I. Antecedentes
1. La entidad Banco Santander, S.A., representada por la procuradora de los tribunales doña María José Bueno Ramírez y bajo la asistencia del letrado don Álvaro Alarcón Dávalos, interpuso demanda de amparo contra las resoluciones que se mencionan en el encabezamiento, mediante escrito registrado en este tribunal el 14 de febrero de 2020.
2. El recurso tiene su origen en los siguientes antecedentes:
a) La entidad Casa Depot, S.L., inició el 20 de diciembre de 2017 un arbitraje de equidad contra la entidad Banco Popular Español, S.A., —que luego sería sustituida por la entidad Banco Santander, S.A.— ante la corte de arbitraje de la Cámara Oficial de Comercio, Industria y Servicios de Madrid en relación con la suscripción de un contrato de confirmación rango bonificado doble euro (SWAP) de 20 de mayo de 2008, en cuya cláusula vigesimotercera se pactaba la sumisión de sus controversias a arbitraje. La demanda interesaba que se declarase el incumplimiento por parte de la entidad bancaria de sus obligaciones legales de información en la fase precontractual y la correspondiente indemnización.
b) La corte de arbitraje dictó laudo arbitral de equidad el 4 de diciembre de 2018 estimando parcialmente las pretensiones de la entidad Casa Depot, S.L., declarando el incumplimiento por la entidad Banco Santander, S.A., de las obligaciones legales de información en la fase precontractual, pero denegó la indemnización de daños y perjuicios al no haber ocasionado el contrato SWAP perjuicio alguno, pues el contrato cumplió su función y la demandante incurrió en deslealtad por retraso en la reclamación.
En el laudo se expone que la entidad demandante no había aportado justificación sobre el retraso en presentar su reclamación ni efectuado queja alguna en relación a la suscripción del contrato, sus liquidaciones y las consecuencias económicas negativas que decía haber sufrido. Añade que, en juicio de equidad, no puede pronunciarse un laudo de condena resarcitoria, ya que (i) se han dejado transcurrir diez años desde la formalización del contrato y seis años desde su finalización y/o consumación; (ii) se han pagado anualmente las liquidaciones de la cobertura de tipo de interés sin objeción alguna, y (iii) no se ha efectuado reclamación de ningún tipo al banco. En el laudo se afirma que “en este caso, al dejar transcurrir este plazo temporal, la demandante actúa contra sus propios actos y ha generado una legítima expectativa en la demandada de que la relación jurídica amparada en dicho contrato estaba definitivamente zanjada e íntegramente cumplida, al no existir ningún tipo de reclamación previa, a lo largo de la vida del contrato, e incluso con posterioridad”. También se pone de manifiesto que “no podemos obviar que los reproches que la demandante efectúa a la demandada, se corresponden con una insuficiencia informativa que sitúa en la fase precontractual. Como ha señalado, entre otras, la sentencia de la Sección Novena de la Audiencia Provincial de Madrid, de 23 de noviembre de 2017, no puede, sobre la base de defectos de información que habrían impedido formar válidamente el consentimiento, reclamarse por vía de responsabilidad contractual la restitución de las prestaciones de un contrato que en apariencia es válido, puesto que no fue impugnado en plazo”. Se añade que “por si lo anterior no resultase ser suficiente en orden a desestimar la concreta acción indemnizatoria entablada por la demandante hemos de incidir sobre el hecho de que esta trata de identificar y entrelazar la existencia del incumplimiento de las obligaciones de información de la demandada con el supuesto daño causado que, directamente y sin mayor explicación, hace coincidir con el importe de las liquidaciones negativas satisfechas por la demandante en ejecución del contrato”. Se concluye que “por tanto, la alegación de la demandante sobre la inadecuación del contrato que justifica su pretensión indemnizatoria no se ajusta a la realidad y, conforme a la prueba pericial de ambas partes, hemos de concluir que el contrato SWAP cumplió el propósito para el que fue concebido de ofrecer cobertura al riesgo de subida de tipo de interés, razón esta última que junto a las anteriormente expuestas deben necesariamente conducirnos a desestimar la acción indemnizatoria pretendida de contrario”.
c) La entidad Casa Depot, S.L., interpuso acción de anulación parcial contra el laudo ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, que dio lugar al procedimiento asunto civil 13-2019 nulidad de laudo arbitral núm. 11-2019, argumentando, al amparo del art. 41.1 f) de la Ley 60/2003, de 23 de diciembre, de arbitraje (LA), que era contrario al orden público por arbitrario e incongruente, en relación con lo dispuesto en el art. 9 CE.
La acción de nulidad parcial fue estimada por sentencia de 1 de octubre de 2019 con fundamento en que resultaba incoherente que el laudo reconociera que la entidad Banco Santander, S.A., había incumplido los deberes de información frente a la mercantil Casa Depot, S.L., y no conceder a esta indemnización alguna. Así, afirma que “la verdadera razón que nos lleva a estimar la demanda es el encaje de la pretensión de nulidad en el artículo 41.1 f) de la Ley de arbitraje: el laudo consideramos que es contrario al orden público (en este caso constitucional) por la contradicción que encierra al reconocer el palmario incumplimiento de los deberes bancarios y al mismo tiempo negarle toda trascendencia. En lo que incurre es en arbitrariedad por incoherencia, y con ello se contraviene el artículo 9.3 de la Constitución”. Todo ello, según afirma, basándose en la sentencia del Tribunal Supremo de 30 de septiembre de 2016, que analizaba dicho producto en unas condiciones similares y en la doctrina constitucional acerca del deber de motivación de las resoluciones judiciales que entiende aplicable mutatis mutandi a los arbitrajes.
La sentencia, en relación con la posibilidad de anular parcialmente un laudo que infringe el orden público, afirma, citando jurisprudencia previa, que “la Ley de arbitraje no implica —ni literal ni en pura lógica jurídica— que en el ámbito del orden público, si tan sólo es una parte del laudo la que pudiera contravenirlo, y es esta la causa sobre la que se concentra la acción de anulación, el tribunal tenga prohibido acotar su atención y decisión sobre la única parte que se pretende anular. La interpretación que postula la demandada conduciría al absurdo de blindar de forma incólume todo aquel laudo arbitral que plasmase sus conclusiones combinando aciertos con vulneraciones de los derechos fundamentales, o bien obligaría a la parte que en su día pretendiese la corrección por nulidad, a combatir absolutamente el conjunto de la resolución, abarcando —a todas luces innecesariamente— en la tacha de nulidad incluso aquello que es correcto”.
Por último, la sentencia establece que, aunque se trate de un laudo de equidad, se construye inequívocamente sobre un enfoque jurídico, ilustrado minuciosamente y con abundante cita jurisprudencial, del producto financiero contratado, que nadie discute que se incluye en la categoría de los denominados productos complejos. Por ello, entiende el órgano judicial que “desde este punto de vista, no podemos considerar que sea coherente la decisión arbitral (no por unanimidad) al afirmar que la entidad bancaria incumplió los deberes que le resultan exigibles en la comercialización del SWAP, pero a la vez denegar toda consecuencia a tan palmario incumplimiento (esta segunda parte adoptada curiosamente en contra del criterio del árbitro designado por el banco)”.
d) La recurrente en amparo formuló incidente de nulidad de actuaciones invocando el derecho a la tutela efectiva (art. 24.1 CE), en su vertiente de derecho a obtener una resolución no incursa en arbitrariedad, argumentando que la sentencia no puede entrar a conocer del fondo del asunto y menos aplicar el canon de motivación de las sentencias para anular un laudo arbitral. Además, se señalaba que la doctrina sobre la que se entraba a conocer del fondo —la STS de 30 de septiembre de 2016— se encontraba superada por otras posteriores —STS de 20 de junio de 2018—. Por tanto, se corregía una supuesta arbitrariedad que no fue tal, aplicando una doctrina totalmente superada y adoptando, en consecuencia, una decisión arbitraria. Por último, se reiteraba la imposibilidad de anular parcialmente un laudo que vulnera el orden público, porque la Ley de arbitraje, para dichos supuestos, únicamente permite la anulación total. En última instancia, recordaba que, al tratarse de arbitraje de equidad no resultaba exigible, como cuestión de orden público, la motivación de la resolución.
El incidente fue inadmitido por providencia de 26 de diciembre de 2019 por considerar que no se había infringido el derecho a la tutela judicial efectiva, afirmando que “no resulta asumible la denuncia de vulneración de tutela, ni por ello es admisible a trámite la petición de nulidad, cuando la Sala ha otorgado una decisión motivada en Derecho que no consideramos irracional ni arbitraria, discrepando además de la entidad que promueve el presente incidente en cuanto a la necesidad de que los laudos arbitrales —como fórmula alternativa a la jurisdicción para la resolución de controversias sobre materias disponibles— puedan prescindir de toda justificación motivada. Ello es contrario a lo previsto expresamente en el artículo 37.4 de la vigente Ley de arbitraje. Por flexible que pretenda ser la lectura de este artículo, no puede admitirse jurídicamente un mecanismo de resolución de conflictos, que aun basándose en la autonomía de la voluntad y sin calificarse estrictamente como ‘equivalente jurisdiccional’ prescinda de la exteriorización de las razones que sustentan la decisión, que además resulta exigible que no incurran en arbitrariedad, irracionalidad o incoherencia”.
3. La recurrente en amparo solicita la nulidad de las resoluciones judiciales impugnadas por vulneración de su derecho a la tutela judicial efectiva (art. 24.1 CE) y que se declare la validez y firmeza del laudo arbitral.
La recurrente argumenta que las garantías y las exigencias jurisdiccionales contempladas en el art. 24 CE son de obligado cumplimiento en el proceso judicial pero no en el arbitral, que se basa en la autonomía de la voluntad de las partes (art. 10 CE), al que no le es de aplicación el art. 24 CE y, por consiguiente, tampoco las exigencias de motivación de las resoluciones judiciales (SSTC 176/1996, de 11 de noviembre, y 9/2005, de 17 de enero). A pesar de ello, el órgano judicial ha aplicado al laudo objeto de anulación esas exigencias de motivación de las resoluciones judiciales, llegando a la conclusión de que el laudo arbitral había vulnerado el orden público al haber ofrecido una motivación insuficiente incurriendo con ello en la causa de nulidad establecida en el art. 41.1 f) LA. Se subraya que (i) la legislación admite la posibilidad de que un laudo no esté motivado cuando las partes así lo acuerdan (art. 8 del Convenio europeo sobre arbitraje comercial internacional, hecho en Ginebra el 21 de abril de 1961) o si esa es la práctica en el tráfico de que se trata (art. 31.2 de la Ley modelo de arbitraje de la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho mercantil internacional), y (ii) que en este caso el arbitraje era de equidad, por lo que la falta o insuficiencia de motivación del laudo no puede ser una cuestión de orden público, pues es expresión del leal saber y entender de los árbitros que es el fundamento de aquel.
La demandante de amparo expone que la resolución impugnada concluye que el laudo es irracional por haber llegado a conclusiones distintas a las alcanzadas por la Sala Primera del Tribunal Supremo y reflejadas en una sentencia que, sin embargo, se ha visto superada por otras posteriores. Así, aunque el colegio arbitral consideró que, pese al incumplimiento por la recurrente de amparo de sus deberes contractuales de información, dicha circunstancia no había generado ningún daño a la contraparte, razón por la cual desestimaba la acción de indemnización de daños y perjuicios, el Tribunal Superior de Justicia de Madrid, con base en una jurisprudencia ya superada (especialmente en la sentencia del Tribunal Supremo de 30 de septiembre de 2016), entendió que la responsabilidad por incumplimiento contractual lleva aparejada de por sí la producción de daños y, por consiguiente, el laudo arbitral había sido irracional al no condenar a Banco Santander, S.A.
Por último, la demandante de amparo alega la imposibilidad de anulación parcial de los laudos que resulten contrarios al orden público, ya que el art. 41.3 LA no contempla esa posibilidad y el orden público representa los principios y reglas más esenciales de nuestro ordenamiento jurídico, por lo que su vulneración sólo puede conllevar la anulación total del laudo que haya incidido en ella.
4. La Sección Tercera de este tribunal, por providencia de 22 de septiembre de 2020, acordó la admisión a trámite del presente recurso, apreciando que concurre una especial trascendencia constitucional [art. 50.1 de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional (LOTC)] porque plantea un problema o afecta a una faceta de un derecho fundamental sobre el que no hay doctrina de este tribunal [STC 155/2009, FJ 2 a)]; dirigir atenta comunicación al órgano judicial para la remisión de certificación o copia adveradas de las actuaciones y el emplazamiento de quienes hubieran sido parte en el procedimiento para que pudiesen comparecen en el plazo de diez días en el recurso de amparo; y la formación de pieza separada para la tramitación del incidente sobre la suspensión solicitada, que fue denegada por ATC 135/2020, de 4 de noviembre.
5. La secretaría de justicia de la Sala Segunda de este tribunal, por diligencia de ordenación de 14 de diciembre de 2020, acordó tener por personada y parte en el procedimiento a la procuradora de los tribunales doña Isabel Soberón García de Enterría, en nombre y representación de la entidad Casa Depot, S.L., y dar vista de las actuaciones al Ministerio Fiscal y a las partes personadas por plazo común de veinte días para presentar las alegaciones que estimasen pertinentes.
6. El Ministerio Fiscal, por escrito registrado el 9 de febrero de 2021, formuló alegaciones interesando que se otorgue el amparo solicitado por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva (art. 24.1 CE), se declare la nulidad de las resoluciones impugnadas, recobrando el laudo cuestionado su validez.
El Ministerio Fiscal argumenta, en relación con el alcance del control judicial del arbitraje y sobre la necesidad de motivación de los laudos arbitrales, que el art. 37.4 LA impone que exista motivación, de modo tal que solo cuando no se ha expresado fundamento alguno en la decisión arbitral podría incurrirse en la vulneración del orden público a la que se refiere como causa de anulación el art. 41.1 f) LA. De ese modo, el control judicial que se exige es meramente externo de comprobación de que existe una motivación, lo que en este caso es reconocido por la propia sentencia impugnada loando, incluso, su “estructura, extensión, discurso, referencias jurisprudenciales, perspectivas del razonamiento y contenido”.
El Ministerio Fiscal incide en que, aunque de conformidad con la jurisprudencia constitucional, el arbitraje es un “equivalente jurisdiccional” no cabe desconocer que se sustenta en la autonomía de la voluntad (STC 1/1981, de 11 de enero, FJ 3) y que cuando se elige la vía arbitral para la resolución de las controversias, la posibilidad de un pronunciamiento judicial queda estrictamente limitada a los escasos supuestos de nulidad establecidos por el legislador en el art. 41 LA para no desnaturalizar la esencia de la composición voluntaria de los conflictos (STC 174/1995, de 24 de noviembre).
Por lo que se refiere al concepto de “orden público” como causa de nulidad, el Ministerio Fiscal afirma que, aunque se trata de un concepto jurídico indeterminado, debe relacionarse con aquellas normas imperativas de las que no se puede prescindir por imperativo legal y, por tanto, sustraídas a la disposición de las partes, como pueden ser la igualdad entre las partes o su posibilidad de defenderse. Sin embargo, respecto a la motivación del laudo, considera que lo único imperativo es que exista, pero no que deba controlarse judicialmente su contenido, sólo su existencia, pues “el laudo no puede convertirse en algo plenamente revisable a instancia de aquel que vea insatisfechas sus pretensiones, restaurando la plenitud del poder de los órganos judiciales para solventar una controversia que les había sido sustraída”. En conexión con ello, el Ministerio Fiscal advierte que la sentencia impugnada ha acogido un concepto de orden público constitucionalizado, ya que entiende que toda vulneración de un derecho fundamental es contraria al orden público, de donde extrae una consecuencia que va a determinar su decisión anulatoria. Así, la razonabilidad del laudo se convierte en objeto de control, por incluirlo en el concepto de orden público, lo que no deja de ser un error, pues el deber de motivación de los laudos no nace del art. 24 CE, es decir del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, sino del art. 37.4 LA, que así lo exige. En consecuencia, la motivación del laudo sólo podrá controlarse judicialmente con la finalidad de comprobar su mera existencia y de que no sea hasta tal punto incoherente y absurda que prácticamente sea huera e inexistente.
El Ministerio Fiscal concluye que la resolución impugnada no imputa al laudo una inexistente motivación, sino que lo describe como plena y jurídicamente motivado, a pesar de ser de equidad, pero le reprocha no haber anudado al incumplimiento contractual la obligación de indemnizar los daños irrogados, lo que significa entrar a valorar el fondo del asunto, algo que le estaba vedado, por lo que debe entenderse vulnerado el derecho a la tutela judicial efectiva de la recurrente de amparo (art. 24.1 CE). Se afirma que “lo que realmente ha ocurrido es que los razonamientos de los árbitros no han convencido a los jueces, como tampoco ha convencido a la parte demandante, por el contrario, sí ha convencido al banco demandado, y desde luego en buena medida a este fiscal, aunque con alguna duda. Pero no es necesario que el convencimiento sea general, el límite del control judicial de los laudos lo establece no el nivel de acierto de la decisión, sino su nivel de motivación racional y suficiente, y desde luego este fiscal no alberga duda alguna de que la motivación del laudo no es arbitraria tal y como lo califica la Sala, las razones por las que considera inexistente, o no probado que es lo mismo, el perjuicio”. También se subraya que “desde luego excede con mucho del concepto de orden público la necesidad de aprobación de los criterios que determinan el contenido del laudo por el órgano judicial llamado a ese control, salvo que, como parece que entiende el Tribunal Superior de Justicia de Madrid, el ámbito del artículo 24 CE se amplíe hasta equiparar los laudos a las sentencias, pero entonces la acción de anulación de un laudo sería exactamente una segunda instancia”.
Por lo demás, el Ministerio Fiscal finaliza sus alegaciones expresando que no parece haber inconveniente en una anulación parcial del laudo, aun en el supuesto de contradicción con el orden público, pues debe regir el principio de justicia rogada en materia arbitral y el principio de permanencia de los actos, por lo que aquello que haya sido objeto del laudo y no se vea contaminado por ninguna de las causas del art. 41 LA debe mantener su validez.
7. La parte comparecida, por escrito registrado el 21 de enero de 2021, presentó sus alegaciones solicitando la inadmisión del recurso o, subsidiariamente, su desestimación.
La inadmisión del recurso la fundamenta en que se habría incurrido en extemporaneidad (art. 44.2 LOTC) por alargamiento de la vía judicial previa, ya que se interpuso un incidente de nulidad de actuaciones innecesario, pues comportó una petición al órgano judicial “no para que repare una vulneración de derecho fundamental, sino claramente para que se retracte sobre lo que ya había resuelto de forma ajustada a derecho en resolución previa”. También se alega el incumplimiento de la carga de justificar adecuadamente la existencia de la especial trascendencia constitucional, ya que “la justificación de que concurre tal requisito aparece huérfana de argumentación”, y que el recurso tenga especial trascendencia constitucional, ya que existe suficiente jurisprudencia constitucional sobre lo que denomina “la necesidad de asegurar la fiscalización judicial de los laudos arbitrales”.
La solicitud de desestimación la fundamenta en que, el órgano judicial no ha vulnerado el art. 24.1 CE, ya que se ha limitado a analizar si concurría la causa de nulidad por razones de orden público vinculada al cumplimiento de las exigencias de motivación impuestas a las resoluciones judiciales por el art. 24.1 CE y no existe impedimento alguno para la anulación parcial de un laudo.
8. La demandante de amparo, por escrito registrado el 21 de enero de 2021, formuló alegaciones ratificándose íntegramente en lo expuesto en el recurso de amparo presentado.
9. Por providencia de 11 de marzo de 2021, se señaló para deliberación y votación de la presente sentencia el día 15 del mismo mes y año.