Votos particulares
1. Voto particular que formula el magistrado don Juan Antonio Xiol Ríos respecto de la sentencia pronunciada en el recurso de amparo núm. 3826-2019
Con el máximo respeto a mis compañeros de Sala, manifiesto mi discrepancia con la fundamentación jurídica y con el fallo de la sentencia, que considero que debería haber sido estimatorio por vulneración de los derechos a la educación (art. 27.1 CE), en relación con la prohibición de discriminación (art. 14), y a la integridad física y moral (art. 15 CE).
1. Objeto de análisis constitucional que se plantea en este recurso.
El objeto de análisis constitucional que se plantea en este recurso es doble:
(i) La eventual vulneración de los derechos a la educación y a la prohibición de discriminación por razones de discapacidad derivado de la decisión de un colegio público de que el niño recurrente, de cuatro años, en atención a una cierta conducta agresiva que el centro achacaba a posibles problemas de salud mental, permaneciera en su domicilio para que pudiera ser diagnosticado y tratado, y proceder de manera progresiva a su reintegración progresiva o determinar otras posibles modalidades de escolarización, condicionado a que se aportara a la dirección del centro un diagnóstico médico de la situación del niño y la propuesta de tratamiento adecuado por parte de la Unidad de Salud Mental Infantil (USMI). En cuanto a la continuidad de la prestación educativa del niño recurrente, el acuerdo del centro determinaba que su familia podría recibir del profesorado del centro cuanta información y recursos pedagógicos fueran necesarios para continuar con su educación en el ámbito familiar.
(ii) La eventual vulneración del derecho a la integridad física y moral (art. 15 CE) por razón de la reiterada utilización en este centro de medios de contención física sobre el niño recurrente, llegando a aplicarle técnicas de reducción mediante bloqueo poniéndose un educador encima del niño hasta que se calmara.
La posición mayoritaria en la que se sustenta la sentencia considera que no concurre la primera de las vulneraciones, ya que se han motivado y ponderado suficientemente las razones en las que se basa la adopción de tal medida excepcional, de forma coherente con la primacía del interés superior del menor; ni la segunda, ya que la contención física del menor tenía por finalidad evitar que el niño se hiciera daño a sí mismo o a su entorno.
En el presente caso, sin perjuicio de que también discrepo de la proyección que se ha hecho del juicio de proporcionalidad y de la aplicación del principio del interés superior del menor, considero que es necesario concentrarme en este voto particular en destacar que ni la decisión de privar a un niño por un plazo indeterminado de su derecho a asistir al centro educativo, obligándole a su permanencia en casa condicionado a un diagnóstico y tratamiento sobre su salud mental sin una solución efectiva sobre el seguimiento de su proceso educativo, ni, mucho menos, la de someterle a medidas de contención física, cuentan con una norma legal habilitante que las autorice ni, por tanto, se está ante supuestos en que frente a actuaciones del poder público restrictivas de derechos fundamentales del niño, este hubiera podido contar con las garantías sustantivas y procedimentales que les asistían en defensa de sus derechos fundamentales.
La enorme importancia institucional que revisten los derechos fundamentales en una sociedad democrática, con independencia de la edad de sus titulares, determina que no puedan proyectarse soluciones que, en términos de la más moderna sociología, pudieran denominarse adultocéntricas. Las autoridades educativas, los órganos judiciales y la posición mayoritaria en la que se sustenta la sentencia han podido considerar que las decisiones adoptadas en relación con el niño recurrente podrían responder a su superior interés y que eran medidas que respondían a una finalidad legítima, que eran necesarias y las menos lesivas entre todas las alternativas posibles de los derechos del niño recurrente. Sin embargo, el niño recurrente, a pesar de contar con cuatro años cuando sucedieron los hechos controvertidos, es titular de derechos fundamentales en la misma extensión y calidad que el resto de los ciudadanos. Cuenta con la plenitud de las garantías que irradia el reconocimiento de los derechos fundamentales contra cualquier actuación de los poderes públicos. Esos derechos no pueden verse intermediados, flexibilizados ni condicionados por la visión proyectada desde concepciones que subestiman la condición de plena ciudadanía de los niños en cuanto a la titularidad de los derechos fundamentales por el hecho de que, como ocurre en este caso, sea de muy corta edad. A esos efectos, es preciso recordar, que en 2005 la Observación general núm. 7 del Comité de Derechos del Niño (CRC/C/GC/7/Rev.1) se dedicó a la “realización de los derechos del niño en la primera infancia”, en el deseo de impulsar el reconocimiento de que los niños pequeños —hasta los ocho años de edad— también son portadores de todos los derechos consagrados en la Convención de derechos del niño, adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1989 y ratificada por España (“BOE” núm. 313, de 31 de diciembre de 1990), y con el objetivo primordial de “reforzar la comprensión de los derechos humanos de todos los niños pequeños y señalar a la atención de los Estados partes sus obligaciones para con los niños en la primera infancia”. En dicha Observación ya se hacía especial incidencia en dos ideas fundamentales como son que (i) “deben abandonarse creencias tradicionales que consideran la primera infancia principalmente un período de socialización de un ser humano inmaduro, en el que se le encamina hacia la condición de adulto maduro” y (ii) “la Convención exige que los niños, en particular los niños muy pequeños, sean respetados como personas por derecho propio. Los niños pequeños deben considerarse miembros activos de las familias, comunidades y sociedades, con sus propias inquietudes, intereses y puntos de vista”.
La primigenia y más esencial de las garantías del pleno disfrute de los derechos fundamentales en una sociedad democrática es que las limitaciones de estos derechos cuenten, como presupuesto habilitante, con una previsión legal específica que cumpla con los requisitos del necesario rango legal, de modo que no puede ser autorizada solo por la vía reglamentaria, y con la debida calidad legislativa, en el sentido de que se establezcan con la suficiente claridad los supuestos en que cabe apreciar la limitación del derecho fundamental y las garantías sustantivas y procedimentales aplicables frente a las decisiones limitativas de tales derechos. En ausencia de este presupuesto habilitante ninguna limitación de derechos fundamentales queda autorizada constitucionalmente con independencia de la edad y condición de sus titulares. Tampoco cuando se trate de niños de tan corta edad como es el caso de recurrente de amparo.
2. Ausencia de habilitación legal suficiente en relación con la decisión de privación de la escolarización del niño.
El Ministerio Fiscal ha sustentado en este recurso de amparo que una de las circunstancias determinantes de la vulneración del derecho a la educación del niño recurrente radica en que se le ha privado del derecho de asistencia al centro educativo sin una habilitación legal suficiente. Estoy de acuerdo con dicha apreciación y esto hubiera debido ser suficiente para estimar el presente recurso por vulneración del derecho a la educación del niño recurrente.
El tribunal ya hizo una extensa exposición de la importancia de la escolarización de los niños desde la perspectiva de su derecho a la educación en la STC 133/2010, de 2 de diciembre, en que se analizó la legitimidad constitucional de la educación domiciliaria. Aunque entonces la cuestión controvertida quedaba centrada en la fase de escolarización obligatoria, que no es el caso planteado en este recurso de amparo, en dicha resolución se establecieron determinados principios que resultan de relevancia en cuando a la garantía de asistencia a los centros, que es la concreta dimensión prestacional del derecho a la educación que se ha visto afectada en el presente recurso de amparo. El principal y más esencial de esos principios es que la escolarización, en atención a que no tiene como única finalidad la satisfacción de garantizar una adecuada transmisión de conocimientos a los alumnos, sino también, en los términos del art. 27.2 CE, el pleno desarrollo de la personalidad humana en el respeto a los principios democráticos de convivencia y a los derechos y libertades fundamentales, “se ve satisfecha más eficazmente mediante un modelo de enseñanza básica en el que el contacto con la sociedad plural y con los diversos y heterogéneos elementos que la integran, lejos de tener lugar de manera puramente ocasional y fragmentaria, forma parte de la experiencia cotidiana que facilita la escolarización” [FJ 8 b)].
En conexión con lo anterior, la legislación básica estatal en materia educativa solo establece la posibilidad de suspensión del derecho a la asistencia al centro educativo en el art. 124.2 de la Ley Orgánica 2/2006, de 3 de mayo, de educación, dentro de las normas de organización, funcionamiento y convivencia, como una medida correctora respecto de determinadas conductas de los alumnos. En desarrollo de esa previsión, en el ámbito específico de la Comunitat Valenciana, el Decreto 39/2008, de 4 de abril, del Consell, sobre la convivencia en los centros docentes no universitarios sostenidos con fondos públicos y sobre los derechos y deberes del alumnado, padres, madres, tutores o tutoras, profesorado y personal de administración y servicios, establece en su art. 29.2, en relación con las medidas correctoras y disciplinarias, que “en ningún caso, los alumnos y las alumnas podrán ser privados del ejercicio de su derecho a la educación, ni en el caso de la educación obligatoria, de su derecho a la escolaridad”. A estos efectos, el citado decreto solo prevé la suspensión del derecho de asistencia al centro como medida educativa disciplinaria aplicable por la comisión de determinadas conductas gravemente perjudiciales para la convivencia en el centro [art. 43.3 a)] y como medida cautelar a adoptar en el contexto de un expediente disciplinario por la comisión de esas conductas [art. 49.2 d)].
En ambos casos, estas medidas de suspensión del derecho de asistencia al centro cuentan con las debidas garantías sustantivas, como son las relativas a su limitación temporal y la continuación del proceso formativo, y procedimentales. En concreto, como medida disciplinaria, el art. 43.3 a) establece que las garantías sustantivas en la aplicación de esta suspensión son (i) una duración de entre seis y treinta días lectivos y, (ii) que durante el tiempo que dure la suspensión, el afectado deberá realizar los trabajos académicos que determine el profesorado que le imparte docencia y que el reglamento de régimen interior determinará los mecanismos que posibiliten un adecuado seguimiento de dicho proceso, especificando la persona encargada de llevarlo a cabo y el horario de visitas al centro por parte del niño sancionado. Como garantía procedimental, el art. 45.1 del citado decreto autonómico determina que su imposición solo pueda producirse con la previa instrucción del correspondiente expediente disciplinario cuyo desarrollo se especifica en los arts. 45 a 47.
Por su parte, al regular la posibilidad de suspensión del derecho de asistencia al centro como medida cautelar, el citado decreto establece que las garantías sustantivas en la aplicación de esta medida son que (i) podrá establecerse por un período máximo de cinco días (art. 49.3) o en casos muy graves y de manera excepcional hasta la resolución del procedimiento disciplinario, sin perjuicio de que esta no deberá ser superior en tiempo ni distinta a la medida correctora que se proponga (art. 49.4); y (ii) la persona responsable de la tutorización entregará un plan detallado de las actividades académicas y educativas que deben realizarse y establecerá las formas de seguimiento y control durante los días de no asistencia al centro para garantizar el derecho a la evaluación continua (art. 49.8). Como garantía procedimental, el art. 49.1 añade que (i) dicha medida ha de adoptarse al incoarse un expediente o en cualquier momento de su instrucción y (ii) debe tomarla la dirección del centro, a propuesta del quien esté instruyendo el procedimiento, oída la comisión de convivencia del consejo escolar del centro.
En el presente caso, la medida de suspensión del derecho a la asistencia al centro educativo acordada en la resolución administrativa impugnada no encuentra amparo en ninguna de estas figuras. Tampoco aparece revestida de ninguna de las garantías sustantivas o procedimentales de las que están revestidas. Ni en vía administrativa ni en la judicial se ha hecho el mínimo esfuerzo, en respeto a la severa injerencia que supone en el derecho a la educación del niño recurrente, por identificar la habilitación legal de una decisión limitativa de un derecho fundamental de esas características y gravedad que hubiera podido justificarla.
La resolución administrativa impugnada define expresamente la medida como “preventiva”, lo que, a lo sumo, debería poder remitir a las medidas cautelares previstas en el art. 49.2 d) del citado Decreto 39/2008. Sin embargo, la ausencia de cualquier de las garantías sustantivas y procedimentales de las que está revestida, así como determinadas afirmaciones contenidas en las actuaciones administrativas respecto de la imposibilidad de establecer elementos de responsabilidad disciplinaria en un niño de cuatro años, ponen de manifiesto que se trataba de una actuación administrativa atípica legalmente que no contaba con ninguna habilitación legal. En esas condiciones, solo puede concluirse que la decisión misma de privar del derecho a la asistencia al centro del niño recurrente vulneró su derecho a la educación, sin que ni siquiera la temporalidad, las previsiones en relación con las posibilidades de su continuidad formativa durante esta suspensión o el procedimiento utilizado pueda en este caso permitir defender una hipotética pretensión de que se trataba, al menos, de una aplicación analógica de este tipo de medidas para poder afrontar una situación equivalente a una conductas responsable gravemente perjudicial para la convivencia en el centro.
Por su parte, la resolución judicial de instancia defiende que no se trataba de una medida disciplinaria de expulsión, lo que requeriría la concurrencia de un grado de intencionalidad que se reconoce que no existe, “sino una medida perfectamente legal establecida en el Decreto autonómico valenciano 39/2008”, que se justifica en que “es la propia conducta asocial del menor la que genera una situación de grave riesgo para la propia integridad del mismo, pero también para la del resto de menores presentes en el aula (que tienen exactamente el mismo derecho fundamental a ser educados que el que tiene el hijo de los recurrentes); y en definitiva, también para el profesorado, que debe aguantar y soportar este tipo de situaciones”. El problema es que ni la resolución judicial de instancia ni la de apelación que la confirma aciertan a identificar cual es el precepto del citado decreto que daría cobertura normativa a la medida. En ese sentido, no parece quedar otro remedio que concluir que es posible que también se pudiera estar refiriendo a las medidas cautelares del art. 49.2 d) pero, en tal caso, se hubiera incurrido en los mismos defectos antes señalados.
En estas condiciones, lo único que puede concluirse es que, al haberse adoptado respecto del niño recurrente una medida privativa de su derecho de asistencia al centro educativo sin ningún tipo de habilitación legal, se vulneró su derecho a la educación (art. 27.1 CE). Además, tomando en consideración que la razón última por la que se privó al niño recurrente de este derecho han sido las sospechas respecto de una posible discapacidad, solo cabe concluir que dicho trato fue discriminatorio, tal como ya sostuve en el voto particular formulado en la STC 10/2014, de 27 de enero, en un supuesto con ciertos paralelismos en que lo controvertido fue la decisión de las autoridades educativas de que un menor continuara su escolarización en un colegio público de educación especial en lugar de en un centro ordinario.
3. Ausencia de habilitación legal para el uso de medios de contención física de los niños en el sistema educativo.
El tratamiento dispensado por la posición mayoritaria en la que se sustenta la sentencia a la invocación del derecho a la integridad física y moral del niño recurrente con ocasión de la reiteración de medidas de contención física usadas ha quedado limitado al siguiente razonamiento: “la contención física del menor tenía por finalidad precisamente evitar que el niño se hiciera daño a sí mismo o a su entorno. Por consiguiente, a la vista de la doctrina constitucional sobre el art. 15 CE (por todas, STC 116/2010, de 24 de noviembre, FJ 2), la queja debe ser desestimada” [FJ 4 b)].
Considero que la relevancia de los problemas de constitucionalidad que plantea el uso de medidas de contención física, desde la perspectiva del derecho a la integridad física y moral (art. 15 CE), hubiera sido merecedora de una mayor atención, especialmente tomando en consideración que se trataba de una situación de uso sistemático con técnicas de inmovilización física tumbado en el suelo durante un tiempo indeterminado y de que se proyectaba sobre un niño de cuatro años.
El tribunal, aunque en un contexto muy distinto —el de las medidas de contención física en los centros de internamiento de extranjeros—, se ha pronunciado sobre sus problemas de constitucionalidad en la STC 17/2013, de 31 de enero, FJ 15. A los efectos que ahora interesan, se concluyó la constitucionalidad del precepto impugnado en tanto que se cumplían las exigencias de previsión legal con una delimitación suficiente de los supuestos que determinan la posibilidad de utilizar los medios de contención física personal y las garantías sustantivas y procesales de las que están revestidas. Dicha sentencia, no obstante, contaba con el voto particular de cuatro magistrados que consideraban inconstitucional la regulación de los medios de contención física en atención a que carecía del necesario detalle.
De la citada STC 17/2013 me interesa destacar ahora que tanto la posición de la mayoría como la de los magistrados disidentes era común en un aspecto: las medidas de contención física personal son medidas limitativas de derechos fundamentales sometidas a la exigencia de reserva de ley que prevea con la suficiente calidad y detalle los supuestos y las garantías sustantivas y procedimentales en su aplicación. La traslación de esta jurisprudencia constitucional al presente recurso hubiera debido determinado la necesidad de que, con carácter principal, el tribunal hubiera centrado el análisis en la existencia de cobertura legal suficiente tanto en términos de rango como de calidad normativa.
Un análisis de la normativa en materia educativa estatal y autonómica en el ámbito de la Comunitat Valenciana pone de manifiesto que no existe ninguna previsión legal que permita la aplicación de este tipo de medidas en los centros educativos. Específicamente, en la legislación de protección de menores, los artículos 27 y 28 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de protección jurídica del menor, en la redacción dada por la Ley Orgánica 8/2015, de 22 de julio, establecen una regulación muy precisa de este tipo de medidas en cuanto a los supuestos de aplicación y las garantías sustantivas y procedimentales de las que están revestidas, pero son medidas que quedan estrictamente limitadas en su aplicación a los centros de protección específicos de menores con problemas de conducta. A esos efectos, si bien en las actuaciones se hace referencia a la existencia de un protocolo de actuaciones en relación con la aplicación de estas medidas, es preciso subrayar que este tipo de protocolos carecen de la aptitud para ser fuente de cualquier tipo de limitación o restricción de los derechos fundamentales.
Por tanto, la ausencia de habilitación legal impide un uso sistematizado de medidas de contención física invasivas del derecho a la integridad física y moral como las utilizadas con el niño recurrente, cosa que hubiera debido ser determinante para concluir que también fue vulnerado el art. 15 CE.
Madrid, a diecinueve de abril de dos mil veintiuno.