervivencia apuntadas por las periciales practicadas, que no se revaloran, en tanto que para el Tribunal Supremo lo relevante es la existencia de una posibilidad de aminoración del riesgo de muerte, por mínima que fuera, sin exigir una posibilidad sustancial de disminución del riesgo.
(ii) La segunda objeción del demandante olvida que su responsabilidad penal no deriva del riesgo desencadenado por la conducta de otros acusados, determinante de la avalancha, sino del incremento del riesgo de desenlace fatal fruto de la omisión de la conducta debida a que estaba obligado en su condición de garante. La resolución impugnada no revalora el origen del riesgo inicial desencadenado por la avalancha, que ni se cuestiona ni se le atribuye en absoluto, sino que califica el peligro de su conducta omisiva, incremento del riesgo frente al permitido que, como hemos repetido, se afirma ya en la sentencia de primera instancia.
(iii) Por último, alega una genuina alteración fáctica en relación con la descripción de su conducta en diversas expresiones de la sentencia impugnada como un “no hacer nada”, cuya oposición al hecho probado de que practicó maniobras de reanimación es, a lo sumo, aparente y viene desmentida por su contextualización, como ha manifestado el fiscal en sus alegaciones. Las frases de la sentencia impugnada “[s]in embargo, quien no actúa y puede hacerlo” (página 104) o “[p]ero si no se hace nada” (página 108) se formulan con vocación general al exponerse la posición dogmática adoptada por el Tribunal Supremo y no como descripción de la conducta del acusado. Además, esas expresiones generales se conectan en las páginas citadas, al igual que la locución “nada hizo el acusado por reanimarla” en las páginas 105 y 108, con la valoración de su conducta como omisiva de la prestación sanitaria adecuada, refiriéndose esa “nada” a la no realización del comportamiento debido, hecho fijado tanto en el relato de hechos probados como en la fundamentación jurídica de la sentencia de instancia, que califica la actuación del médico como “claramente negligente”. El Tribunal Supremo no pone en duda que el demandante hiciera un masaje cardíaco a la víctima y aplicara tres descargas con el desfibrilador, sino que acoge la valoración en la sentencia de primera instancia de esa exigua atención como gravemente imprudente.
En suma, a diferencia de otros asuntos, los aspectos analizados por el Tribunal Supremo para pronunciarse sobre la culpabilidad del demandante no atañen a cuestiones de hecho y de Derecho entrelazadas, sino puramente jurídicas, relativas al criterio para afirmar la existencia del nexo objetivo típicamente exigible entre el resultado desvalorado y la conducta del agente. Se parte del mismo sustrato fáctico, como el propio voto particular admite, pero se opta por una interpretación del delito de homicidio imprudente en comisión por omisión (art. 142 CP en relación con el art. 11 CP), del concreto elemento objetivo del tipo de la imputación objetiva, que torna la atipicidad en tipicidad y, por ello, la absolución en condena. Las tres alteraciones fácticas que, según criterio del demandante, desmentirían la conclusión anterior, no son tales, sino una crítica a la concepción del elemento típico de la imputación objetiva acogida por el Tribunal Supremo. En la medida en que se trata de una nueva definición jurídica del delito enjuiciado y, por ello, de un estricto cambio de calificación jurídica a partir de los hechos probados y de la valoración realizada por la audiencia de la conducta del médico como gravemente imprudente, no era precisa la celebración de una vista pública con reproducción de pruebas personales y audiencia del acusado, siendo bastante que su letrado tuviera oportunidad de presentar por escrito los argumentos que estimó oportunos en su defensa, habiendo incluso informado al respecto en la vista celebrada en casación (SSTC 35/2020, FJ 3, y SSTEDH de 16 de diciembre de 2008, caso Bazo González c. España, § 36; de 22 de octubre de 2013, caso Naranjo Acevedo c. España, § 17-19, y de 23 de febrero de 2016, caso Pérez Martínez c. España, § 37, 39 y 40).
El motivo debe decaer, pues no se ha vulnerado el derecho del recurrente a un proceso con todas las garantías (art. 24.2 CE).
5. Presunción de inocencia, in dubio pro reo e interpretación penal.
En el segundo motivo, se alega la lesión del derecho a un proceso con todas las garantías en general, del derecho a la presunción de inocencia y del derecho a la tutela judicial sin indefensión. En su desarrollo, no obstante, se pone en duda, con carácter principal, la compatibilidad con las exigencias del derecho a la presunción de inocencia de la interpretación manejada en la sentencia del Tribunal Supremo sobre los requisitos para imputar objetivamente el resultado de muerte a la omisión de la conducta médica debida, a la que se atribuye una inversión de la carga de la prueba y la vulneración del principio in dubio pro reo. A esa crítica absoluta se suma (ya en los parámetros de la concepción criticada), que la prueba que se exige al acusado para ser absuelto —que el resultado se hubiera producido aun desplegando la conducta debida— precisa una certeza imposible de acreditar conforme a lo defendido por el propio Tribunal Supremo sobre la incertidumbre en el ámbito médico. También se reprocha que no se ha acreditado ex post la posibilidad de una disminución relevante del riesgo por la acción médica diligente.
El Pleno del tribunal recordó en la STC 185/2014, de 6 de noviembre, FJ 3, que la “doctrina de este tribunal ha reconocido que el derecho a la presunción de inocencia es ‘uno de los principios cardinales del Derecho penal contemporáneo, en sus facetas sustantiva y formal’ (por todas, SSTC 138/1992, de 13 de octubre, y 133/1995, de 25 de septiembre) y es consciente de la importancia garantista del derecho a la presunción de inocencia, al que considera quizás ‘la principal manifestación constitucional de la especial necesidad de proteger a la persona frente a una reacción estatal sancionadora injustificada’ (SSTC 141/2006, de 8 de mayo, FJ 3, y 201/2012, de 12 de noviembre, FJ 4). Como regla de tratamiento, la presunción de inocencia impide tener por culpable a quien no ha sido así declarado tras un previo juicio justo (por todas, STC 153/2009, de 25 de junio, FJ 5) y, como regla de juicio en el ámbito de la jurisdicción ordinaria, se configura como derecho del acusado a no sufrir una condena, a menos que la culpabilidad haya quedado establecida más allá de toda duda razonable (entre muchas, últimamente, STC 78/2013, de 8 de abril, FJ 2). El art. 24.2 CE significa que se presume que los ciudadanos no son autores de hechos o conductas tipificadas como delito y que la prueba de la autoría y la prueba de la concurrencia de los elementos del tipo delictivo, corresponden a quienes, en el correspondiente proceso penal, asumen la condición de parte acusadora (STC 105/1988, de 8 de junio, FJ 3). Como regla presuntiva supone que ‘el acusado llega al juicio como inocente y solo puede salir de él como culpable si su primitiva condición es desvirtuada plenamente a partir de las pruebas aportadas por las acusaciones’ (SSTC 124/2001, de 4 de junio, FJ 9, y 145/2005, FJ 5). La presunción de inocencia es, por tanto, una presunción iuris tantum de ausencia de culpabilidad ‘que determina la exclusión de la presunción inversa de culpabilidad criminal de cualquier persona durante el desarrollo del proceso, por estimarse que no es culpable hasta que así se declare en sentencia condenatoria’ (STC 107/1983, de 29 de noviembre, FJ 2)”.
Destacábamos, asimismo, que la eficacia garantista de la presunción de inocencia se despliega ante el juez y frente al legislador, en tanto que el derecho a ser presumido inocente es un derecho subjetivo público con una “obvia proyección como límite de potestad legislativa y como criterio condicionador de las interpretaciones de las normas vigentes” (STC 109/1986, de 24 de septiembre, FJ 1). En concreto, “el tribunal ha incluido en la configuración constitucional de este derecho la interdicción de las presunciones de los elementos constitutivos del delito (SSTC 111/1999, de 14 de junio, FJ 3; 87/2001, de 2 de abril, FJ 9; 267/2005, de 24 de octubre, FJ 4, y 92/2006, de 27 de marzo, FJ 2). Con independencia de la modalidad delictiva de que se trate, no es tolerable que alguno de los elementos típicos se presuma en contra del acusado, sea con una presunción iuris tantum, que supone una traslación o inversión de la carga de la prueba irreconciliable con el art. 24.2 CE (ya en STC 105/1988, de 8 de junio, FJ 3), sea con una presunción iuris et de iure, ilícita en el ámbito penal desde la perspectiva constitucional, por cuanto prohíbe la prueba en contrario de lo presumido, con los efectos vulneradores de la presunción de inocencia de descargar de la prueba a quien acusa y de impedir probar la tesis opuesta a quien se defiende” (STC 185/2014, FJ 3).
De otro lado, desde la STC 44/1989, de 20 de febrero, FJ 2, hemos distinguido entre el derecho a la presunción de inocencia y el principio in dubio pro reo, situando a este último en el momento de la valoración o apreciación probatoria, de modo que “solo entra en juego cuando existe una duda racional sobre la real concurrencia de los elementos objetivos y subjetivos que integran el tipo penal, aunque se haya practicado una prueba válida” (STC 16/2000, de 31 de enero, FJ 4). Y mantiene que, “con la perspectiva constitucional, el principio in dubio pro reo, ‘en tanto que perteneciente al convencimiento íntimo o subjetivo del órgano judicial’, ni está dotado de la protección del recurso de amparo, ‘ni puede en modo alguno ser objeto de valoración por este tribunal cuando el órgano judicial no ha albergado duda alguna acerca del carácter incriminatorio de las pruebas practicadas’” (así últimamente, STC 147/2009, de 15 de junio, FJ 2, con cita de las SSTC 63/1993, de 1 de marzo, FJ 4; 103/1995, de 3 de julio, FJ 4; 16/2000, de 16 de enero, FJ 4; 209/2003, de 1 de diciembre, FJ 5; 61/2005, de 14 de marzo, FJ 4, y 137/2005, de 23 de mayo, FJ 3).
No obstante, conforme a nuestra doctrina, la regla de juicio que impone el derecho a la presunción de inocencia es muy clara: “se configura como derecho del acusado a no sufrir una condena a menos que la culpabilidad haya quedado establecida más allá de toda duda razonable” (entre muchas, las ya citadas SSTC 78/2013, FJ 2, y 185/2014, FJ 3). Exige, como presupuesto de una condena penal conforme con el art. 24.2 CE, la certeza sobre la culpabilidad del imputado, entendida como ausencia de duda razonable respecto a la concurrencia de todos aquellos extremos relevantes para la condena. En tal medida, la razonabilidad de las conclusiones del juzgador sobre el resultado de los medios de prueba, justificadas a través de la debida motivación, y su suficiencia para condenar son exigencias entrelazadas del derecho a la presunción de inocencia (SSTC 268/2000, de 27 de noviembre, FJ 9, y 78/2013, FJ 2). La existencia de una duda razonable en términos objetivos (o mejor, intersubjetivos) implica una valoración probatoria deficiente y la ausencia de prueba de cargo suficiente y, en definitiva, la vulneración del derecho a la presunción de inocencia. Así ocurrirá, como hemos repetido, si se presentan por el acusado hipótesis fácticas alternativas razonables frente a la hipótesis acusatoria (SSTC 81/1998, de 2 de abril, FJ 3; 155/2002, de 22 de julio, FJ 7; 145/2005, de 6 de junio, FJ 5, y 12/2011, de 28 de febrero, FJ 10). Sin que, por lo demás, pueda haber diferencia cualitativa desde la perspectiva del art. 24.2 CE entre una absolución resultante de una constatación incontestable de la inocencia del acusado y una absolución fundamentada en la ausencia de pruebas suficientes para enervar la presunción de inocencia —por existir una duda razonable— (SSTC 8/2017, de 19 de enero, FFJJ 7 y 8; 10/2017, de 30 de enero, FJ 4; 85/2019, de 19 de junio, FJ 10, y STEDH de 16 de febrero de 2016 asunto Vlieeland Boddy y Marcelo Lanni c. España, § 40).
Sin embargo, no puede vincularse al derecho a la presunción de inocencia un principio favor rei en la interpretación de las normas penales, de forma que hayan de dirimirse las posibles comprensiones de los preceptos o solventarse las dudas de subsunción con un criterio pro reo. Las opciones interpretativas deben decantarse con el instrumental hermenéutico al uso, siempre, por supuesto, con respeto a las exigencias de razonabilidad gramatical, metodológica y axiológica que impone el derecho a la legalidad penal del art. 25.1 CE (STC 137/1997, FJ 7; seguida, entre muchas, por SSTC 189/1998, de 28 de septiembre, FJ 7; 13/2003, de 28 de enero, FJ 3; 138/2004, de 13 de septiembre, FJ 3; 242/2005, de 10 de octubre, FJ 4; 9/2006, de 16 de enero, FJ 4; 262/2006, de 11 de septiembre, FJ 4; 129/2008, de 27 de octubre, FJ 3; 153/2011, de 17 de octubre, FJ 8; 196/2013, de 2 de diciembre, FJ 5; 146/2017, de 14 de diciembre, FJ 4, o 1/2020, de 14 de enero, FJ 8). Nuestra doctrina parte de que “toda norma penal admite diversas interpretaciones, como consecuencia natural, entre otros factores, de la vaguedad del lenguaje, el carácter genérico de las normas y su inserción en un sistema normativo relativamente complejo (SSTC 189/1998, de 28 de septiembre, FJ 7; 42/1999, de 22 de marzo, FJ 4; 167/2001, de 16 de julio, FJ 3), y de que la función de interpretar y aplicar la legislación vigente, subsumiendo en las normas los hechos que llevan a su conocimiento, corresponde en exclusiva a los jueces y tribunales, de acuerdo con lo establecido en el art. 117.3 CE, sin que pueda este tribunal sustituirlos en dichas tareas, ni determinar cuál de entre todas las interpretaciones posibles de la norma es la más correcta, ni qué política criminal concreta debe orientar esa selección (por todas, SSTC 137/1997, de 21 de julio, FJ 7; 189/1998, de 28 de septiembre, FJ 7; 142/1999, de 22 de julio, FJ 4; 167/2001, de 16 de julio, FJ 3)” (SSTC 13/2003, de 28 de enero, FJ 3; 163/2004, de 4 de octubre, FJ 7; 151/2005, de 6 de junio, FJ 9, y 34/2009, de 9 de febrero, FJ 6). Es ajena al contenido de nuestra jurisdicción la interpretación última del contenido de los tipos penales y el control de la corrección del proceso de subsunción (por todas, STC 137/1997, FJ 7). Por tanto, el examen que nos corresponde atañe a la razonabilidad de la comprensión de la norma penal y de la subsunción de los hechos probados en ella, y se limita al control de que se respeta el tenor literal de la norma, no se incurre en quiebras lógicas y resulta acorde con modelos de argumentación aceptados por la propia comunidad jurídica y es conforme con las pautas valorativas que informan nuestro texto constitucional (SSTC 129/2008, 27 de octubre, FJ 3; 34/2009, de 9 de febrero, FJ 6; 91/2009, de 20 de abril, FJ 6; 153/2011, de 17 de octubre, FJ 8, y 196/2013, de 2 de diciembre, FJ 5).
6. Criterio de imputación objetiva del resultado conforme con el derecho a la presunción de inocencia.
El argumento central y reiterado del demandante en apoyo del reproche de inversión de la carga de la prueba y vulneración del principio in dubio pro reo es que la opción interpretativa manejada por el Tribunal Supremo conduce a que la defensa deba probar que la conducta correcta hubiera producido el mismo resultado para ser absuelto, y no a que la acusación pruebe que la conducta debida lo hubiera evitado, para condenar. En tales términos, se trata de la objeción clásica a la variante de la tesis de la evitabilidad sostenida por el Reichsgericht en el conocido caso de la dogmática penal llamado “los pelos de cabra”, en tanto que el tribunal alemán partía de que la conducta imprudente es “causal” respecto al resultado, salvo que se pruebe que la actuación ajustada a Derecho lo hubiera desencadenado igualmente. No puede olvidarse, sin embargo, que el Tribunal Supremo expresamente advierte que no maneja en la resolución impugnada una teoría de la evitabilidad, sino que opta por la teoría del incremento del riesgo como modelo de imputación del resultado en los casos de imprudencias médicas.
Como ya hemos explicado más arriba, con ambas propuestas se busca ofrecer criterios para determinar la relación normativamente adecuada entre conducta imprudente y resultado que permite atribuir este a la actuación del sujeto, singularmente cuando no resulta claro que el comportamiento diligente hubiera podido evitar el resultado. Y en tanto no se fije la opción interpretativa, no puede hablarse de una inversión de la carga de la prueba o de la lesión del principio in dubio pro reo. La teoría de la evitabilidad exige como elemento típico para imputar un resultado que se acredite que la conducta correcta hubiera impedido el resultado con práctica certeza o de forma muy probable. Esto es, opera con criterios de causalidad hipotética, de modo que es relevante con carácter principal la posible eficacia de la conducta diligente. Sin embargo, la teoría del aumento del riesgo, desde la premisa de que el sistema penal pretende evitar acciones que supongan un mayor riesgo para el bien jurídico que el permitido por el legislador, no atiende de principio a esa hipotética conducta correcta, sino que se fija en si la conducta imprudente ha incrementado el riesgo por encima del permitido, lo que, en el caso de la omisión, supone que ha disminuido las posibilidades de salvación respecto a las que incorpora la acción debida. El Tribunal Supremo justifica su preferencia por la teoría del aumento del riesgo con argumentos relativos al deber de tutela de los bienes jurídicos y de eficacia preventiva de las norma penales. Atiende, en concreto y en línea con pronunciamientos del Tribunal Supremo Federal alemán, a las peculiaridades que la actividad médica presenta, donde raramente puede acreditarse la posibilidad segura de salvación con la conducta correcta, con el negativo efecto preventivo de tal criterio de imputación, que conduce a la impunidad de las omisiones de la prestación médica debida, dada esa duda sobre la eficacia salvadora de la acción conforme a la lex artis médica.
En tal medida, cuando el recurrente reprocha a la tesis del aumento del riesgo que opera con una inversión de la carga de la prueba y que vulnera el principio in dubio pro reo, ya que, ante la duda sobre la eficacia salvadora de la acción diligente, se imputa el resultado a la omisión imprudente y se castiga por el delito de resultado, parte implícitamente de un modelo de imputación distinto, anclado en la idea de evitabilidad y que exige como elemento típico que, con práctica seguridad o alta probabilidad, el comportamiento correcto hubiera evitado el resultado. Pero la teoría del incremento del riesgo no confiere relevancia a efectos de responder por el resultado a la mera posibilidad de que la acción correcta tampoco hubiera impedido el resultado, solo a que no exista el aumento del peligro —genuino elemento típico que debe probar la acusación—, pues, en tal caso, no hay un riesgo por encima del permitido que desincentivar. Así sucede, y aquí es cuando indirectamente converge con la teoría de la evitabilidad respecto a la atención al curso alternativo correcto, cuando la conducta debida, con certeza, hubiera tenido el mismo resultado dañoso, dado que no existe un incremento (o no disminución) del riesgo que los bienes jurídicos deben soportar con carácter permitido. Y así lo pone de relieve la sentencia impugnada, que advierte que “si se acredita que el resultado no se hubiera evitado, de realizar la conducta obligada, se entiende lógicamente que la omisión no ha generado o incrementado riesgo alguno”, corolario que hay que poner en conexión con su concepción de la imputación objetiva y la necesidad de que exista un aumento del peligro acreditado.
A la vista de las consideraciones anteriores, no puede estimarse la queja de vulneración del derecho a la presunción de inocencia imputable a la teoría de la imputación objetiva por la que opta la Sala Segunda. La denuncia se apoya en la atribución de una exigencia típica propia de otros modelos de imputación, señaladamente, la posibilidad de evitar el resultado con la conducta ajustada a derecho con alta o segura probabilidad, pero no demandada por la teoría del incremento del riesgo, que requiere la prueba de ese incremento y, en buena lógica, no solo no presupone la concurrencia de dicha segura evitabilidad, sino que ni siquiera se pregunta por ella.
7. Prueba de cargo suficiente de la conexión entre omisión y resultado.
Descartada la incompatibilidad de la teoría del incremento del riesgo con el derecho a la presunción de inocencia, hay que abordar, por último, las quejas relativas a la lesión de ese derecho fundamental en la concreta decisión sobre la responsabilidad penal del demandante.
En el asunto que nos ocupa, la concreta pregunta a la que se enfrentan los órganos judiciales es si es posible atribuir responsabilidad al recurrente por el resultado de muerte de la víctima en un contexto de incertidumbre sobre la posibilidad evitar el fallecimiento si se hubiera practicado la conducta debida, esto es, una reanimación cardiopulmonar durante el tiempo estipulado por el protocolo médico que recoge la lex artis (un mínimo de treinta minutos). Para pronunciarse, el Tribunal Supremo parte de la existencia de una omisión por parte del demandante, a quien atribuye la condición de garante de la vida de la joven, gravemente lesiva del deber de cuidado que “disminuyó las posibilidades de recuperarse de las lesiones”. Se trata de hechos y valoraciones jurídicas consignadas en los hechos probados y la fundamentación de la sentencia de primera instancia y no discutidos en la demanda. En particular, considerar acreditado que la omisión de la asistencia médica correcta disminuyó las posibilidades de recuperarse, dato afirmado en el factum y no contradicho por el recurrente, supone afirmar, en términos hipotéticos, que el tratamiento debido hubiera disminuido el riesgo de muerte, aun cuando no haya certeza sobre su posible éxito salvífico o, incluso, se acepte que las posibilidades de evitar el resultado eran mínimas. Se sostiene con ello que está probado que la omisión de la conducta debida incrementa el peligro en el sentido de que no se produce la disminución que busca el mandato de actuar dirigido al agente, tal y como requiere el criterio de imputación del aumento del riesgo que prefiere el órgano de casación.
En realidad, la demanda no defiende la falta de prueba de aquellos elementos que se han estimado precisos para afirmar la existencia del delito en cuestión, que no se presumen en la sentencia condenatoria, sino que, desde la tesis implícita de que han de ser otros los elementos que deben probarse, sostiene las quejas de inversión de la carga de la prueba y de lesión del criterio in dubio pro reo. En tal medida, hay que rechazar las alegaciones de falta de prueba de la conexión entre la omisión y el resultado. En particular:
(i) El reproche de que se produce una inversión de la carga de la prueba cuando la sentencia condenatoria afirma que solo cabe absolver si se prueba que la actuación correcta tampoco habría impedido el resultado, no puede prosperar por su parcialidad. Valga insistir en que, conforme a la tesis por la que opta el Tribunal Supremo, lo que debe probarse para imputar la muerte a la omisión del recurrente es que la actuación correcta hubiera disminuido el riesgo vital, esto es, que la omisión supuso un incremento del riesgo respecto al permitido. Hecho que se afirma en la sentencia absolutoria tras valorar la prueba, singularmente la pericial, y que, como es lógico, es lo habitual cuando no se realiza la actuación diligente fijada por el legislador para mantener el riesgo dentro de lo permitido. El Tribunal Supremo no presume la posible eficacia de la conducta correcta omitida, una reanimación cardiorrespiratoria de treinta minutos, sino que toma esa afirmación de los hechos probados, de modo que, cuando arguye que solo se podría absolver en caso de probarse la absoluta ineficacia de la conducta debida —que la persona herida hubiera muerto igualmente en caso de haber actuado de forma diligente—, está reiterando, quizá con una fórmula poco afortunada, que esa posibilidad está descartada al haberse acreditado precisamente el incremento del riesgo.
(ii) No es cierto tampoco, como ya hemos dicho en el fundamento jurídico cuarto, que se vulnere el principio in dubio pro reo por obviar una duda absolutoria, porque la necesidad de certeza sobre la evitación del resultado con la conducta exigida por la lex artis corresponde a una comprensión del tipo distinta de la seguida en la resolución impugnada. El recurrente, como la Audiencia Provincial, apuesta por una teoría de la evitabilidad, por lo que no basta para condenar el hecho probado de que la no realización de la reanimación disminuyera las posibilidades de superar el riesgo vital. Es preciso un elemento adicional más que no está probado, que la actuación médica diligente hubiera salvado a la persona herida, al menos muy probablemente. Pero, en las coordenadas interpretativas que adopta el Tribunal Supremo, lo que debía demostrarse es que la omisión supone un riesgo mayor que la actuación debida, y que se había considerado como probado en la sentencia de la Audiencia Provincial, que no duda al respecto, solo duda sobre la segura eficacia salvífica de la conducta correcta. No puede aceptarse, por ello, la afirmación del recurrente de que “se considera hecho probado que el resultado de muerte podría ser inevitable (aunque no se diga con estas palabras)”, pues, no solo es que no se diga expresamente en la resolución de instancia, como reconoce, sino que se descarta como hipótesis desde el momento en que se vincula a la omisión imprudente que disminuyera las posibilidades de recuperación.
(iii) El demandante concluye su recurso recriminando a la resolución que lo condena que no haya acreditado desde una perspectiva ex post una posibilidad significativa de disminución del riesgo, sino una posibilidad de mínimos. De nuevo discrepa aquí del entendimiento de las exigencias típicas sobre la relación entre omisión y resultado y no estrictamente sobre la existencia de prueba de cargo. Si bien dice situarse en las coordenadas de la teoría del incremento (disminución) del riesgo, introduce un criterio corrector de tipo estadístico o probabilístico, cual es que la posible disminución del riesgo con la acción debida sea significativa. Pero lo cierto es que no es esa la tesis que acoge el Tribunal Supremo, que se conforma para conectar la omisión y el resultado con la posibilidad de tal disminución, aunque sea de mínimos, que el propio recurrente reconoce acreditada. Tampoco en este punto pone en tela de juicio la existencia de prueba de los elementos del delito en la interpretación del órgano judicial, pues reconocer que las posibilidades de evitar la muerte eran escasas implica reconocer que había tal posibilidad.
En definitiva, el Tribunal Supremo acoge el criterio del incremento del riesgo como criterio de imputación objetiva del resultado frente al criterio de la probabilidad de evitación rayana en la certeza que sostuvo la Audiencia Provincial. Lo hace en el ámbito de sus atribuciones, como máximo intérprete de la legalidad ordinaria, en atención a las peculiaridades fenomenológicas de las prestaciones médicas, el fin de tutela de bienes jurídicos y la finalidad preventiva a la que sirven las disposiciones penales. Desde tal comprensión y definición de los elementos típicos, examina los hechos probados fijados por el tribunal de primera instancia tras una valoración de la prueba cuya razonabilidad no se ha cuestionado, como tampoco lo ha sido la suficiencia del material incriminador al respecto. Concluye a partir de esas premisas fácticas que el resultado de muerte es imputable a la conducta del recurrente, que era garante de la vida de la persona lesionada, por cuanto omitió palmariamente la actuación profesional correcta y, con su conducta manifiestamente negligente, contribuyó a que el riesgo vital culminara en la muerte de la joven herida en la avalancha. Ni la concepción manejada por el órgano judicial sobre los requisitos para imputar el resultado a la previa omisión imprudente ni su aplicación en el caso concreto vulneran el derecho a la presunción de inocencia, por lo que también el segundo motivo de la demanda de amparo debe ser desestimado y, con ello, el recurso en su integridad.