I. Antecedentes
1. Mediante escrito registrado en este tribunal el 4 de marzo de 2020, don Aníbal Bordallo Huidobro, procurador de los tribunales, en nombre y representación de don Jordi Turull i Negre, interpuso recurso de amparo contra las resoluciones judiciales a las que se ha hecho mención en el encabezamiento.
2. Son antecedentes procesales relevantes para resolver el presente recurso, los siguientes:
a) El 22 de septiembre de 2017, el teniente fiscal de la Audiencia Nacional formuló denuncia ante esta en relación con las concentraciones, ocupaciones de la vía pública y daños en bienes públicos registrados los anteriores días 20 y 21 de septiembre en la zona de la Rambla-Gran Vía, vía Laietana y avenida Diagonal de Barcelona, con ocasión de la práctica de una diligencia judicial de entrada y registro en la sede de la Secretaría General de Vicepresidencia, Economía y Hacienda de la Generalitat de Cataluña, así como en otros puntos de la ciudad. La denuncia describía conductas protagonizadas por voluntarios de la entidad Asamblea Nacional Catalana (ANC), entre otros, que se valoraban como obstruccionistas de la actividad policial. Las únicas personas que fueron nominalmente citadas en dicha denuncia fueron don Jordi Sánchez i Picanyol, presidente de la ANC, y don Jordi Cuixart Navarro, presidente de la entidad Òmnium Cultural. La denuncia calificó los hechos como constitutivos de un delito de sedición, previsto en los arts. 544 y ss. del Código penal (CP). Fue repartida al Juzgado Central de Instrucción núm. 3 de la Audiencia Nacional que, mediante auto de 27 de septiembre de 2017, incoó las diligencias previas núm. 82-2017, en el curso de las cuales se practicaron diversas diligencias de investigación y se adoptaron medidas cautelares personales respecto de los citados denunciados.
b) El 30 de octubre de 2017, el fiscal general del Estado presentó dos querellas por unos mismos hechos que consideraba podían ser constitutivos de los delitos de rebelión (art. 472 CP), sedición (art. 544 CP) y malversación de caudales públicos (art. 432 CP).
La primera se presentó ante el Juzgado Central de Instrucción de guardia de la Audiencia Nacional. Se dirigió contra “todos los que fueron miembros del Consell Executiu del Govern de la Generalitat, en la actualidad cesados” con razón de las decisiones y actos adoptados en el ejercicio de su cargo. Esta querella fue acumulada a las antes citadas diligencias previas núm. 82-2017 que ya se tramitaban ante el Juzgado Central de Instrucción núm. 3 de la Audiencia Nacional, en las que, como se ha descrito, se investigaban algunos hechos parcialmente coincidentes ocurridos en Barcelona los días 20 y 21 de septiembre de 2017.
En atención a la prerrogativa de aforamiento parlamentario de las personas querelladas y el lugar de comisión de parte de los hechos que se les atribuían como delictivos, la segunda querella se formuló ante la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo. Iba dirigida contra la presidenta del Parlamento de Cataluña y cinco integrantes de la mesa de dicha cámara. Con excepción de una de ellas, todas conservaban en ese momento la condición de aforadas por formar parte de la diputación permanente de la asamblea legislativa, una vez había sido disuelta por efecto del acuerdo del Senado por el que se aprobaron “las medidas requeridas por el Gobierno al amparo del art. 155 de la Constitución” (“BOE” de 27 de octubre de 2017).
c) En este último caso, una vez registrada y designado ponente, la querella fue admitida a trámite por la sala de admisión de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, mediante auto del siguiente día, 31 de octubre de 2017 (después ratificado en súplica por otro de 18 de diciembre de 2017), en el que se acordó:
(i) declarar la competencia de la Sala para la instrucción y, en su caso, el enjuiciamiento por los delitos denunciados y, asimismo, hacer extensiva esa competencia, para el caso en que el magistrado instructor así lo considere oportuno, respecto de aquellas otras causas penales actualmente en tramitación y que puedan referirse a hechos inescindibles respecto de los que han sido inicialmente atribuidos a los querellados; y
(ii) designar instructor, conforme al turno establecido, al magistrado de la Sala don Pablo Llarena Conde, haciendo extensiva su competencia “para el caso en que el magistrado instructor así lo considere oportuno, respecto de aquellas otras causas penales actualmente en tramitación y que puedan referirse a hechos inescindibles respecto de los que han sido inicialmente atribuidos a los querellados”.
d) En aplicación de lo establecido en el art. 21 de la Ley de enjuiciamiento criminal (LECrim), el magistrado instructor dictó providencia de fecha 14 de noviembre de 2017 por la que reclamó del Juzgado Central de Instrucción núm. 3 de la Audiencia Nacional informe sobre los antecedentes fácticos, procesales e investigativos de dos procedimientos que, según señaló la Fiscalía General del Estado en la querella, se tramitaban en dicho juzgado en relación con los hechos también denunciados en la causa especial núm. 20907-2017.
Recibida la información solicitada, el magistrado instructor dictó auto de fecha 24 de noviembre de 2017 en el que, apreciando conexidad entre las tres causas, extendió la investigación a los presidentes de las asociaciones Òmniun Cultural y Asamblea Nacional Catalana y, también, a quienes habían sido miembros del Gobierno de la Generalitat de Cataluña en la anterior legislatura. En la misma resolución, reclamó al Juzgado Central de Instrucción núm. 3 de la Audiencia Nacional la remisión de las actuaciones que venía tramitando en cuanto hicieran referencia a dichas personas investigadas. No fueron incluidos en la investigación, sin embargo, dos oficiales de la policía autonómica catalana a los que se refería una de las causas seguidas ante el juzgado central de instrucción. Las actuaciones recibidas fueron acumuladas a la causa especial.
La reclamación y acumulación de las actuaciones solicitadas se justificó en la plena coincidencia de los hechos denunciados en las diversas actuaciones, y en la eventual existencia de “una estrategia concertada dirigida a declarar la independencia, que habría tenido como protagonistas a autoridades gubernamentales, parlamentarias y de movimientos sociales ideológicamente afines, cada uno de los cuales habría contribuido a ese objetivo desde el espacio funcional que le es propio”. El instructor apreció que los hechos atribuidos a quienes extendía el ámbito subjetivo de investigación mantenían una “conexión material inescindible con los investigados a las personas aforadas”. Y añadió que la unificación de las actuaciones en una sola causa ante la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, venía justificada por una finalidad funcional “concretada en la facilitación de la tramitación y en resolver los problemas derivados de la inescindibilidad del enjuiciamiento, lo que se manifiesta singularmente en todos aquellos casos en los que el objeto del proceso se configura por una unidad delictiva, con una pluralidad de partícipes, supuestos estos, específicamente contemplados en los números 1 y 2 del artículo 17 LECrim”.
Por auto de 22 de diciembre de 2017, tras apreciar que “los hechos objeto de investigación pudieran haberse desarrollado bajo la dirección y coordinación de un conjunto de personas, entre los que se encontrarían los presidentes y portavoces de los grupos parlamentarios independentistas del disuelto Parlamento de Cataluña”, el magistrado instructor amplió subjetivamente de nuevo la investigación por conexión procesal, extendiéndola a dichos responsables políticos. Al mismo tiempo, ordenó comunicar a los nuevos investigados la existencia del procedimiento a fin de que pudieran ejercer su derecho de defensa (art. 118 LECrim).
Algunas de las personas sometidas entonces a investigación cuestionaron de nuevo la competencia objetiva de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo. La impugnación fue rechazada por resoluciones de 29 de enero y 10 de abril de 2018, que se remitieron a lo acordado y expuesto al admitir a trámite la querella.
e) Por auto de fecha 21 de marzo del 2018 se acordó el procesamiento del demandante de amparo, junto con otros encausados, por los presuntos delitos de rebelión y de malversación de caudales públicos. Por auto de 9 de mayo de 2018 se desestimaron los recursos de reforma interpuestos contra la anterior resolución y por auto de 26 de junio de 2018 se desestimaron los recursos de apelación entablados contra el auto de 9 de mayo de 2018.
f) Una vez ratificado el procesamiento, el magistrado instructor declaró concluso el sumario (auto de 9 de julio de 2018) y remitió las actuaciones y las piezas de convicción a la sala de enjuiciamiento. El Ministerio Fiscal, la abogacía del Estado y la acusación popular instaron la confirmación del auto de conclusión y la apertura del juicio oral contra el demandante y otros procesados. Mediante escrito de 8 de octubre de 2018, el demandante de amparo interesó el sobreseimiento de la causa y, subsidiariamente, la revocación de la conclusión del sumario para la práctica de nuevas diligencias. La sala de enjuiciamiento confirmó la conclusión del sumario por auto de 25 de octubre de 2018 y, mediante otro auto de la misma fecha, declaró abierto el juicio oral, contra el recurrente por los mismos delitos por los que había sido procesado.
g) En sus conclusiones provisionales, el Ministerio Fiscal calificó los hechos atribuidos al demandante como constitutivos de un delito de rebelión de los arts. 472.1, 5 y 7; 473, inciso segundo, y 2 (distracción ilegal de caudales públicos) y 478 CP, por el que interesó la imposición de las penas de dieciséis años de prisión y de dieciséis años de inhabilitación absoluta y la condena en costas. En cuanto a la responsabilidad civil, solicitó la remisión de particulares y de la sentencia al Tribunal de Cuentas, de conformidad con lo previsto en los arts. 18.2 de la Ley Orgánica 1/1982, de 12 de mayo, del Tribunal de Cuentas (LOTCu), y en los arts. 16, 17 y 49.3 de la Ley de funcionamiento del Tribunal de Cuentas (LFTCu), para el establecimiento y reclamación definitiva de las cantidades totales desviadas.
El abogado del Estado calificó los hechos imputados al recurrente como constitutivos de: i) un delito de sedición de los arts. 544 y 545.1 CP, y ii) de un delito de malversación de caudales públicos del art. 432.1 y 3 CP. Estimando que los referidos delitos se hallan en relación de concurso medial, solicitó la imposición de las penas de once años y seis meses de prisión e inhabilitación absoluta, condena en costas y la responsabilidad civil en los términos solicitados por el Ministerio Fiscal.
La acusación popular consideró que la conducta del recurrente era constitutiva de los siguientes delitos: i) dos delitos de rebelión de los arts. 472.5 y 7, 473.1 y 2 y 478 CP; ii) alternativamente, de dos delitos de sedición de los arts. 544 y 545.1 CP; iii) un delito de organización criminal de los arts. 570 bis 1 y 2 a) y c) y 570 quáter 2 CP, y iv) un delito de malversación de caudales públicos del art. 432.1 y 3 a) y b) CP en relación con el art. 252 CP. Por cada delito de rebelión interesó la imposición de las penas de veinticinco años de prisión y de veinte años de inhabilitación absoluta; alternativamente, por cada delito de sedición solicitó las penas de quince años de prisión y de inhabilitación absoluta; por el delito de organización criminal pidió las penas de doce años de prisión y de veinte años de inhabilitación especial para todas aquellas actividades económicas o negocios jurídicos relacionados con la actividad de la organización o grupo criminal o con su actuación en el seno de los mismos; y por el delito de malversación de caudales públicos interesó la imposición de las penas de doce años de prisión y de veinte años de inhabilitación absoluta. También pidió la condena en costas y, en concepto de responsabilidad civil, solicitó que el demandante de amparo abonara solidariamente con otros acusados la cantidad de 4 279 985,03 €, importe a que asciende la cuantía malversada.
h) Al amparo de lo previsto en el art. 666.1 y ss. LECrim, tanto el demandante como otras personas acusadas presentaron, como artículo de previo pronunciamiento, una solicitud de declinatoria de jurisdicción en favor del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña. Para justificar su pretensión, invocó expresamente la vulneración del derecho al juez predeterminado por la ley.
i) Tomando en consideración dicha perspectiva, la pretensión fue desestimada mediante auto de 27 de diciembre de 2018, por el que la sala mantuvo su competencia objetiva para conocer y juzgar los delitos por los que los procesados habían sido provisionalmente acusados.
j) En fecha 16 de enero de 2019, el demandante presentó el escrito de conclusiones provisionales, conforme a lo dispuesto en el art. 652 LECrim, en el que interesó su libre absolución. Asimismo, propuso la prueba que consideró pertinente y se reservó la posibilidad de solicitar más prueba con anterioridad a la celebración del juicio oral, pues afirmó no haber podido acceder de forma completa al procedimiento.
k) Mediante auto de fecha 1 de febrero de 2019 se señalaron las fechas de celebración del juicio oral, cuyo inicio se fijó para el día 12 de febrero y su finalización para el 1 de junio del 2019. En la misma resolución, el órgano de enjuiciamiento resolvió sobre la admisión de las pruebas propuestas por las partes. En concreto, en el fundamento jurídico sexto (págs. 92 a 105) figuran las pruebas interesadas por el recurrente que fueron inadmitidas.
l) El 12 de febrero de 2019, antes del comienzo de la práctica de la prueba en el juicio oral, el recurrente y otros dos procesados plantearon a la sala cuestiones previas alegando las siguientes vulneraciones de derechos fundamentales: i) del derecho a la tutela judicial efectiva sin indefensión (art. 24.1 CE) y, en concreto, del derecho a la doble instancia en materia penal [art. 2.2 del Protocolo núm. 7 al Convenio europeo para la protección de los derechos humanos y de las libertades fundamentales (CEDH)], ya que la Sala Segunda del Tribunal Supremo asumió el conocimiento de la presente causa sin tener competencia para enjuiciar; ii) del derecho a un juez imparcial (arts. 6 CEDH y 24 CE), lesión que se produjo en la fase de instrucción, tanto por la intervención del magistrado instructor designado, como por la de sala de recursos, especialmente, del miembro de la misma don Francisco Monterde Ferrer, vicepresidente y miembro del comité ejecutivo de la Asociación Profesional de la Magistratura; y en la fase de enjuiciamiento, con mención de las recusaciones resueltas por la Sala del art. 61 de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ) y las manifestaciones de don Carlos Lesmes, presidente del Tribunal Supremo, que no atañen a los magistrados que integran la Sala, pero son “ilustrativas del contexto que rodea a la presente causa en términos de imparcialidad institucional”; iii) de los derechos a la defensa, a un proceso con todas las garantías (arts. 24 CE y 6 CEDH) y a la no discriminación (arts. 14 CE y 14 CEDH), por haberse denegado el sistema de traducción simultánea solicitado por esta defensa; iv) del derecho a la defensa y del derecho a un proceso con todas las garantías, por haber tenido que preparar el juicio en una situación de privación de libertad (art. 17 en relación con 24 CE); v) de los derechos de defensa y a un proceso con todas las garantías, por no permitirse un acceso completo a las actuaciones (arts. 24 CE y 6 CEDH); queja que se desglosa a su vez en las siguientes: acceso incompleto a la “nube virtual” para consultar las actuaciones de la instrucción; denegación de traslado de los denominados sobres cerrados y del resultado de las pruebas documentales requeridas por la Sala en su auto de admisión de pruebas, de fecha 1 de febrero de 2019; vi) de los derechos de defensa y a un proceso con todas las garantías, por haberse denegado la aportación de testimonio íntegro de las diligencias practicadas en el Juzgado de Instrucción núm. 13 de Barcelona (arts. 24 CE y 6 CEDH); vii) del derecho a la presunción de inocencia por las declaraciones a la BBC de doña Irene Lozano Domingo, responsable de la campaña gubernamental “España Global” (arts. 24 CE y 6.3 CEDH), y viii) de los derechos de defensa y a un proceso con todas las garantías, por denegación de medios de prueba pertinentes propuestos en tiempo y forma (arts. 24 CE y 6 CEDH).
m) En sus conclusiones definitivas, las partes acusadoras mantuvieron sus calificaciones jurídicas y peticiones de penas. Por su parte, el demandante modificó sus conclusiones provisionales, en el sentido de interesar, en la conclusión cuarta, la apreciación de la circunstancia eximente (art. 20.7 CP) de obrar en el legítimo ejercicio de los derechos a la libertad ideológica (art. 16 CE), de expresión (art. 20 CE), de reunión pacífica y manifestación (art. 21 CE) y de asociación (art. 22 CE).
En el momento de elevar a definitivas sus conclusiones, amén de reiterar las vulneraciones ya alegadas al inicio del juicio oral, el recurrente denunció las siguientes lesiones de sus derechos fundamentales causadas durante la celebración del plenario: i) del derecho a un proceso con todas las garantías (arts. 24 CE y 6 CEDH), por la imposibilidad de confrontar las declaraciones testificales con la prueba documental videográfica; ii) del derecho de defensa (arts. 24 CE y 6 CEDH), por la restricción injustificada del alcance de los interrogatorios efectuados por las defensas; iii) del derecho a un proceso con todas las garantías (arts. 24 CE y 6 CEDH), por el quebrantamiento del principio de igualdad de armas entre acusaciones y defensas y por la asunción de un rol acusatorio por parte del presidente del tribunal.
n) En fecha 14 de octubre de 2019 la sala dictó sentencia en la referida causa especial. El demandante fue considerado autor de: a) un delito de sedición previsto en los arts. 544 y 545.1 CP; y b) un delito de malversación de caudales públicos previsto en los arts. 432.1 y 3 CP. Al serle aplicada la regla penológica prevista en el art. 77.3 CP para el concurso medial, las penas impuestas fueron las de doce años de prisión e inhabilitación absoluta, con la consiguiente privación definitiva de todos los honores, empleos y cargos públicos que tenga el penado, aunque sean electivos, e incapacidad para obtener los mismos o cualesquiera otros honores, cargos o empleos públicos y la de ser elegido para cargo público durante el tiempo de la condena. A su vez, fue condenado al pago de cuatro setentaidosavas partes de las costas procesales, sin inclusión de las costas de la acusación popular, y a la responsabilidad pecuniaria que se determinase por la jurisdicción contable, en el ámbito de su competencia y de conformidad con lo previsto en el art. 18.2 LOTCu, y en los arts. 16, 17 y 49.3 LFTCu, para el establecimiento y reclamación definitiva de las cantidades totales desviadas. El demandante fue absuelto de los delitos de rebelión y de organización criminal.
ñ) En las páginas 24 a 60 de la sentencia condenatoria se consignan los hechos que el tribunal consideró probados, cuyo tenor literal, es el siguiente:
“1. Con fecha 8 de septiembre de 2017, el ‘Diario Oficial de la Generalitat’ núm. 7451-A publicó la Ley del Parlament de Cataluña 20/2017, 8 de septiembre, de transitoriedad jurídica y fundacional de la República.
Esta norma, integrada por 89 artículos y tres disposiciones finales, incluía proclamaciones unilaterales de ruptura con el sistema constitucional vigente. Se presentaba como la norma suprema del ordenamiento jurídico catalán, hasta tanto fuera aprobada la Constitución de la nueva República. Proclamaba que Cataluña se constituye en una República de derecho, democrática y social, en la que la soberanía reside en el pueblo de Cataluña, y en Arán en el pueblo aranés, de los que emanan todos los poderes del Estado. A efectos de ejercicio de su plena soberanía el territorio de Cataluña se declaraba compuesto por el espacio terrestre, incluido el subsuelo, correspondiente a sus límites geográficos y administrativos preexistentes, por el mar territorial, incluido su lecho y subsuelo y por el espacio aéreo situado sobre el espacio terrestre y el mar territorial de Cataluña.
Entre otras novedades, declaraba abolida la monarquía constitucional, convirtiendo al presidente de la República en el jefe del Estado catalán, que asumía su más alta representación. El Tribunal Superior de Justicia de Cataluña se transformaba en el Tribunal Supremo de Cataluña, órgano judicial superior en todos los órdenes, en el que culminaría la organización judicial de Cataluña. Instauraba un modelo de autogobierno del poder judicial inspirado en la actuación coordinada con el poder ejecutivo y permitía la continuidad de aquellos jueces y magistrados que venían desempeñando sus funciones en los tres años anteriores a la entrada en vigor de la ley. Sin embargo, aquellos jueces y magistrados que llevaran menos de tres años de ejercicio en Cataluña, se veían despojados de su garantía constitucional de inamovilidad, al referirse la ley a un derecho de integración que había de solicitarse por los jueces en ejercicio, con arreglo a un procedimiento a regular en el futuro.
Se atribuía al Parlament, a propuesta del Gobierno de la Generalidad, una vez oída la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, el nombramiento del fiscal general de Cataluña.
Modificaba el régimen jurídico de la nacionalidad de los residentes en Cataluña, redefinía los límites territoriales que habrían de ser abarcados por el nuevo Estado y regulaba la sucesión del Estado catalán en la titularidad de todos los bienes y derechos del Estado español en Cataluña. También preveía un régimen de integración del personal de las administraciones públicas que hasta entonces prestaran sus servicios en las administraciones central y autonómica, siempre condicionado a las adaptaciones que se estimaran indispensables para la realidad del nuevo Estado. Se convertía a la Generalidad en la autoridad fiscal llamada a la fijación, recaudación y gestión de todos los tributos e ingresos de derecho público y hacía de aquel órgano de gobierno la autoridad aduanera y arancelaria del territorio de Cataluña.
2. La Ley 19/2017, 6 de septiembre, reguladora del llamado referéndum de autodeterminación, fue publicada en el ‘Diario Oficial de la Generalitat’ núm. 7449A, de 6 de septiembre de 2017.
En su preámbulo se expresaba que en la aprobación de esa Ley confluían la legitimidad histórica y la tradición jurídica e institucional del pueblo catalán, con el derecho de autodeterminación de los pueblos consagrado por la legislación y la jurisprudencia internacionales. Calificaba el acto de aprobación de la ley como un ‘acto de soberanía’.
En el mismo texto legal se precisaba que si en el recuento de los votos válidamente emitidos llegara a haber más votos afirmativos que negativos, el resultado implicaría la independencia de Cataluña. Con este fin, el Parlament de Cataluña, dentro los dos días siguientes a la proclamación de los resultados oficiales por la sindicatura electoral, debería celebrar una sesión ordinaria para efectuar la declaración formal de la independencia de Cataluña, concretar sus efectos e iniciar el proceso constituyente.
3. Ambos textos, a los que siguieron otras normas reglamentarias de desarrollo, formaban parte de una estrategia concertada por los principales acusados. De lo que se trataba era de crear una aparente cobertura jurídica que permitiera hacer creer a la ciudadanía que cuando depositara su voto estaría contribuyendo al acto fundacional de la República independiente de Cataluña. Ese acuerdo implicaba un reparto funcional entre sus protagonistas. Dña. Carme Forcadell Lluis era la Presidenta del Parlament; D. Oriol Junqueras i Vies, era en aquellas fechas Vicepresidente y Consejero de Economía y Hacienda; D. Raül Romeva i Rueda, Consejero del Departamento de Asuntos y Relaciones Institucionales y Exteriores y Transparencia; D. Josep Rull i Andreu, Consejero de Territorio y Sostenibilidad; Dña. Dolors Bassa i Coll, Consejera de Trabajo, Asuntos Sociales y Familias; Dña. Meritxell Borràs i Solé, Consejera de Gobernación, Administraciones Públicas y Vivienda; y D. Carles Mundó i Blanch, Consejero de Justicia.
D. Santiago Vila i Vicente, fue inicialmente Consejero de Cultura y asumió con posterioridad, en los primeros días del mes de julio de 2017, el Departamento de Empresa y Conocimiento. En esas fechas se incorporó al Gobierno, como Consejero de Presidencia, el acusado D. Jordi Turull i Negre. La Consejería de Interior fue asumida, en la misma remodelación del Gobierno, por D. Joaquim Forn i Chiariello.
Además del papel asumido por la presidenta del órgano parlamentario y por los miembros del ejecutivo autonómico, era indispensable conseguir la movilización de miles y miles de ciudadanos que, en un momento determinado, pudieran neutralizar cualquier manifestación de poder emanada de las autoridades judiciales y gubernativas del Estado. Con este fin y con el de lograr una participación relevante en la consulta presentada como la expresión del ‘derecho a decidir’, se sumaron al concierto los acusados D. Jordi Sánchez Picanyol y D. Jordi Cuixart Navarro. Eran los líderes respectivos de la Asamblea Nacional Catalana (en adelante, ANC) y de Omnium Cultural (en adelante, OC), organizaciones ciudadanas que fueron puestas por sus dos principales dirigentes al servicio de la maniobra de presión política que había sido ideada de forma concertada con el resto de los acusados.
4. El 1 de octubre de 2017 los ciudadanos de Cataluña fueron llamados a votar. La pregunta incluida en las papeletas del referéndum fue la siguiente: ‘¿quiere que Cataluña sea un estado independiente en forma de república?’. El resultado del referéndum, conforme se establecía en su ley reguladora, tendría carácter vinculante y si en el recuento de los votos válidamente emitidos se computaban más votos afirmativos que negativos, el resultado implicaría ope legis la independencia de Cataluña, a la que debería seguir una declaración formal del Parlament, concretando sus efectos e iniciando el proceso constituyente.
Según los datos hechos públicos por el gobierno de la Generalitat, el referéndum arrojó el siguiente resultado: de un total de 5 500 000 personas con derecho a voto, la cifra total de votantes ascendió a 2 286 217 personas. Se contabilizaron 2 044 058 votos favorables al ‘SÍ’, cifra esta que representaba el 37 por 100 del censo electoral y poco más de una cuarta parte (el 27 por 100) de la población total de Cataluña en esas fechas.
El mismo día 1 de octubre, en ausencia de un genuino censo electoral en el que se relacionara la identidad de los potenciales votantes, se recurrió al llamado ‘censo universal’. En realidad, se trataba de un eufemismo presentado en rueda de prensa por los acusados Sres. Turull y Romeva, mediante el que cualquier ciudadano podría votar en un centro de votación a su elección, con independencia de su lugar de residencia y de las circunstancias que, de ordinario, determinan la inscripción censal.
La inexistencia de un censo con garantías autenticidad y la labor de los agentes de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado, en cumplimiento de resoluciones judiciales que días antes habían ordenado la incautación de todo el material electoral, hicieron imposible la designación controlada de los presidentes de mesa electoral. La consecuencia fue que las mesas se constituyeron con aquellos ciudadanos que en hora más temprana acudieron al centro de votación.
El Presidente de la Comisión de Venecia del Consejo de Europa había rechazado con anterioridad, por carta fechada el día 2 de junio de 2017, dirigida al presidente de la Generalitat, la invitación cursada con el fin de que esa institución cooperara en la celebración del referéndum del 1 de octubre. Según se explicaba en esa misiva, la pretendida cooperación de las autoridades catalanas con la Comisión debía hacerse con el acuerdo de las autoridades españolas. Recordaba también que la Comisión de Venecia ha puesto especial énfasis en la necesidad de que cualquier referéndum se haga con el pleno cumplimiento de la Constitución y la legislación aplicable.
Tres días después de la celebración del referéndum del 1 de octubre, la Junta Electoral Central adoptó el acuerdo núm. 90-2017 (exp. 109-165): ‘la Junta Electoral Central, órgano que encabeza la administración electoral, competente para declarar y publicar los resultados de todos los referendos celebrados en España y competente, también, en las elecciones al Parlamento de Cataluña en razón de lo dispuesto en la disposición transitoria segunda de su Estatuto de Autonomía, a la vista de las consultas que se le han planteado, reunida en el día de la fecha en sesión ordinaria, ha acordado hacer público cuanto sigue:
1º) El pasado día 1 de octubre de 2017 no ha tenido lugar en Cataluña ningún proceso que pueda ser considerado como referéndum en ninguna de las modalidades previstas por el ordenamiento jurídico: i) ni por el sujeto que lo convocó, incompetente; ii) ni por la forma en que lo hizo, en vulneración de resoluciones firmes del Tribunal Constitucional y del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña; iii) ni por su objeto, inconstitucional; iv) ni por la notoria ausencia de toda garantía de objetividad y transparencia en su desarrollo, escrutinio y control.
2º) Que, por tanto, carecen de todo valor los que se vienen presentando como resultados del llamado referéndum de autodeterminación.
5. El día 10 de octubre de 2017, el presidente de la Generalitat compareció ante el pleno del Parlament. La sesión, iniciada con retraso por el desacuerdo entre algunas de las fuerzas políticas acerca del texto que iba a ser objeto de lectura, sirvió al presidente para dar cuenta del resultado de la votación y manifestar que acataba el mandato del pueblo de Cataluña para convertirla en un Estado independiente en forma de república. Inmediatamente después afirmó ‘con la misma solemnidad el gobierno y yo mismo proponemos que el Parlament suspenda los efectos de la declaración de independencia de manera que en las próximas semanas emprendamos un diálogo, sin el que no es posible llegar a una solución. Creemos firmemente que el momento requiere, no solo la desescalada de las tensiones sino, sobre todo, la voluntad clara de avanzar en las peticiones y en el mandato del pueblo de Cataluña […] en la etapa de diálogo que estamos dispuestos a abrir’.
Después de dicho discurso, los diputados de los grupos parlamentarios Junts pel Sí y la CUP-CC firmaron lo que calificaron como una declaración de independencia. En ella acordaban: a) constituir la República Catalana, como estado independiente y soberano; b) disponer la entrada en vigor de la Ley de transitoriedad jurídica y fundacional de la república; c) iniciar un proceso constituyente; d) declarar su voluntad de abrir negociaciones con el Estado español, en pie de igualdad; e) comunicar a la comunidad internacional y a las autoridades de la Unión Europea la constitución de la república catalana y la propuesta de negociaciones con el Estado español, apelando a los Estados y organizaciones internacionales a reconocer la república catalana como estado independiente y soberano; f) instar al gobierno de la Generalidad a adoptar las medidas necesarias para hacer posible la plena efectividad de esta declaración de independencia y de las previsiones de la Ley de transitoriedad jurídica y fundacional de la República y g) llamar a todos y cada uno de los ciudadanos a construir un Estado que traduzca en acción y conducta las aspiraciones colectivas.
La suscripción de este documento se realizó fuera del Salón de Plenos de la Cámara.
6. El 27 de octubre de 2017 cuatro parlamentarios que no son ahora objeto de juicio, pertenecientes a los grupos Junts pel Sí y la CUP presentaron a la Mesa del Parlament dos propuestas de resolución para su votación al Pleno. La primera tenía por objeto la declaración de independencia de Cataluña con un contenido idéntico a la declaración efectuada fuera del Parlament a la que hemos hecho referencia, y la segunda, el inicio de un proceso constituyente para la nueva república con la creación de un consejo asesor y la culminación mediante convocatoria de referéndum en el que se sometería a votación el texto de la Constitución de Cataluña.
Las propuestas se tramitaron y fueron posteriormente votadas por 82 de los 135 diputados del Parlament. El resto de los parlamentarios abandonó el hemiciclo expresando la ilegalidad de las propuestas. La votación se realizó en urna y con mantenimiento del secreto del voto para los participantes.
La denominada declaración de independencia fue aprobada con setenta votos a favor, diez en contra y dos abstenciones —de un total de 135 diputados autonómicos—. No llegó a tener concreción práctica alguna dado que el mismo día 27 de octubre el Pleno del Senado dictó un acuerdo aprobando las medidas necesarias para garantizar el cumplimiento de las obligaciones constitucionales y para la protección del interés general por parte de la Generalitat de Cataluña (‘Boletín Oficial del Estado’ —en adelante, ‘BOE’— de 27 de octubre de 2017), y disponiendo el cese inmediato de todos los miembros del Gobierno de la Generalitat, la disolución de la cámara legislativa autonómica y la convocatoria de elecciones para la conformación de un nuevo Parlament.
7. Esa simbólica e ineficaz declaración de independencia fue el desenlace de un proceso de tramitación legislativa que se desarrolló en abierta y contumaz oposición a todos los requerimientos formulados por el Tribunal Constitucional que, una y otra vez, advirtió, mediante notificaciones personales dirigidas a los acusados, de la ilegalidad de las iniciativas que estaban siendo promovidas. Esos requerimientos fueron desatendidos, como también lo fue el efecto suspensivo que, por imperativo legal, se producía respecto de los actos de la cámara impugnados ante el Tribunal Constitucional por el Gobierno de la Nación.
El letrado mayor y el secretario general del Parlament expresaron en sus respectivos informes que la admisión a trámite de ambas proposiciones de ley resultaba contraria a las resoluciones prohibitivas del Tribunal Constitucional anteriormente indicadas y conculcaba los requerimientos expresamente realizados para que se impidiera o paralizara cualquier iniciativa que supusiera ignorar o eludir la nulidad de las resoluciones parlamentarias que estas nuevas proposiciones de ley desarrollaban. Pese a la advertencia de ilegalidad, la mesa incluyó dichas proposiciones de ley en el orden del día respectivo, dio curso a la iniciativa legislativa, las admitió a trámite por el procedimiento de urgencia y rechazó la solicitud de reconsideración de ambas proposiciones de ley. De esta forma, la tramitación legislativa de las leyes de referéndum y transitoriedad se desarrolló a partir de una interpretación singularizada del Reglamento del Parlament, con el exclusivo objeto de imprimir una inusitada celeridad a la aprobación de aquellos dos textos legales y, sobre todo, de silenciar la voz de los grupos parlamentarios que habían mostrado su desacuerdo con el proceso de ruptura.
El pleno del Consejo de Garantías Estatutarias de Cataluña, institución de la Generalitat que vela para que las disposiciones de esta se adecuen al Estatuto y a la Constitución, adoptó dos acuerdos fechados los días 6 y 7 de septiembre de 2017. En ellos se decidió: a) comunicar al Parlament el carácter preceptivo, en el seno del procedimiento legislativo, de la apertura subsiguiente a la publicación de cualquier proposición de ley del plazo de solicitud de dictamen a este consejo, en garantía del derecho de los diputados en el ejercicio de su función y que correspondía a la mesa el envío de tales solicitudes de dictamen al consejo; y b) recordar que todas las proposiciones de ley, sin excepción, en fase de tramitación en el Parlament de Cataluña y antes de ser aprobadas definitivamente, deben poder ser objeto de solicitud de dictamen ante el consejo, dado su carácter preceptivo, si así lo solicitan los sujetos legitimados.
El Pleno del Parlament, después de que una parte de los diputados presentes abandonara la sesión, tras un debate en el que expresaron la ilegalidad de las decisiones propuestas, aprobó ambas proposiciones como las ya citadas Leyes 19/2017, de 6 de septiembre, del Referéndum de Autodeterminación (‘Diario Oficial de la Generalitat de Cataluña’ —en adelante, ‘DOGC’— 6 de septiembre de 2017), y 20/2017, de 8 de septiembre, de transitoriedad jurídica y fundacional de la república (‘DOGC’ de 8 de septiembre de 2017).
Tanto los acuerdos de la mesa de admisión a trámite como los acuerdos del Pleno, que incluyeron el debate y votación de ambas proposiciones en el orden del día de las sesiones del 6 y del 7 de septiembre, suprimiendo los trámites esenciales del procedimiento legislativo, se declararon nulos por sendos autos del Tribunal Constitucional —núms. 123/2017 y 124/2017, 19 de septiembre—. En ambas resoluciones se declaraba la inmediata ejecutividad desde su publicación —que tuvo lugar en el ‘BOE’ núm. 229, de 22 de septiembre de 2017— y se acordaba deducir testimonio al fiscal contra la presidenta del Parlament de Cataluña, doña Carme Forcadell y otros miembros de la mesa, por incumplir el mandato legalmente previsto, en relación con los hechos objeto del incidente de ejecución, al permitir su admisión a trámite.
Ambas leyes fueron recurridas por el Gobierno del Estado y suspendidas por el Tribunal Constitucional mediante providencias de 7 de septiembre de 2017. La Ley 19/2017 fue finalmente declarada nula por STC 114/2017, de 17 octubre, e igualmente se declaró la nulidad de la Ley 20/2017 por la STC 124/2017, 8 noviembre. Todas las resoluciones del Tribunal Constitucional volvían a contener las correspondientes advertencias sobre la ilegalidad de decisiones futuras y la posibilidad de incurrir en responsabilidades penales. Las providencias de suspensión fueron notificadas personalmente con dichas advertencias a los miembros de la mesa y del Gobierno, y a otras autoridades (en este caso, los miembros de la sindicatura electoral).
7.1. Las impugnaciones que presidieron el devenir parlamentario de las Leyes 19 y 20 de 2017 estaban en línea con toda una batería de recursos y requerimientos promovidos por el Gobierno de la Nación ante el propio Tribunal Constitucional, frente a iniciativas parlamentarias anteriores, coetáneas y posteriores, llamadas a preparar el camino al referéndum finalmente celebrado el día 1 de octubre. Se perseguía así privar de eficacia a un cuerpo normativo en abierta contradicción con las bases constitucionales del sistema.
La mesa del Parlament, compuesta por siete miembros y presidida por la acusada Dña. Carme Forcadell, tiene entre sus funciones calificar los escritos y documentos de naturaleza parlamentaria, así como declarar su admisión o inadmisión a trámite. Por ello, debieron haber sido inadmitidas a trámite y paralizadas todas las propuestas contrarias al orden constitucional. Su presidenta —respecto de otros integrantes de la mesa se sigue causa penal en otros órganos jurisdiccionales— desoyó las múltiples advertencias y requerimientos personales que le formuló el Tribunal Constitucional para que se abstuviera de tramitar iniciativas de esa índole. Votó sistemáticamente a favor de su admisión y abrió la posibilidad de que se incumplieran las normas constitucionales, estatutarias y legales, así como las resoluciones judiciales que pretendían restaurar la legalidad.
7.2. La primera iniciativa admitida a trámite permitió la aprobación por el Pleno del Parlament de la resolución 1/XI, de 9 noviembre 2015, sobre el inicio del proceso político en Cataluña como consecuencia de los resultados electorales del 27 de septiembre de 2015, para la creación del Estado catalán independiente. En su apartado sexto proclamaba que el Parlament y el proceso de desconexión ‘no se supeditarán a las decisiones de las instituciones del Estado español, en particular del Tribunal Constitucional’.
Fue admitida a trámite por la mesa e impugnada ante el Tribunal Constitucional que, mediante su sentencia 259/2015, de 2 diciembre, la declaró inconstitucional.
7.3. La segunda iniciativa dio lugar a la aprobación de la resolución 5/XI, de 20 de enero de 2016 para la creación de una ‘Comisión de estudio del proceso constituyente’. La citada comisión fue constituida el 28 de enero de 2016 y alcanzó la conclusión de que el objetivo era llegar a la desconexión con las leyes españolas a través de la vía de la unilateralidad, es decir, a través de procedimientos ilegales.
El auto del Tribunal Constitucional núm. 141/2016, de 19 julio, rechazó la constitucionalidad de esa actividad de la Comisión y advirtió a los miembros de la mesa sobre su deber de no admitir semejantes iniciativas. Sin embargo, a pesar de la advertencia, las conclusiones de la mencionada Comisión se debatieron en el Parlament de Cataluña el 27 de julio de 2016 y se aprobaron mediante la resolución 263/XI, de 27 de julio de 2016.
El auto del Tribunal Constitucional núm. 170/2016, de 6 de octubre, declaró la nulidad de la misma. Además, acordó la notificación personal de la resolución a la presidenta del Parlament de Cataluña, a los demás miembros de la mesa y al secretario general, así como al presidente y miembros del Consejo de Gobierno de la Generalitat de Cataluña, con la advertencia de abstenerse de realizar cualesquiera actuaciones tendentes a dar cumplimiento a la resolución 263/XI, y de su deber de impedir o paralizar cualquier iniciativa, jurídica o material, que directa o indirectamente supusiera ignorar o eludir la nulidad de dicha resolución, apercibiéndoles de las eventuales responsabilidades, incluida la penal, en las que podrían incurrir en caso de incumplimiento de lo ordenado por el tribunal.
7.4. La tercera iniciativa, admitida por la mesa el 4 de octubre de 2016, contenía las propuestas de instar al Gobierno de la Generalitat a celebrar un referéndum vinculante sobre la independencia de Cataluña y abordar un proceso constituyente si esta opción era votada mayoritariamente. Dio lugar a la resolución 306/XI, de 4 de octubre, donde se volvía a proclamar —contra las decisiones del Tribunal Constitucional— el derecho de autodeterminación de Cataluña, instando al Gobierno a iniciar la consulta democrática y a aportar para ello todos los recursos necesarios.
Por auto del Tribunal Constitucional núm. 24/2017, de 14 de febrero, se declaró la nulidad de la resolución. También se acordaba notificar personalmente el auto a la presidenta del Parlament de Cataluña, a los demás miembros de la mesa y al secretario general del Parlament, así como al presidente e integrantes del Consejo de Gobierno de la Generalitat de Cataluña, con la advertencia de abstenerse de realizar cualesquiera actuaciones tendentes a dar cumplimiento a la resolución 306/XI en los apartados anulados y de su deber de impedir o paralizar cualquier iniciativa, jurídica o material, que directa o indirectamente supusiera ignorar o eludir la nulidad de esos apartados de dicha resolución, apercibiéndoles de las eventuales responsabilidades, incluida la penal, en las que pudieran incurrir en caso de incumplimiento de lo ordenado por el Tribunal. Por último, deducía testimonio para remisión al fiscal.
7.5. La siguiente iniciativa se plasmó en la resolución 807/X1, de 7 de septiembre de 2017, por la que se designaron los miembros de la sindicatura electoral. Dicha resolución fue suspendida por providencia de la misma fecha del Tribunal Constitucional —notificada personalmente a los miembros del Gobierno, de la mesa y de la sindicatura—, en la que se imponían multas coercitivas a los designados. Posteriormente, la sentencia del Tribunal Constitucional de 31 de octubre de 2017 declaró nula la referida resolución.
El Tribunal Europeo de Derechos Humanos de Estrasburgo ha inadmitido la demanda núm. 70219-17 promovida por una de las personas a la que se impusieron las multas coercitivas por formar parte de esa administración electoral, en decisión Aumatell i Arnau c. España de 11 de septiembre de 2018.
Finalmente, se solicitó la presentación de los resultados del referéndum ilegal el 4 de octubre de 2017, siendo dicho acto suspendido por auto del Tribunal Constitucional de 5 de octubre de 2017. La mesa se reunió ese mismo día. El letrado mayor y el secretario general advirtieron por escrito de que ello suponía aplicar normas suspendidas por el Tribunal Constitucional. La mesa acordó, con el voto favorable de su presidenta —Sra. Forcadell— admitir a trámite la solicitud y posteriormente rechazar la solicitud de reconsideración.
Por auto del Tribunal Constitucional de 5 de octubre de 2017 se admitió el recurso de amparo frente a dichos acuerdos y se suspendió cautelarmente la eficacia de los mismos. El auto se notificó a los miembros de la mesa, advirtiéndoles nuevamente de su deber de impedir o paralizar cualquier iniciativa que supusiera eludir la suspensión.
El 6 de octubre de 2017, el Gobierno de la Generalitat, mediante una carta firmada por el Vicepresidente del Gobierno de la Generalitat D. Oriol Junqueras, su portavoz D. Jordi Turull y el consejero de Asuntos Exteriores D. Raül Romeva comunicó al Parlament el resultado del referéndum, afirmando que había ganado el ‘SÍ’ con un 90,18 por 100 de los votos emitidos.
7.6. Con anterioridad, el impulso a lo que se presentaba como el camino hacia la independencia, con palmario incumplimiento de las bases de nuestro sistema normativo, había conocido otros hitos fundamentales.
Así, el día 30 de marzo de 2015 se formalizó el concierto de actuación ilegal mediante el acuerdo de una ‘hoja de ruta’ respecto del proceso de independencia entre los partidos políticos Convergencia Democrática de Cataluña (representada por D. Josep Rull Andreu) y Esquerra Republicana de Cataluña, con las entidades soberanistas Ómnium Cultural (representada por una persona ya fallecida), Asamblea Nacional Catalana (representada por su entonces presidenta Dña. Carme Forcadell Lluís) y la Asociación de Municipios para la Independencia (en anagrama, AMI, representada por quien entonces era su vicepresidente).
En el preacuerdo se proclamó que las elecciones que iban a celebrarse el día 27 de septiembre de 2015 tendrían un carácter plebiscitario, de modo que votar a las candidaturas soberanistas supondría un pronunciamiento favorable a la independencia de Cataluña y a iniciar de inmediato un proceso de transición nacional que llevaría a la proclamación de la república catalana en un plazo máximo de dieciocho meses, con la creación y puesta en marcha de las estructuras necesarias del nuevo Estado y con la elaboración de un proyecto de texto constitucional en el término de diez meses, el cual debería ser sometido a un referéndum vinculante que, en caso de ser positivo, permitiría proclamar la independencia.
El 12 de abril de 2015 la ANC —un mes antes de que el acusado D. Jordi Sánchez asumiera su presidencia— aprobó su propia hoja de ruta en la que aseguraba que velaría por el cumplimiento de las resoluciones del Parlament de Cataluña relativas al impulso del proceso, con especial atención ‘a las leyes de desconexión, a la convocatoria y realización de un referéndum vinculante en los términos establecidos, y la inmediata proclamación de la independencia en caso de victoria del SÍ’. Respecto del poder ejecutivo, afirmaba que había de trabajarse coordinadamente con el Gobierno para conseguir el máximo apoyo internacional respecto del derecho de autodeterminación y del reconocimiento del nuevo Estado catalán. También reflejaba expresamente que, ante la posibilidad de que la Generalitat de Cataluña fuera ‘intervenida políticamente y jurídicamente por el Estado español y/o algún partido soberanista ilegalizado […] la ciudadanía emerge como el agente político que impulsa el proceso de independencia’.
8. Hasta llegar a la celebración del referéndum la actividad parlamentaria tuvo como complemento toda una serie de actos reglamentarios dirigidos a hacer posible lo que el Tribunal Constitucional había declarado ilegal. Los requerimientos personales notificados a los acusados no fueron suficientes para impedir la organización de esa consulta que era presentada como la legítima expresión del ‘derecho a decidir’.
8.1. En paralelo con la actividad del Parlament descrita más arriba, el 9 de junio de 2017, el vicepresidente de la Generalitat, el acusado D. Oriol Junqueras, tras una reunión con todo el Consejo de Gobierno, presentó en el ‘Pati dels Tarongers’ del Palacio de la Generalitat la pregunta que se iba a formular en el referéndum de autodeterminación, estableciendo para su celebración la fecha del 1 de octubre. Fueron acompañados por todos los miembros de su Gobierno, por la presidenta del Parlament, algunos de los miembros de la mesa y varios parlamentarios de ‘Junts pel Sí’ y de la ‘CUP’. El día 4 de julio de 2017 en un acto celebrado en el Teatro nacional de Cataluña se hizo la proclamación de la voluntad de realizar el referéndum de autodeterminación que el coacusado Sr. Junqueras preveía que se celebraría con la ‘oposición descarnada del Estado’.
8.2. Para asegurar que la Policía autonómica —dependiente orgánica y funcionalmente de la Consejería de Interior de la Generalitat—, en caso de cumplir con la legalidad constitucional vigente, no frustrase la realización del referéndum proyectado por los coacusados, a mediados de julio de 2017 se procedió́ a la sustitución de don Jordi Jané por el acusado don Joaquín Forn, para que respaldara sin reservas la celebración del referéndum. Unos días más tarde, ante el rumbo que tomaban los acontecimientos, también dimitió́ el hasta entonces Director General de Policía de la Generalitat, don Albert Batlle.
Por el mismo motivo y en la misma época, fueron cesadas las consejeras de Enseñanza, Dña. Meritxell Ruiz Isem, y de la presidencia, doña Neus Munté Fernández, pasando a ocupar sus cargos doña Clara Ponsatí y el acusado don Jordi Turull. También en ese momento fue cesado el consejero de Industria don Jordi Baiget, a raíz de haber manifestado en una entrevista que consideraba una irresponsabilidad la celebración de un referéndum unilateral.
Fue en ese mismo mes de julio de 2017 cuando el Gobierno de la Generalitat aprobó los Decretos 108/17, de 17 de julio y 110/17, de 18 de julio por los que se reestructuraban las competencias de los diferentes departamentos o consejerías, de modo que la administración de los procesos electorales pasó a depender en su totalidad de la vicepresidencia de la Generalitat, cuyo titular era el acusado don Oriol Junqueras.
8.3. El 6 de septiembre de 2017, tras aprobarse por el Parlament de Cataluña la Ley 19/2017, del referéndum de autodeterminación, la totalidad de los integrantes del Gobierno de la Generalitat (presidente, vicepresidente y doce consejeros), firmaron el Decreto 139/2017, de convocatoria del referéndum. El Pleno del Tribunal Constitucional, por providencia de 7 de septiembre de 2017, suspendió su aplicación —con las correspondientes advertencias personales en orden a impedir los incumplimientos y sobre posibles responsabilidades penales— y mediante la sentencia núm. 122/2017, de 31 de octubre de 2017, fue declarada la inconstitucionalidad y nulidad de la citada norma.
El mismo 6 de septiembre de 2017, a propuesta del Departamento de la Vicepresidencia y de Economía y Hacienda de la Generalitat de Cataluña, el Gobierno autonómico aprobó el Decreto 140/2017, de 6 de septiembre, de normas complementarias para la realización del referéndum de autodeterminación de Cataluña, en el que se contenían las previsiones sobre administración electoral —a través de las sindicaturas—, confección del censo, designación de apoderados e interventores de las mesas electorales, campaña institucional y electoral con uso de espacios públicos y medios de comunicación, procedimiento de votación presencial y en el extranjero, urnas, documentación electoral, escrutinio, personal colaborador de la administración electoral, observadores internacionales y administración o afectación laboral de los participantes. El decreto aparecía firmado por el presidente de la Generalitat, así como por el vicepresidente del Gobierno y consejero de Economía y Hacienda, el acusado don Oriol Junqueras. El Pleno del Tribunal Constitucional, por providencia de 7 de septiembre de 2017, suspendió su aplicación, con las señaladas advertencias, notificándola personalmente a los miembros del Gobierno autonómico y a numerosas autoridades. La sentencia núm. 121/2017, de 31 de octubre de 2017, declaró su inconstitucionalidad y nulidad.
8.4. En septiembre de 2017, la interventora general de la Generalidad dejó de remitir información al Ministerio de Hacienda comunicando que el vicepresidente y consejero de Economía y Hacienda, don Oriol Junqueras, prescindía de la obligación de remitir información contable, y como responsable jerárquico, dispensaba de hacerlo a los interventores concernidos. En estas circunstancias, ante la grave quiebra de los principios de la Ley Orgánica 2/2002 y el incumplimiento del resto de obligaciones económico-financieras asumidas por el Gobierno de la Generalidad, la Comisión Delegada del Gobierno para Asuntos Económicos por acuerdo de 15 de septiembre de 2017, publicado por Orden HFP/878/2017, de 15 de septiembre (‘BOE’ de 16 de septiembre de 2017), incrementó los controles fijados y ya incumplidos, y estableció un mecanismo de gestión de pago de determinados créditos presupuestarios de manera directa a los acreedores de la Generalidad, solo contra factura comunicada por la interventora general. Además de esto, sometió a autorización previa del Consejo de Ministros todas las operaciones de endeudamiento de la Comunidad, incluidas las operaciones a ‘corto plazo’. Entre muchas otras medidas, se disponía que todos los órganos de contratación e interventores que fiscalizaran las actuaciones administrativas dirigidas a la entrega de bienes o prestación de servicios a la Comunidad Autónoma de Cataluña o las entidades de su sector público, debían emitir una ‘declaración responsable’ en la que constase que dichos bienes o servicios no guardan relación con la financiación de actividades ilegales, debiendo entregarse dicha declaración responsable al adjudicatario y al Ministerio de Hacienda. También se disponía que la Generalitat no podría ordenar la realización material de ningún pago por medio de servicios contratados con entidades de crédito sin acompañar un certificado del interventor que permitiera comprobar que el pago no guardara relación de cualquier índole con la financiación de actividades ilegales o prohibidas por los tribunales.
Mediante acuerdo del Gobierno de la Generalitat de fecha 7 de septiembre de 2017 —a propuesta del vicepresidente, don Oriol Junqueras, y de los consejeros de Presidencia, don Jordi Turull, y de Asuntos Institucionales y Exteriores, don Raül Romeva— se autorizó a los diferentes departamentos para que realizaran las acciones y contrataciones necesarias para la realización del referéndum.
El acuerdo en cuestión establecía literalmente lo siguiente: ‘el Gobierno como administración electoral, para garantizar la preparación adecuada del proceso electoral, asume directamente de manera colegiada los encargos a los departamentos o unidades competentes entre otras, las contrataciones, la aprobación del gasto, y las acciones político-administrativas necesarias para hacer efectiva la celebración del referéndum.
En concreto, y con carácter enunciativo y no limitativo, se autoriza: a) la confección, impresión, aprovisionamiento y reparto del material electoral necesario (urnas, papeletas de votación, sobres, actas de las mesas, manual de funcionamiento de las mesas electorales, acreditaciones, credenciales…); b) la elaboración del censo electoral, su comunicación formal y trámite, si hace falta, a los ciudadanos y ciudadanas, y su impresión para su utilización el día de la votación de acuerdo con la normativa de protección de datos; c) la comunicación a los catalanes y catalanas residentes en el exterior con derecho a voto del mecanismo mediante el cual pueden ejercer el derecho a voto; d) la elaboración de una página web informativa y la adquisición de reservas de dominios y servicios de hospedaje, así como el uso de los ya existentes; e) encargo, contratación y diseño de las campañas de comunicación institucional, así como las relacionadas con los colaboradores y colaboradoras de la administración electoral; f) definición de las secciones censales y mesas electorales, nombramiento y comunicación formal de los miembros de las mesas electorales; g) utilización de los espacios de titularidad o con derecho de uso de la Generalitat de Cataluña, y organismos y entidades dependientes; h) la creación de un registro de colaboradores y colaboradoras de la administración electoral; i) utilización, en general, de los recursos humanos, materiales y tecnológicos necesarios para garantizar la adecuada organización y desarrollo del referéndum de autodeterminación de Cataluña, así como aquellos de los que ya se dispone’.
Añadía el último apartado que ‘las decisiones y actuaciones nombradas serán tomadas de forma colectiva y colegiada por parte de los miembros del Gobierno, y asumidas de manera solidaria’.
9. Los acusados don Jordi Sánchez Picanyol y don Jordi Cuixart Navarro eran los líderes respectivos de la Asamblea Nacional Catalana (ANC) y Omnium Cultural (OC). Su contribución resultaba decisiva para los fines ideados. Ambas asociaciones cuentan con una amplia e histórica trayectoria de movilización popular. Los señores. Sánchez y Cuixart ejercían una indiscutida capacidad de liderazgo. La ausencia de violencia en convocatorias multitudinarias añadía una seña de identidad que reforzaba, si cabe, su capacidad de convocatoria. De ahí que la vanguardia para la movilización ciudadana dirigida a la celebración del referéndum fuera asumida por ambos acusados. Su autonomía orgánica y funcional y su funcionamiento asambleario no han sido obstáculo, en los últimos años, para mantener un estrecho contacto con los dirigentes políticos nacionalistas. Ello ha permitido su activa participación en el diseño de las distintas ‘hojas de ruta’ que han venido dibujando el supuesto camino hacia la independencia.
El día 20 de septiembre de 2017, los acusados don Jordi Sánchez Picanyol y don Jordi Cuixart Navarro convocaron a la población a que compareciera ante la sede de la Consejería de Vicepresidencia, Economía y Hacienda de la Generalitat de Cataluña, sita en los números 19-21 de la Rambla de Cataluña, en Barcelona. Esa convocatoria se verificó a través de sus propias cuentas de ‘Twitter’ y de las organizaciones que lideraban. El motivo fue que los agentes del Grupo de Policía Judicial de la Guardia Civil de Barcelona, por orden del Juzgado de Instrucción num. 13 de esa ciudad, habían practicado una serie de detenciones y habían iniciado la ejecución de la decisión judicial de registrar las instalaciones de la consejería, con la finalidad de encontrar elementos y datos que permitieran depurar las responsabilidades derivadas de la convocatoria del referéndum previsto para el 1 de octubre e impedir su celebración.
Las entidades ANC y OC, a través de la página web ‘www.crídademocracia.cat’ —concretamente en la subpágina ‘www.cridademocracia.cat/whatsappi’— ofrecieron la opción de unirse a grupos de ‘WhatsApp’ desde donde se invitó a la movilización y a estar conectados permanentemente para recibir alertas y poder estar organizados en caso de necesidad. De hecho, ese día 20 de septiembre, OC, mediante mensajes de ‘WhatsApp’, a las 8:55 horas llamó a concentrarse, además de en la sede de Vicepresidencia, Economía y Hacienda, en las consejerías de Exteriores, Bienestar y Familia, y Gobernación.
Las convocatorias no solo publicitaron que se estaba produciendo una actuación de la Guardia Civil tendente a impedir el referéndum, sino que divulgaban el lugar donde se efectuaba el registro judicial, emplazaban a la ciudadanía a defender las instituciones catalanas, exigían que la Guardia Civil pusiera en libertad a las personas que habían sido detenidas, y pedían a los catalanes que se movilizaran. Se les animaba diciendo que no podrían con todos ellos, que las fuerzas del orden se habían equivocado y que habían declarado la guerra a los que querían votar.
Los agentes de la Guardia Civil integrantes de la comisión judicial llegaron a la consejería sobre las 08:00 horas del día 20 de septiembre de 2017, aparcando en la puerta sus vehículos. En los minutos siguientes la afluencia de personas se fue incrementando, hasta el punto de que a las 10:30 horas de esa mañana los manifestantes habían rodeado por completo el edificio impidiendo a la comisión judicial la normal realización de sus funciones.
Bajo la sola protección del reducido número de ‘Mossos d’Esquadra’ que diariamente se encarga de la vigilancia ordinaria en el acceso del edificio, quienes no recibieron refuerzo alguno durante el día, salvo la llegada de unos agentes de mediación, los acontecimientos se desarrollaron con la presencia de una cifra próxima a los 40000 manifestantes, que se agolpaban en un ambiente en el que coexistían los gritos reivindicativos, contrarios a la presencia de la comisión judicial, y los actos lúdicos, algunos espontáneos, otros, promovidos por los organizadores.
No se estableció el perímetro de seguridad que la comisión judicial reclamó, de manera que para discurrir entre los miles de manifestantes allí congregados no había otro acceso que un estrecho pasillo humano que únicamente permitía el paso en fila individual, y que no era un cordón controlado policialmente sino formado por los propios voluntarios de la entidad convocante —ANC—, que llevaban chalecos identificativos de pertenecer a esa organización. Ese pasillo no posibilitaba que la comisión judicial trasladara a través del mismo los efectos intervenidos, ni siquiera el mero paso de los agentes, como resultó con los Mossos de mediación que, confundida su adscripción por la concurrencia, sufrieron lanzamiento de objetos y tuvieron que guarecerse de manera precipitada en el inmueble contiguo.
Las entidades sociales que animaban la convocatoria montaron una tarima y repartieron agua y bocadillos entre los asistentes.
La movilización impidió que la Guardia Civil pudiera introducir en el edificio a los detenidos, quienes debían estar presentes en el registro, conforme disponen las leyes procesales. También impidió que pudiera ser atendida la orden judicial con plena normalidad. Los vehículos de la Guardia Civil, tres ‘Nissan Patrol’ con distintivos oficiales y matrículas PGC-5313-N, PGC-2446-N y PGC 5314-C, y cuatro vehículos camuflados ‘Renault Megane’ PGC-8401-C, ‘Ford Focus’ PGC- 8019-C, ‘Laguna Renault’ PGC-6504-B y ‘Hyundai’ 120 PGC-8784-C, terminaron con importantes destrozos.
Solo sobre las 00:00 horas se consiguió preparar una salida para que la letrada de la administración de justicia del Juzgado de Instrucción núm. 13 de Barcelona pudiera abandonar el lugar con seguridad, infiltrándola entre los espectadores que abandonaban el teatro sito en el inmueble colindante, al que hubo que acceder desde la azotea de los edificios. El resto de los agentes de la Guardia Civil pudo salir cuando la manifestación ya se hubo disuelto, haciéndolo concretamente en dos turnos, uno a las 04:00 horas de la madrugada del día 21 de septiembre, y el otro a las 07:00 horas de esa misma fecha.
La efectiva dispersión de los últimos manifestantes tuvo lugar, ya entrada la madrugada, a raíz de unas cargas policiales ejecutadas por la brigada antidisturbios de los ‘Mossos’.
Durante los disturbios, el acusado D. Jordi Sánchez se erigió en el interlocutor de la movilización ante los agentes policiales actuantes e impuso condiciones para el efectivo desarrollo de su función, negando a los agentes de la Guardia Civil que pudieran introducir a los detenidos en el edificio, salvo que asumieran conducirlos a pie entre el tumulto. Igualmente se negó a que los agentes de la Guardia Civil pudieran hacerse cargo de los vehículos policiales, si no se acercaban a pie, sin garantía alguna de indemnidad, hasta el lugar donde estaban estacionados atravesando la masa de personas que los rodeaban. Al ser informado por los agentes de que en el interior de esos coches había armas, dispuso lo necesario para aislar los vehículos.
Sobre las 21:15 horas de ese mismo día, el entonces jefe de la brigada antidisturbios de ‘Mossos’ (BRIMO) pudo comprobar por sí la ingente multitud que se agolpaba a las puertas de la Vicepresidencia y Consejería de Economía, hasta el punto de que consideró, en términos de seguridad ciudadana, imposible su desalojo. Se entrevistó con el acusado Sr. Sánchez que, hasta tal punto ejercía el control sobre la masa, que se permitió reprochar a su interlocutor la presencia de los efectivos policiales: ’saca a la BRIMO de aquí […], esto que estás haciendo no es lo que hemos acordado, largaos de aquí’. Conforme avanzaban las horas de la noche, sin embargo, cambió hacia una actitud más colaboradora con los agentes.
Desde la llegada al lugar del acusado D. Jordi Cuixart, este y D. Jordi Sánchez se dirigieron en diversas ocasiones a la multitud para conducir su actuación. Así, en la tarde del día 20, el Sr. Cuixart, dirigiéndose a los congregados exigió la liberación de todos los detenidos y retó al Estado a acudir a incautar el material que se había preparado para el referéndum y que tenían escondido en determinados locales.
Tras esta intervención, tomó la palabra el acusado D. Jordi Sánchez, quien agradeció a los presentes que hubieran confiado en las entidades soberanistas. Recordó que estas entidades habían prometido salir a la calle a defender las instituciones cuando hiciera falta y que estaban allí. Proclamó que ese era el día y que había llegado el momento de salir a la calle para defender la dignidad, las instituciones y el referéndum, por lo que ni Rajoy, ni el Tribunal Constitucional, ni todas las Fuerzas de Seguridad del Estado podrían pararles. Aseguró que hacía un rato se había reunido con el presidente de la Generalitat y que este le había asegurado que habría referéndum. Terminó pidiendo que nadie se marchara a casa todavía, pues tenían una ‘noche larga e intensa’, y que habían de trabajar porque ellos eran el sueño de un nuevo país.
Sobre las 23:41 horas, ambos acusados D. Jordi Sánchez y D. Jordi Cuixart, subidos sobre uno de los coches oficiales de la Guardia Civil, se dirigieron una vez más a los presentes. El Sr. Cuixart manifestó hablar en nombre de las entidades soberanistas, así como del PDeCat, ERC y la CUP-CC, proclamando que ‘todos estaban alzados’ para luchar por su libertad y afirmó que ‘desde ese altar’ —en clara referencia al vehículo policial— el Sr. Sánchez y él querían convocar a todos los asistentes a una movilización permanente en defensa de los detenidos, emplazándoles a una concentración que tendría lugar a las 12:00 horas del día siguiente, en el Tribunal Superior de Justicia de Cataluña. Por su parte, D. Jordi Sánchez volvió a dirigirse a la multitud diciendo que ni el Tribunal Constitucional, ni Rajoy, ni la Guardia Civil, ni nadie lograría impedirlo y, tras instar a los congregados a que abandonaran la movilización de ese día, les pidió que acudieran a la manifestación del día siguiente ante el Tribunal Superior.
Estos actos fueron promovidos, dirigidos y queridos por los acusados Sres. Sánchez y Cuixart, que mantuvieron la convocatoria hasta las 00:00 horas — momento en el que se había fijado y comunicado previamente su finalización—, llamando entonces a la manifestación permanente y a presentarse a exigir la libertad de los detenidos al día siguiente ante el Tribunal Superior de Justicia de Cataluña.
9.1. Hechos similares orientados a impedir el funcionamiento normal de la administración de justicia tuvieron lugar con ocasión de otros registros y detenciones acordadas por el Juzgado de Instrucción núm. 13 citado.
Así, en el registro del domicilio de D. José María Jové se concentraron unas 400 personas que impidieron la salida del vehículo policial durante unos quince minutos. En el registro de la sede del Departamento de Exteriores, sita en vía Layetana 14, la congregación de 200 personas en actitud hostil determinó a la Guardia Civil a introducir a la letrada de la administración de justicia en un coche camuflado. Cuando fue sacado del edificio el detenido D. Xavier Puig Farré las personas congregadas intentaron sustraerlo del control de los agentes y el vehículo oficial fue zarandeado y golpeado. En el registro en las naves sitas en los números 17, 18 y 19 de la Urbanización Can Barris, carrer S, de Bigues i Riells (Barcelona), la actitud hostil de un grupo de entre 200 y 250 personas concentradas en el exterior hizo que el letrado de la administración de justicia tuviese que abandonar el lugar en un vehículo camuflado y que ocho furgones con el material intervenido sufrieran algunos daños. Asimismo, se produjeron incidentes en registros realizados en la localidad de Berga.
Los acusados Sres. Junqueras, Turull, Rull, Romeva, Forn, Sánchez y Cuixart y las Sras. Bassa y Forcadell, expresaron por los medios sociales mensajes de solidaridad, afecto y compromiso y expresiones de agradecimiento, animando a la participación activa en el referéndum declarado ilegal, y estimulando la presencia masiva de ciudadanos en las urnas, pese a conocer que las Fuerzas de Seguridad del Estado habían recibido la encomienda específica del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de impedir su celebración.
Así, D. Oriol Junqueras, el mismo 27 de septiembre de 2017, se dirigió a los estudiantes diciéndoles que eran imprescindibles para implementar la República, añadiendo que ‘se trataba de una cuestión de democracia, derechos civiles y sociales’ y que el país se sentía orgulloso de todos; D. Raül Romeva dispuso que, a través de Diplocat, se invitara a 33 diputados de 17 países para hacer un seguimiento internacional del acto ilegal; Dña. Carme Forcadell recibió a aquella delegación en el Parlamento autonómico y declaró que ‘los Mossos d'Esquadra no aceptaban el control del Estado que ha ordenado la Fiscalía’; D. Joaquim Forn manifestó que ‘ante el discurso del miedo del gobierno español, nosotros decimos: votaremos el 1-O’; y añadió el día 27 de septiembre de 2017 que ‘la Policía y la Guardia Civil venían a Cataluña a alterar el orden y que todas esas salidas de policías desde lugares del Estado español como si fuesen a la guerra no iban con ellos’; D. Josep Rull el 21 de septiembre de 2017 manifestó que había impedido atracar un buque para alojar miembros de la Policía Nacional en la bahía de Palamós; los Sres. Sánchez y Cuixart, el 22 de septiembre de 2017, en diversos medios de comunicación audiovisuales y escritos llamaron a la movilización permanente; D. Jordi Turull comunicó que ‘el 1-O está en manos de la gente’ y que ‘el 1-O nos jugamos la independencia’; D. Jordi Cuixart, el 27 de septiembre de 2017, declaró que ‘si ganaba el sí se tendría que proclamar la república’ y el 29 de septiembre de 2017, añadió ‘viva la revolución democrática catalana, movilízate para defender el referéndum, a partir de esta tarde todos a las escuelas’, iniciando la denominada jornada de Escoles Obertes; el 29 de septiembre de 2017, Dña. Dolors Bassa retiró a los funcionarios de Enseñanza y Trabajo, de cuyos departamentos era titular, la competencia sobre los centros de votación, asegurándose la disponibilidad de los centros.
9.2. El día 21 de septiembre de 2017 se congregaron frente a la sede del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña unas 20000 personas, convocadas por los Sres. Sánchez y Cuixart, en protesta por las decisiones judiciales adoptadas para impedir la celebración del referéndum declarado ilegal por el Tribunal Constitucional. La acusada Dña. Carme Forcadell se dirigió a ellos en una alocución reclamando la libertad de los detenidos.
En el cuartel de la Guardia Civil en Travesera de Gracia, lugar donde los detenidos estaban custodiados, se congregaron 300 personas que llegaron a cortar la circulación.
Ese mismo día se produjeron concentraciones hostiles ante los cuarteles de Guardia Civil y Policía Nacional de Manresa, y se rodeó el cuartel de Sant Andreu de la Barca. Con anterioridad, se habían desarrollado incidentes en los que algunos ciudadanos, con marcada hostilidad, increparon a los integrantes de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado que se hallaban alojados en distintos establecimientos hoteleros.
En la Ciudad de la Justicia, cuando los detenidos fueron puestos a disposición judicial, se concentraron unas 2000 personas, entre las que se hallaban los acusados Sra. Forcadell y los Sres. Romeva y Junqueras.
El 22 de septiembre de 2017 se produjeron concentraciones, con similar inspiración, ante los cuarteles de la Guardia Civil de Canovelles, Vilanova y Ripoll y se empapelaron las oficinas del DNI de la Policía Nacional de Barcelona.
En relación con la votación, el día 1 de octubre los acusados D. Jordi Sánchez y D. Jordi Cuixart alentaron a los ciudadanos, a través de mensajes de Twitter y de los medios de comunicación, a ocupar los centros de votación antes de la hora en la que estaba ordenada la intervención de la policía autonómica, y les exhortaron a que impidieran que los agentes policiales pudieran proceder a su clausura y a la retirada del material electoral. También los animaron a que acudieran masivamente a votar —pese a la expresa y clara prohibición del Tribunal Constitucional y del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña— y a que protegieran después el recuento de los votos frente a las actuaciones que pudieran desarrollar los Cuerpos y Fuerzas de Seguridad del Estado.
10. Ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, como Diligencias Previas 3/2017, se tramitaban las distintas querellas interpuestas por la Fiscalía contra los miembros del Gobierno de la Generalitat, por la presunta desatención a los pronunciamientos del Tribunal Constitucional, antes reseñados, especialmente en cuanto a la advertencia a los miembros del Gobierno de abstenerse de llevar a cabo cualquier actuación que permitiese la preparación o celebración del referéndum previsto para el próximo 1 de octubre. En estas Diligencias se dictó auto de 27 de septiembre de 2017 por el que se acordaba ‘ordenar a los Mossos d’Esquadra, Guardia Civil y Policía Nacional lo siguiente: a) impedir, hasta el 1 de octubre, la utilización de locales o edificios públicos —o de aquellos en los que se preste cualquier tipo de servicio público— para la preparación de la celebración del referéndum. En esa fecha, se impedirá su apertura, procediendo, en su caso, al cierre de todos aquellos que hubieran llegado a aperturarse; b) en el caso de que los actos de preparación del referéndum o los de votación el día 1 de octubre, tuvieran lugar en edificios con instalaciones compartidas de servicios públicos en funcionamiento ese día o en fechas anteriores, se procederá únicamente al cierre de aquellas dependencias en las que se hicieran actos de preparación o fuera a celebrarse la votación el día 1, cuidando de que no se vea afectado el resto de dependencias en las que se deban seguir prestando los servicios que les sean propios; c) requisar todo el material relacionado con el referéndum que, en su caso, estuviera en disposición de introducirse, o fuera hallado dentro de dichos locales o edificios, incluyendo los ordenadores que constituyan el objeto o instrumento de los delitos que se investigan; d) asimismo, se impedirá la actividad y/o apertura de establecimientos públicos que se utilicen como infraestructura logística y/o de cálculo: centros de procesamiento, de recepción, de recuento o de gestión de votos.
Mossos d’Esquadra, Guardia Civil y Policía Nacional deberán actuar conjuntamente para la efectividad de lo ordenado, prestándose en todo momento el auxilio y apoyo necesario que haga posible el estricto cumplimiento de lo que se aquí se dispone, y con observancia de lo dispuesto en el artículo 46.2 de la Ley Orgánica de Fuerzas y Cuerpos de Seguridad y en el artículo 2.3 a) Decreto 770/2017 de 28 de julio.
Líbrense los oficios oportunos a los respectivos mandos de Mossos d’Esquadra, Guardia Civil y Policía Nacional’.
En el Fundamento Jurídico 2º de esta misma resolución podía leerse lo siguiente: ‘en dicha tesitura se hace del todo previsible que esa actitud renuente al cumplimiento de los pronunciamientos constitucionales se materialice, finalmente, en una jornada del 1 de octubre en la que los querellados, desde su posición en el Govern de la Generalitat de Catalunya, facilite todos los medios a su alcance para la definitiva consecución del referéndum, con clara vulneración de las determinaciones del Tribunal Constitucional. […] Así las cosas, y en el caso que nos ocupa, el artículo 13 LECrim permite acoger cuantas medidas sean necesarias para la protección del correcto funcionamiento del Estado de Derecho, que se asienta, a su vez, sobre el principio de sometimiento a las decisiones judiciales, tanto por los particulares como por las propias Administraciones públicas y por las autoridades. […] Y, como no puede ser de otro modo, ello pasa, necesariamente, por adoptar todas aquellas medidas que impidan la consecución del referéndum, sin afectar la normal convivencia ciudadana, además de garantizar que el resto de Administraciones con sede en Cataluña no se vean afectadas por las decisiones o actos de los querellados del Govern, en su claro afán por la celebración de un referéndum, suspendido por decisión del Tribunal Constitucional’.
El 28 de septiembre de 2017, los máximos responsables policiales del Cuerpo de Mossos d’Esquadra, a instancia propia, se reunieron con el Presidente de la Generalitat de Cataluña, su Vicepresidente, el acusado D. Oriol Junqueras y el Consejero de Interior D. Joaquim Forn. Dicha reunión tenía como finalidad poner de manifiesto el problema de seguridad ciudadana que podría plantearse el 1 de octubre, debido a la gran cantidad de colectivos movilizados en aquellas fechas —entre ellos 42 Comités de Defensa del Referéndum y posibles organizaciones contrarias al acto—. Propusieron expresamente la suspensión de la votación del día 1 de octubre. Pese a conocer las instrucciones contenidas en el auto de 27 de septiembre de 2017 del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña y los mandatos del Tribunal Constitucional que hemos venido citando, se les transmitió la decisión de seguir adelante con el referéndum. Ello dio lugar a la advertencia de D. Josep Lluis Trapero —jefe policial de los Mossos— de la posible concurrencia a la votación de 2 millones de personas, con el riesgo subsiguiente de graves incidentes entre agentes policiales y ciudadanos.
El acusado Sr. Forn aceptó los criterios expuestos por el jefe de los Mossos fijando como objetivo prioritario de la intervención policial preservar la ‘convivencia’ en referencia a una expresión presente en la imperativa resolución judicial, sin dar cuenta, desde luego, del sentido interesadamente atribuido a tal expresión. Con ello disimulaba —siquiera de modo inverosímil— su verdadero propósito de que la actuación de los Mossos no constituyera un riesgo para el objetivo delictivo de los coacusados. Se aparentó así́ que la ponderación bajo el principio de proporcionalidad obligaba a no utilizar la fuerza para cumplir la decisión judicial sino de manera absolutamente exclusiva para defensa ante agresiones previas ‘de los ciudadanos a los policías’.
Tras avalar esa estrategia, el Sr. Forn advirtió́ además que las otras Fuerzas de Seguridad del Estado solamente ‘tendrían que actuar a requerimiento’ de las autonómicas. Y protestó de forma contumaz por la designación de la coordinación a cargo de la persona designada de conformidad con lo ordenado en el auto de la magistrada del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña y, con anterioridad, en la resolución suscrita por el Fiscal Superior del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña.
Las autoridades de la Administración central del Estado —Secretario de Estado de Seguridad, Delegado de Gobierno en Cataluña y Coordinador Sr Pérez de los Cobos— creyeron en la previsión de ‘normalidad’ afirmada por el acusado Sr. Forn y que este cumpliría lo mandado por la magistrada del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, desde luego, en el tiempo que transcurriría hasta el comienzo de la jornada prevista para el 1 de octubre. Ello contribuyó a la inhibición de la actuación de las demás Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado en todo lo relativo a la ocupación de centros de votación bajo la iniciativa conocida como ‘Escoles Obertes’.
Esa desleal actuación del acusado Sr. Forn tuvo como efecto que los centros no fueran sustraídos a la disponibilidad de los ciudadanos llamados a movilizarse para gestionar y hacer posible la jornada de votación. Con esa actitud se evidenció la firme decisión de la Consejería bajo la dirección del acusado Sr. Forn, no solamente de no impedir la votación, sino, antes bien, de que los criterios policiales allí́ expuestos garantizaran su efectiva realización, ante la fácil previsión de que los ciudadanos convocados y llamados a ellos desatenderían cualquier requerimiento de los Mossos d’Esquadra y les impedirían tanto el cierre de los centros como el acceso pacífico a ellos.
11. Las vísperas del día señalado para el referéndum, se llevó́ a cabo una intensa campaña denominada ‘Escoles Obertes’. En ella se convocaba a los ciudadanos a ocupar los locales que se habían designado como centros de votación. En su puesta en marcha y desarrollo intervino la acusada Dña. Dolors Bassa. Para liberar de responsabilidades a los directores de los centros y garantizar que la orden de disponibilidad iba a ser acatada por todos, avocó para sí la competencia ordinaria de los directores responsables de los centros afectados. La finalidad era precisamente hacer posible su mantenimiento en condiciones de disponibilidad para la logística de la votación. Posibilidad garantizada porque la fuerza policial de Mossos, dependiente política y administrativamente del acusado Sr. Forn, se limitó́ a constatar el hecho. El pretexto para justificar la movilización era la conjetura simulada, que no verazmente creída, de que tales ocupaciones masivas de centros tenían una finalidad puramente festiva o lúdica, asumida por quienes allí́ concurrieron. El evidente objetivo, sin embargo, no era otro que permanecer allí hasta las tempranas horas de la mañana del día 1 de octubre, en que debían dar comienzo las sesiones de la votación. Se garantizaba así la total disponibilidad de esos centros, conjurando todo riesgo de cierre que quisieran llevar a cabo las unidades de Mossos u otras Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado.
12. El día 1 de octubre de 2017 multitud de ciudadanos, atendiendo a los reiterados llamamientos, tanto de los acusados a que antes hemos hecho referencia como de otras personas y medios, se apostaron en los centros señalados para la emisión de voto. A varios de estos acudieron agentes de Policía Nacional y Guardia Civil, con el propósito de dar cumplimiento a lo ordenado por el Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, acomodado, a su vez, a las resoluciones del Tribunal Constitucional. Este había declarado ilícita la convocatoria y prohibido cualquier actuación que trajera causa de las leyes de transitoriedad y referéndum, requiriendo a los coacusados para impedir y paralizar esas actuaciones, entre las que se incluía el insistente llamamiento a la población para participar en la emisión de voto como si se tratara de un referéndum legal.
En diversos lugares de la geografía catalana se produjeron enfrentamientos entre miembros de las fuerzas de seguridad y ciudadanos que participaban en la emisión de voto, quienes intentaban impedir a toda costa el cumplimiento de la resolución judicial de la que eran portadores los agentes.
Los Mossos —que dependían administrativa y no solo políticamente del procesado Sr. Forn— no interfirieron la emisión de votos, más allá de alguna actuación aparente y en un mínimo número de centros. En algunos casos, llegaron incluso a recoger, hacerse cargo y trasladar material electoral, que les era entregado por los ciudadanos que llevaron a cabo la gestión de las correspondientes mesas de votación.
En la mayoría de los casos, ante la oposición decidida de los numerosos grupos compactados de personas que protegían el centro y que se negaban de forma rotunda a acatar la orden judicial de la que informaban los binomios de Mossos comisionados, estos siguiendo las instrucciones que tenían desistían de su objetivo ante la obvia imposibilidad de vencer la resistencia de esos grupos de personas.
Ante la actitud tácticamente predispuesta de quienes se apostaron a las entradas de los centros, los agentes de Policía Nacional y Guardia Civil se vieron obligados al uso de la fuerza legalmente prevista. El enfrentamiento entre ciudadanos y agentes de la autoridad derivó en lesiones que, en numerosos casos, exigieron asistencia facultativa.
A primeras horas de la tarde, dado que el uso de la fuerza podría devenir desproporcionado, los agentes de Policía Nacional y Guardia Civil recibieron órdenes y se vieron irremediablemente forzadas a declinar el propósito inicial.
13. Para hacer posible la celebración del referéndum, previsto como requisito habilitante para la supuesta declaración de independencia, conforme a lo dispuesto en leyes de transitoriedad y de referéndum aprobadas por el Parlament, se originaron obligaciones pecuniarias contra el patrimonio de la Hacienda Pública catalana. Ello, pese a que ambas leyes fueron —como se ha expuesto supra— inicialmente suspendidas y luego anuladas por el Tribunal Constitucional.
Al socaire de la Ley del Parlament de Cataluña 4/2017, de 28 de marzo, de presupuestos de la Generalitat de Cataluña para 2017, se introdujeron durante su tramitación sendas enmiendas, que resultarían aprobadas como Disposición Adicional 40ª, bajo el epígrafe ‘medidas en materia de organización y gestión del proceso referendario’. Conforme a su contenido, en dos párrafos diferenciados se disponía lo siguiente: 1. El Gobierno, dentro de las disponibilidades presupuestarias para 2017, debe habilitar las partidas para garantizar los recursos necesarios en materia de organización y gestión para hacer frente al proceso referendario sobre el futuro político de Cataluña; 2. El Gobierno, dentro de las posibilidades presupuestarias, debe garantizar la dotación económica suficiente para hacer frente a las necesidades y los requerimientos que se deriven de la convocatoria del referéndum sobre el futuro político de Cataluña, acordado en el apartado I.1.2 de la Resolución 306/XI del Parlament de Cataluña, con las condiciones establecidas en el dictamen 2/2017, de 2 de marzo, del Consejo de Garantías Estatutarias.
Por providencia del Tribunal Constitucional, dictada el 4 de abril del mismo año, en el marco del recurso de inconstitucionalidad formalizado por la Abogacía del Estado (recurso núm. 1638-2017), fue suspendida su vigencia y aplicación y se acordó notificar personalmente esa resolución, entre otros, a cada uno de los miembros del Consejo de Gobierno de la Generalitat, hoy acusados del delito de malversación, Sres. Junqueras i Vies, Vicepresidente y Consejero de Economía y Hacienda; Romeva i Rueda, Consejero del Departamento de Asuntos y Relaciones Institucionales y Exteriores y Transparencia; Rull i Andreu, Consejero de Territorio y Sostenibilidad; Mundó i Blanch, Consejero de Justicia; Vila i Vicente, entonces Consejero de Cultura; y Sras. Borràs i Solé, Consejera de Gobernación, Administraciones Públicas y Vivienda y Bassa i Coll, Consejera de Trabajo, Asuntos Sociales y Familias. Fue también notificada a la Consejera de la Presidencia, Dña. Neus Munté i Fernández, predecesora en el cargo del acusado don Jordi Turull i Negre; y al Consejero de Interior, D. Jordi Jané i Guasch, predecesor a su vez en el cargo, del acusado D. Joaquim Forn i Chiariello.
A todos los personalmente notificados se les advirtió de su deber de impedir o paralizar cualquier iniciativa que pudiera suponer ignorar o eludir la suspensión acordada. En particular, de que ‘se abstuvieran de iniciar, tramitar, informar o dictar acuerdo alguno de disposición de las partidas presupuestarias impugnadas, o de cualesquiera otras, incluido el fondo de contingencia, adoptadas de conformidad con la disposición adicional cuadragésima, con el fin de financiar cualquier gasto derivado de la preparación, gestión y celebración del proceso referendario o del referéndum a que se refiere la disposición adicional impugnada; especialmente de licitar, ejecutar o fiscalizar contratos administrativos licitados por la Generalitat instrumentales para la preparación del referéndum; o de iniciar, tramitar, informar o dictar acuerdo alguno de ampliación, modificación o transferencia de las partidas presupuestarias impugnadas o de cualesquiera otras partidas presupuestarias o del fondo de contingencia, así como, en general, cualquier otra medida presupuestaria acordada con el aludido fin, con la cobertura del precepto de la ley impugnada, incluidas las modificaciones de estructuras presupuestarias previstas en la disposición final segunda de la Ley impugnada dirigidos a tal finalidad, apercibiéndoles de las eventuales responsabilidades, incluida la penal, en las que pudieran incurrir en caso de no atender este requerimiento’.
13.1. Pese a ello, como ya hemos apuntado con anterioridad, el 9 de junio de 2017, desde ‘El Pati dels Tarongers’ del Palau de la Generalitat, su Presidente, acompañado del Vicepresidente Junqueras y de todo el Gobierno, anunció la pregunta del referéndum: ‘¿Quiere que Cataluña sea un estado independiente en forma de República?’ y el día de su celebración: el 1 de octubre.
Y el 4 de julio, fue presentada como acontecimiento social y político, en el Teatro Nacional de Cataluña, la futura Ley de Referéndum. Fue el Grupo Parlamentario Junts Pel Sí, quien contrató la cesión de uso del espacio del teatro, representado por quien entonces era su Presidente, el acusado D. Jordi Turull, quien sería nombrado Consejero de Presidencia, solo algunos días después. En el acto de presentación, el frontal del escenario lo ocupaban los diputados del grupo Junts Pel Sí. En el lateral derecho —desde la posición de los espectadores— se ubicaron todos los miembros del Govern de la Generalitat.
Uno de los conductores del acto fue el propio Sr. Turull, quien explicó el carácter vinculante del referéndum en la proclamación de la independencia, en caso de ganar el «sí». También incluyó en su intervención una referencia a los mecanismos previstos para eludir las resoluciones y actuaciones de los diversos organismos del Estado que previsiblemente dificultarían su celebración. La factura, con cargo al referido grupo parlamentario, por importe de 17 690,20 euros, fue abonada por medio de transferencia bancaria tramitada por la oficina con el número 5000 de la sucursal de la entidad Caixabanc, con data del día anterior a la celebración de esa presentación.
13.2. Los gastos del referéndum relacionados con la publicidad institucional, organización de la administración electoral, confección del registro de catalanes en el exterior, material electoral, pago de observadores internacionales y aplicaciones informáticas, son expresivos de la consciente y voluntaria desviación de destino de los fondos públicos. Supusieron gastos ajenos a cualquier fin público lícito y se ordenaron careciendo de cobertura presupuestaria. Fueron canalizados a través de la estructura de los departamentos de Vicepresidencia y Economía, Presidencia, Exteriores, Trabajo, Salud y Cultura. Se hicieron así realidad, con los matices que luego se expresan, unos gastos previsibles a partir del acuerdo plasmado por escrito el 6 de septiembre de 2017 y que fue la diáfana expresión de su consorcio delictivo:
a) A través de la Presidencia de la Generalitat y el Departamento de Exteriores se hicieron posibles los gastos que a continuación se expresan. Fueron encauzados por medio del consorcio Diplocat, ente público adscrito al Departamento de Exteriores, de donde procede la partida presupuestaria transferida para sus gastos y funcionamiento. Su director del Pleno y del Consejo Ejecutivo es el Presidente de la Generalidad: i) visitas de un nutrido grupo de parlamentarios europeos, entre los días 28 y 29 de septiembre y el 2 de octubre, orientadas a publicitar y legitimar el ilegal referéndum: 43.341 euros; ii) contratación de un equipo de investigación experto en elecciones internacionales, en inglés International Election Expert Research Team (IEERT), dirigido por Dña. Helena Catt: 177 304,90 €; iii) contratación con MN2S Managemet Limited de un equipo en el estuviera el político holandés D. Willem -Wim- Kok, en los días del referéndum: 54 030 €; si bien este importe fue devuelto porque la prestación no se realizó.
b) Además de la referida relación del Departamento de Exteriores con Diplocat, los gastos generados a través de sus Delegaciones en el exterior fueron los siguientes: i) contratación de una consultora en Estados Unidos en agosto de 2017, durante tres meses, para hacer tarea de lobby en defensa de la celebración del referéndum: 60 000 €; ii) contratación de los servicios de la institución The Hague Center for Strategic Studies, como observadores internacionales para verificar el referéndum del 1 de octubre: 167 065 €, si bien restan 47 635 € por abonar.
c) A través del Departamento de Vicepresidencia y Economía fueron acordados los siguientes gastos: i) encargo a la empresa Unipost para la distribución de las notificaciones del nombramiento de los integrantes de las mesas electorales: 193 899,98 €.
d) Por medio del Departamento de Presidencia se lideró: i) la puesta en marcha a través del Centro de Telecomunicaciones y Tecnologías de la Información (en adelante, CTTI), de la ‘web referéndum.cat’ y los diversos aplicativos incorporados a la misma, relacionados directamente con el referéndum del 1 de octubre, tales como el referido a la crida extra: https://connectat.voluntariat.gencat.cat/crida/66, además de la actualización del ‘registre.catalans.exteriors.gencat.cat.’ Estos servicios, pese a la propia normativa del CTTI y la intervención externa de DXC y T-Systems, no han sido cuantificados; ii) campaña de difusión del Registro de Catalanes en el Exterior, desarrollada entre febrero y mayo de 2017 que generó una facturación por importe de 220 253,34 €, (266 506,54 € con IVA), que no ha sido abonada. Su finalidad primordial, sin excluir otras, era la elaboración de un censo de residentes en el extranjero; iii) contratación de servicios con Dña. Teresa Guix, para diseño de la web ‘pactepelreferendum.cat’, que luego fue utilizada para la inclusión de vínculos relacionados con el ilegal referéndum. Facturó por el servicio prestado 2700 €, pero después emitió una factura negativa por ese importe. iv) difusión de la campaña ‘Civisme’, publicidad directa del referéndum del 1 de octubre, que antes había resultado declarada desierta, a través de la Corporación Catalana de Medios Audiovisuales (en adelante, CCMA), organismo que facturó por sus servicios, 227 804,41 €, pero cuyo abono se paralizó por expediente administrativo; v) contratación de la cartelería del referéndum, en modo opaco por D. Antonio Molons, secretario de Difusión de la Generalitat, a pesar de lo cual, aunque las impresiones se realizaron, fueron intervenidas. Su valor era, al menos, de 47 151,70 €. Aunque alguna imprenta reclamó su importe, sus representantes manifestaron en el plenario que no persisten en sus reclamaciones; vi) encargo a Unipost para la distribución de las notificaciones del nombramiento de los integrantes de las mesas electorales: 198 871,8 euros.
e) El Departamento de Trabajo posibilitó los siguientes gastos: i) encargo a la empresa Unipost para la distribución de las notificaciones del nombramiento de los integrantes de las mesas electorales: 197 492,04 €.
f) El Departamento de Salud también encomendó a Unipost para distribución de las notificaciones del nombramiento de los integrantes de las mesas electorales: 192 711,20 €.
g) El Departamento de Cultura encargó a Unipost para distribución de las notificaciones del nombramiento de los integrantes de las mesas electorales: 196 696,98 €. Ninguno de esos pagos fue finalmente ejecutado a favor de Unipost. Su administradora concursal decidió no reclamarlo a las Consejerías que habían efectuado los respectivos encargos.
14. Todos los acusados ahora objeto de enjuiciamiento eran conscientes de la manifiesta inviabilidad jurídica de un referéndum de autodeterminación que se presentaba como la vía para la construcción de la República de Cataluña. Sabían que la simple aprobación de enunciados jurídicos, en abierta contradicción con las reglas democráticas previstas para la reforma del texto constitucional, no podría conducir a un espacio de soberanía. Eran conocedores de que lo que se ofrecía a la ciudadanía catalana como el ejercicio legítimo del ‘derecho a decidir’, no era sino el señuelo para una movilización que nunca desembocaría en la creación de un Estado soberano. Bajo el imaginario derecho de autodeterminación se agazapaba el deseo de los líderes políticos y asociativos de presionar al Gobierno de la Nación para la negociación de una consulta popular. Los ilusionados ciudadanos que creían que un resultado positivo del llamado referéndum de autodeterminación conduciría al ansiado horizonte de una república soberana, desconocían que el ‘derecho a decidir’ había mutado y se había convertido en un atípico ‘derecho a presionar’. Pese a ello, los acusados propiciaron un entramado jurídico paralelo al vigente, desplazando el ordenamiento constitucional y estatutario y promovieron un referéndum carente de todas las garantías democráticas. Los ciudadanos fueron movilizados para demostrar que los Jueces en Cataluña habían perdido su capacidad jurisdiccional y fueron, además, expuestos a la compulsión personal mediante la que el ordenamiento jurídico garantiza la ejecución de las decisiones judiciales”.
o) En el apartado B) de la fundamentación jurídica de la sentencia se lleva a cabo el denominado “juicio de tipicidad”. En su punto 3 se descarta que los hechos sean constitutivos de un delito de rebelión, si bien en el punto 4 se aprecia la comisión de un delito de sedición de los arts. 544 y 545 CP, otro de malversación de caudales públicos de los arts. 432.1 y 3, párrafo último CP (punto 5) y de un delito de desobediencia previsto en el art. 410 CP (punto 6), mientras que en el punto 7 se rechaza la comisión de un delito de organización criminal. Tras consignar varias consideraciones acerca de la delimitación progresiva del objeto del proceso, en las que se afirma que el órgano de enjuiciamiento se limitará a valorar las pretensiones acusatorias formuladas en el juicio oral, pues es en el plenario “cuando después del esfuerzo probatorio de cargo y de descargo ofrecido por las partes puede ya concluirse un juicio de tipicidad definitivo”, el órgano judicial fundamenta la consideración de los hechos como constitutivos de un delito de sedición tipificado en los arts. 544 y 545 CP. Pese a reconocer las similitudes existentes entre los delitos de rebelión y sedición, se destaca la diferente ubicación de esas figuras, pues mientras la primera de ellas se encuadra en título XXI correspondiente a los “delitos contra la Constitución”, el delito de sedición se incardina dentro del título XXII, relativo a los “delitos contra el orden público”, siendo, por tanto, diferente el bien jurídico protegido, al igual que es distinta finalidad perseguida por los partícipes, que en el caso de la sedición atañe “al impedimento u obstrucción de la legítima voluntad legislativa, gubernativa o jurisdiccional”.
Posteriormente, tras poner de relieve que el delito de sedición constituye un aliud respecto de otras infracciones reguladas en el título vigésimo segundo del Código penal, la sala expone los requisitos de esa figura penal; a saber:
(i) La actividad delictiva no se desarrolla mediante un solo acto, pues requiere de la sucesión o acumulación de varios, toda vez que se trata de un delito “plurisubjetivo de convergencia, en la medida que su comisión exige un concierto de voluntades para el logro de un fin compartido”; si bien los actos convergentes pueden no ser delictivos, aisladamente considerados.
(ii) La sedición requiere que se produzca un alzamiento tumultuario. La mera reunión de una colectividad no es, sin más, delictiva. Los partícipes en esa reunión tumultuaria deben realizar actos de fuerza o al margen de las vías legales, aunque la descripción típica “no anuda al alzamiento público, presupuesto compartido con el delito de rebelión, su expresa caracterización como violento”. La sala descarta que el vocablo “alzamiento” comporte necesariamente la violencia, ya que ninguna de las acepciones que el diccionario de la Real Academia Española vincula los términos “alzar”, “alzarse” “tumultuario”, de modo exclusivo con su empleo.
(iii) El delito de sedición ha sido concebido como una infracción de resultado cortado que exige de “una funcionalidad objetiva además de subjetivamente procurada respecto de la obstaculización del cumplimiento de las leyes o la efectividad de las resoluciones adoptadas por la administración o el poder judicial”. Por ello, el resultado típico no tiene que ser efectivamente logrado, pues ello determinaría el agotamiento del delito, ni tiene que ser pretendido de manera absoluta por todos los autores; basta con que “se busque obstruir o dificultar en tales términos que resulte funcional para el objetivo de disuadir de la persistencia en la aplicación de las leyes, en la legítima actuación de la autoridad o corporación pública o funcionarios para el cumplimiento de sus resoluciones administrativas o judiciales”.
La sala considera que los hechos declarados probados que acontecieron los días 20 de septiembre y 1 de octubre de 2017 configuran el delito de sedición. La hostilidad desplegada el día 20 de septiembre hizo inviable el cumplimiento normal de lo ordenado por el Juzgado de Instrucción núm. 13 de Barcelona, ocasionando “un miedo real”, no solo en la letrada de la administración de justicia actuante en la sede de la Vicepresidencia, sino también “en los funcionarios autonómicos bajo investigación que habían de ser trasladados, por exigencia legal, a los inmuebles en que se estaban practicando los registros, cuya presencia fue impedida por los acusados que lideraron la tumultuaria manifestación”.
En relación con lo acontecido el día 1 de octubre, se señala que los congregados hicieron un uso suficiente de fuerza para neutralizar a los agentes que trataban de impedir la votación, a lo que estos venían obligados por expreso mandato judicial. La trascendencia de esos comportamientos rebasó “los límites de una laxa interpretación del concepto de orden público, para incidir en el núcleo esencial de ese bien desde una perspectiva constitucional”, pues a la vista del contenido de las Leyes 19 y 20 aprobadas por el Parlament, se aprecia que las referidas conductas supusieron un intento de “derogación de la legislación válida vigente, además de una contumaz rebeldía a acatar las resoluciones del Tribunal Constitucional”.
Dentro de este apartado cabe destacar que, para el órgano sentenciador, el derecho a la protesta “no puede mutar en un exótico derecho al impedimento físico a los agentes de la autoridad a dar cumplimiento a un mandato judicial y hacerlo de una forma generalizada en toda la extensión de una comunidad autónoma, en la que por un día quedó suspendida la ejecución de una orden judicial”. Por ello, ante un levantamiento proyectado, multitudinario y generalizado no es posible eludir la aplicación del delito de sedición, al quedar la autoridad judicial en suspenso, sustituida por la propia voluntad impuesta por la fuerza de los convocantes del referéndum y de quienes secundaron la convocatoria. También afirma el referido órgano, que el delito de sedición consumado no se borra por las actuaciones posteriores de terceros, tales como los denunciados excesos policiales que son objeto de investigación por otros órganos judiciales.
p) En el apartado C) de los fundamentos jurídicos queda reflejado el denominado “juicio de autoría” de los acusados que fueron condenados.
(i) En el punto 1 se vierten unas consideraciones respecto del delito de sedición que atañen a al recurrente en amparo, a don Oriol Junqueras, don Raül Romeva, doña Carme Forcadell, don Josep Rull, doña Dolors Bassa, don Joaquim Forn, don Jordi Cuixart y don Jordi Sánchez. En síntesis, se reitera, el delito de sedición es una infracción penal “de resultado cortado” y, desde la perspectiva del bien jurídico protegido, se trata de un delito de consumación anticipada y de peligro concreto. Por ello, para colegir si el hecho es imputable objetivamente a la conducta realizada, debe valorarse si el sujeto en cuestión creó o aumentó el riesgo de lesión del bien jurídico protegido, y si su comportamiento merece la consideración de adecuado, teniendo en cuenta la previsibilidad del riesgo objetivo relevante. Según se razona, el comportamiento atribuido al demandante y a los restantes acusados indicados permite atribuirles el riesgo de lesión de los bienes jurídicos protegidos por el tipo penal, tanto en relación con los comportamientos tumultuarios, con episodios ocasionalmente violentos y, en todo caso, realizados al margen de las vías legales, como respecto de las “consecuencias de efectivas derogaciones de la legalidad y obstrucciones al cumplimiento de órdenes jurisdiccionales […] pues la estrategia de conductas penalmente típicas que cada uno asumió, se enmarcan en una decisión compartida, ab initio o de manera sobrevenida”.
Se considera que a los acusados miembros del Govern, la conducta típica consistente en “la derogación de hecho de las leyes vigentes y válidas a sustituir por no válidas y la movilización de ciudadanos para comportamientos tumultuarios obstativos de la ejecución de órdenes jurisdiccionales”, les es objetivamente imputable como colectivo, en tanto que eran garantes de la indemnidad del bien jurídico protegido por el delito de sedición, a la vista de las competencias y atribuciones que la normativa autonómica asigna al Govern ( Ley de Presidencia de la Generalitat y del Govern de Cataluña y la Ley Catalana 10/1994, de 11 de julio, de Policía Autonómica), en orden a la dirección de la acción política y de la administración de la Generalitat, la atribución de la iniciativa legislativa, la función ejecutiva, la potestad reglamentaria y otras funciones, así como el mando supremo del Cuerpo de Mossos d’Esquadra. Esas competencias no solo confieren un poder, pues también generan un deber del que deriva la obligación de vigilancia, a fin de garantizar que las fuerzas de seguridad citadas cumplan las funciones de policía judicial y, en general, las de “orden público o mera seguridad ciudadana”, lo que incluye el debido cumplimiento de los requerimientos judiciales y, más aun, “conjurar todo riesgo de obstrucción a su cumplimiento”.
Finalmente, se pone de relieve que, con base en los informes técnicos elaborados por los responsables policiales, los comportamientos lesivos para el orden público eran “de previsibilidad adecuada a la falta de estrategia mínimamente prudente para evitarlos”. También se rechaza que la actuación voluntaria y libre de los ciudadanos supusiera una interferencia que priva de transcendencia causal a la actuación de los acusados, a los efectos de la imputación de los resultados a estos últimos, con base en la teoría de la “prohibición de regreso”. Conforme se argumenta en la sentencia, la actuación de los ciudadanos no puede ser considerada extraña al comportamiento de los acusados, pues estuvo preordenada y fue promovida ex ante por estos últimos, “como imprescindiblemente funcional para crear el riesgo de inaplicación de leyes e incumplimiento de decisiones legítimas de órganos judiciales, riesgo luego realizado materialmente con tal comportamiento de los ciudadanos movilizados”. En suma, la imputación objetiva a todos los acusados citados se extiende tanto al riesgo determinante del resultado lesivo para el bien jurídico protegido, como al medio en que tal riesgo se generó; esto es, el tumulto en que se enmarcaron los actos hostiles y, en ocasiones, violentos.
(ii) En el punto 1.4 se reflejan las razones específicamente tenidas en cuenta para considerar al recurrente autor de un delito de sedición, previsto y penado en los arts. 544 y 545.1 CP. Como diputado del Parlament y presidente del Grupo “Junts pel sí”, se señala que aquel intervino en los actos celebrados en el auditorio del Parlament y en el Teatro Nacional de Cataluña, en apoyo al denominado procés. También se indica que el demandante participó activamente en la creación y puesta en marcha del Pacte Nacional pel Referéndum y en la aprobación de la resolución 306/XI, en la que se instaba al Govern a la convocatoria de un referéndum. Asimismo, se considera probada su participación en la presentación pública de los proyectos de ley sobre el referéndum y la transitoriedad política, que luego se convirtieron en las Leyes 19/2017 de 6 de septiembre, del referéndum de autodeterminación y 20/2017, de 8 de septiembre, de transitoriedad jurídica y fundacional de la República.
En concreto, se detalla que el citado grupo parlamentario, representado por el demandante de amparo, contrató la cesión de uso del espacio del Teatro Nacional de Cataluña para que el día 4 de julio de 2017, en un acto público de gran difusión, fuera presentada la futura Ley de referéndum. El recurrente fue uno de los conductores del acto y se pronunció sobre el carácter vinculante del referéndum, de cara a la proclamación de la independencia, para el caso de ganar el “sí”, e hizo referencia a los mecanismos jurídico-administrativos que se habían previsto para neutralizar la previsible actuación del Estado, en orden a dificultar la celebración del referéndum. Por último, se destaca su participación en reuniones consideradas necesarias para conformar el Govern.
Por otro lado, en su condición de consejero de Presidencia y portavoz del Govern, cargos para los que fue nombrado el 14 de julio de 2017, se considera acreditado que firmó el Decreto 139/2017, de convocatoria del referéndum, cuya aplicación fue suspendida por providencia de 7 de septiembre de 2017, del Pleno del Tribunal Constitucional, y recibió las correspondientes advertencias personales respecto de posibles incumplimientos y sobre las eventuales responsabilidades penales en que podía incurrir. Ese decreto fue declarado inconstitucional y nulo por la STC 122/2017, de 31 de octubre. También participó el recurrente en la aprobación del Decreto 140/2017, que establecía las normas complementarias para la celebración del referéndum, al tiempo que constituía al Govern como órgano electoral y declaraba la asunción de los gastos y contratos por ese órgano. Ese decreto también fue suspendido por el Pleno del Tribunal Constitucional, mediante providencia de fecha 7 de septiembre de 2017, y finalmente, declarado nulo e inconstitucional por la STC 121/2017, de 31 de octubre.
Asimismo, se considera acreditado que el día 29 de septiembre de 2017, junto con el vicepresidente señor Junqueras y el conseller señor Romeva, el demandante presentó públicamente el modelo de urnas que iban a ser empleadas en la celebración del referéndum; y el día 1 de octubre de ese año, anunció la implantación del sistema de “censo universal”, cuya finalidad era la de posibilitar que el voto pudiera verificarse en cualquier colegio electoral, sin necesidad de acudir a un centro determinado. El referido sistema se sustentaba en un trabajo informático diseñado sobre el dominio “registremeses.com”, que posibilitaba el acceso y registro del voto en cualquier colegio y, según se refleja en la sentencia, el contenido de la página web informaba sobre la manera de utilizar el censo universal, con un programa informático de soporte e información a las mesas electorales. En la indicada comparecencia, el demandante comunicó la intención del Gobierno de la Generalitat de asegurar la celebración del referéndum: “hacer todo lo posible por que los catalanes puedan votar hoy en el referéndum de autodeterminación”.
También se recoge la petición de ampliación del presupuesto, por un importe de 3 430 000 €, que se realizó para desarrollar la campaña institucional denominada “Civisme”; la cual, en realidad, consistía en una campaña publicitaria a favor de la participación en el referéndum. Según se refiere, la partida presupuestaria fue aprobada mediante la modificación de “créditos presupuestarios del fondo de contingencia-Gastos de diversos departamentos/Departamento de Difusión y la Consejería de Presidencia”, Consejería cuyo titular era el demandante de amparo. La gestión publicitaria se adjudicó sucesivamente a dos empresas, Carat y Focus Media, quienes rechazaron la adjudicación, al considerar que dichas campañas encubrían un acto de promoción del referéndum, lo que propició la posterior declaración del concurso como desierto. Concretamente, Focus Media recibió el encargo de gestión el 5 de septiembre de 2017, para su realización durante ese mes, con fecha de comienzo el día 6 y en concepto de publicidad de “Civisme”. Sin embargo, la agencia homologada rechazó el encargo, al entender que la campaña no podía ser encuadrada en el concepto de “publicidad cívica”, sino en el de “acción política” y a ese concepto le era aplicable una tarifa diferente.
Por otro lado, la Dirección General del Atención Ciudadana, titular del dominio “Referéndum.cat con el I.S.P. 10 dencehispard S.L.”, que se había registrado el 14 de junio de 2006 y se volvió a registrar con el mismo nombre el 6 de septiembre de 2017, se encuadra dentro de la Consejería de Presidencia de la que era titular el recurrente. La finalidad de dicho dominio era la de servir de soporte al referéndum del 1 de octubre, pues facilitaba información sobre “la normativa electoral y los distintos modelos y guías de actuación, así como la inscripción de voluntarios y toda la información precisa sobre lo relacionado con el referéndum (cfr. informe técnico sobre el examen de las páginas webs referéndum.cat, Anexo documental tomo X sobre páginas webs – Carpeta CD f. 5710)”.
En el indicado punto se afirma que el demandante fue especialmente activo de cara a promover la participación en el referéndum, habida cuenta de que, en sus intervenciones en las redes sociales, instó a la ciudadanía a perseverar en la determinación independentista y a participar en el referéndum, manteniendo la calma, la serenidad y el civismo. Concretamente, el día 1 de octubre envió sendos tuits en los que comunicó que “el Gobierno pide a la gente que vaya a votar de manera cívica y pacífica” y que “han tenido que cerrar 319 colegios. Hacemos una llamada a los que no han podido votar para que vayan a uno donde se pueda”.
En este apartado también se indica que, en su condición de conseller de Presidencia, el demandante fue advertido y requerido por parte del Tribunal Constitucional en una ocasión —y así lo reconoce aquel—, en los mismos términos en que lo fueron otros acusados. El recurrente admite que fue conocedor del contenido de otros requerimientos anteriores dirigidos a parlamentarios y miembros de Govern, en los que se advertía de la prohibición de realizar conductas que supusieran ignorar los mandatos de suspensión. Y al respecto, afirma que los puso en conocimiento de los servicios jurídicos de su departamento, “para atender el ámbito y contenido del requerimiento”.
El órgano de enjuiciamiento rechaza las razones dadas por el demandante para justificar que no se suspendieran y, por consiguiente, se continuara con las iniciativas relativas al referéndum; sustancialmente, que realizaron una ponderación entre los términos del requerimiento y el contenido de la legalidad, pero de toda la legalidad; que se tuvo en cuenta lo que había resuelto el Parlament; que la despenalización del delito de la convocatoria de referéndum ya se verificó en el año 2005; que se consideró que “votar no era delito” y se valoró “el compromiso con la ciudadanía”; y que el Tribunal Constitucional no había hecho uso de la facultad, que posibilitaba la reforma de la Ley Orgánica 15/2015, 16 de octubre, para la ejecución de las resoluciones del Tribunal Constitucional como garantía del Estado de Derecho, de adoptar medidas coercitivas y sancionadoras en caso de incumplimiento de sus decisiones y resoluciones (art. 92.4 LOTC).
Según el órgano sentenciador razona en la sentencia “el Estado de derecho quebraría si ante el requerimiento formal emanado del Tribunal Constitucional, órgano máximo en materia de garantías constitucionales (art. 123 CE), admitiéramos que el afectado puede someter ese requerimiento a su personal ponderación, de suerte que, en función de su particular desenlace valorativo, pudiera optar entre cumplir o desacatar lo mandado. Los mandatos del Tribunal Constitucional no pueden aplazar su ejecutividad en función de los compromisos políticos del requerido. Tampoco es de recibo entender que el deber de acatamiento de ese mandato puede neutralizarse por el hecho de que el órgano requirente no haga uso de las facultades legales de coerción económica que la ley autoriza. El argumento implícito de que solo obedezco si, además del requerimiento, me imponen una multa, carece de todo sentido”.
Por otro lado, dicho órgano rechaza el alegato referido a la despenalización de la celebración de referéndums, pues esa derogación no comporta la derogación de otros tipos delictivos, en los que tendría encaje la conducta desarrollada. Es más, se afirma que el demandante ya era sabedor que la convocatoria de un referéndum ilegal, en función de los términos en que se ejecutara, podía desembocar en una condena; y también era consciente de que la desatención a los requerimientos del Tribunal Constitucional ya había sido considerada por esta Sala como un delito de desobediencia. “Y tenía que prever también que, si la acción imputada no se limitaba a una conducta omisiva de rechazo al mandato, sino que incluía la creación de una legalidad paralela para promover la inobservancia de las leyes y, además, la celebración de un referéndum prohibido que se pretende hacer realidad mediante una tumultuaria movilización ciudadana para rechazar el cumplimiento de las resoluciones judiciales, el título de imputación se agravaba”.
La sala descarta que los llamamientos del demandante en favor de la serenidad y el civismo impidan que pueda ser considerado autor del delito de sedición, pues “[e]s evidente que la llamada al mantenimiento de la calma, la serenidad y el civismo, de tanta importancia en situaciones de tensión como la vivida el día 1 de octubre, con la existencia de anuncios de previsibles altercados violentos por los máximos responsables del orden público, encierra un valor positivo. Pero no puede tener un significado excluyente de la antijuridicidad —o de la culpabilidad— respecto de una conducta que estuvo siempre tendencialmente ordenada a hacer realidad un referéndum judicialmente prohibido. El acusado era consciente de que esos llamamientos a la celebración del referéndum suspendido por la autoridad judicial implicaban una clara voluntad de promover la inobservancia de los mandatos jurisdiccionales”.
Finalmente, la decisión de condena reafirma categóricamente la participación del demandante en el delito de sedición, pese a su postrera incorporación al Govern: “[l]a autoría en el delito de sedición por el que ha sido acusado el señor Turull, no se contrae a quien se suma a un alzamiento tumultuario con las finalidades previstas en el tipo penal, también se colma cuando se ponen las condiciones precisas para ese alzamiento. Lo verdaderamente relevante es oponerse de forma contumaz frente a la actuación de las autoridades o corporaciones que actúan en aplicación de las leyes, para hacer posible la vigencia de las resoluciones administrativas o judiciales. La incorporación tardía del acusado señor. Turull al Govern de la Generalitat —julio de 2017— no es obstáculo para concluir su autoría. No lo es a partir de las categorías dogmáticas asumidas por la jurisprudencia de esta Sala sobre la autoría por adhesión o autoría sucesiva […] (SSTS 602/2016, de 7 de julio; 1180/2010, de 22 de diciembre; 687/2018, de 20 de diciembre, y 186/2019, de 2 de abril, entre otras muchas)”.
q) En el punto 5 del apartado B) de la fundamentación jurídica se exponen los motivos por los que el tribunal sentenciador sostiene que los hechos son constitutivos de un delito de malversación de caudales públicos del art. 432.1 y 3 CP, último párrafo.
En los epígrafes 5.1 a 5.3, la sentencia razona sobre la subsunción de los hechos en el tipo penal referido. En primer lugar, se dice que los miembros del Govern finalmente condenados por este delito ejecutaron, en unidad de acción que determina la común e inequívoca finalidad, actos de manifiesta deslealtad en la administración de fondos públicos —modalidad de conducta que se incardina en el tipo de malversación de caudales públicos tras la reforma operada por la Ley Orgánica 1/2015, de 30 de marzo—. Según se recoge, tanto en el Decreto 140/2017 ya citado como, de modo especial, mediante el acuerdo del Govern de fecha 7 de septiembre, acordaron utilizar “los recursos humanos, materiales y tecnológicos necesarios para garantizar la adecuada organización y desarrollo del referéndum de autodeterminación de Cataluña, así como aquellos de los que ya se dispone”. También se afirma que las decisiones y actuaciones serían tomadas de forma colectiva y colegiada por parte de los miembros del Gobierno y asumidas de manera solidaria. Ahora bien, el tribunal sentenciador sostiene que, conforme a la dogmática y jurisprudencia actual, el simple acuerdo de voluntades no basta para apreciar la coautoría en supuestos de codelincuencia ya consumada; por ello, solo aprecia responsabilidad penal en aquellos consejeros que materializaron actos de dispendio en ejecución de lo acordado.
Asimismo, considera procedente la aplicación del subtipo agravado previsto en el art. 432.3 b), párrafo segundo CP, pues tras la reforma operada por la Ley Orgánica 1/2015, 30 de marzo, se dio nueva redacción a este precepto, de manera que basta con que concurra uno solo de los requisitos citados, esto es “el grave daño” o “el entorpecimiento al servicio público”, para que resulte apreciable el referido subtipo. Por otro lado, el órgano enjuiciador estima acreditado que la disposición de fondos públicos supera ampliamente la cantidad de 250 000 €, y que esa disposición fue ejecutada por quienes tenían la condición de autoridad, con el fin de celebrar un referéndum contrario a la Constitución y al estatuto de autonomía. Además, refiere que todos ellos habían sido personalmente advertidos y reiteradamente requeridos por parte del Tribunal Constitucional, “en su doble condición de titulares de sus departamentos y miembros del Govern, de su obligación de abstenerse de cualquier acto tendente a su preparación y celebración”, así como de la obligación de impedir la celebración del referéndum y de la existencia de responsabilidades penales para el caso de inobservancia.
Seguidamente, el tribunal sentenciador rechaza el argumento dado por las defensas, relativo a que el Govern, como tal, no puede ser sujeto de contratación. Según se razona, aunque la Ley 9/2017, 8 de noviembre, de contratos del sector público, en su art. 323.1, al enumerar los órganos de contratación estatales, se refiere a “los ministros y los secretarios de Estado son los órganos de contratación de la administración general del Estado y, en consecuencia, están facultados para celebrar en su nombre los contratos en el ámbito de su competencia”; sin embargo, señala el tribunal, en el apartado 2 de ese artículo se establecen los supuestos en que los órganos de contratación del sector público estatal necesitarán de la autorización del Consejo de Ministros para celebrar contratos. Por su parte, el art. 160.6 de la Ley del Parlamento de Cataluña 5/2017, 28 de marzo, dispone que el Govern podrá actuar como órgano de contratación, en relación con los grandes proyectos estratégicos de carácter horizontal y de especial trascendencia, con la deliberación previa del consejo técnico, siempre que se aprecie la concurrencia de circunstancias excepcionales.
Por otro lado, también desecha el argumento esgrimido, a fin de excluir la existencia de perjuicio patrimonial, de que muchos de los proveedores habían renunciado al abono de los gastos comprometidos por la administración autonómica o, que, en algunos casos, no se habían presentado verdaderas facturas sino “facturas proforma”. De conformidad con el dictamen de las expertas que declararon en el plenario, en la sentencia se considera que el momento en que el acreedor realiza correctamente la prestación a su cargo es cuando debe entenderse producido el menoscabo a los caudales o fondos públicos, aun cuando no se haya producido una salida material de fondos públicos para el pago. Y a lo dicho añade que: “[e]s cierto que en aquellos casos en los que se produce una renuncia por parte del proveedor o el pago se reivindica después del plazo de prescripción de la obligación, la salida material de fondos podrá eludirse. Pero incluso en estos casos de renuncia o mora accipiendi, el perjuicio ya se tiene por producido. En términos contables no puede hablarse de un ingreso con efectos compensatorios respecto del gasto ya aprobado. De hecho, ese ingreso se contabiliza de forma autónoma y por separado de dicho gasto. De ahí que, en sentido estricto, no existe un mecanismo compensatorio que permita ver en esa renuncia una reparación del perjuicio por parte de quien lo generó”. Por tanto, el perjuicio patrimonial se produce en el momento en que se presta el servicio por el empresario, pues “siempre que haya habido un encargo aceptado de buena fe por el contratista, siempre va a haber un gasto”.
En relación con el pretendido valor exoneratorio de la presentación de facturas proforma, el tribunal sentenciador refuta ese alegato porque, de acuerdo con el dictamen prestado por las expertas, “[l]a factura negativa puede tener su origen en muchos motivos. Normalmente se habla de factura rectificativa. El empresario ha repercutido el IVA y lo declara. Si no ha cobrado se enfrenta a un doble perjuicio, no ha cobrado y ha pagado el IVA. Por eso existe una factura negativa. No implica una renuncia al crédito. Una renuncia comporta una repercusión en el patrimonio, implica una condonación. Pero en el momento en que se realiza el servicio ya se ha producido el perjuicio. Lo que viene luego es una cancelación de la obligación que va a implicar un aumento del patrimonio neto de la Administración. Lo que se producirá es un ingreso que no elimina el gasto”.
Finalmente, se afirma que los delitos de sedición y malversación de caudales públicos se hallan en una relación de concurso medial, pues el segundo de los delitos citados “como expresión de la deslealtad en la administración de los fondos públicos, viene a formar parte de la referencia típica integrada por una actuación ‘fuera de las vías legales’, que es lo que precisamente exige el delito de sedición. Queda así patentizada su instrumentalidad respecto de la finalidad sediciosa, en el sentido del art. 77.3 CP”.
r) En el punto 2.1 del apartado C) de la fundamentación jurídica figura “el juicio de autoría” por el delito de malversación que se formula en relación con el demandante y los acusados don Oriol Junqueras, don Raül Romeva y doña Dolors Bassa. En ese apartado se lleva a cabo un extenso análisis recopilatorio sobre los hechos determinantes de la comisión de ese delito que, en resumen, atañen “a los gastos relacionados con el referéndum, como los relativos a publicidad institucional, organización de la administración electoral, confección del registro de catalanes en el exterior, material electoral, pago de observadores internacionales y, en fin, aplicaciones informáticas que hubiesen sido llevados a cabo por los acusados, miembros del Govern de Cataluña”. Y ello, porque tal proceder “supone una consciente, voluntaria concertada e ilícita desviación de destino de los fondos empleados, en cuanto devienen gastos ajenos a cualquier fin público lícito y, además, carecen de cobertura presupuestaria”.
En términos generales, la participación de los acusados indicados en este apartado deriva del control que ostentaban respecto de los gastos y expensas necesarios para el desarrollo del referéndum ilegal; porque eran plenamente conscientes de la prohibición establecida por el Tribunal Constitucional para la disposición de esos fondos públicos; por su actitud de rechazo a todos los requerimientos que les fueron efectuados personalmente, lo que refleja que eran conscientes de la ilicitud de su comportamiento y lo desleal de su administración de los fondos que implicaba su aplicación a un referéndum proscrito por el Tribunal Constitucional por su oposición a las bases constitucionales de nuestro sistema jurídico; y que esas conclusiones se obtienen sin dificultad a la vista de los mandatos del Tribunal Constitucional y de la continua actitud de ocultación mantenida con las autoridades estatales de fiscalización del gasto público.
En los epígrafes 2.1.11 y 2.1.12 se hace referencia a la difusión por Internet del registro de catalanes en exterior, tramitada en el expediente PR-2016-432 y adjudicada a la mercantil UTE Nothinghad y Kardumen, que emitió una factura de 97 332,63 € (IVA incluido) por su ejecución, con vencimiento en fecha 18 de agosto. En relación con estos hechos, la sala afirma que obra un certificado de prestación parcial de servicios, expedido el 27 de junio de 2017 por el director general de Difusión; también obra otro certificado expedido por el referido director junto con el consejero de Presidencia, a la sazón el demandante de amparo, sin fecha expresa, aunque lógicamente ulterior al 14 de julio, data de su toma posesión como consejero. En ese certificado se expresa que la UTE Nothingad y Kardumen ha realizado el servicio correspondiente a la campaña de publicidad institucional sobe el registro de catalanes residentes en el exterior de manera satisfactoria y da conformidad al cargo de la factura por un importe de 80 440,19 € más 16 892,44 € de IVA. Advierte el órgano enjuiciador que, en esa fecha, ya se había anunciado el contenido del proyecto de la ley de referéndum, su carácter vinculante en la proclamación de una hipotética independencia y que en la normativa de desarrollo se contemplaba ese registro de catalanes en el exterior como el instrumento que permitía recibir la comunicación para ejercitar el derecho al voto (art. 17 del Decreto 140/2017, de normas complementarias).
El contrato del que trajo causa la factura se firmó el 6 de febrero de 2017 y fue suscrito por el representante de la UTE y el secretario general del Departamento de Presidencia. Además de la factura, obran en la causa diferentes correos en los que se reclama el pago de su importe. El responsable de difusión institucional de la Generalitat admitió que se encargó a la UTE el cometido contratado, pero que la factura no fue abonada, al desaconsejar su pago la asesoría jurídica del Departamento de Presidencia, por su relación directa con la investigación realizada por el Juzgado de Instrucción núm. 13 de Barcelona. Según declaró el representante legal de la entidad contratada, esta renunció al cobro de la factura y emitió una factura negativa.
s) El 8 de noviembre de 2019 el recurrente en amparo formalizó escrito planteando un incidente de nulidad de actuaciones frente la sentencia de 14 de octubre de 2019. Tras reiterar las vulneraciones de derechos fundamentales que en anteriores fases procesales denunció, a fin de poner de relieve su manifiesta voluntad impugnativa, respecto de la sentencia condenatoria, cuya nulidad interesa expresamente, considera que ha producido las siguientes lesiones: i) vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías (arts. 24 CE y 6 CEDH), por la filtración del contenido de la sentencia cuando su redacción no había sido todavía culminada; ii) vulneración del derecho antes indicado, por la imposición de penas superiores a las solicitadas por la acusación particular; iii) vulneración del derecho fundamental a la legalidad penal (arts. 25 CE y 7 CEDH), por abandono ad hoc del principio de accesoriedad en la participación; iv) vulneración del derecho fundamental a la legalidad penal (art. 25 CE), en relación con los derechos fundamentales a la libertad de reunión pacífica y a las libertades de expresión e ideológica (arts. 17, 20 y 21 CE), por la insuficiente taxatividad del tipo penal de la sedición; v) vulneración del derecho fundamental a la legalidad penal (arts. 25 CE y 7 CEDH), por aplicación analógica del delito de sedición a los hechos enjuiciados, que son subsumibles en el derogado tipo de convocatoria ilegal de referéndum; vi) vulneración del derecho fundamental a la legalidad penal por imposición de una pena desproporcionada [art. 25 CE en relación con el art. 17 CE y el art. 49 de la Carta de los derechos fundamentales de la Unión Europea (CDFUE)] con lesión, asimismo, de los derechos fundamentales a la libertad, reunión pacífica y a las libertades de expresión e ideológica (arts. 17, 20 y 21 CE).
t) Por auto de fecha 29 de enero de 2020, la sala desestimó todos los incidentes de nulidad que le fueron planteados.
3. En la demanda de amparo, el recurrente alega, de esta suerte, las siguientes vulneraciones de sus derechos fundamentales:
3.1. Vulneración del derecho al juez ordinario predeterminado por la ley (art. 24 CE y 6 CEDH), por haber asumido el Tribunal Supremo una competencia territorial que no le corresponde para enjuiciar los hechos, privando adicionalmente al recurrente de su derecho a la doble instancia penal (art. 2 del Protocolo núm. 7 CEDH). Aduce que la asunción de esta causa por la Sala Segunda del Tribunal Supremo supone la privación del derecho “al juez natural”; concretamente, la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña. Continúa diciendo que esa decisión se adoptó mediante una interpretación forzada e irrazonable de las normas procesales, que resulta contradictoria con pronunciamientos previos del Tribunal Supremo y que ha provocado el efecto colateral añadido de privarle de la posibilidad de contar con un recurso efectivo contra su condena, derecho reconocido en el art. 2 del Protocolo núm. 7 CEDH. Señala que la interpretación sobre el art. 57.2 del Estatuto de Autonomía de Cataluña (EAC) resulta, además, contradictoria con la propia doctrina del tribunal sentenciador en supuestos anteriores.
El recurrente discrepa del fundamento de la desestimación de esta queja dado por la sala, tanto en su auto resolutorio de los artículos de previo pronunciamiento, de 27 de diciembre de 2018, como en la sentencia, a partir de la pág. 80. Todo apunta a que, se dice, como declaró sin disimulo un alto representante de la fiscalía española en otro procedimiento, la razón de tal alteración de las reglas de competencia se explica por la desconfianza existente entre las máximas instituciones judiciales españolas respecto de la “imparcialidad y serenidad” de los magistrados y jueces catalanes; unas declaraciones que motivaron, incluso, la publicación de una insólita nota de prensa, por parte del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, defendiendo la rectitud profesional de los jueces que ejercen en Cataluña.
Señala a su vez que, con anterioridad al presente procedimiento penal, el Tribunal Supremo ha sostenido que lo que determina la competencia territorial es la realización, en un determinado ámbito geográfico, de alguno de los elementos del tipo de la infracción penal que se imputa a un sujeto, pues como se recoge en el acuerdo del Pleno de la Sala Segunda de 3 de febrero de 2005, “el delito se comete en todas las jurisdicciones en las que se haya realizado algún elemento del tipo”. Sin embargo, ni uno solo de los elementos típicos de los delitos atribuidos al demandante acontecieron fuera de Cataluña.
En relación con los delitos de rebelión o sedición advierte que el supuesto “alzamiento” típico se materializó íntegramente en territorio catalán. Es más, en el auto de procesamiento no aparece ninguna referencia a que algunos hechos hubieran tenido lugar fuera de Cataluña, en relación con el referido “alzamiento”. En lo que respecta al delito de malversación, el demandante indica que ninguno de los elementos del tipo penal aconteció fuera de su territorio, pues no consta que alguno de los procesados hubiera adoptado decisiones con trascendencia patrimonial pública sino en Barcelona, que es donde se encuentra la sede del Govern, por lo que no cabe apreciar que el exceso en las facultades de administración tuviera lugar en el extranjero. Respecto del perjuicio patrimonial exigido por el tipo penal de la malversación, el demandante considera que las cantidades malversadas se habrían abonado, presuntamente, con cargo en partidas del presupuesto de la Generalitat de Cataluña, respecto de las cuales algunos procesados tenían las facultades de administración exigidas por los delitos de malversación y administración desleal. El hecho de que “algunos elementos citados por las acusaciones y por el tribunal —como el hecho de que algunos de los destinatarios de los pagos estuvieran en el extranjero—” carecen de relevancia a estos efectos. Aunque el beneficiario de la malversación resida fuera de Cataluña, tanto el exceso en el ejercicio de facultades de disposición como el perjuicio patrimonial —que son los únicos elementos objetivos del tipo penal— se producen de modo inequívoco en territorio catalán.
Añade el demandante que la aplicación de su doctrina consolidada debía haber llevado al Tribunal Supremo a declinar de su competencia territorial. Pero, para no perder la competencia, decidió crear ad hoc nuevas reglas competenciales: en el caso de la rebelión/sedición, se inventó literalmente el concepto de “actos ejecutivos no necesariamente violentos pero vinculados al elemento tendencial del delito” (pág. 84 de la sentencia); y, en lo que respecta a la malversación, se crearon nuevos criterios, como la “unidad patrimonial que inspira la regulación del patrimonio de las administraciones públicas” o la “concepción integral del patrimonio del Estado” (auto de 27 de diciembre de 2018), que permiten sostener algo tan novedoso y sorprendente como que cualquier malversación de fondos públicos se comete siempre en la integridad del territorio español. Estas construcciones sirvieron a la sala para lograr, nada menos, que convertir en típicos lo que eran elementos fácticos manifiestamente ajenos a los citados tipos penales y, por tanto, intrascendentes para determinar la competencia con arreglo a la doctrina tradicional de la Sala de lo Penal.
La afirmación adicional —expresada en la página 84 de la sentencia—, según la cual, para determinar la competencia territorial de acuerdo con el principio de ubicuidad deben tenerse en cuenta no solo los elementos objetivos sino también los subjetivos del delito, es muestra evidente de la absoluta debilidad de los argumentos esgrimidos en apoyo de la tesis de la Sala de lo Penal. Según reiterada doctrina del Tribunal Supremo, los hechos subjetivos son aquellos que acontecen en el fuero interno de los procesados, no constando en los hechos objeto de acusación que ninguno de dichos acusados hiciera o pensara nada penalmente relevante encontrándose fuera del territorio catalán.
Añade que los criterios expuestos por el Tribunal Supremo entran en contradicción con los que dicho órgano ha seguido respecto del delito de desobediencia, “que sí consideró cometido íntegramente en Cataluña, pese a que ambos tipos penales guardaban relación con decisiones tomadas por miembros del Gobierno de la Generalitat y del Parlament”. Ello ha provocado que el Tribunal Supremo limitara su competencia al exclusivo enjuiciamiento de los máximos responsables políticos y a los líderes de las asociaciones civiles, estuvieran o no aforados, dando lugar a una “fragmentación del procedimiento muy difícil de entender y justificar”, sin base en la condición de aforado sino de unas reglas de conexidad difícilmente comprensibles y contradictorias con pronunciamientos anteriores recientes del propio Tribunal Supremo que, sin embargo, en la causa seguida contra el diputado señor Homs por la denominada “consulta del 9-N” (STS 972/2017) asumió exclusivamente la competencia para conocer de la responsabilidad del acusado que tenía la condición de diputado del Congreso, reservando para el Tribunal Superior de Justicia de Cataluña el enjuiciamiento de los restantes miembros del Gobierno y de quien, entonces, era su presidente.
También refuta que el criterio expuesto en la pág. 81 de la sentencia, que toma en consideración el hecho de que el recurrente llegó a ser diputado del Congreso, sirva para justificar la asunción competencial por parte del tribunal sentenciador. Cuando el demandante adquirió la condición de diputado el juicio ya se estaba celebrando y, según la propia doctrina de la Sala Segunda, una vez abierto el juicio oral la jurisdicción es improrrogable (acuerdo del Pleno de la Sala Segunda de 2 de diciembre de 2014). Por otro lado, dicha justificación es muestra de la debilidad de lo argumentado, puesto que el recurrente dejó de ser diputado en fecha anterior al dictado de la sentencia, (por Real Decreto 551/2019, de 24 de septiembre, de disolución de las Cortes), y pese a ello, el Tribunal Supremo no dejó de dictar sentencia ni declinó su jurisdicción en favor de los tribunales radicados en territorio catalán. Finalmente, invoca la doctrina estatuida en la STC 183/1999, en lo que concierne al control de las reglas de competencia y el derecho al juez ordinario predeterminado por la ley (art. 24 CE), y afirma que la fijación de criterios ad hoc para asumir la competencia es un “síntoma claro de arbitrariedad”.
Como efecto colateral, pone de relieve una segunda lesión: concretamente, la del derecho a la segunda instancia en materia penal. El respeto a ese derecho exigía que la Sala Segunda del Tribunal Supremo hubiera realizado una interpretación restrictiva de los criterios tenidos en cuenta para asumir la competencia, pues esa asunción ha supuesto la pérdida de la posibilidad de que los acusados, aforados o no, pudieran recurrir su condena, como así habría sido si esta se hubiera dictado en la instancia por el Tribunal Superior de Justicia de Cataluña. Por tanto, esa asunción de la competencia también ha provocado la vulneración del art. 24 CE y del art. 2 del Protocolo núm. 7 CEDH.
3.2. Vulneración del derecho de defensa (art. 24 CE y 6 CEDH) por no haberse permitido a los acusados declarar en su lengua materna empleando un sistema de traducción simultánea. También se denuncia el hecho de haber impedido el empleo del catalán a testigos propuestos por la defensa y; finalmente, la vulneración del derecho a la no discriminación por razón de lengua (art. 14 CE y 14 CEDH).
a) En relación con los acusados, recuerda que varias defensas solicitaron a la sala poder utilizar en la vista oral el catalán (su lengua materna), a fin de poder declarar con mayor fluidez. También se interesó la utilización del sistema de traducción simultánea, que el art. 123.2 LECrim considera preferente al sistema de traducción sucesiva. Sin embargo, tal petición fue denegada por el Tribunal Supremo, que pese a reconocer expresamente que los procesados tenían derecho a declarar en catalán (página 69 de la sentencia), accedió, a lo sumo, a que pudieran expresarse en esa lengua, pero sirviéndose de un sistema de traducción sucesiva, que es mucho menos ágil. Ello propició que los procesados se vieran forzados, en contra de su voluntad inicial, a desistir de expresarse en su lengua materna.
Para el demandante, el derecho fundamental a la defensa debe garantizar el uso de la lengua materna, porque permite al procesado entender mejor las preguntas que se le hacen y responderlas con mayor fluidez. El catalán es lengua oficial en el territorio de residencia de los procesados, al que alcanza la jurisdicción del Tribunal Supremo, y el art. 6.2 EAC reconoce el derecho de sus ciudadanos a expresarse en catalán y obliga a los poderes públicos a garantizar su ejercicio. Por su parte, el sistema de traducción simultánea facilita el traslado inmediato del mensaje al tribunal y a las partes, sin prolongar de modo excesivo la duración del juicio. En cambio, la fórmula de traducción sucesiva ralentiza y prolonga en exceso el acto, de manera que este se convierte en un trámite procedimental largo y farragoso, que deviene agotador para todos los intervinientes y para la propia Sala, en un juicio ya de por sí extenso.
Por ello, del contenido del art. 123.2 LECrim —aplicable por analogía al presente caso— se desprende con claridad, que la traducción consecutiva solamente debe emplearse cuando no sea posible habilitar un sistema de traducción simultánea; posibilidad que la sala reconoció abiertamente que podría haberse empleado en el presente caso, al no existir obstáculos económicos ni técnicos (pág. 72 de la sentencia). Sin embargo, (págs. 68 y siguientes de la sentencia) se justifica la adopción del sistema de traducción sucesiva a fin de favorecer la garantía del principio de publicidad del proceso. A juicio del recurrente, ese principio, con ser importante, no puede considerarse superior al derecho de defensa, de quien es acusado por delitos que conllevan penas de más de una década de prisión. Nada impedía al tribunal que, para salvaguardar la publicidad del proceso, “la traducción simultánea pudiera ser oída también por quienes seguían el juicio a través de la televisión e incluso por los presentes en la Sala mediante auriculares”.
Además del menoscabo al derecho de defensa (art. 24.1 CE), la negativa a permitir la traducción simultánea constituye una discriminación contraria al art. 14 CE pues, en comparación con el trato dispensado a cualquier ciudadano español cuya lengua materna sea el castellano, los ciudadanos catalanohablantes tienen que “soportar la carga (absolutamente evitable) de una prolongación del juicio oral”, lo que se traduce en “un claro efecto desincentivador del ejercicio de los derechos lingüísticos”; y porque “es injustificable también que un catalanohablante pueda expresarse en catalán ante los órganos jurisdiccionales ubicados en Cataluña y, en cambio, no pueda hacerlo cuando es enjuiciado por el Tribunal Supremo por unos hechos cometidos en Cataluña”.
b) Por otro lado, la decisión de la sala vulnera el derecho de defensa en relación con la práctica de la prueba testifical de numerosos testigos propuestos por las defensas, a quienes se impidió por completo la posibilidad de expresarse en catalán, sin concederles siquiera la posibilidad de intérprete. Aunque la sala señala, en la página 80 de su sentencia, que solo tres testigos pidieron declarar en catalán (cuyo testimonio se califica como intrascendente), lo cierto es que quienes pidieron declarar en dicha lengua fueron reprendidos y apercibidos con sanciones por parte del señor presidente. A título de ejemplo, a uno de ellos se le advirtió del siguiente modo: “usted va a contestar en castellano, si no quiere contestar en castellano esto es muy sencillo, usted se levanta, asume las consecuencias legales de su negativa a contestar y hemos terminado”.
La sala basó su decisión en una interpretación del art. 231.3 LOPJ (“Las partes, sus representantes y quienes les dirijan, así como los testigos y peritos, podrán utilizar la lengua que sea también oficial en la comunidad autónoma en cuyo territorio tengan lugar las actuaciones judiciales, tanto en manifestaciones orales como escritas”). A juicio del recurrente, esa interpretación resulta absolutamente opuesta a los arts. 3.2 y 14 CE, pues dicho precepto no conlleva “una prohibición de hablar en catalán cuando las actuaciones tengan lugar ante un órgano judicial cuya jurisdicción territorial se extiende a toda la geografía española y cuando lo aconseje un adecuado ejercicio del derecho de defensa, así como una mínima sensibilidad que aquí debió desplegarse”. En suma, la decisión presidencial dio lugar a que los testigos tuvieran que expresarse en una lengua que hablan con menor fluidez, lo que afectó a la credibilidad de su testimonio.
3.3. Vulneración del derecho a un juez imparcial (arts. 24 CE y 6 CEDH) por no haberse estimado las diversas recusaciones formuladas a lo largo del procedimiento y por el rol inquisitivo asumido por el presidente del tribunal durante el desarrollo del juicio. En este apartado se formulan varias quejas anudadas a la lesión del mismo derecho fundamental, subdivididas del siguiente modo:
a) La desestimación de las recusaciones planteadas.
(i) Falta de imparcialidad por parte del magistrado instructor. Funda el demandante su alegato en el hecho de que, en algunas de sus resoluciones, aquel se refiriese a “la estrategia que sufrimos” (auto de procesamiento de 21 de marzo de 2018, pág. 54, y auto de 12 de abril de 2018, pág. 54), presentándose a sí mismo como víctima de tales hechos. Esa circunstancia fue denunciada ante la sala de recursos, que desestimó dicho motivo por auto de 18 de junio de 2018. Entiende el demandante que, en su fuero interno, el magistrado instructor pueda compartir la “percepción generalizada de la forma en que se fueron desarrollando los acontecimientos en Cataluña”. Pero quien se siente y se reconoce, pública y repetidamente, como víctima directa o indirecta de unos hechos o quien manifiesta desasosiego por ellos, no puede ser juez imparcial en el procedimiento en el que se persigue penalmente a quien supuestamente le ha victimizado. La imparcialidad, añade el demandante, es una cuestión de fondo, pero también de apariencia, y cita al respecto el ATC 226/2002, de 20 de noviembre. Añade que esta cuestión fue respondida en la sentencia (págs. 116 y siguientes) remitiéndose íntegramente al auto de la sala de recursos de 18 de junio de 2018, el cual no reparó la lesión.
(ii) Falta de imparcialidad de la sala de recursos que conoció de los recursos contra el magistrado instructor. Ese déficit se concreta en el magistrado don Francisco Monterde Ferrer. La razón para cuestionar su imparcialidad trae causa de su condición de vicepresidente y miembro del comité ejecutivo de la Asociación Profesional de la Magistratura (APM). Según se afirma en la demanda, en los meses anteriores, esa asociación “había emprendido a través de sus cuentas oficiales en la red social ‘twitter’ una auténtica campaña mediática con cientos de mensajes dirigidos contra los líderes políticos independentistas catalanes que claramente expresaban prejuicios sobre su culpabilidad por los mismos hechos por los que les estaba investigando” (la demanda a continuación transcribe literalmente, o con sus propias palabras, el contenido de algunos de esos mensajes). Esos hechos dieron lugar a la recusación del referido magistrado ante la sala de recursos, la cual fue rechazada a limine, por providencia de 12 de febrero de 2018; rechazo en el que intervino el propio magistrado recusado. Esa resolución fue recurrida en súplica, por la defensa del señor Sánchez, y el recurso fue inadmitido por providencia de 14 de febrero de 2018, al considerar que no cabía recurso alguno. Finalmente, la referida sala desestimó un incidente de nulidad de actuaciones interpuesto contra esta última resolución, por auto de fecha 19 de abril de 2018.
(iii) La falta de imparcialidad también se anuda al hecho de que formaran parte del tribunal sentenciador varios magistrados que, a su vez, habían acordado la admisión a trámite de la querella presentada, mediante una resolución que, según afirma el demandante, contiene un amplio juicio de tipicidad que es inusualmente extenso en sus razonamientos jurídico-sustantivos y va más allá de lo necesario para dilucidar sobre la pertinencia de investigar una notitia criminis. Así pues, dadas las circunstancias particulares del caso, el recurrente sostiene que los magistrados que admitieron la querella necesariamente asumieron prejuicios sobre la cuestión de fondo.
(iv) Por otro lado, el recurrente advierte que el magistrado instructor, los componentes de sala de recursos y los magistrados de la sala de enjuiciamiento son miembros de un mismo órgano judicial, conforme lo previsto en el art. 57.2 LOPJ. Por ello, sugirió el planteamiento de una cuestión de inconstitucionalidad sobre las normas legales vigentes, que permiten que causas instruidas por un magistrado sean luego juzgadas por compañeros de la misma sala, dejando así de garantizarse una “distancia” entre instructor y tribunal de enjuiciamiento, cuando se trata de aforados. Esta queja se desestimó, por auto de la Sala del art. 61 LOPJ, de 13 de septiembre de 2018, que consideró prematura esa pretensión. Por ello, en la demanda se vuelve a suscitar, ahora como propuesta al Tribunal Constitucional, para el planteamiento de una cuestión interna de inconstitucionalidad respecto del art. 57.2 LOPJ.
(v) Afirma que la recusación del presidente del tribunal, don Manuel Marchena, se formuló a raíz del mensaje telemático enviado por don Ignacio Cosidó, senador del Partido Popular, en el que afirmaba que aquel “había accedido a ser nombrado presidente del Tribunal Supremo a cambio de servir desde dicho puesto a los intereses de dicho partido político que, como era público y notorio, había reclamado reiterada y públicamente severísimas condenas para mi mandante”. Lo que incluía controlar “desde detrás” el “funcionamiento de la Sala Segunda, pese a no formar parte de ella si era nombrado presidente del Tribunal Supremo”. Esta queja fue desestimada por la Sala del art. 61 LOPJ, así como por el posterior incidente de nulidad de actuaciones, sin que se accediera, siquiera, a tomar declaración como testigo al señor Cosidó. Por ello, la defensa no pudo demostrar la concurrencia de esta causa de recusación.
(vi) Finalmente, censura que los mismos magistrados que dictaron la sentencia condenatoria resolvieran el incidente de nulidad promovido contra ella. Así pues, se obvió por completo la petición expresa de esta defensa, formulada por otrosí en su escrito de promoción de dicho incidente, de que al menos se variase la composición personal de la sala para garantizar la máxima imparcialidad del órgano revisor, lo que en este caso era posible, pero no se hizo. Como era de esperar, el órgano judicial no advirtió ninguna vulneración de derechos fundamentales en la resolución que ellos mismos habían dictado unas semanas antes.
b) Debido al rol inquisitivo asumido por el presidente de la Sala.
Tras advertir que en el escrito de conclusiones definitivas ya se formuló esa queja, el demandante refiere que, en la sesión del día 14 de marzo de 2019, en la que se llevó cabo a interrogatorio del testigo don Josep Lluis Trapero, (que fue propuesto por la representación de la acusación popular), el presidente del tribunal rechazó que el fiscal formulara una pregunta en relación con la reunión de la junta de seguridad, que tuvo lugar el 28 de septiembre de 2017; y ello, conforme al criterio adoptado por la sala, consistente en permitir únicamente el interrogatorio sobre los hechos establecidos por la parte que hubiera propuesto al respectivo testigo. Pese a ello, al amparo del art. 708 LECrim, el presidente del tribunal formuló personalmente al testigo la pregunta que anteriormente había impedido formular al fiscal.
Según sostiene el recurrente, el precepto invocado no justifica que el tribunal formule preguntas sobre aspectos no interrogados por las acusaciones, ni que rechace determinadas preguntas, por ser ajenas al objeto del testimonio y, no obstante ello, el propio tribunal las formule después, creándose así una insólita situación de contradicción entre el interrogatorio efectuado por la presidencia y el subsiguiente de las defensas pues, tras ser respondida la pregunta efectuada por esta, se dio traslado a las defensas para poder repreguntar, trámite este que no prevé la Ley de enjuiciamiento criminal .
El demandante discrepa así de la respuesta dada a esta cuestión en la sentencia (págs.179 y siguientes), pues entiende que la imparcialidad es una cuestión de fondo, pero también de apariencias (STEDH de 6 de noviembre de 2018, asunto Otegi Mondragón y otros c. España, apartado 57). Finalmente, reprueba la respuesta dada en la pág. 103 y siguientes a las quejas sobre falta de imparcialidad del tribunal; concretamente, que en numerosos procedimientos anteriores relacionados con casos acontecidos en Cataluña no se había recusado a ningún magistrado de dicha sala. Para el recurrente, ese argumento resulta inasumible, pues lo que sucediera en otros casos precedentes que afectan a otros procesados asistidos por otros letrados, en nada prejuzga ni remedia lo acontecido en el presente, en el que se han vivido situaciones inauditas y difícilmente repetibles en términos de imparcialidad judicial.
3.4. Vulneración del principio de igualdad de armas por el trato desfavorable dispensado a las defensas en el acto del juicio oral (arts. 24 CE y 6 CEDH). El demandante estima que son reveladores de esta vulneración los siguientes episodios procesales:
a) Afirma que las acusaciones sí pudieron “desbordar el objeto de pertinencia” fijado por la parte que había propuesto al testigo, pues interrogaron sobre otros extremos diferentes; pero esa permisividad no se les concedió a las defensas. A título de ejemplo, trae a colación el testimonio del presidente del Parlamento de Cataluña, señor Torrent, que fue propuesto como testigo para el esclarecimiento de determinados hechos anteriores a que ostentara ese cargo. Mientras a la acusación popular se le autorizó a adentrarse en su etapa como presidente de la cámara, a las defensas no se les permitió preguntar sobre extremos relacionados con el referéndum del 1 de octubre de 2017, pese a manifestar el testigo haber estado presente en dicho referéndum. Añade el demandante que, ni la explicación dada en ese momento frente a la queja formulada, —que era el tribunal el que fijaba las razones de pertinencia y el objeto de las preguntas—, ni la respuesta dada en la sentencia a la objeción expuesta en las conclusiones definitivas (págs. 169 a 173), justifica el proceder del tribunal, que supuso una arbitraria, injustificada y desigual limitación de los interrogatorios, con la consiguiente violación del derecho de defensa (art. 24.2 CE), así como del derecho establecido en el art. 6 CEDH, que reconoce a las defensas la posibilidad de interrogar en igualdad de condiciones a los testigos que declaren en contra de sus mandantes.
b) Se permitió a las acusaciones efectuar preguntas a los acusados o testigos sobre su afiliación política e ideología, pero no se autorizó a las defensas preguntar sobre dichos aspectos a algunos testigos que depusieron en el acto de plenario. Ejemplo de ello son las preguntas de las acusaciones a testigos de las defensas sobre su pertenencia a la ANC o a la entidad Òmnium Cultural. En cambio, “la Presidencia impidió preguntar a la letrada de la administración de justicia del Juzgado de Instrucción núm. 13 de Barcelona —una testigo crucial, como se desprende de la propia sentencia condenatoria— si era seguidora de páginas web de la extrema derecha, cuando ello podía ser igualmente trascendente al efecto de conocer posibles sesgos de su testimonio”. Cuestiona el recurrente la respuesta dada a esta queja en la sentencia (pág. 173), al remitirse a la notoriedad pública de la militancia del testigo señor Rufián en el partido político ERC, puesto que esa respuesta no tuvo cuenta que su condición de afiliado a la ANC era “algo estrictamente privado”.
c) A los testigos de las acusaciones se les autorizó a exponer abiertamente sus valoraciones personales sobre los hechos. En concreto, los policías que declararon a propuesta de las acusaciones pudieron referirse a aspectos tales como las “caras de odio” de los votantes, el “clima hostil” que tuvieron que vivir el primero de octubre o comparar, incluso, “lo vivido con la situación que vivieron hace unos años en el País Vasco”. También se permitió al teniente coronel Baena aludir constantemente al “clima insurreccional”. En cambio, algunas valoraciones similares que intentó exponer doña Marina Garcés fueron impedidas por la presidencia. Otro ejemplo de trato desigual tiene que ver con la posibilidad de consultar notas escritas, lo que hicieron algunos testigos propuestos por la acusación, pero les fue impedido a la señora Garcés y al señor Matamala, a quien se obligó a retirar las notas que llevaba consigo, sin siquiera preguntarle por su contenido.
d) Para el demandante, la diferencia de trato ha sido evidente ante manifestaciones de “desmemoria” o “renuencia” de algunos testigos, según que esto sucediera al responder a preguntas de las acusaciones o de las defensas. Se ponen como ejemplos las declaraciones de doña Soraya Sáenz de Santamaría, don Mariano Rajoy y don Ignacio Zoido, a quienes “en ningún momento procedió la Sala a apercibirles con las penas previstas para los testigos renuentes”. Sin embargo, la testigo doña Teresa Guix, en la sesión del 6 de marzo, o el testigo don Jaume Mestre, en la sesión de 13 de marzo, fueron advertidos de que debían ser más precisos en sus respuestas, pues, en caso contrario, podrían cometer un delito de falso testimonio. Añade el recurrente, que la argumentación que sobre este aspecto figura en la pág. 192 de la sentencia no repara la lesión producida, al entender justificables “olvidos” del señor Rajoy que son muy difíciles de creer (por ejemplo, no recordar a través de qué medio se comunicó con el señor Urkullu).
e) Señala también que, en la sesión del día 11 de abril del 2019, se le impidió a su defensa interrogar a un inspector de policía, respecto del “aparente infarto” sufrido por un ciudadano cuando se disponía a votar; y ello, pese a que esa circunstancia se mencionaba en el escrito de acusación y, previamente, se había permitido al fiscal interrogar al respecto. Discrepa el demandante de la consideración de “intranscendente” con que se valora al testigo en la pág. 194 de la sentencia, pues la indicada resolución recoge, en las págs. 53 y 54, “los enfrentamientos entre ciudadanos y policías de los que derivan lesiones y son motivos de las graves condenas impuestas”. Sin perjuicio de lo expuesto, el demandante destaca que la presidencia le impidió exponer las razones de su protesta, por lo que se vio forzado a dejar de interrogar al testigo.
f) La vulneración del principio de igualdad de armas también se constata por la predisposición de la presidencia a interrumpir los interrogatorios de las defensas y a la adopción de una posición mucho más rigurosa en relación con la forma de preguntar o de expresarse. Ejemplo de ello es el reproche que dirigió el presidente al letrado del aquí recurrente, en la sesión de 27 de abril de 2019, cuando este utilizó la expresión “ley de ritos” para referirse a la Ley de enjuiciamiento criminal, porque esa expresión constituía un “insulto a los procesalistas”. Sin embargo, según refiere el demandante, la Sala Segunda del Tribunal Supremo ha utilizado la expresión “ley de ritos” en 789 ocasiones y el término “ley rituaria” en otras 863. Por ello, la señalada actitud de la presidencia supuso una grave cortapisa a la hora de interrogar o de protestar, “pues a ningún letrado le complace que le reprochen en público y en un juicio visto por miles de personas y escrutado permanentemente por los medios de comunicación supuestas faltas de solvencia en su desempeño profesional”, con la consiguiente merma del derecho de defensa.
3.5. Vulneración del derecho de defensa (arts. 24 CE y 6 CEDH) por no haber tenido el letrado defensor acceso al contenido de la investigación realizada por el Juzgado de Instrucción núm. 13 de Barcelona, por la imposibilidad de contrastar las declaraciones testificales con la prueba documental videográfica y por la denegación de pruebas pertinentes solicitadas en tiempo y forma. En este apartado se mencionan tres aspectos diferenciados.
a) Denegación de la aportación de testimonio íntegro de las diligencias practicadas en el Juzgado de Instrucción núm. 13 de Barcelona (arts. 24 CE y 6 CEDH). El demandante sostiene que la mayor parte de la instrucción, entendida como fuente de obtención de material incriminatorio, no se verificó ante el Tribunal Supremo sino en las diligencias previas núm. 118-2017 seguidas ante el Juzgado de Instrucción núm.13 de Barcelona, en cuyo seno se practicaron la inmensa mayoría de las actuaciones policiales de las que dimanó buena parte del material probatorio que, posteriormente, fue aportado al presente procedimiento por el fiscal. Sin embargo, como el demandante no fue parte en ese procedimiento, no tuvo conocimiento de lo que lo que califica como una “instrucción paralela”, en la que se generaron gran parte de los informes policiales y numerosos documentos que las acusaciones hicieron valer como prueba en el acto del juicio oral, especialmente en relación con el delito de malversación de caudales públicos. El demandante pone de relieve que, en el trámite establecido en el art. 627 LECrim, interesó la reapertura de la fase de instrucción, a fin de que se remitiera testimonio íntegro de las referidas diligencias, siendo dicha petición rechazada, so pretexto de que esa diligencia podría interesarse en una fase posterior. Ello motivó que esa solicitud fuera reiterada en el escrito de conclusiones provisionales, pero sin éxito alguno.
Según indica, la aportación del testimonio solicitado habría permitido a las partes y al tribunal analizar la totalidad de las actuaciones (informes técnicos, documentos y atestados) que obran en el procedimiento del que se nutrían las presentes actuaciones, pudiendo interrogar a procesados y testigos sobre la totalidad de documentos e informes allí obrantes, que en su mayoría no eran conocidos por el demandante. Esa diligencia era especialmente necesaria, pues el Ministerio Fiscal solicitó selectivamente testimonio de algunas resoluciones dictadas en el marco del procedimiento referenciado (véase el escrito del Ministerio Fiscal obrante a los folios 1253 y siguientes, tomo 3 de la pieza de instrucción), así como por la incorporación de testimonios de algunos de los atestados redactados por la Guardia Civil, en funciones de policía judicial, que se habían ido elaborando en el seno del citado procedimiento sobre la base de diligencias de investigación, en cuya práctica la defensa del demandante no había podido intervenir por no ser parte procesal.
Por último, destaca la anómala situación a que se ha visto sujeto, desde la perspectiva del derecho de defensa. Si se admite la posibilidad de instrucciones paralelas practicadas a espaldas de las defensas, realmente se impide a estas conocer e intervenir en aquellas actuaciones instructoras que pueden beneficiar sus tesis y aportar al juicio aquellos elementos de prueba susceptibles de favorecerlas. Y esa vulneración no desaparece porque se argumente que la única prueba a la que se atribuye valor incriminatorio sea la practicada en el acto del juicio oral. Quien no ha estado presente en la fase instructora de un procedimiento difícilmente “podrá conocer y proponer la práctica de medios de prueba, favorables a sus tesis, dimanantes de diligencias practicadas en instrucción. De ahí que en el procedimiento penal español se reconozca de modo general el derecho de las defensas de estar presente en la fase instructora desde el inicio de esta. Un derecho que no se ha respetado en el presente caso y que justifica la presente denuncia”.
b) Imposibilidad de contrastar las declaraciones testificales con la prueba documental videográfica. Señala el recurrente que, tras haber permitido ese contraste con algunos testigos iniciales (señores. Rajoy y Mas), de manera sobrevenida el tribunal adoptó la decisión de impedir la exhibición de la referida prueba a los testigos declarantes, a fin de contrastar la veracidad de sus manifestaciones orales con el contenido de las imágenes grabadas, si bien se permitió que a numerosos testigos se les mostraran documentos en soporte de papel. Esta decisión resultó contradictoria, pues tan prueba documental es un papel como una grabación de vídeo. Añade que la confrontación entre lo declarado por un testigo y prueba videográfica está prevista en el art. 729.3 LECrim y constituye una práctica absolutamente habitual en los tribunales españoles. Por ello, ese contraste forma parte de la garantía básica de contradicción propia del juicio oral y que, de haberse permitido su práctica, se habría evitado que “algunos testigos mintieran a la Sala o exageraran ostensiblemente en su declaración”.
La decisión adoptada por la Sala, consistente en reproducir todos los vídeos en la fase de prueba documental, no subsanó la vulneración de la garantía de contradicción, porque no es lo mismo exhibir un video a un testigo cuando este último está declarando que hacerlo semanas o meses más tarde; y, en segundo lugar, porque durante la exhibición de la prueba documental, a los letrados no se les permitió glosar su contenido ni razonar las conclusiones que extraían del documento videográfico, respecto de la credibilidad de los testigos que habían depuesto semanas o meses antes. Finalmente, destaca que la decisión cuestionada impidió que los testigos pudieran rectificar el sentido de sus declaraciones mendaces o exageradas, a la vista de lo grabado. Por tanto, el recurrente concluye que con la injustificada limitación de la práctica de la prueba se vulneró también el derecho de defensa.
c) Denegación de pruebas pertinentes solicitadas en tiempo y forma. Alega el demandante que la denegación de medios de prueba, que fue adoptada por auto de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 1 de febrero de 2019, ha vulnerado su derecho de defensa. En concreto, señala las siguientes:
(i) Que se requiriese a la Unidad Central de Delitos Informáticos de los Mossos d’Esquadra a fin de que facilitaran los datos del titular de la cuenta de la red social twitter ‘@nmaquiavelo1984’ y ‘@JDanielBaena’. No se trataba de indagar gratuitamente en la ideología del testigo, sino de poner de manifiesto la abierta hostilidad que este profesaba respecto de los procesados y que se había manifestado en numerosos mensajes en las redes sociales. Este dato no era intrascendente para valorar la credibilidad de un testimonio tan crucial, teniendo en cuenta que se trataba de un funcionario público que debía regir su actuación por el principio de objetividad y que era la persona que había dirigido la investigación policial. La opción que se dio a las defensas, de preguntar al testigo sobre tal circunstancia en el momento de declarar, no podía suplir la necesidad de la diligencia rechazada, pues tal opción permitía al testigo negar sin más la autoría de tales mensajes (como así hizo), sin que la defensa tuviera opción de contrastar la veracidad de tales manifestaciones con medios probatorios mucho más fiables.
(ii) La testifical del rey de España, don Felipe VI. El recurrente critica el argumento dado en el auto de 1 de febrero de 2019 (pág. 72) para rechazar esa testifical: que el art. 411 LECrim exceptúa del deber de declarar como testigo al rey. Ese precepto brinda al monarca la posibilidad de eximirse de la obligación de declarar, pero no establece una prohibición de hacerlo, como así lo interpretó erróneamente la Sala de lo Penal. Por tanto, se vulneró el derecho de defensa del recurrente, al rechazarse la prueba antes de saber si el testigo propuesto decidía o no acogerse a la dispensa. Por último, justifica la pertinencia de la prueba en base al relevante papel que las acusaciones atribuyeron al jefe del Estado, en sus escritos de conclusiones, en relación con los hechos enjuiciados.
(iii) La testifical del jefe de la Casa de Su Majestad, don Jaime Alfonsín Alfonso. Dicha prueba se propuso con carácter alternativo, por si el monarca se acogía a la dispensa de no declarar. Por tanto, no resulta asumible el motivo de inadmisión que figura en el auto de 1 de febrero de 2019; a saber, que en el proceso penal no se admite el testigo por sustitución. Esta denegación vulneró el derecho de defensa del recurrente, pues la prueba era pertinente “a la vista de los hechos que motivan la acusación y del relevante papel que en ellos desempeña la Casa Real”.
(iv) La testifical de don Carles Puigdemont. La inadmisión de su testimonio se basó en que estaba en rebeldía y aún no había sido enjuiciado. Sin embargo, el recurrente discrepa de la decisión adoptada, porque la declaración del testigo no solo era pertinente sino crucial, al ser el máximo responsable del Govern. Por otro lado, el hecho de que el propuesto como testigo no estuviera presente en el acto del juicio, fue debido a que el magistrado instructor había decidido rechazar su extradición por razones puramente estratégicas, ya que Alemania estaba dispuesta a entregarlo para ser juzgado por malversación. Añade que la responsabilidad del propuesto se dirimía en una pieza separada del proceso, por lo que podía declarar con las mismas garantías que otros testigos que, al mismo tiempo, estaban siendo investigados en otros procedimientos (cita como ejemplo a los señores Trapero o Jové). Por último, señala el contradictorio comportamiento de la Sala, al admitir el testimonio de doña Anna Simó, miembro de la mesa del Parlament, pese a haber estado procesada en la misma causa hasta el trámite de las cuestiones previas.
3.6. Vulneración del derecho a la presunción de inocencia y a la tutela judicial efectiva (art. 24 CE). Esta queja trae causa de las manifestaciones públicas de miembros del Gobierno español sobre los hechos enjuiciados y de la reiterada omisión del órgano judicial, que no amparó a los procesados ante dichas vulneraciones. El demandante refiere que, mientras se desarrollaba el procedimiento penal ante el Tribunal Supremo, la Secretaría de Estado para la España Global, órgano dependiente del Ministerio de Asuntos Exteriores, emprendió una campaña propagandística para informar en el extranjero sobre los hechos que se estaban enjuiciando. En el contexto de dicha campaña se efectuaron declaraciones y se elaboraron documentos en los que abiertamente se consideraba a los procesados culpables de los hechos enjuiciados; todas ellas reflejadas en el escrito de demanda. También alega el recurrente, que en vídeos de fecha posterior a la sentencia se caricaturizó a los acusados como si fueran ladrones.
El recurrente y otros procesados pidieron amparo a la Sala Segunda del Tribunal Supremo, por escrito de 4 de febrero de 2019, y alegaron la vulneración del derecho a la presunción de inocencia. Mediante auto de 7 de febrero de 2019, la Sala de lo Penal estimó que la vulneración del derecho a la presunción de inocencia derivada de las declaraciones de la Secretaria de Estado doña Irene Lozano, responsable de la campaña gubernamental “España Global”, podría ser objeto de alegación en las sesiones del plenario en las que se reivindicara la vigencia de ese derecho, motivo por el que la defensa planteó la presente cuestión previa al inicio de las sesiones del juicio y en su escrito de conclusiones definitivas. Asimismo, señala que por escrito de fecha 5 de septiembre de 2019 formuló denuncia ante el tribunal sentenciador por la comunicación del documento “La realidad del proceso independentista”. Que en los dos escritos citados, invocó el contenido del art. 4.2 de la Directiva 2016/343 del Parlamento y del Consejo, de 9 de marzo, que dispone que “[l]os Estados miembros velarán porque se disponga de medidas en caso de incumplimiento de la obligación establecida en el apartado 1 del presente artículo, de no referirse a sospechosos o acusados como culpables”, e interesó que se requiriese a la citada autoridad para que se abstuviera de efectuar nuevas manifestaciones. Tal petición fue rechazada en la sentencia, que minimizó las primeras manifestaciones ante la BBC, calificándoles simplemente de “torpes” (página 143), pero “intrascendentes”, sin hacer referencia alguna al informe publicado.
3.7. Vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías (arts. 24 CE y 6 CEDH) por la filtración del contenido de la sentencia, cuando su redacción no había sido todavía culminada. Señala el demandante que esa lesión ya se planteó en el incidente de nulidad, pues días antes de que se firmara y notificara la sentencia diversos medios de comunicación anticiparon cuál iba a ser el sentido del fallo, cuando su contenido era aún susceptible de experimentar cambios (se citan algunos enlaces de internet de medios de prensa digitales y en varios de esos medios se habla de “fuentes judiciales”).
El recurrente incide en la importancia del secreto de las deliberaciones de un tribunal, por lo que no parece asumible que la filtración anticipada del fallo no tenga repercusiones procesales, ni de afectación a las garantías del procedimiento. Recuerda que la STC 69/2001, de 17 de marzo, declara que la filtración de una sentencia, en principio, es una circunstancia inocua para los derechos fundamentales, “salvo que el denunciante de tal vulneración pueda acreditar —cabría preguntarse de qué manera— que la opinión de alguno o de algunos de los integrantes del tribunal haya podido verse condicionada por hechos o circunstancias externas a la propia deliberación o que la citada ‘filtración’ iba encaminada a obtener una modificación interesada de lo previamente decidido’[…] (FJ 12)”. O bien, que haya propiciado la filtración “un clamor popular a favor de la condena o de la absolución de los encausados poniendo en entredicho la necesaria serenidad del tribunal o la confianza de la ciudadanía en el comportamiento neutral de los juzgadores” (FJ 6).
Dicho clamor, se dice, se produjo en el presente caso, pues son notorias las incontables informaciones, artículos y comentarios anticipados del fallo aparecidos en los medios de comunicación con posterioridad a la filtración, así como las manifestaciones de responsables políticos —en un contexto de precampaña electoral— valorando anticipadamente la condena, cuando la sentencia no había sido aún firmada ni notificada. Como sucede cuando se quiebran garantías vinculadas con la imparcialidad judicial, su simple vulneración, aun no pudiéndose determinar cuáles han sido sus concretos efectos, debe suponer la invalidez del acto procesal, sin que proceda someter a quien denuncia a lo que supone una auténtica probatio diabólica. Por tanto, el compromiso adquirido por el presidente de la Sala de que haría todo lo posible para que no se repitieran las filtraciones, pasaba por haber anulado la sentencia, como se pidió, por vulneración de los arts. 24 CE y 6 CEDH. Sin embargo, el auto resolutorio del incidente de nulidad se limitó a afirmar que no constaba que la filtración hubiera condicionado el sentido de la decisión; es decir, sometió al recurrente a la prueba diabólica antes aludida.
3.8. Vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías por imposición de penas superiores a las solicitadas por la acusación particular (arts. 24 CE y 6 CEDH). Señala el demandante que, desde el acuerdo del Pleno de 20 de diciembre de 2006, la jurisprudencia del Tribunal Supremo establece que “el tribunal sentenciador no puede imponer pena superior a la más grave de las pedidas en concreto por las acusaciones, cualquiera que sea el tipo de procedimiento por el que se sustancie la causa”. Esta decisión tiene un inequívoco fundamento constitucional, que se deriva del art. 24 CE y, más concretamente, del derecho fundamental a un proceso con todas las garantías y sin indefensión. En apoyo de ese argumento, el recurrente invoca la STS 675/2013, cuyo contenido parcialmente transcribe.
Refiere a continuación que en las págs. 478 y 479 de la sentencia, el tribunal afirma que, a la hora de determinar la penalidad concretamente impuesta a los acusados, deben acogerse los términos acusatorios de la abogacía del Estado, descartándose las peticiones formuladas por fiscalía y la acusación popular. Sin embargo, al demandante le ha sido impuesta una condena superior a la solicitada por la abogacía del Estado, puesto que esa acusación solicitó para el recurrente una pena de once años y seis meses de prisión y otros tantos de inhabilitación, pero la pena finalmente impuesta asciende a los doce años.
Afirma también que el hecho de que la acusación popular solicitara aisladamente para el delito de sedición penas más graves no justifica el proceder de la sala, pues la concreta calificación efectuada por esta última fue expresamente descartada por el tribunal, al no pronunciarse acertadamente sobre la naturaleza de la relación concursal —que se presentaba como un concurso real de delitos—. Por último, señala que resulta contradictorio que la sala se haya servido de las peticiones punitivas del partido político Vox para imponer las penas, cuando ha considerado que el ejercicio de la acusación por un partido político resulta ser un elemento perturbador (pág. 150 de la sentencia), que sería muy conveniente suprimir del texto de la ley procesal.
3.9 Vulneración del derecho fundamental a la legalidad sancionatoria (arts. 25 CE y 7 CEDH), por abandono ad hoc del principio de accesoriedad limitada en la participación. En este apartado sostiene que la “accesoriedad limitada” es uno de los principios cardinales de la teoría de la imputación penal, que ha sido reconocido por la Sala Segunda del Tribunal Supremo; entre otras, en las SSTS 214/2018, de 8 de mayo, y 704/2018, de 15 de enero. Esta doctrina considera necesario que al autor se le pueda atribuir la comisión de un hecho típico y antijurídico, aunque no resulte culpable, para que pueda considerarse responsable penal al partícipe. Según refiere el recurrente, en el delito de sedición hay dos clases de sujetos intervinientes: los ejecutores materiales o autores directos, quienes se alzan pública o tumultuariamente (art. 544 CP); y los que hubieren inducido, sostenido o dirigido la sedición, o aparecieren en ella como sus principales autores (art. 545 CP). Al demandante, la sentencia (págs. 339 a 340) le atribuye el rol de inductor o promotor, al haber alentado a ciudadanos a movilizarse; y también le asigna el papel de cooperador por haber contribuido con medios materiales para que se realizara el referéndum, guiado por una clara voluntad de promover la inobservancia de los mandatos jurisdiccionales. Por tanto, de acuerdo con el principio de accesoriedad limitada, si no ha existido hecho antijurídico atribuible a uno o varios ejecutores directos no puede existir una participación penalmente relevante.
Considera acreditado que los ciudadanos que intervinieron, como manifestantes o votantes en los actos del 20 de septiembre y 1 de octubre de 2017, no han merecido reproche penal alguno, y así lo afirma la sentencia de condena (págs. 240, 245 y 383), sin que nadie haya sido procesado por sedición por esos hechos. Incluso, algunos de los presuntos máximos responsables de la organización del referéndum, como don Lluis Salvadó y don Josep María Jové, tampoco han sido procesados por ese delito, sino por delitos de gravedad muy inferior (prevaricación, desobediencia o malversación, cita la demanda), mientras que algunos casos aislados de votantes que ejercieron resistencia contra las fuerzas del orden han sido condenados por un delito de atentado y lesiones leves.
Con base en las anteriores premisas, el demandante refuta su condena por el delito de sedición. Afirma que no se le puede acusar de promover un alzamiento sedicioso, si los comportamientos más graves de los manifestantes solo se califican de atentado y si los organizadores, excepto los máximos dirigentes procesados por el Tribunal Supremo, tampoco han sido procesados por ese tipo de alzamiento. Para el recurrente, la condena por delito de sedición se explica “desde la voluntad de escarmentar a los máximos líderes políticos y sociales del movimiento independentista con castigos que nada tienen que ver con la gravedad real de los hechos a cuya comisión indujeron a los ciudadanos. Se trataba […] de construir un ‘traje punitivo a medida’ para los líderes políticos del movimiento independentista”. Descarta asimismo que en el presente caso quepa apreciar un supuesto de autoría mediata (posibilidad que, por lo demás, no se menciona siquiera en la sentencia), pues esa hipótesis no está prevista en los arts. 544 y 545 CP y supondría sostener que “los ciudadanos que se manifestaron actuaron como meros instrumentos, totalmente ‘abducidos’ por los acusados en una situación de error invencible que se mantuvo incluso frente a la actuación de agentes uniformados”.
Ese cambio ad hoc de la doctrina sobre el principio de accesoriedad no se acomoda a las exigencias del principio de legalidad, tal como se define en el art. 7 CEDH (con cita de la STEDH de 21 de octubre de 2013, asunto Del Río Prada c. España). Ese principio no solo prohíbe que se apliquen a posteriori y en perjuicio del reo cambios en el texto de la ley, pues también veda las modificaciones sobrevenidas de la jurisprudencia que perjudiquen al acusado (STEDH de 11 de abril de 2013, asunto Vyerentsov c. Ucrania). En el auto resolutorio de los incidentes de nulidad se da respuesta a esta denuncia, al analizar una queja idéntica del procesado señor Forn en los siguientes términos (pág. 41): “las reglas generales de la participación quiebran en el caso del delito de sedición, donde todos los intervinientes son coautores”. Así pues, el referido auto confirma que estamos, se dice, ante el primer alzamiento sin alzados de la historia.
3.10. Vulneración del derecho fundamental a la legalidad sancionatoria (art. 25.1 CE) en relación con los derechos fundamentales a la libertad de reunión pacífica y a las libertades de expresión e ideológica (arts. 17, 20 y 21 CE), por la insuficiente taxatividad del tipo penal de la sedición. Alega el recurrente que el art. 544 CP, que define el delito de sedición, adolece de la falta de taxatividad que cabe esperar de un delito que establece penas tan sumamente graves; y así lo considera Amnistía Internacional en un informe sobre la causa especial núm. 20907-2017. Términos tales como “alzarse”, “tumultos”, “fuerza” o “fuera de las vías legales” resultan extraordinariamente vagos, hasta el punto de que es muy difícil conocer exactamente qué conductas se están prohibiendo realmente por el legislador. El recurrente se plantea diversos interrogantes que el tipo penal suscita y, al respecto, colige que son tantas las dudas interpretativas que surgen de su redacción, que resulta difícilmente compatible con el principio de determinación, que tanto el Tribunal Constitucional como el Tribunal Europeo de Derechos Humanos exigen (STEDH de 11 de abril de 2013, asunto Vyerentsov c. Ucrania y STEDH de la Gran Sala, de 22 de marzo de 2001, asunto Streletz, Kessler y Krenz c. Alemania).
Reconoce que el tribunal europeo admite que la indeterminación de un enunciado legal pueda ser corregida por la jurisprudencia sobre dicho precepto. Sin embargo, esto no ha sucedido en el tipo penal de la sedición en España, al no existir prácticamente ningún precedente relevante y reciente sobre este delito que haya sido conocido por el Tribunal Supremo. De hecho, el caso similar más cercano al presente fue resuelto por la STS de 12 de julio de 2005, que absolvió por sedición y condenó por un delito de atentado, a una pena de un año de prisión, por la toma de la Asamblea de Ceuta durante nueve horas, por unas sesenta personas. Por ello, la falta de precedentes jurisprudenciales ha supuesto que para los acusados resultara imprevisible que su actuación se considere constitutiva de un delito sedición; máxime teniendo en cuenta que el delito de convocatoria ilegal de referéndum, que abarcaba de modo concreto los hechos que se proponían emprender el día 1 de octubre, había sido expresamente derogado por el legislador español en el año 2005; y que la convocatoria previa de consulta sobre la autodeterminación el 9 de noviembre de 2014 se saldó con una leve condena por desobediencia, confirmada por el propio Tribunal Supremo, para los señores Mas y Homs y las señoras Rigau y Ortega. También pone de relieve que la vaguedad del art. 544 CP resulta especialmente preocupante, pues su mera vigencia puede suscitar la restricción del ejercicio de los derechos fundamentales de reunión pacífica, libertad de expresión y libertad ideológica, provocando con ello un efecto desincentivador de tales derechos.
El auto que resuelve los incidentes de nulidad niega lo antes expuesto (págs. 12 y siguientes, al responder a la misma queja del procesado Jordi Cuixart), bajo el argumento de que el tipo delictivo no alcanza “una inconcreción o imprecisión que impida conocer de antemano el ámbito de lo proscrito”. Pero en esa resolución no se alude a algunos extremos que esta defensa también alegó, como la suma amplitud del precepto que en modo alguno justifica la pena mínima prevista, o el efecto restrictivo en el ejercicio de derechos que su aplicación puede llevar aparejada debido a los amplios términos de su redacción.
3.11. Vulneración del derecho fundamental a la legalidad sancionatoria (arts. 25.1 CE y 7 CEDH) por aplicación analógica del delito de sedición a los hechos enjuiciados. Recuerda el demandante la prohibición de la analogía en materia penal que establece el art. 4.1 CP, y que dicha prohibición forma parte de los principios de legalidad y de seguridad jurídica. Dicho esto, añade que el precepto no solo adolece de falta de previsibilidad sino que el tribunal enjuiciador, en la subsunción realizada, ha desbordado también su tenor literal porque: i) es difícil entender qué hechos se subsumen en el tipo penal de sedición; esto es, si solo los acaecidos estrictamente los días 20 de septiembre y 1 de octubre de 2017 o también otros; ii) lo que la sentencia narra, en las págs. 41 y siguientes respecto de lo sucedido el 20 de septiembre, no es más que una manifestación ciudadana de 40000 personas, en la que solo unos muy pocos asistentes incurrieron en excesos que, a lo sumo, derivaron en daños materiales. Sin embargo, aunque sí se dificultó, no se impidió el cumplimiento de la resolución judicial en el Departamento de Economía, como exige el art. 544 CP, lo que hace que la aplicación analógica de este precepto a un caso no abarcado por su tenor literal sea aquí patente. Afirma así, que aunque no se pudo trasladar a los detenidos al lugar del registro, estos renunciaron voluntariamente a estar presentes; y añade que este requisito no es esencial para la validez de la diligencia (STS 463/2019); iii) al describir la sentencia los hechos acontecidos el 1 de octubre de 2017, (pág. 53), es “tan sumamente parco el relato en este punto que tan siquiera se explica en qué consistieron dichos enfrentamientos, quién llevó en cada lugar la iniciativa en ellos o cuáles fueron sus concretas consecuencias, más allá de la necesidad en algunos casos de ‘asistencia facultativa’ (pág. 54)”. En todo caso, “parece claro que quien se alza debe llevar claramente la iniciativa insurreccional, por lo que dicho verbo no puede abarcar —sin incurrir en una extensión analógica— los meros actos de ‘interposición física’ (pág. 246), el ‘impedimento físico’ (pág. 283) o los consistentes en ‘obstaculizar’ el ejercicio de la función jurisdiccional (págs. 247 o 363) a los que se alude en varios pasajes de la fundamentación jurídica de la sentencia”. Así pues, un mero enfrentamiento con la policía no es un alzamiento, pues de ser así “carecerían de sentido los delitos de desórdenes públicos o el atentado, por los que han sido condenados los pocos manifestantes que realizaron activamente conductas de fuerza”. Por otro lado, la “irrelevancia típica de los hechos probados no puede subsanarse apelando a los móviles políticos que perseguían los procesados o atribuyéndoles otras actuaciones ajenas por completo al tipo del art. 544 CP, como ‘haber pulverizado el pacto constitucional’ (pág. 243) o querer ‘alumbrar una legalidad paralela’ (pág. 347)”. El delito de sedición requiere que el orden público resulte gravísimamente perturbado, dadas las penas que prevé; y esa perturbación solo debe valorarse en relación con el bien jurídico protegido; iv) la sentencia no refiere qué concreta intervención tuvo el demandante en el supuesto ‘alzamiento tumultuario’ acontecido el día 20 de septiembre. En las páginas 334 a 341 de la citada resolución se atribuyen al demandante una serie de actuaciones, en su condición de consejero de gobierno y de diputado, que no están vinculadas con tales hechos y que consisten, básicamente, en desatenciones de resoluciones del Tribunal Constitucional. Esos comportamientos no pueden concebirse como una insurrección ni entrañan perturbación del orden público, que es el bien jurídico protegido del delito de sedición. Tampoco refleja la sentencia que el recurrente obrara con el propósito de que se produjeran enfrentamientos entre votantes y policías. Es más, la citada resolución refleja que este último instó a los votantes a comportarse de manera sosegada y pacífica (pág. 339), sin que las referencias a la “voluntad de promover la inobservancia de los mandatos jurisdiccionales satisfagan las exigencias del tipo subjetivo de sedición”; v) el comportamiento del demandante podría haberse subsumido en el antiguo tipo penal de convocatoria de referéndum (506 bis CP), derogado en 2005. Pero, según la Sala (pág. 225), este precepto no resultaría en todo caso aplicable a los hechos, por cuanto en él se tipificaba solamente un conflicto competencial entre autoridades. El recurrente rechaza esa respuesta porque, si solo se tratase de un conflicto competencial, esa conducta no podría considerarse como un delito merecedor de hasta cinco años de prisión.
3.12. Vulneración del derecho fundamental a la legalidad penal por imposición de una pena desproporcionada (arts. 25.1 CE en relación con el art. 17 CE y el art. 49 CDFUE), lesionándose asimismo los derechos fundamentales a la libertad de reunión pacífica y a las libertades de expresión e ideológica (arts. 17, 20 y 21 CE). En primer lugar, evoca el contenido de la STC 136/1999, de 20 de julio, en la que el tribunal incluyó dentro del principio de legalidad penal “la proscripción constitucional de penas desproporcionadas”. Añade que en el art. 49.3 CDFUE se acoge ese postulado en términos similares: (“la intensidad de las penas no deberá ser desproporcionada en relación con la infracción”), por lo que se establece un “criterio hermenéutico de primer orden” con base en el art. 10.2 CE. Teniendo en cuenta este principio, sostiene que la indeterminación del tipo penal de sedición ha propiciado la imposición de penas desproporcionadas en relación con la gravedad de los hechos, lo que ha generado un efecto restrictivo que resulta desalentador para el ejercicio de derechos fundamentales, en especial de reunión y de libertad de expresión e ideológica. Y ello porque cualquier persona que convoque una manifestación multitudinaria de protesta, en la que de modo más o menos previsible algunos incurran en excesos, “será candidato a ser considerado inductor a una sedición y castigado con penas mínimas de ocho años de prisión”. Tras formular citas de doctrina científica, retoma el contenido de la STC 136/1999, para recalcar que el castigo de “estas situaciones limítrofes con el ejercicio de derechos con penas de prisión sumamente elevadas fue considerado incompatible con el art. 25.1 en relación con el art. 17 CE”.
El recurrente no cuestiona que se sancionen penalmente aquellas conductas que amenacen seriamente el orden público; pero en este caso, ante una perturbación del orden público que no ha supuesto daños personales relevantes y en las que no se esgrimieron armas, se han impuesto a los acusados penas gravísimas de prisión que rayan o superan los diez años de privación de libertad, similares a las previstas para “el homicidio, los delitos más graves de agresión sexual o las formas más graves de privación de libertad ajena”, las cuales “desbordan con mucho las máximas previstas para el tipo penal de los desórdenes públicos”, un tipo delictivo aplicable en supuestos de actuaciones violentas realizadas de manera grupal, que prevé una pena máxima de tres años de prisión (art. 557 CP) o de seis años solo cuando se esgrimen armas (art. 557 bis CP).
Censura también que el órgano de enjuiciamiento no haya tenido en cuenta, respecto de los hechos acaecidos el 20 de septiembre de 2017, que la diligencia judicial pudo culminarse sin que nadie resultara lesionado (en la pág. 361 se reconoce que la obstrucción fue solo parcial), por lo que por este episodio debió apreciarse una forma imperfecta de ejecución o de menor gravedad (art. 547 CP). Y lo mismo puede afirmarse respecto de los numerosos colegios electorales donde los efectivos policiales lograron de modo efectivo impedir las votaciones, dando así cumplimiento al mandato judicial.
Añade que la sentencia tampoco tuvo en cuenta, al individualizar la pena aplicada al recurrente, que el delito por el que este fue condenado se produjo en un contexto de ejercicio de derechos fundamentales, pese a que la sala sí ha reconocido, implícitamente, que los ciudadanos que se “alzaron” se encontraban ejerciendo tales derechos. Tal constatación debió traducirse, cuando menos, en la aplicación de una muy importante atenuación punitiva, que pudo vehicularse perfectamente a través del art. 20.7 CP, alegado en las conclusiones definitivas, cuya apreciación como eximente incompleta habría permitido rebajar sustancialmente las sanciones impuestas. Insiste en la acusada gravedad de las penas de prisión, aplicadas en un supuesto en el que no se han producido muertos o heridos graves. Por ello, reitera la patente desproporción penológica en que se ha incurrido, que resulta “desalentadora del ejercicio de los derechos fundamentales básicos en una sociedad de libertades”, sin que los posibles móviles políticos del demandante deban ser tenidos en cuenta, por ser completamente ajenos a la sedición, que es un delito contra el orden público.
Critica asimismo la argumentación dada en el auto de fecha 29 de enero de 2020, por haber utilizado valoraciones sobre la ideología política de los procesados que son completamente ajenas al tipo penal de la sedición. Con esa respuesta “el ejercicio de derechos como la libertad ideológica o de reunión y manifestación pasa a convertirse en una circunstancia agravante de la responsabilidad penal en lugar de actuar como causa de justificación (siquiera parcial) de la responsabilidad criminal”.
Señala finalmente que, en la medida que la convocatoria a votar en el referéndum no implicaba una incitación a la violencia por parte de los organizadores, sino a la resistencia, según señala la sentencia impugnada, las penas impuestas son claramente desproporcionadas y, por tanto, no se incardinan dentro de las “medidas imperiosamente necesarias en una sociedad democrática”.
Añade que el auto resolutorio del incidente agrava con su fundamentación la vulneración denunciada, por sus constantes valoraciones sobre la ideología política de los procesados, dato este completamente ajeno al delito de sedición, y porque el ejercicio de derechos como la libertad ideológica de reunión y manifestación “pasa a convertirse en una circunstancia agravante de la responsabilidad penal”. Finalmente, insiste en que las penas impuestas son manifiestamente desproporcionadas, pues como sostiene algún autor, imponen a “los organizadores de reuniones pacíficas —aun cuando ilegales— para la expresión de votos, opiniones o sentimientos políticos, sanciones de una severidad equivalente a las que el Código penal prevé para graves delitos contra la vida y la integridad física”.
En el suplico de la demanda interesó también su admisión a trámite y que se dictara sentencia con el siguiente contenido: “1. Otorgar el amparo y reconocer al demandante sus derechos fundamentales a la no discriminación por razones lingüísticas (art. 14 CE), a la libertad ideológica (art. 16 CE), a la libertad (art. 17 CE), a los derechos de reunión y manifestación (art. 21 CE), a la defensa, la tutela judicial efectiva y a un proceso con todas las garantías (art. 24 CE) y a la legalidad penal (art. 25.1 CE); 2. Reparar las vulneraciones denunciadas declarando la nulidad de la sentencia de 14/10/2019 dictada por la Sala Segunda del Tribunal Supremo en la causa especial núm. 20907-2017 y del posterior auto de 29/01/2020, por el que se desestimó el incidente de nulidad de actuaciones promovido contra dicha resolución”.
Por otrosí interesó que, conforme a lo dispuesto en el art. 56 de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional (LOTC), se acordara la suspensión cautelar de los efectos de la sentencia condenatoria. A fin de reducir al máximo la afectación de su libertad y sus derechos políticos, dado que cada día de privación de libertad y de inhabilitación le ocasionan un daño irreversible e irreparable, solicitó que la solicitud de suspensión se tramitara y resolviera conforme a lo previsto en el art. 56.6 LOTC.
Mediante escritos presentados los días 8 y 16 de abril de 2020, el recurrente urgió la admisión a trámite del recurso de amparo y el otorgamiento de la medida cautelar interesada.
4. Por providencia de 6 de mayo del 2020, el Pleno de este tribunal acordó recabar para sí el conocimiento del recurso de amparo y admitirlo a trámite, apreciando que concurre en el mismo una especial trascendencia constitucional (art. 50.1 LOTC), porque plantea un problema o afecta a una faceta de un derecho fundamental sobre el que no hay doctrina de este tribunal [STC 155/2009, FJ 2 a)].
En aplicación de lo dispuesto en el artículo 51 LOTC, resolvió dirigir atenta comunicación a la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, a fin de que, en plazo que no excediera de diez días, remitiera certificación o fotocopia adverada de las actuaciones correspondientes al auto de 29 de enero de 2020 y a la sentencia de 14 de octubre de 2019 dictados en la causa especial núm. 20907-2017, debiendo previamente emplazar a quienes hubieran sido parte en el procedimiento, excepto a la parte recurrente en amparo, para que en el plazo de diez días, pudieran comparecer en el proceso de amparo.
En relación con la solicitud de suspensión formulada en la demanda de amparo mediante otrosí, el Pleno no apreció la urgencia excepcional a la que se refiere el art. 56.6 LOTC, que justificaría su adopción inaudita parte de forma inmotivada; pero, a fin de resolver sobre la medida cautelar solicitada, acordó formar la oportuna pieza separada y, en ella, conceder un plazo de tres días al Ministerio Fiscal y al solicitante de amparo para que efectuasen alegaciones respecto a dicha petición.
Mediante providencia de igual fecha se formó la correspondiente pieza separada de suspensión y, de conformidad con lo previsto en el art. 56 LOTC, se concedió un plazo común de tres días al Ministerio Fiscal y al solicitante de amparo para que pudieran alegar lo que estimaran pertinente en relación con la petición de suspensión interesada. Por ATC 57/2020, de 17 de junio, se acordó finalmente denegar la medida cautelar solicitada.
5. Mediante escrito de fecha 28 de mayo del 2020, la procuradora de tribunales doña Pilar Hidalgo López, en nombre y representación del partido político Vox y asistida de la letrada doña Marta Castro Fuertes, interesó que se la tuviera por personada y parte.
6. Por escrito de fecha 5 de junio del 2020, la abogacía del Estado, en la representación que le es propia, solicitó que se la tuviera por personada y parte.
7. El 18 de junio siguiente, el procurador de tribunales don Carlos Ricardo Estévez Sanz interesó que se le tuviera por personado y parte en nombre y representación de don Carles Puigdemont i Casamajó, con la asistencia del letrado don Gonzalo Boye Tuset.
8. Por diligencia de ordenación de 28 de septiembre de 2020, la secretaría del Pleno de este tribunal acordó tener por personados al partido político Vox, a la abogacía del Estado y a don Carles Puigdemont i Casamajó. A tenor de lo dispuesto en el art. 52 de la Ley Orgánica de este tribunal, también se acordó dar vista de todas las actuaciones del presente recurso de amparo, por un plazo común de veinte días, al Ministerio Fiscal y a las partes personadas, para que, dentro de dicho término pudieran presentar las alegaciones que a su derecho convenga.
9. El día 27 de octubre del 2020 presentó sus alegaciones la abogacía del Estado, cuya sistemática se adecúa al orden y esquema de las vulneraciones aducidas por el recurrente.
9.1. Analiza en primer lugar la denunciada vulneración del derecho al juez ordinario predeterminado por la ley (art. 24.2 CE). Tras extractar la doctrina constitucional que considera aplicable al caso, con transcripción parcial de la STC 159/2014, FJ 3, así como de jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, apunta que los órganos judiciales no han llevado a cabo una interpretación que suponga una manipulación manifiesta de las reglas legales sobre atribución de competencias, ni que hayan incurrido en error evidente, irrazonabilidad manifiesta o arbitrariedad. Afirma que el demandante no ha cumplido con la carga de criticar fundadamente los argumentos dados por el Tribunal Supremo, en cuya virtud la competencia se fija a partir “del relato que fluye de las acusaciones y de su cristalización progresiva a lo largo de la instrucción, para atender al elemento territorial o geográfico que el art. 57.2 EAC utiliza para determinar la competencia objetiva”. Por ello, el referido tribunal ha determinado la competencia en los términos reflejados en la pág. 256 de la sentencia; esto es, en función de un juicio ex ante que versa sobre la pretensión acusatoria, que no se puede ver revertida ni afectada por la decisión final. Trae a colación, como ejemplo de doctrina consolidada, el argumento que figura en la STS 484/2010, de 26 de mayo: en, síntesis, “que son los hechos y la calificación jurídica de la acusación los que deben de servir de base para la determinación de la competencia objetiva a los efectos del art. 14.3 y 14.4 LECrim”.
Añade que la demanda se centra en formular una crítica aislada y descontextualizada de frases y párrafos concretos de las resoluciones que se pronuncian sobre la competencia y de los argumentos obiter dicta de la sentencia. En suma, afirma que no se ofrece un alegato que ponga de manifiesto la irrazonabilidad y arbitrariedad del criterio judicial. A fin de desvirtuar los argumentos dados por el recurrente, que minimizan los hechos acaecidos fuera de Cataluña, la abogacía del Estado también trae a colación el razonamiento expuesto en el ATS de 18 de enero de 2019, que pone en valor la particular naturaleza de los delitos de rebelión y sedición; esto es, como infracciones de ”resultado cortado”, cuyo aspecto diferencial, respecto de los delitos de lesión, reside en que para su consumación solo se requiere que se materialice el riesgo o peligro que se trata de precaver. Y añade que, a partir de ese entendimiento, queda esclarecido cuál es el lugar de comisión del delito de rebelión, cuando la finalidad es declarar la independencia de una parte del territorio nacional.
En relación con el delito de malversación se refutan las objeciones planteadas en la demanda respecto del criterio de “unidad patrimonial de todas las administraciones públicas”, pauta a la que el Tribunal Supremo se acogió. Sostiene que en la demanda se obvia el razonamiento dado en el ATS de 27 de diciembre de 2018, alusivo a la desatención, por los principales procesados, de los requerimientos del Ministerio de Hacienda para ofrecer información acerca del gasto injustificado de fondos. También aduce que el alegato referido a que, durante la celebración del juicio, algunos procesados ya ostentaban la condición de diputados, no es más que un argumento obiter dictum y que respecto de la denunciada contradicción con pronunciamientos anteriores del Tribunal Supremo, se remite a lo manifestado en los fundamentos jurídicos 4.1.2. 3 y 4 de la sentencia.
9.2. Sobre la alegada privación del derecho a la doble instancia en materia penal, derivada de la anterior lesión, la abogacía del Estado también rechaza esa vulneración, pues el propio art. 2 del Protocolo núm. 7 CEDH prevé, en su apartado 2, que el derecho a que la declaración de culpabilidad o de condena sea examinado por una jurisdicción superior “podrá ser objeto de excepciones en caso de menor gravedad, según los defina la ley, o cuando el interesado haya sido juzgado en primera instancia por el más alto tribunal”. Esta segunda excepción es la que ha concurrido en el presente caso por razón de aforamiento, cuya constitucionalidad ha sido reconocida por este tribunal, amén de que tampoco resulta contraria a lo establecido en el art. 14.5 del Pacto internacional de derechos civiles y políticos.
9.3. También se rechaza la denuncia de vulneración asociada al art. 24.2 CE, por la negativa a utilizar el sistema de traducción simultánea respecto de aquellos procesados que solicitaron expresamente declarar en el idioma catalán. Tras transcribir lo alegado por el órgano de enjuiciamiento en el fundamento jurídico 3.2, la abogacía del Estado colige que la configuración del bloque de constitucionalidad del régimen de cooficialidad lingüística impide hablar de indefensión, pues no existe el derecho a la utilización de un mecanismo de traducción simultánea para el desarrollo de la práctica de la prueba y las alegaciones en un idioma distinto del oficial. No obstante, señala que, en el presente caso, se pusieron traductores oficiales a disposición de la defensa y se concedió a los procesados la posibilidad de utilizar este idioma en sus respuestas.
Tampoco se acepta la lesión del derecho a defensa, fundada en que no se permitió a los testigos declarar en catalán, so pretexto de verse afectada la credibilidad de su testimonio por no poder expresarse “con toda naturalidad”. Sobre este particular, se remite al contundente argumento de la sentencia: los tres testigos no solo tenían obligación de conocer el castellano, sino que por razón de sus cargos eran perfectamente conocedores de esa lengua; a lo que se añade que esos testimonios fueron inanes desde el punto de vista probatorio, por lo que no incidieron en el derecho de defensa.
9.4. La vulneración del derecho al juez imparcial debe ser analizada, según se indica en las alegaciones, como parte de una estrategia procesal tendente a construir una causa general contra la justicia española y, en particular, contra el Tribunal Supremo, al prefabricar de modo abusivo una apariencia de parcialidad. Ello determina que la posición del recurrente, en tanto que emisor de la queja, pierda su virtualidad y peso en la ponderación, pues si bien el punto de vista de quien emite la queja ha de tenerse en cuenta, “el canon debe ser estricto cuando el sentimiento se invoca por quien ha seguido una conducta procesal abusiva que denuncia la STS de continua referencia”. Y, en particular, se señala lo que sigue:
a) Se niega que la frase que obra en el auto de procesamiento “la estrategia que sufrimos” tenga virtualidad alguna, pues lo que hace el magistrado instructor es reproducir la misma frase referida al Libro Blanco, de manera que la misma únicamente guarda relación con la exposición del desarrollo de la estrategia secesionista que se recogía en el referido Libro Blanco, referida en el auto de procesamiento y en el auto de 12 de abril. También trae a colación lo razonado en el auto de la sala de recursos, de 18 de junio de 2018, a fin de descartar el reproche de la pérdida de imparcialidad por este motivo.
b) Asimismo, considera que debe desestimarse la queja asociada a la pérdida de imparcialidad del magistrado señor Monterde, miembro de la sala de recursos, sustentada en los mensajes difundidos por la asociación judicial de la que era vicepresidente. La abogacía del Estado asume la apreciada extemporaneidad de la queja, dado que la composición de ese órgano se publicó en fecha de 21 de diciembre de 2016, por acuerdo de la comisión permanente del Consejo General del Poder Judicial (CGPJ), amén de que los mensajes fueron emitidos por personas “no identificadas” y no por el referido magistrado.
c) El hecho de que el órgano de enjuiciamiento estuviera constituido por algunos magistrados que formaron parte de la sala que admitió la querella, tampoco conculca el derecho al juez imparcial. En el auto de fecha 31 de octubre de 2017, por el que se admite a trámite la querella interpuesta por el fiscal, no figura ni una sola frase o razonamiento que conlleve una valoración de la tipicidad de los hechos relatados, pues la decisión de admitir se funda en los extremos que se relatan en el escrito de querella, cuya realidad sería confirmada o desmentida en función del resultado de las diligencias practicadas por el instructor. Por otro lado, tampoco el demandante cumple con la carga argumental de proyectar sobre el auto de admisión el efecto que le atribuye, por lo que en este punto la demanda de amparo es genérica.
d) Tampoco comparte la queja relativa a que el magistrado instructor designado formara parte de la Sala Segunda del Tribunal Supremo; es decir, del órgano de enjuiciamiento. Esa circunstancia no figura recogida en el elenco de causas de abstención y recusación, sujetas a interpretación restrictiva, sin que tampoco el recurrente haya acreditado la existencia de los contactos y comunicaciones que en la demanda se indican.
e) En relación con el contenido del mensaje telemático atribuido al señor Cosidó, la abogacía del Estado se remite al contenido del FJ 5.5 y 6 del auto 7/2018, de la Sala especial del art. 61 LOPJ, a fin de descartar la merma de la imparcialidad que se atribuye al presidente del tribunal enjuiciador, pues la imparcialidad de un magistrado solo puede valorarse a partir de lo que este dice o hace o, incluso, de lo que aparente, pero no con base en la opinión de un tercero.
f) El hecho de que el incidente de nulidad de actuaciones fuera resuelto por los mismos magistrados que dictaron la sentencia, tampoco vulnera el derecho al juez imparcial, toda vez que, conforme a la doctrina establecida en la STC 152/2015, FJ 9, si hubieran intervenido otros magistrados, como solicitó el recurrente, se habría conculcado el derecho al juez ordinario predeterminado por la ley.
g) También se rechaza el motivo asociado a la pretendida asunción de un “papel inquisitivo” por parte del presidente del tribunal enjuiciador. La abogacía del Estado detalla el contexto de la pregunta formulada por el fiscal al señor Trapero, que fue objetada por la defensa del señor Forn; y al ser acogida la queja por la sala, tras finalizar las defensas el turno de interrogatorios, la presidencia formuló la pregunta al amparo de lo dispuesto en el art. 708 LECrim, cuya justificación se detalla en el fundamento jurídico 16.3.5.3 de la sentencia. En cualquier caso, tanto la pregunta como la respuesta resultó inane para la defensa del demandante de amparo, pues ni estaba presente en la reunión de 28 de septiembre de 2017, ni en el juicio de autoría que respecto de aquel se formula sale a colación la referida reunión.
9.5. En el apartado relativo a las quejas atinentes a la quiebra del principio de igualdad de armas, las consideraciones que se formulan son las siguientes:
a) En relación con el trato peyorativo dado a las defensas al valorar la pertinencia de sus preguntas, la abogacía del Estado también rechaza que ese trato hubiera tenido lugar, remitiéndose a las razones expresadas por el órgano judicial en la sentencia.
b) También rechaza que se produjera una desigualdad de trato por el hecho de que a las acusaciones se les permitiera formular preguntas sobre la afiliación política e ideológica de los testigos, pero se impidiera hacerlo a las defensas. Sobre este punto se remite a lo razonado en el fundamento jurídico 16.3.1 y 2 de la sentencia.
c) Respecto del alegato relativo a que los testigos propuestos por las partes acusadoras pudieron exponer abiertamente sus valoraciones personales, mientras que los de la defensa no, sin que tampoco se les permitiera a estos últimos consultar notas, se aduce que el recurrente reproduce íntegramente lo alegado en el juicio oral, sin añadir carga argumental que critique la respuesta dada en sentencia, que desestima esa alegación en el fundamento jurídico 16.3.3 y 4.
d) Tampoco la censura que la presidencia dirigió al letrado de la demandante, por el empleo del término “ley de ritos”, pone de manifiesto el trato desfavorable que se denuncia. Añade que la sentencia ya explica las razones que hicieron oportuna la corrección, sin que, dado el contexto de esta, de nada sirva invocar el repertorio de casos en que el Tribunal Supremo utilizó esa expresión en otros asuntos pretéritos.
9.6. A continuación, la abogacía del Estado analiza otro bloque de quejas que, según la demanda, guardan relación con vulneraciones del derecho de defensa. A saber:
a) En primer lugar, se analiza la denuncia referida a la negativa a incorporar el testimonio íntegro del procedimiento seguido ante el Juzgado de Instrucción núm. 13 de Barcelona. Al respecto, se exponen las razones dadas en la sentencia sobre esa queja; en síntesis, que “[e]l bloque probatorio sobre el que se ha construido la apreciación del tribunal se ha generado, de forma única y exclusiva, en el plenario. Nada de lo que aquí se razona para respaldar el juicio de autoría ha sido ajeno a la contradicción de las partes y, por tanto, al ejercicio legítimo del derecho de defensa”.
b) En cuanto a la “atomización procesal” y la ruptura de la continencia de la causa que se denuncia, se aduce que tal circunstancia es fruto de los aforamientos y del mandato legal restrictivo acerca del enjuiciamiento de delitos conexos, tras la reforma operada por la Ley 41/2015, de 5 de octubre. Se trae a colación el criterio seguido por el instructor, en el auto de 15 de febrero de 2018, y de la sala, en el auto de 27 de diciembre de 2018, que rechazaron por exorbitante el criterio de incluir, dentro de la causa especial, a todos aquellos que prestaron su colaboración a la hora de ejecutar el plan estratégico ideado e impulsado por los representantes políticos y sociales; y sobre ese argumento, señala que en el recurso de amparo nada se opone, por lo que sus alegaciones en este punto vuelven a ser valoradas como genéricas.
c) También niega que se haya impedido a las defensas conocer con tiempo suficiente los elementos incorporados de otras causas durante la instrucción, amén de interesar la incorporación de lo que estimaran pertinente, sin perjuicio de la ulterior decisión del instructor y de la sala. Matiza la abogacía del Estado, que existe un derecho de acceso a todos los documentos que van a ser valorados, pero no un derecho de acceso en calidad de “imputado preventivo” a otras causas, a fin de esclarecer si incide en el derecho de defensa, pues ello supondría convertir la causa especial en un continente formal para incorporar, por aluvión, todos los procedimientos seguidos por hechos diferentes.
d) Señala también que las defensas reiteraron ad nauseam la petición de reproducción de la prueba documental videográfica mientras los testigos prestaban declaración, a fin de poder contrastar su veracidad y poder exponer y razonar sobre las posibles contradicciones en que incurriesen. Tras remitirse a la argumentación expuesta en el fundamento jurídico 16.1.2 de la sentencia, se colige que el órgano judicial ha guardado un estricto respeto a la garantía de contradicción para que el acusado tenga la posibilidad de interrogar a quien declara en su contra para, de este modo, controvertir su credibilidad conforme a lo establecido en los arts. 6.3 d) y 6.1 CEDH.
e) En cuanto a la denegación de pruebas propuestas por el demandante, la abogacía del Estado se remite al contenido del fundamento jurídico 10.1 de la sentencia, en el que se descarta que la denegación de pruebas a que se alude en la demanda de amparo tuviera incidencia material en el derecho de defensa.
9.7. La queja relativa a la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, derivada de las manifestaciones públicas efectuadas sobre los hechos enjuiciados por parte de algunos miembros del gobierno español, no merece favorable acogida, a juicio de la abogacía del Estado, remitiéndose a lo razonado al respecto en la sentencia.
9.8. En relación con la filtración de la sentencia, producida cuando su redacción no había sido aún culminada, la abogacía del Estado razona que, de conformidad con la doctrina establecida en la STC 69/2001, solo si se acreditara que la opinión de alguno de los miembros del tribunal hubiera podido verse condicionada o afectada por hechos externos a la propia deliberación o, en su caso, la filtración fuera encaminada a obtener una modificación interesada de lo ya decidido, podría verse afectada la vertiente subjetiva de la garantía de imparcialidad. Sin embargo, en el presente caso las circunstancias indicadas no concurrieron, toda vez que cuando se produjo la filtración ya había concluido el juicio oral, se había desarrollado la práctica de la prueba e, incluso, había finalizado la deliberación sobre el contenido del fallo condenatorio.
9.9. En relación con la denunciada vulneración del principio acusatorio, la abogacía del Estado refuta que se haya producido esa vulneración pues, tras transcribir el fundamento jurídico 7 de la STC 1/2020, de 14 de enero, señala que el demandante tuvo conocimiento de las concretas pretensiones punitivas de la referida abogacía y de la acusación popular personada, de modo que pudieron articular las medidas probatorias y alegatorias para defenderse de las mismas. Por tanto, cabe concluir que el recurrente tuvo conocimiento efectivo de la posibilidad de que le fuera impuesta una condena por el delito de sedición en concurso con el delito de malversación y esa pena no es superior a la pretendida por alguna de las acusaciones.
También se rechaza la denuncia sobre la falta de motivación y proporcionalidad de la pena impuesta. Tras invocar la doctrina jurisprudencial reflejada en las SSTS 1007/2019, de 26 de marzo, FJ 4, y 172/2018, de 11 de abril, afirma que la justificación de la individualización de las penas se encuentra en el apartado correspondiente de la sentencia que se da por reproducido. Y añade que, como la pena prevista en el art. 545.1 CP es de diez a quince años de prisión, y la establecida para la malversación agravada es de seis a doce años, como se afirma en el ATS que resolvió el incidente de nulidad de actuaciones, la pena que pude llegar a imponerse era muy superior; concretamente hasta veinte años, teniendo en cuenta lo previsto en los arts. 77.3 y 66 CP.
9.10. Seguidamente, la abogacía del Estado se pronuncia sobre el bloque de quejas relativas a la vulneración del derecho a la legalidad penal (art. 25.1 CE).
a) En primer lugar, aborda el motivo asociado al abandono ad hoc del principio de accesoriedad limitada en la participación, que el demandante atribuye a la sala sentenciadora. Tras resumir los argumentos expuestos en la demanda, colige que esa queja no puede prosperar, porque supone ignorar la especialidad del art. 545 CP.
Frente a la premisa de la que parte el recurrente, que en todo caso considera que su conducta se subsumiría en la figura del inductor del alzamiento tumultuario y, por tanto, está sujeta al régimen del principio de accesoriedad aplicable a los partícipes a que se refiere el art. 28.2 CP, la abogacía del Estado opone que el delito de sedición se caracteriza por la intervención de una pluralidad de sujetos para su comisión; y esta pluralidad subjetiva se diferencia de la participación, porque los partícipes coadyuvan a la producción del resultado, pero no ostentan el dominio funcional del hecho, lo que sí es predicable del autor en sentido estricto. Como así se recoge en la sentencia, el demandante y otros condenados son considerados autores del delito de sedición, puesto que la “acción típica del delito de sedición que se imputa a los condenados no requiere, para colmar la autoría, la realización personal de un acto material que suponga el alzamiento público y tumultuario, con las finalidades previstas en el tipo penal”, pues también se consideran típicas las conductas de quien posibilita el alzamiento de otros, que “no ha de reputarse inductor o cooperador necesario sino que tiene la cualidad de autor en sentido estricto en los términos del art. 28.1 del Código Penal”.
Así pues, de lo anterior se deduce que concurre el supuesto de pluralidad subjetiva o coautoría y, por tanto, el demandante ha sido condenado en concepto de autor en sentido estricto, al evidenciarse una estrategia de conductas típicas que cada uno de los condenados asumió, con ostentación del dominio funcional del hecho. Siendo así, no resulta aplicable el principio de accesoriedad limitada que invoca el recurrente, dándose por reproducidos los argumentos recogidos al respecto en el auto que resuelve el incidente de nulidad de actuaciones, tanto al resolver las alegaciones de otros demandantes como las del propio recurrente, en el fundamento jurídico 6.2.3 de la referida resolución.
b) Respecto de la pretendía aplicación analógica del delito de sedición a los hechos probados, la abogacía del Estado trae a colación la doctrina constitucional que concierne a la subsunción de los hechos en la norma penal desde la perspectiva del derecho a la legalidad en materia penal (SSTC 13/2003, FJ 3; 137/1997, FJ 6, y 129/2008, FJ 3), para concluir que, en el presente supuesto, la sentencia lleva a cabo la aludida subsunción de manera lógica y acorde con principios interpretativos válidos y previsibles, sin contrariar el sentido literal del precepto aplicado.
Afirma que existió un levantamiento multitudinario y generalizado que fue proyectado de forma estratégica; que la autoridad del poder judicial fue sustituida por la voluntad de los convocantes y de quienes los secundaron; que esta fue impuesta por la fuerza, impermeable a cualquier requerimiento para desistir del intento de incumplir la orden judicial, pues en todos los centros de votación se “repitió la negativa verbalizada de forma vehemente en un escenario de rechazo mostrado por un numeroso grupo de personas que bloqueaban la entrada y se mostraban decididos y firmemente determinados a no franquearla, pese al requerimiento judicial. Y en todos esos hechos se destaca la participación relevante del promotor del amparo como responsable de la movilización masiva de resistencia activa”. Luego, tras transcribir los fundamentos jurídicos 6.2.3 y 6.2.4 del auto que resolvió el incidente de nulidad, concluye que el demandante no ha sido condenado por apoyar dos concentraciones multitudinarias de protesta y votación, ni tampoco cabe apreciar que la reacción penal haya sido imprevisible o desproporcionada. Es más, carece de fundamento cualquier intento de comparación de los hechos con la consulta “del 9-N”, pues entonces no se aprobaron leyes manifiestamente inconstitucionales, para dotar de una pretendida cobertura legal que confundiera a los ciudadanos; no hubo un despliegue policial a fin de impedir la votación; ni se alentó a la población para que “resistiera a toda esa actividad”.
c) Niega la abogacía del Estado que se haya conculcado el derecho a la libertad de expresión de los condenados, pues ninguno de los actos que se les imputan en la sentencia queda abarcado por el contenido material de ese derecho. Tras resumir la doctrina de este tribunal y del Tribunal Europeo de Derechos Humanos acerca de ese derecho, alega que los recurrentes de amparo asocian la lesión “a la criminalización del discurso político, que ellos en su momento expresaron”, y que ahora sostienen, que el ejercicio de ese derecho fundamental constituye una causa de exclusión de la antijuridicidad, conforme a lo dispuesto en el art. 20.7 CP.
Sin embargo, como así se recoge en la sentencia, la responsabilidad penal no trae causa de difundir opiniones y doctrinas contrarias al estatus constitucional ni por propugnar la superación del marco político actual. Lo que es objeto de reproche penal es haber pulverizado el pacto constitucional mediante la aprobación de leyes “en abierta y contumaz desatención de los requerimientos del Tribunal Constitucional […] y definir una legalidad paralela de corte constituyente y movilizar a una multitud de ciudadanos para oponerse a la ejecución de las decisiones legítimas de la autoridad judicial, celebrando un referéndum declarado ilegal por el Tribunal Constitucional y el Tribunal Superior de Justicia de Cataluña”. También menciona el contenido del apartado 2 del art. 10 CEDH, que considera legítimas las restricciones a la libertad de expresión que sean “medidas necesarias, en una sociedad democrática […] para la integridad territorial o la seguridad pública, la defensa del orden y la prevención del delito” y reitera que en ningún momento la sanción se ha fundado en la manifestación de opiniones políticas por parte del demandante.
d) Respecto de la vulneración de los derechos de reunión y manifestación, pone de relieve que el art 21 CE establece, como requisitos necesarios y acumulativos, que las concentraciones sean pacíficas y sin armas. Descendiendo al caso, resulta evidente que ninguno de los ciudadanos que asistieron a las manifestaciones que se detallan en el relato histórico ha resultado condenado y que ninguno de los demandantes, que reforzaron con su presencia o desarrollaron un especial protagonismo en las protestas ante la sede de la Vicepresidencia y Consejería de Economía, fueron acusados de un delito de reunión o manifestación ilícita.
Así pues, conforme se detalla en la sentencia impugnada en esta sede, la reacción penal no estaría justificada por la exhibición de discrepancia frente a las leyes, las críticas agrias subidas de tono o descalificadoras, incluso cuando sus destinatarios sean el poder central o la máxima autoridad del Estado o la misma Constitución, pues las proclamas independentistas, la reivindicación del derecho de autodeterminación y las movilizaciones encaminadas a promocionar y difundir esas ideas son legítimas. Sin embargo, cosa bien distinta es la estrategia desplegada de oposición activa y concertada frente a las actuaciones de los agentes de la autoridad encaminados a cumplir un específico y concreto mandato judicial, que fue estimulada y alentada con entusiasmo y poder de movilización por los acusados, a fin de que la votación prohibida tuviera lugar. Es esta actuación la que desborda totalmente las lindes del legítimo ejercicio del derecho de reunión, por lo que no puede quedar amparada por el art. 20.7 CP.
El mismo rechazo merece la invocación del derecho a la libertad ideológica, que la abogacía del Estado considera inoponible ante los hechos probados, pues “ningún principio de autodeterminación de la voluntad libre ante cada circunstancia puede justificar la comisión probada, en el seno del proceso, de conductas legalmente tipificadas”.
Seguidamente, tras incluir la doctrina constitucional sobre las conductas con relevancia penal en el contexto del ejercicio de los derechos fundamentales (SSTC 88/2003, FJ 8; 104/2011, FJ 6, y 62/2019, FJ 7), se reitera que la condena penal nada tiene que ver con los postulados políticos de los condenados; de hecho, pudieron participar en la campaña electoral durante la prisión preventiva a que estuvieron sujetos y pudieron difundir las ideas que “hoy por hoy, sostienen la acción de Gobierno de la Generalitat”.
En conclusión, no cabe afirmar un ejercicio de derechos al margen de la ley y se añade que lo que se llevó a cabo fueron levantamientos hostiles contra las resoluciones judiciales. Y “con ese levantamiento multitudinario, generalizado y proyectado de forma estratégica, no es posible eludir la tipicidad de la sedición”, remitiéndose en lo demás a lo argumentado en el fundamento jurídico 2.5 y siguientes de la sentencia.
10. El partido político Vox, personado en la causa penal como acusación popular, presentó sus alegaciones el día 29 de octubre de 2020.
En ellas, en primer lugar, cuestiona que la especial trascendencia constitucional del recurso de amparo haya sido debidamente justificada. Tras resumir las razones dadas sobre este particular por el demandante, señala que este se ha limitado a plantear unas líneas genéricas para cumplimentar este trámite, pero “ni se explica la supuesta falta de compatibilidad del delito de sedición y su aplicación al presente caso con los derechos fundamentales alegados, ni tampoco se cita, siquiera, la supuesta vulneración de la jurisprudencia constitucional previa”.
Seguidamente, lleva a cabo un análisis de las diferentes lesiones denunciadas en la demanda, que rechaza en su totalidad.
10.1. Respecto de la vulneración del derecho al juez predeterminado por la ley, sostiene que, de lo alegado por el demandante no se desprende que la atribución de la competencia al Tribunal Supremo sea fruto de una interpretación manifiestamente errónea, irrazonable o arbitraria, sin que tampoco se ofrezca una interpretación alternativa “que desnude de forma clara y palmaria los razonamientos del Tribunal Supremo, dejándolos sin base jurídica alguna”.
Añade que, en el presente caso, resulta discutible fijar el ámbito geográfico en el que se produce el delito, pues es este matiz el que haría recaer la competencia en uno u otro órgano; por eso, cuando se duda del lugar de comisión debe acudirse a la teoría de la ubicuidad que, conforme al acuerdo del Pleno no jurisdiccional del Tribunal Supremo de 3 de febrero de 2005, determina que “el delito se comete en todas las jurisdicciones en las que se haya realizado algún elemento del tipo. En consecuencia, el juez de cualquiera de ellos que primero haya iniciado las actuaciones procesales será en principio competente para la instrucción de la causa”.
A continuación, invoca el contenido del ATS de 31 de octubre de 2017 para poner de relieve que, en el presente caso, no puede identificarse el resultado del delito con sus efectos; afirmación que resulta obligada, porque alguno de los delitos por los que se formuló la querella son de “tendencia” y, por definición, no exigen que se produzca un resultado para su consumación. Indica que dicha resolución refiere que el delito de rebelión adquiere una vocación territorial que se proyecta sobre el conjunto del Estado; y destaca también el carácter plurisubjetivo del delito de rebelión, que hace explicable un reparto de cometidos “en el que la coincidencia en la finalidad que anima la acción —la declaración de independencia de Cataluña—, tolera contribuciones fácticas de muy distinto signo y, precisamente por ello, ejecutados en diferentes puntos geográficos”.
10.2. Descarta la vulneración del derecho a la doble instancia penal, con base en las excepciones señaladas en el art. 2 del Protocolo núm. 7 CEDH, para las infracciones de menor gravedad o cuando el interesado haya sido juzgado en primera instancia por el más Alto Tribunal del Estado.
10.3. Respecto de las quejas relacionadas con la utilización del idioma catalán, trae a colación la STC 74/1987, en la que se recoge que, conforme se establece en el art. 3.1 CE, todos los españoles tienen el deber de conocer el castellano, que es la lengua española oficial del Estado y ese deber genera una presunción de conocimiento, que puede ser desvirtuada cuando de manera verosímil se alega ignorancia o conocimiento insuficiente. Entiende que, en el presente caso, ha quedado acreditado en el proceso que el demandante, cargo público de la Generalitat de Cataluña, conocía perfectamente el castellano, por lo que el argumento que expone, por no habérsele permitido declarar en catalán con un sistema de traducción simultánea, no es más que una argucia para salvar sus responsabilidades penales.
En relación con el alegato referido a los testigos a quienes se impidió declarar en catalán, afirma que estos no acreditaron desconocer el castellano, de manera que el hecho de tener que expresarse en esta lengua no les supuso impedimento o discriminación alguna.
10.4. En referencia a la vulneración del derecho a un juez imparcial señala, de una parte, que, de conformidad con la doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, no bastan las meras sospechas de quien aduce la vulneración de la imparcialidad, si esos temores no resultan objetivamente justificados. A la vista de ello, apunta que si el recurrente no ha sido capaz “de hacer veraz sus temores de parcialidad como objetivamente justificados no puede pretender que el Tribunal Constitucional subsane esta insuficiencia relevante, que impide la estimación del motivo”.
Tampoco el supuesto rol inquisitivo del presidente de la sala merece acogida, toda vez que la pregunta formulada por la presidencia al testigo señor Trapero está amparada legalmente por el art. 708 LECrim. Además, afirma que se dio traslado a las defensas para que pudieran repreguntar, de manera que quedó amparado el derecho de defensa. Por tanto, no se ha justificado que ese supuesto rol inquisitivo haya vulnerado el derecho al juez imparcial.
10.5. Tras sintetizar la queja del demandante sobre la lesión del principio de igualdad de armas, trae a colación la STC 33/2003, de 13 de febrero, para a continuación concluir que los extremos manifestados por el recurrente no son más que “minucias procesales cuando no interpretaciones interesadas respecto al alegado trato desfavorable, pero que al final no han supuesto anular al condenado la posibilidad de proponer y practicar los elementos de prueba propuestos por el mismo ni tampoco afectan al sentido del fallo” y añade que el demandante no ha argumentado nada sobre esta relevante cuestión.
10.6. En cuanto a los diferentes motivos en los que el demandante sustenta la lesión del derecho de defensa, argumenta del siguiente modo:
a) Niega que la instrucción realmente se llevara a cabo en las diligencias previas núm. 118-2017 del Juzgado de Instrucción núm. 13 de Barcelona pues, como así afirma la sala, en la causa que ahora ocupa solo se tuvieron en cuenta las pruebas practicadas en el juicio oral; de manera que, incluso, la aportación de actuaciones procedentes del juzgado indicado no sería causa de indefensión, al no haberse tenido en cuenta en la sentencia.
b) Respecto de la falta de confrontación simultánea entre la prueba videográfica y lo declarado por los testigos, estima que esa circunstancia no ha vulnerado el derecho de defensa, pues no se alcanza a comprender en qué aspecto podría haber mejorado la valoración de la prueba por parte de la sala, si se hubiera procedido del modo que indica el recurrente.
c) Tampoco aprecia la vulneración de ese derecho, por la circunstancia de que algunas pruebas fueran denegadas. Y ello, porque el órgano judicial permitió “la razonable presentación de la causa y de sus pruebas por parte del condenado, con la admisión y práctica de las pruebas propuestas por el mismo”.
10.7. Sobre la vulneración del derecho a la presunción de inocencia que es objeto de denuncia, manifiesta no entender con claridad el motivo del recurso, puesto que la actividad llevada a cabo por el Gobierno de España nada tiene que ver con las lesiones de derechos fundamentales en que la sentencia pudiera haber incurrido. En suma, considera que nada tiene que ver el poder ejecutivo con el poder judicial.
10.8. Tampoco merece acogida la lesión del derecho a un proceso con todas las garantías, sustentada en la filtración de la sentencia antes de su culminación. Tras evocar el contenido de la STC 64/2001, concluye que, en el caso que ahora ocupa, no se desprende que las coincidencias entre lo publicado previamente y el sentido de la propia sentencia dictada posteriormente en la causa penal fueran consecuencia de filtraciones procedentes de miembros del Tribunal Supremo. Y en todo caso indica que, de haberse producido la filtración, desde el punto de vista de la imparcialidad subjetiva u objetiva, tampoco habría condicionado la deliberación que llevó a la sentencia condenatoria dictada, sin que elucubraciones o juicios de valor —sin base fáctica alguna— puedan desvirtuar estas conclusiones.
10.9. Niega que se haya conculcado el principio acusatorio por la imposición de penas superiores a la solicitada por la acusación particular. Tras resumir la queja expuesta en la demanda, afirma que el recurrente se convierte en “juez y parte” al pronunciarse categóricamente sobre si el tribunal debe aplicar la pena solicitada por una acusación u otra, lo que considera una aberración jurídica. Teniendo en cuenta los escritos de las acusaciones, también el de la acusación popular, se constata que el demandante no ha sido condenado a unas penas superiores a las solicitadas respecto de él, hecho que el propio recurrente reconoce, aunque pretenda que no se tenga en cuenta.
10.10. En lo que concierne al derecho a la legalidad penal, (art. 25.1 CE), alega lo siguiente:
a) En cuanto a la inaplicación ad hoc del principio de accesoriedad limitada en la participación, reproduce los argumentos de la sentencia para justificar la condición de coautor del demandante. Por tanto, sostiene que su participación en el alzamiento sedicioso está perfectamente acreditada, no en calidad de partícipe accesorio sino como autor de los hechos.
b) Según afirma, tampoco cabe apreciar la vulneración de los derechos fundamentales objeto de cita en la demanda, por la alegada falta de taxatividad del tipo penal de la sedición y por la deficiente subsunción de los hechos probados en la norma. A este respecto, aduce que no es dable apreciar imprevisibilidad en la resolución judicial, porque la conducta del recurrente fuera valorada como un delito de sedición. Tampoco es viable afirmar, vistos los argumentos expuestos en la sentencia impugnada, que la subsunción realizada fuera ilógica o irrazonable; y añade que la conducta sancionada “estuvo trufada de comportamientos añadidos que elevaban la relevancia y efectos penales para el condenado, más allá de lo que supondría un mero ejercicio de los derechos de libertad de expresión y reunión que alega el condenado, siendo este consciente de ello en su condición de consejero de la Generalidad de Cataluña”.
c) A su juicio, el órgano judicial no llevó a cabo una interpretación analógica in malam partem del delito de sedición. Reitera que no se alcanzó tampoco un resultado imprevisible, al valorar los hechos atribuidos al recurrente como un delito de sedición, de acuerdo con lo expresado en la sentencia.
d) Finalmente, analiza el último de los motivos planteados en la demanda, relativo a la imposición de una pena desproporcionada que conculca los derechos fundamentales que se mencionan en la demanda. Califica este motivo como un “cajón de sastre en el que se incorpora un poco de todo”. Tras resumir la queja, trae a colación la STC 136/1999, en la que se recoge la doctrina sobre proporcionalidad de las penas. Seguidamente, afirma que no cabe ignorar que el orden público alterado se pretendió preservar con la sentencia condenatoria; y la alteración de ese orden afectaba a la unidad política y territorial de la Nación española, por lo que una pena inferior a la impuesta no hubiera sido lo suficientemente desmotivadora para evitar que se reiteren las mismas conductas (señala que no puede obviarse que los condenados, aún después de ser condenados, mantienen públicamente que volverían a repetir los hechos declarados delictivos). Además, refiere que los hechos atribuidos al demandante fueron realizados cuando ocupaba cargo público “representando al Gobierno de España en el territorio de Cataluña”, por lo que el desvalor de su acción es mayor. La representación procesal del partido político Vox concluye su escrito de alegaciones interesando la inadmisión y, subsidiariamente, la desestimación, del recurso de amparo.
11. El 12 de noviembre de 2020 tuvo entrada en este tribunal el escrito de alegaciones formulado por el Ministerio Fiscal. Tras una detallada exposición de los antecedentes de hecho que consideró más relevantes, el fiscal ante el Tribunal Constitucional analiza los motivos de amparo planteados en la demanda, comenzando por los de carácter estrictamente procesal, y siguiendo por los que presentan un contenido material. En síntesis, son las siguientes:
11.1. Vulneración del derecho al juez ordinario predeterminado por la ley y, como consecuencia, del derecho a la doble instancia penal (art. 24.2 CE).
La demanda considera que la vulneración de estos derechos viene motivada por la decisión del Tribunal Supremo de asumir la competencia para el conocimiento de esta causa. Más en concreto, se achaca la creación de una doctrina ad hoc para este caso, apartándose de los precedentes, además de fragmentar el procedimiento y, al mismo tiempo, enjuiciar conjuntamente a personas aforadas y no aforadas. La competencia del Tribunal Supremo habría determinado, como consecuencia necesaria, la imposibilidad de acudir a un órgano superior para que revisara la condena.
En relación con el supuesto apartamiento de la doctrina establecida en la causa seguida contra don Francesc Homs por la consulta del 9 de noviembre de 2014, el fiscal entiende que el Tribunal Supremo ha dado una respuesta razonable y en Derecho a esta cuestión, para negar que se haya apartado del precedente citado. A tal efecto, la sala explicita las diferencias que existen entre ambos supuestos. Así, al señor Homs se le imputaba un delito de desobediencia por incumplimiento reiterado a los mandatos del Tribunal Constitucional, lo que permitía escindir la causa para los otros acusados no aforados, ya que su responsabilidad estaba individualizada y permitía un enjuiciamiento por separado. Sin embargo, en esta causa se imputan delitos de rebelión, sedición, malversación y desobediencia. Por tanto, estamos ante delitos plurisubjetivos de convergencia y de ejecución plural. Eso permite que, conforme a lo dispuesto en el art. 17.1 LECrim, se puedan enjuiciar conjuntamente aquellos hechos que no pueden ser escindidos, por su conexidad y complejidad, evitando dilaciones indebidas, mientras que se remitan al Tribunal Superior de Justicia las conductas de quienes han incurrido en responsabilidades ya individualizadas y con sustantividad propia; más en concreto, conductas constitutivas de delito de desobediencia, sin participación alguna en las otras figuras delictivas enjuiciadas en esta causa.
En relación con los pronunciamientos anteriores del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña para asumir su competencia, el fiscal considera que el Tribunal Supremo ha expuesto una interpretación que no puede tacharse de ilógica o irrazonable. Los precedentes invocados no guardan analogía con el presente caso, y las reglas de los arts. 18 y 21 LECrim no pueden ser de aplicación, porque se refieren a cuestiones de competencia que no pueden ser planteadas ante el Tribunal Supremo, como órgano superior en todos los órdenes jurisdiccionales (art. 123 CE). En definitiva, el tribunal solo puede verse obligado por su propia doctrina, como máximo intérprete de la legalidad ordinaria.
En lo referente a la adquisición de la condición de diputado del recurrente y de otros procesados una vez acordada la apertura del juicio oral, que el Tribunal Supremo utiliza como argumento para sostener su competencia —supuestamente en contra del acuerdo del Pleno no jurisdiccional de 2 de diciembre de 2014—, el fiscal entiende que se trata de una motivación que no puede considerarse como irrazonable o arbitraria y que, en consecuencia, como mera cuestión de legalidad ordinaria su interpretación corresponde, precisamente, al Tribunal Supremo.
Otro tanto ocurre con la denuncia de la excepcionalidad del enjuiciamiento conjunto de personas aforadas y no aforadas, mediante la creación ad hoc de una nueva doctrina que se habría apartado de los precedentes vigentes hasta ese momento. Tras hacer una reseña parcial de los hechos imputados a los procesados en la causa, el fiscal recoge los principales argumentos expuestos por el Tribunal Supremo en las diversas resoluciones emitidas sobre esta cuestión, desde el auto de admisión a trámite de la querella de 31 de octubre de 2017, pasando por el auto de 18 de diciembre de 2017 que desestimó el recurso de súplica contra el anterior, así como el auto de la sala de recursos de 26 de junio de 2018, para detenerse especialmente en el auto de 27 de diciembre de 2018, por el que se resuelve la declinatoria de jurisdicción, con una argumentación que es reiterada en el auto por el que se da respuesta a las cuestiones previas y en la propia sentencia de 14 de octubre de 2019.
A partir de este análisis, con cita de la STC 220/2009, de 21 de diciembre (FJ 3), sobre la doctrina de este tribunal en relación con el derecho al juez ordinario predeterminado por la ley, el fiscal considera que, en realidad, la demanda no discute el contenido esencial de este derecho. Es decir, no se impugna que el “órgano judicial haya sido creado previamente por la norma jurídica, que esta le haya investido de jurisdicción y competencia con anterioridad al hecho motivador de la actuación o proceso judicial y que su régimen orgánico y procesal no permita calificarlo de órgano especial o excepcional”. Lo que se recurre es la interpretación del Tribunal Supremo sobre la norma procesal recogida en el art. 57.2 EAC, en relación con el art. 71.3 LOPJ.
Se trata así de una regla de competencia objetiva que atribuye al Tribunal Supremo el conocimiento de la causa sobre la base de un doble criterio: i) la condición personal del procesado, como diputado del Parlamento de Cataluña, y ii) el ámbito geográfico de los hechos imputados, si son realizados fuera del territorio de esta comunidad autónoma.
En el presente caso, el Tribunal Supremo aplica la vigente teoría de la ubicuidad, consistente en que el delito se entiende cometido en cualquiera de los territorios donde se realizan algunos de los elementos del tipo. Bajo esa premisa, se analizan los elementos fácticos atribuidos sobre la acción exterior de la Generalitat tendentes a preparar, financiar y legitimar la celebración del referéndum, a reforzar la imagen de Cataluña en el exterior y a procurar la participación de ciudadanos catalanes residentes en el extranjero. Por otro lado, la competencia sobre el delito de malversación se apoya en la concepción integral del patrimonio del Estado que se deduce de la Ley 33/2003, de 3 de noviembre. Se trataba, en todo caso, de una actuación coordinada entre responsables del Parlamento de Cataluña, miembros del Gobierno de la Generalitat y los máximos dirigentes de asociaciones ciudadanas. Por lo tanto, la participación se imputaba a personas aforadas y no aforadas, que intervenían en la comisión de unos hechos que no podían escindirse, sino que requerían una unidad de investigación y enjuiciamiento, para evitar pronunciamientos contradictorios y facilitar la tramitación de una causa tan compleja sin dilaciones indebidas.
En consecuencia, finaliza el fiscal, “el Tribunal Supremo ha dado respuesta a cada una de las quejas que en este motivo de amparo se esgrimen por el recurrente, y la interpretación que ha hecho del art. 57.2 del Estatuto de Autonomía de Cataluña no puede ser tachada de falta de razonabilidad y lógica ni considerada como arbitraria, no ha supuesto la creación ad hoc de nuevos criterios jurisdiccionales para determinar la competencia del Tribunal Supremo, no se aparta de ningún precedente alegado, dada su falta de identidad, ni altera las reglas de competencia de los no aforados, dada la inescindibilidad de los hechos en atención a los delitos por los que se acusó al recurrente y los demás condenados. El Tribunal Supremo, en aplicación de la teoría de la ubicuidad y por las razones que expone ha declarado su propia competencia conforme al art. 57.2 EAC, respetándose así el contenido de la regla procesal que contiene la norma estatutaria, que con anterioridad a los hechos enjuiciados había predeterminado el órgano competente para la instrucción y enjuiciamiento de los hechos, por lo que ninguna vulneración se habría producido del derecho al juez predeterminado por la ley del art. 24.2 CE”.
En cuanto a la vulneración del derecho al recurso como consecuencia de la infracción de las normas determinantes de la competencia que habrían privado al procesado del derecho a la doble instancia, el fiscal se muestra igualmente contrario a la estimación de esta pretensión.
Tras analizar la respuesta del Tribunal Supremo a esta alegación, y con cita de las SSTC 22/1997, de 11 de febrero (FFJJ 5 y 6); 133/2000, de 16 de mayo (FJ 3); 66/2001, de 17 de marzo [FJ 4 a)], y 194/2015, de 21 de septiembre (FJ 2), que se reseñan parcialmente, el fiscal entiende que, una vez determinada la competencia del Tribunal Supremo, el propio art. 2 del Protocolo núm. 7 CEDH admite la excepción al derecho a la doble instancia, cuando el “interesado haya sido juzgado en primera instancia por el más alto órgano jurisdiccional”, lo que ocurre en el presente caso (ex art. 123 CE). Es el propio legislador el que ha realizado previamente la ponderación entre la prerrogativa que supone el aforamiento y la restricción del derecho a la segunda instancia penal.
Concluye el fiscal señalando que “en el presente caso, el Tribunal Supremo ha asumido la competencia para la instrucción y enjuiciamiento de los hechos por los que se ha condenado al recurrente por entender que los delitos que se imputaron se cometieron no solo en el territorio de Cataluña y, como se ha indicado precedentemente, no ha existido una vulneración del derecho al juez predeterminado por la ley. El recurrente goza en virtud de la disposición del estatuto de autonomía y por razón de su cargo de una especial protección que contrarresta la imposibilidad de acudir a una instancia superior, pudiendo afirmarse que esas particulares garantías que acompañan a los diputados del Parlamento de Cataluña, de manera similar a senadores y diputados del Congreso de Diputados, cuando los hechos se producen fuera del territorio de la comunidad autónoma, ‘disculpan la falta de un segundo grado jurisdiccional, por ellas mismas y porque el órgano encargado de conocer en las causas en que puedan hallarse implicados es el superior en la vía judicial ordinaria’ (STC 51/1985, FJ 3)”.
Por todo ello, considera que procede desestimar el presente motivo de amparo al no existir vulneración del derecho al juez ordinario predeterminado por la ley (art. 24.2 CE).
11.2. Vulneración del derecho a un juez imparcial (arts. 24.2 CE y 6 CEDH), por no haberse estimado las diversas recusaciones formuladas a lo largo del procedimiento y por el rol inquisitivo asumido por el presidente del tribunal en el acto del juicio oral.
El fiscal comienza su análisis con la cita y reseña parcial de la STC 5/2004, de 16 de enero (FJ 2), sobre el derecho al juez imparcial, para centrarse luego en las concretas vulneraciones alegadas.
a) Sobre la actuación del magistrado instructor: se afirma que la alegación se centra en el hecho de la utilización de la expresión “la estrategia que sufrimos”, incluida en el auto de procesamiento dictado por el magistrado instructor. Esta alegación fue desestimada por la sala de recursos en su auto de 18 de junio de 2018, así como en la propia sentencia ahora impugnada.
A juicio del fiscal, este motivo debe ser inadmitido, conforme a lo dispuesto en el art. 50.1 a) LOTC, en relación con el art. 44.1 c) LOTC. Alega, en este sentido, que el recurrente no puso de manifiesto esta causa de recusación en el momento procesal oportuno; es decir, cuando le fue notificado el auto, sino que la hizo valer en la fase de juicio oral, más en concreto, en la fase de cuestiones previas y en el escrito de calificación definitiva. Con ello se infringió lo dispuesto en el art. 223.1 LOPJ, que exige que la recusación se proponga “tan pronto como se tenga conocimiento de la causa”.
No obstante, el propio fiscal entra en el fondo de la cuestión, tras admitir que la sala de recursos y el tribunal de enjuiciamiento ofrecieron una respuesta al motivo planteado, que se reseña parcialmente en su informe. Así, con cita de la STC 69/2001, de 17 de marzo, y del ATC 26/2007, de 5 de febrero (FJ 7), sobre la causa de recusación prevista en el art. 219.10 LOPJ, el fiscal considera que esta alegación debe ser desestimada.
Así, razona el Ministerio Fiscal, el “derecho al juez imparcial no queda afectado porque el magistrado instructor haya incluido en el auto de procesamiento como una reflexión ‘la estrategia que sufrimos’, más cuando la reflexión se proyecta en plural, como un sentimiento colectivo de la sociedad, no como algo individual y exclusivo del mismo, como expresión de una situación real. No se trata, por tanto, de un interés singularizado en relación con la persona del recurrente y demás procesados, sino manifestación de un sentimiento que sentía un importante sector de la sociedad en relación con los acontecimientos derivados del denominado ‘procés’. […] No existe ‘prueba alguna que ponga de manifiesto que el instructor en su labor de indagación de los hechos no haya consignado y apreciado las circunstancias tanto adversas como favorables al presunto reo (art. 2 LECrim)’ […] Para finalizar señalando que ‘se trata de una expresión aislada que no se ha visto reiterada o reflejada en ninguna otra resolución del magistrado instructor o por manifestaciones realizadas por el mismo sobre los hechos objeto del proceso, por lo que por sí sola no sería suficiente para poner en duda la imparcialidad del mismo’”.
b) Sobre la sala de recursos de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, y más en concreto, sobre el magistrado don Francisco Monterde Ferrer: se trata de una alegación inicialmente promovida por otro de los procesados, a la que se adhirió el recurrente. El motivo de esta queja es que el citado magistrado es “miembro y vicepresidente del Comité Ejecutivo de la asociación de jueces ‘Asociación Profesional de la Magistratura’, que en meses anteriores había emprendido, a través de sus cuentas oficiales en la red social ‘Twitter’, una auténtica ‘campaña mediática con cientos de mensajes dirigidos contra los líderes políticos independentistas catalanes que claramente expresaban prejuicios sobre su culpabilidad por los mismos hechos por los que les estaba investigando el Tribunal Supremo y mostraba una evidente animadversión hacia su ideología política’”. Dado el cargo que ocupaba ese magistrado en la estructura de la asociación, “parece razonable pensar que el señor magistrado conozca y comparta la línea editorial que desde hace meses esta asociación sostiene desde dichas cuentas oficiales”. La recusación del magistrado fue, sin embargo, rechazada a limine, y posteriormente ratificada en otras decisiones, incluida la sentencia ahora impugnada.
Tras reproducir la argumentación contenida en estas resoluciones, el fiscal señala, en primer lugar, que el motivo debe ser inadmitido a trámite [art. 50.1 a) LOTC, en relación con el art. 44.1 c) LOTC], dado que “el recurrente no da ninguna argumentación ni aporta prueba alguna sobre la causa de inadmisión de la recusación por extemporánea”. En consecuencia, considera que la extemporaneidad de la recusación no ofrece dudas, tal y como señalaron las resoluciones de inadmisión. Por lo tanto, siguiendo la doctrina de este tribunal (STC 140/2014, de 13 de septiembre, FJ 4), “no puede alegarse en amparo la vulneración del derecho al juez imparcial sin haber planteado en tiempo ante los órganos de la jurisdicción ordinaria la recusación del juez o magistrado cuya imparcialidad se cuestiona”.
No obstante, dado que la sentencia impugnada se pronunció sobre el fondo de la cuestión, el fiscal examina la queja para solicitar también su desestimación. Argumenta, a tal efecto, que:
“[N]o estamos ante un supuesto de manifestaciones públicas realizadas por el magistrado en cuestión sino ante mensajes procedentes de personas no identificadas, de modo que, al margen de cualquier valoración sobre su contenido, tales mensajes no pueden considerarse como elemento acreditativo del interés del referido magistrado en un resultado concreto del proceso.
Por tanto, no existen elementos de mínima consistencia para afirmar que las sospechas o dudas de parcialidad se hallen objetiva y legítimamente justificadas, de manera que permanece indemne la presunción de imparcialidad del magistrado cuestionado y del órgano jurisdiccional en que se integra. Además, no se aporta un principio de prueba sobre el supuesto interés del magistrado recusado en la condena del recurrente”.
c) Sobre los magistrados de la sala de enjuiciamiento. Este motivo se concreta, a su vez, en los siguientes hechos:
(i) Los magistrados don Manuel Marchena Gómez, don Andrés Martínez Arrieta, don Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre y don Luciano Varela Castro, formaron parte de la sala de admisión.
En este punto, el fiscal hace una reseña del pronunciamiento contenido en la sentencia impugnada que, a su vez, se remite parcialmente al auto de 13 de septiembre de 2018 dictado por la Sala del art. 61 LOPJ, por el que se desestima el incidente de recusación planteado, así como a la STC 39/2019, de 26 de marzo, por la que se desestima el recurso de amparo interpuesto contra el auto anterior por considerarlo prematuro. Tras extractar el auto de 31 de octubre de 2017, por el que se admite a trámite la querella interpuesta contra el recurrente, el fiscal expone la doctrina de este tribunal que se recoge, entre otras, en las SSTC 162/1999, de 27 de septiembre (FJ 6), y 45/2006, de 13 de febrero (FJ 4).
Concluye el fiscal señalando que “no se advierte que la participación de los magistrados que admitieron la querella llevaran a cabo un razonamiento jurídico sobre la existencia de los hechos, de sus responsables y de la entidad jurídica de los hechos relatados en la querella, esto es, no formularon ninguna valoración jurídica sobre el contenido material de la querella”, sino que la “Sala de admisión de la querella se limitó a cumplir con su obligación de incoar el procedimiento una vez presentada la querella, comprobando que se cumplían los requisitos de admisión y sin que la reflexión que contiene sobre su competencia suponga tampoco un juicio de tipicidad y de culpabilidad sobre el recurrente pues de forma provisional valoró que los imputados eran personas aforadas y que los hechos se habían producido no solo en territorio de la Comunidad Autónoma de Cataluña, sin que esta apreciación haya supuesto una valoración jurídica sobre el autor de los hechos y su culpabilidad. No realiza ningún juicio sobre la existencia de los hechos y su atribuibilidad a persona concreta.
En consecuencia, no puede afirmarse que los magistrados han quedado por ello contaminados de forma que han perdido la imparcialidad”.
(ii) Sobre la recusación del presidente de la Sala Segunda, por haber sido mencionado en un mensaje telemático remitido por un senador del Partido Popular, en el que se jactaba de tener controlado el Consejo General del Poder Judicial y el Tribunal Supremo “por la puerta de atrás”, en el caso de que se llegara al pacto que convirtiera al magistrado en la primera autoridad judicial del Estado.
Esta queja fue desestimada por el auto de 5 de diciembre de 2018, dictado por la Sala del art. 61 LOPJ, con una argumentación que fue reiterada en la sentencia impugnada.
Sobre este punto, el fiscal considera que, aunque no se diga nada en la demanda, se entiende que se está alegando la concurrencia de la causa de recusación prevista en el art. 219.10 LOPJ. Centrada la cuestión, el ministerio público entiende que se trata de una recusación fundada “en el hecho de otro, no en una manifestación realizada por el recusado”. Para el fiscal, debe tenerse en cuenta “el contexto en que el tercero envía el mensaje”, que considera “responde a una negociación de partidos políticos para el nombramiento del candidato a presidir el Consejo General del Poder Judicial y, por ende, el Tribunal Supremo, en el que el transmitente expresa su particular opinión sobre lo que puede suponer para la formación política, en la que se integra, dicho nombramiento. Sin embargo, la opinión manifestada por el tercero, en su mensaje, se ha visto contradicha por el hecho de que el recusado se ha autodescartado para el cargo, lo que vacía de contenido el del mensaje. La recusación se tiene que basar en hechos propios del magistrado recusado no en los que le atribuye un tercero, lo que no sucede aquí. Pero, junto al contenido del mensaje, no existe una prueba que avale el mismo, en concreto, que el recusado haría lo que el partido político le indique. El recurrente no aporta prueba alguna que avale esa aseveración y en ningún momento por el recusado se ha hecho manifestación alguna que avale el contenido del mensaje”.
El Ministerio Fiscal concluye su alegación sobre este motivo señalando que el “hecho en que se apoya la causa de recusación no destruye la apariencia de imparcialidad del recusado aludido pues bastaría que cualquier tercero enviara un mensaje similar respecto de cualquier magistrado para sembrar dudas sobre la imparcialidad judicial y apartarle del conocimiento de un asunto y más cuando el magistrado recusado, como se ha dicho, se autodescartó para el mencionado nombramiento.
Resulta patente la inconsistencia que supone atribuir al presidente de la Sala Segunda del Tribunal Supremo un ‘interés directo o indirecto’ en el proceso exclusivamente por el hecho de que por un tercero en un mensaje telemático manifieste su opinión personal sobre el posible significado del nombramiento de la máxima autoridad del Tribunal Supremo sin aportar otros elementos que sustenten la elucubración que se desprende del contenido del mensaje”.
Descartada así la causa de recusación del magistrado, no tendría objeto la recusación del resto de los magistrados de la sala.
(iii) Sobre el hecho de que los magistrados de la sala de enjuiciamiento son los mismos que han revisado la sentencia a través del incidente de nulidad de actuaciones: según el fiscal, el motivo aparece huérfano de argumentación alguna, por lo que propone la desestimación, tras hacer reseña parcial de la STC 170/2002, de 30 de septiembre (FJ 11).
(iv) Sobre el indebido rol inquisitivo asumido por el presidente del tribunal durante la celebración de la vista oral: considera que esta queja se circunscribe a la pregunta formulada a un testigo por el presidente de la sala, al amparo de lo dispuesto en el art. 708 LECrim. Más en concreto, se trataría de la pregunta formulada al testigo señor Trapero, sobre el motivo y la finalidad de la reunión de la junta de seguridad celebrada el 28 de septiembre de 2017. Una pregunta que, sin embargo, se habría impedido realizar al Ministerio Fiscal, por desbordar las razones que determinaron la pertinencia de la citación de ese testigo.
Tras hacer una reseña de la respuesta ofrecida sobre esta cuestión en la sentencia impugnada, y con cita y reseña parcial de la STC 130/2002, de 3 de junio (FJ 3), el fiscal considera procedente la desestimación de esta alegación.
Señala, en tal sentido, que la “pregunta del presidente, amparada por el art. 708 LECrim, solo buscó lo que el precepto autoriza, esto es, depurar los hechos sobre los que el testigo había declarado […] el contenido de la pregunta […] se referían a hechos ya introducidos en el debate con anterioridad y no se buscó con la pregunta acreditar hechos diferentes, sino depurar el concreto extremo sobre la motivación de la reunión de 28 de septiembre de 2017 entre el Govern de la Generalitat y los mandos responsables de los Mossos d’Esquadra. Es más, la razón que da la Sala y que motivó la pregunta es que el hecho había sido introducido por un testigo anterior en términos que, a priori, podía reputarse no favorables para algunos acusados […]. Ello, unido a que después se permitió a las defensas hacer preguntas al testigo, por lo que ninguna indefensión se le causó, no supone la asunción de un rol inquisitivo por el presidente del tribunal y por tanto una quiebra de imparcialidad del tribunal. Por último, esta actuación, llevada a cabo para alcanzar un grado preciso de convicción sobre la cuestión objeto de interrogatorio, no puede considerarse una actividad inquisitiva que sustituya a la acusación y afecte a la imparcialidad del juzgador, y más, cuando el propio tribunal descarta que haya tenido en cuenta la respuesta del testigo a la pregunta cuestionada al declarar que ‘la pregunta es totalmente prescindible a efectos de construir el relato de hechos probados en tanto que la reunión ha quedado acreditada por varias fuentes de prueba en términos iguales’ (FJ 16.3.5).
Además, la pregunta formulada por el presidente del tribunal, es respetuosa con el principio acusatorio, que exige que sea el acusador por imperativo constitucional el que aporte las pruebas, y con el derecho de defensa pues se le permitió después de preguntar el presidente al testigo formular preguntas”.
11.3. Vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías (arts. 24.2 CE y 6 CEDH), como consecuencia de la filtración del contenido de la sentencia cuando su redacción no había sido culminada, vinculando esta denuncia a la imparcialidad del juzgador.
Esta alegación fue planteada en el incidente de nulidad de actuaciones y resuelta por la Sala en el auto de 29 de enero de 2020, también impugnado, por remisión a lo resuelto en los incidentes planteados por este mismo motivo por el procesado señor Sánchez.
A juicio del fiscal, lo primero que se debe señalar es que el recurrente “no identifica la causa de recusación”, de entre las contempladas en el art. 219 LOPJ. Al margen de lo anterior, y con cita de la STC 136/1999, de 20 de julio, el Ministerio Fiscal considera que “la parte […] no aporta elemento que acredite que las filtraciones y su efecto desencadenante […] han supuesto un menoscabo de la imparcialidad de los magistrados […] ha influido en [su] ánimo o se han visto condicionados […] o que la filtración persiguiese obtener una modificación de lo decidido en la deliberación […]”. A juicio del fiscal, “no basta el ‘clamor social’”, sino que es necesario algún “indicio que avale que el sentido final de la tipificación penal de los hechos fue modificado porque los magistrados de la Sala se vieron influidos y presionados por los estados de opinión de los medios de comunicación”.
Finalmente, con cita y reseña parcial de la STC 66/2001, de 17 de marzo (FJ 2 b), concluye que “no cabe apreciar que se haya producido una acción capaz de menoscabar la imparcialidad, o la apariencia de imparcialidad de la Sala sentenciadora (compuesta por magistrados independientes por razón de su estatuto), ni tan siquiera capaz de propiciar un clamor popular a favor de la condena o de la absolución de los encausados poniendo en entredicho la necesaria serenidad del tribunal o la confianza de la ciudadanía en el comportamiento neutral de los juzgadores”.
11.4. Vulneración del derecho de defensa y a un proceso con todas las garantías (arts. 24.2 CE y 6 CEDH), por la indebida denegación de medios de prueba.
En este apartado, el fiscal expone las diversas diligencias de prueba que, según la demanda, habrían sido indebidamente denegadas, resaltando que estas quejas fueron resueltas en el auto de 1 de febrero de 2019 sobre admisión de pruebas, así como en el incidente de las cuestiones previas y en la propia sentencia impugnada.
Tras exponer parcialmente la STC 107/2019, de 30 de septiembre (FJ 5), sobre el derecho a la prueba, el fiscal descarta, de inicio, la queja in genere en la que se denuncia que “prácticamente todas las pruebas propuestas por las acusaciones” fueron admitidas, mientras que “en cambio, se han rechazado muchas de las pruebas propuestas por las defensas”. Para el fiscal, “esta denuncia no es más que una apreciación subjetiva del recurrente, que como indica la Sala parece apoyarse en un criterio numérico de cuantificación de las pruebas admitidas y denegadas”. Por el contrario, lo relevante es si las pruebas fueron propuestas en tiempo y forma, así como su pertinencia.
Desglosando las diversas diligencias solicitadas, el fiscal analiza cada una de ellas, con el siguiente resultado:
a) Sobre la aportación del testimonio íntegro de las diligencias practicadas en el Juzgado de Instrucción núm. 13 de Barcelona: tras hacer una reseña parcial de la respuesta ofrecida por la sala de enjuiciamiento en el auto de 1 de febrero de 2019, sobre admisión de pruebas, y en la propia sentencia impugnada, el fiscal señala que como “indica el Tribunal Supremo con apoyo en la Directiva 13/2012, no se reconoce un derecho preventivo frente a aquellos procesos que se gestionan ante otros órganos jurisdiccionales para permitir si en alguno de ellos existe algo que pueda afectar al derecho de defensa pues la causa no puede convertirse en ‘un contenedor formal’ que reciba todo lo investigado sobre los hechos acaecidos en Cataluña con ocasión del denominado ‘procés’. Debe reprocharse la afirmación de ‘instrucciones paralelas’, [pues] el procedimiento seguido ante el Juzgado de Instrucción núm. 13 de Barcelona tiene un objeto propio y distinto del proceso del que trae causa el recurso de amparo y si hubiere existido algún elemento indiciario de participación del recurrente por los hechos objeto del procedimiento habría sido citado a tal efecto (art. 486 LECrim), en todo caso, el recurrente ha tenido la posibilidad de desplegar sin cortapisa alguna su derechos de defensa en el procedimiento en que se le ha condenado como autor de un delito de sedición. Esta afirmación de existencia de una ‘instrucción paralela’ sobre hechos idénticos a los enjuiciados no es más que una presunción pues, como indica, no era parte en el proceso, lo que hace suponer que ignore cual es el objeto de dicho procedimiento, y, por lo tanto, la afirmación que hace carece de un soporte fáctico y probatorio, sin que se pueda aceptar la descalificación que realiza, frente a la razón dada por el Tribunal Supremo, de que solo valorará la prueba practicada en el juicio oral, lo que no puede ser de otro modo, art. 741 LECrim”.
b) Respecto de la pretendida declaración en juicio del rey Felipe VI y, subsidiariamente, del jefe de la Casa de Su Majestad, don Jaime Alfonsín Alfonso: el fiscal considera que, tal y como se expone en el auto de 1 de febrero de 2019, como en la sentencia impugnada, la ponderación conjunta de los arts. 56.3 CE y 411 LECrim impide la citación del rey como testigo. Así, con cita y reseña parcial de la STC 98/2019, de 17 de julio, FJ 3 a) y c), sobre la inviolabilidad del rey, el fiscal expone que el recurrente pretendía interrogar al rey sobre cuestiones amparadas por su inviolabilidad, lo que “constituye en sí […] más un fraude procesal que un instrumento de defensa”, porque “se pretende un control político, utilizando la vía procesal”. Este criterio debe ser aplicado igualmente respecto del jefe de la Casa Real, “no solo porque, como indica la Sala, no existe la figura del testigo por sustitución, ya que esta prueba aparece como subsidiaria de la anterior, sino porque a través de este testigo se pretende burlar la exención que se reconoce de la obligación de declarar al monarca y se aspira a través del testimonio de un tercero a realizar lo que la ley veda y la posición constitucional de la figura del monarca impide, exigir al rey, a través de un tercero, explicaciones sobre su conducta en relación con los acontecimientos que se enjuiciaban en el proceso que, como se ha indicado, goza del privilegio de inviolabilidad por sus actos”.
c) Sobre la declaración del señor Puigdemont: en este aspecto, el ministerio público extracta parcialmente el auto de 1 de febrero de 2019, la sentencia impugnada, así como el criterio expuesto por la sala en el trámite de cuestiones previas, para reiterar los argumentos expuestos en esas decisiones judiciales.
Para el fiscal, el “señor Puigdemont ha sido procesado en el presente procedimiento, lo que le otorga, en relación con el objeto del proceso, de una serie de derechos que son incompatibles con la posición jurídica del testigo en el proceso que está obligado a comparecer y a decir verdad sobre lo que se le pregunte, al margen de prometer o jurar decir verdad (arts. 410 y 433 LECrim), mientras que en su posición jurídica de parte pasiva del proceso no le son exigibles estos deberes so pretexto de desconocerse sus derechos del art. 24.2 CE, a no declarar contra sí mismo, a no confesarse culpable que se ve completado por el derecho a guardar silencio no declarando si no quiere, a no contestar a alguna o algunas de las preguntas que se le formulen, como indica el art. 520.l c) LECrim y, como señala el Tribunal Supremo, ‘la condición de parte pasiva del proceso, declarada en rebeldía y todavía no enjuiciada, es manifiestamente incompatible con el deber de declarar y la obligación de decir verdad que asume todo testigo’”.
Por lo tanto, “este estatus jurídico de alguien que está procesado sobre unos determinados hechos en los [que] indiciariamente ha participado le hace incompatible con las obligaciones de la figura del testigo.
Cuestión distinta es que la declaración de quien está sometido a un proceso penal por unos determinados hechos pueda declarar en otro proceso con objeto distinto en que los derechos que se reconocen al investigado o encausado o acusado no están en cuestión, por ello esta comparación que hace el recurrente carece de soporte jurídico y así lo pone de manifiesto la sentencia y el auto de denegación de pruebas”.
d) Sobre la denegación de prueba documental sobre los testigos señor Baena (Guardia Civil) y la señora letrada de la administración de justicia adscrita al Juzgado de Instrucción núm. 13 de Barcelona: una vez más, tras exponer la argumentación contenida en el auto de 1 de febrero de 2019 y en la sentencia impugnada, el fiscal razona que es “evidente que es una circunstancia ajena al objeto del proceso, pero que el recurrente fundamenta por razones de credibilidad del testigo ya que les atribuye, supuestamente, tener una ideología de extrema derecha, pero como dice la Sala, para denegar la pertinencia de la prueba, se trataría de una afectación al derecho a la intimidad y a la libertad ideológica de los testigos por lo que el rechazo de dicha prueba no afecta a los derechos que dice vulnerados y aparece justificada en la salvaguarda de derechos de terceros y sin que el recurrente alegue nada, dado que se le permitió interrogar a los mismos, sobre la posible respuesta a la pregunta sobre la ideología de ambos testigos o como puede haber influido, esa supuesta ideología que atribuye a los testigos, en sus respuestas y, en esencia, han influido en el desenlace final del proceso”.
e) Sobre la denegación de la confrontación del testimonio de algunos testigos con el material documental videográfico obrante en la causa, con vulneración del principio de contradicción y la consiguiente indefensión: tras exponer los razonamientos contenidos en la sentencia sobre esta cuestión, el fiscal se apoya en las SSTC 95/2020, de 20 de julio, sobre la indefensión y el principio de contradicción; 80/2003, de 28 de abril, sobre el principio de contradicción, y 28/2017, de 16 de febrero, sobre el derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes para la defensa. Conforme a la doctrina expuesta en estos pronunciamientos, el fiscal interesa la desestimación de este motivo señalando que el “recurrente tuvo la oportunidad de discutir el testimonio de los testigos, a los que supuestamente se debieron mostrar los vídeos, para contrastar su testimonio, testigos que no identifica, mediante el turno de preguntas a los mismos, a través de su interrogatorio o contrainterrogatorio.
Pero, además, el recurrente no argumenta en qué medida el hecho de que no se mostraran a los testigos los vídeos, ha afectado a su derecho de defensa y cómo afecta al resultado final del proceso. Se observa, así, un déficit argumental sobre la necesidad y pertinencia de llevar a cabo el contraste que reivindicaba en la forma que propuso el mismo […]. [L]o cierto es que la ley procesal autoriza el contraste de la prueba testifical cuando se den las condiciones del art. 714 LECrim, lo que no es el caso”, por lo que “ninguna situación de indefensión se ha provocado al recurrente, ni desconocimiento del principio de contradicción, [ni] vulneración del derecho de defensa […] pues ninguna aplicación irrazonable o arbitraria de la legalidad procesal se ha producido con ocasión del desarrollo de la prueba durante los debates del juicio oral”.
Para el fiscal, nada impidió al recurrente “en el momento de la fase de informes del art. 734 LECrim hacer las observaciones oportunas sobre los testimonios de los testigos en relación con la prueba videográfica practicada y poner de manifiesto ante el tribunal las posibles contradicciones en las que hubieran incurrido los testigos y cuestionar, así su credibilidad”.
En definitiva, el fiscal considera que no corresponde a este tribunal sustituir la “valoración exteriorizada en la sentencia, al ser esta una cuestión de legalidad ordinaria que corresponde valorar al órgano judicial, el cual ha motivado suficientemente, y de conformidad con el derecho a la prueba y la normativa procesal sobre la misma, las causas por las que las pruebas han sido inadmitidas”.
Y lo mismo cabe decir del desarrollo de la prueba, que considera ha sido respetuosa con el principio de contradicción y el derecho de defensa.
11.5. Vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, a la defensa y a un proceso contra todas las garantías (art. 24, 1 y 2 CE), por impedir que los acusados y testigos se expresaran en su lengua vernácula; en este caso, el catalán.
Esta alegación es analizada por el Ministerio Fiscal acudiendo, en primer lugar, a la respuesta ofrecida por la sentencia impugnada, que extracta en sus argumentos esenciales, para continuar con una nueva exposición de los razonamientos esgrimidos por el recurrente. Sentado lo anterior, el fiscal cita y reseña parcialmente la Directiva 2010/64/UE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 20 de octubre de 2010, relativa al derecho a la interpretación y a la traducción en los procesos penales; la Directiva 2012/13/UE, de 22 de mayo de 2012, relativa al derecho a la información en los procesos penales; el art. 6 CEDH; y las SSTC 56/2016, de 17 de marzo (FJ 2), y 31/2010, de 28 de junio (FJ 21). Conforme a todo ello, el fiscal considera que no se ha producido ninguna merma del derecho de defensa.
Para el ministerio público, de la doctrina expuesta “resulta que el castellano es la lengua oficial del Estado y existe un deber de conocimiento individualizado por todos los españoles de este, y con él la presunción de que todos los españoles lo conocen. […] En aquellas comunidades autónomas, como la catalana, con lengua cooficial, le asiste al ciudadano el derecho al uso de cualquier lengua oficial en las relaciones que mantenga con cualquier poder público radicado en dichas comunidades. […] El uso de una lengua oficial que no sea el castellano, viene condicionado por un criterio de territorialidad de manera que, fuera del territorio donde la lengua es cooficial, no tiene cabida la cooficialidad lingüística, por lo que el derecho atribuido a los ciudadanos de Cataluña lo es estrictamente ‘de acuerdo con el procedimiento establecido por la legislación correspondiente’ que, como es indiscutible, tratándose de los órganos constitucionales o jurisdiccionales de naturaleza y significación exclusivamente estatales, como lo es el Tribunal Supremo, la legislación correspondiente es la del Estado.
Nos encontramos ante un supuesto en que el órgano jurisdiccional actuante es el Tribunal Supremo, con sede en la villa de Madrid, órgano jurisdiccional superior en todos los órdenes, salvo lo dispuesto en materia de garantías constitucionales y cuya jurisdicción se extiende a toda España (art. 123 CE y art. 53 LOPJ) y el enjuiciamiento del recurrente y demás acusados se sigue en la sede de dicho tribunal, no ante un órgano judicial ubicado en el ámbito territorial de la comunidad autónoma de Cataluña.
Conforme a la doctrina expuesta, el criterio de territorialidad relevante para determinar la vinculación de un poder público a las consecuencias de la cooficialidad de una lengua autonómica es la sede del órgano, no el alcance territorial de su competencia […]. Y sigue diciendo: así, al recurrente no le asistía un derecho a exigir el uso del idioma catalán en sus declaraciones en el acto del juicio oral […] [ya que] el derecho de los ciudadanos a usar cualquiera de las lenguas cooficiales […] no les corresponde fuera” del ámbito geográfico de la comunidad autónoma correspondiente, “salvo que desconozcan o no dominen suficientemente el castellano, en cuyo caso les asiste el derecho a un intérprete que realice las funciones de traducción del idioma catalán al idioma del tribunal, pero no el derecho a declarar en catalán si conocen el idioma castellano, lengua oficial de las actuaciones ante el Tribunal Supremo.
Es más, ciertamente, el deber de los españoles de conocer el castellano, antes aludido, hace suponer que ese conocimiento existe en la realidad, pero tal presunción puede quedar desvirtuada cuando el acusado alega verosímilmente su ignorancia o conocimiento insuficiente o esta circunstancia se pone de manifiesto en el transcurso de las actuaciones judiciales, lo que no es el caso pues el recurrente puso de manifiesto en su interrogatorio el dominio del idioma castellano tanto de su comprensión como de su utilización en las preguntas y respuestas de su interrogatorio”.
Durante el desarrollo de la vista, se refiere, “no se expresó por las partes dificultad alguna en el entendimiento de lo que se estaba preguntando” y “de la grabación del juicio resulta la fluidez, la precisión y el dominio de la lengua castellana que evidenciaron todos los procesados”.
En cuanto a la alegación de que el recurrente se habría visto obligado a renunciar a su derecho a declarar en catalán, entiende el fiscal que “ninguna tacha se puede poner a la renuncia efectuada, pues el recurrente la efectuó con asistencia del letrado que dirigía su defensa en el acto del juicio oral, de modo que debe entenderse realizada de manera libre y con un asesoramiento suficiente del alcance de la renuncia, que además se materializó expresamente y se cumplieron, así, los requisitos procesales exigidos por el art. 126 LECrim para [su] validez”.
En definitiva, para el fiscal “se ha pretendido instrumentalizar el derecho a usar la lengua catalana, como se reconoce en un procedimiento judicial seguido en Cataluña, según establece el artículo 231.3 LOPJ y 142.3 LEC, para cuestionar una vez más la competencia del Tribunal Supremo para la instrucción y enjuiciamiento del recurrente y demás acusados”.
En lo relativo al juicio de ponderación realizado por la sala de enjuiciamiento entre el sistema de traducción simultánea y el principio de publicidad, el Ministerio Fiscal considera que “el Tribunal Supremo explica y razona por qué rechazó el sistema de traducción simultánea y optó por el sistema de traducción sucesiva, la traducción simultánea habría imposibilitado el carácter público que se otorgó al proceso desde el inicio, pues haría necesario el uso de auriculares por las partes, impidiendo que la retransmisión del procedimiento fuera cien por cien efectiva para los fines de transparencia perseguidos. En esencia, el Tribunal Supremo no ha rechazado el derecho de los acusados a utilizar el idioma catalán en sus declaraciones, simplemente ha condicionado su uso a que la traducción fuera sucesiva y no simultánea como interesaba el recurrente y otros acusados y, aunque el art. 123.2 LECrim, establece como sistema de traducción principal el de traducción simultánea y de manera subsidiaria el de traducción sucesiva, siempre que se garantice suficientemente la defensa del imputado o acusado, lo cierto es que el Tribunal Supremo establece las razones de optar por dicho método de traducción como eran la preservación del principio de publicidad de los debates del juicio oral, los que se retransmitían por streaming, de manera que permitía a los espectadores su seguimiento, y así se daba cumplimiento a los mandatos constitucionales y legales de la publicidad de los debates del juicio oral, como exige el art. 120.1 CE, garantizándose el control público de la justicia y la confianza en los tribunales, más allá de los presentes en la Sala de sesiones de manera que la observancia y audiencia del contenido del juicio oral se veía perjudicada por el uso de dicho método de traducción simultánea. El derecho a un proceso público en materia penal (art. 24.2 CE), en consonancia con el art. 11 de la Declaración Universal de Derechos Humanos, art. 14 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, y art. 6 del Convenio Europeo de Derechos Humanos, es garantía del justiciable frente a una justicia secreta que escape a la fiscalización del público. Constituye también un medio para preservar la confianza de los ciudadanos en los tribunales, de forma que, al dotar a la administración de justicia de transparencia, contribuye a realizar los fines del derecho al proceso justo (STEDH de 8 de diciembre de 1983, asunto Axen y otros c. Alemania, § 25)”.
Por otro lado, se reseña, el “sistema de traducción no comporta ni se integra en ningún derecho fundamental por lo que no puede hablarse de un conflicto entre derechos fundamentales y el principio de publicidad de los debates del juicio oral”.
Otro tanto puede decirse respecto de los testigos. A juicio del fiscal, la “queja debe igualmente ser desechada pues no solo es que el recurrente no argumente en qué medida […] afecta a la credibilidad del testigo por declarar en una lengua que habla con menor fluidez, esto es, en qué medida dicha circunstancia afectó a que el testimonio del testigo fuera creíble, sino también porque la propia Sala declara su irrelevancia probatoria por lo que ninguna repercusión tuvieron sus testimonios para formar la convicción del juzgador sobre la autoría y culpabilidad del recurrente por los hechos que la sentencia declaró probados, es más ni identificó el recurrente en su queja los testigos a los que se había denegado usar su lengua vernácula, efectuando así una denuncia genérica sin concretar”.
Finalmente, en relación con la alegada discriminación respecto de los castellanohablantes, entiende el fiscal que “no cabe imputar un comportamiento discriminatorio a la Sala del Tribunal Supremo porque los testigos o acusados declararan en castellano y no en catalán, dado, por una parte, porque el castellano es el idioma de los órganos estatales de manera que el uso de las lenguas españolas ante los órganos estatales viene señalado por la legislación sobre el uso de las mismas y, en el caso, porque, dada la sede del Tribunal Supremo, el idioma oficial de los debates del juicio oral era el castellano, al margen que el recurrente no aporta ningún elemento de comparación que ponga de manifiesto un trato desigual o que aporte, en su caso, un principio de prueba de la discriminación por razón de la lengua que no sea su discrepancia con el método de traducción elegido por el tribunal”.
11.6. Vulneración del principio de igualdad de armas (arts. 24.2 CE y 6 CEDH), por el trato desfavorable dispensado a las defensas por el tribunal en el acto del juicio oral.
Comienza la exposición del fiscal en este apartado señalando que, a su juicio, las numerosas quejas que se engloban bajo este epígrafe “no son más que cuestiones puntuales teñidas de valoraciones subjetivas del recurrente y carentes de efectos sobre los derechos que se alegan como vulnerados”.
A continuación, va desglosando las diversas alegaciones formuladas, así como las respuestas ofrecidas por la sentencia impugnada. En concreto, sobre la restricción injustificada del alcance de los interrogatorios a las defensas; que no se le permitiera hacer un interrogatorio más exhaustivo al señor Torrent; que no se hubiera permitido a las defensas hacer preguntas sobre la ideología a determinados testigos (señor Rufián o la letrada de la administración de justicia); que se hubiera permitido a las acusaciones preguntar por la condición de socio de las entidades ANC u Òmnium Cultural; que algunos testigos pudieron exponer sus vivencias personales (teniente coronel señor Baena) pero otros no (señora Garcés); que algunos testigos pudieron consultar notas (don David Pérez) mientras que otros no (señora Garcés); que se dispensó distinto trato a la desmemoria o renuencia de algunos testigos (señora Sáenz de Santamaría o los señores Rajoy y Zoido) a los que no se hizo apercibimiento alguno frente a otros a quienes sí se le hizo (señora Guix o señor Mestre); que se impidió al letrado interrogar a un agente policial sobre un determinado incidente; o que la presidencia del tribunal interrumpiera con mayor frecuencia y predisposición los interrogatorios de las defensas mediante una actitud más pro activa a la hora de censurar su manera de preguntar.
Todas estas alegaciones reciben una respuesta unitaria del Ministerio Fiscal, que se apoya en las SSTC 140/1994, de 9 mayo (FJ 4), sobre el principio de igualdad de armas, la indefensión y la ejecución de la prueba; 61/2002, de 11 de marzo (FJ 5), sobre el principio de igualdad de armas en la ejecución o administración de la prueba; 5/2004, de 16 de enero (FJ 6), sobre indefensión, y 48/2008, de 11 de marzo (FJ 3), sobre el principio de contradicción.
Conforme a toda esta doctrina, el fiscal considera que “las respuestas dadas por la Sala en su sentencia […] tienen de común la razonabilidad de la misma y responde a la aplicación de la normativa procesal sobre el desarrollo de la prueba testifical y se hace en cumplimiento de las facultades de dirección de los debates del juicio oral que corresponde al presidente del tribunal”, según el art. 683 LECrim. Para el fiscal, “el presidente del tribunal se ha limitado a la dirección de los debates, siendo respetuoso con las reglas que rigen el juicio oral, sin que la actitud que se denuncia […] tenga consistencia jurídica, pero, además, resulta que el recurrente no indica qué reglas procesales se han vulnerado o cómo su vulneración ha afectado a las garantías de defensa, más allá de valoraciones personales sobre lo que se entiende como un trato diferenciado entre las acusaciones y la defensa, para lo cual se trae a colación una serie de ejemplos, que adiciona el recurrente, para reprochar la actitud del presidente del tribunal y denunciar la vulneración del principio de igualdad de armas en relación con el derecho de defensa y el derecho a un proceso justo. A lo anterior debe añadirse, conforme a la doctrina señalada por la parte demandante, que no se ha argumentado en qué medida estas presuntas irregularidades y desigualdad de trato le ha causado indefensión y ha podido influir sobre el resultado final de la sentencia condenatoria, de modo que el fallo pudo haber sido otro”.
En todo caso, según el fiscal, estos testimonios “se integran con el conjunto de otras pruebas que, apreciadas en su conjunto por el tribunal de enjuiciamiento (art. 741 LECrim), determina el factum de la sentencia y el juicio de culpabilidad del recurrente cuya valoración incumbe el tribunal de enjuiciamiento”, al tiempo que la parte demandante “ha tenido la oportunidad de interrogar y contrainterrogar a los testigos, respetándose por el tribunal el principio de contradicción”.
11.7. Vulneración de los arts. 24 CE y 6 CEDH, por haberse impuesto una condena superior a la solicitada por aquella acusación cuyas peticiones han sido acogidas de modo expreso.
En sus alegaciones, el fiscal reproduce inicialmente la parte de la sentencia referida a las penas que habían de ser impuestas al recurrente [apartado D), págs. 479 y siguientes], tras ser considerado autor de un delito de sedición (art. 545.1 CP, protagonizado por personas constituidas en autoridad) en concurso medial con un delito de malversación de caudales públicos (art. 432.3 CP), agravado por razón de su cuantía.
En relación con las conclusiones acusatorias definitivas planteadas en el juicio oral, señala que la acusación popular calificó los hechos como constitutivos de dos delitos de sedición de los arts. 544 y 545.1 CP —alternativos al delito de rebelión por el que acusaba principalmente— y un delito de malversación de caudales públicos del art. 432.1 y 3 a) y b) CP en relación con el art. 252 CP, e interesaba para el demandante señor. Turull i Negre una pena de doce años de prisión y de veinte años de inhabilitación absoluta por este último delito; por los delitos de sedición, por cada uno de ellos, solicitó la pena de quince años de prisión y de inhabilitación absoluta.
La acusación particular, representada por la abogacía del Estado, interesó una pena de once años y seis meses de prisión y de inhabilitación absoluta por ambos delitos al apreciar que concurría entre ambos un concurso ideal. Aunque la acusación popular no calificara los hechos como un concurso medial entre un delito de sedición y un delito de malversación, lo cierto es que concurrían en la conducta del acusado los elementos objetivos y subjetivos necesarios tanto del delito de sedición como de malversación de caudales públicos. La diferencia entre los escritos de conclusiones definitivas se hallaba en la modalidad de concurso: concurso real o medial entre ambos, tesis última que fue acogida por el Tribunal Supremo.
Se refiere, a continuación, a la doctrina contenida en la STC 172/2016, de 1 7 de octubre, FJ 10, para afirmar que “debe descartarse una extralimitación de la sentencia ya que el recurrente venía acusado por los delitos de sedición y de malversación de caudales públicos, de manera que la calificación como concurso medial entre ambos delitos no afecta al principio acusatorio ni, por ende, al derecho defensa, pues el recurrente conocía el contenido de dichas acusaciones”. Para el Ministerio Fiscal, la queja debe ser desestimada pues el Tribunal Supremo se ha pronunciado dentro de los términos del debate, pues “no ha apreciado delitos diferentes de aquellos por los que se acusaba al recurrente y lo ha hecho tal como se habían formulado el debate por las acusaciones y la defensa”. Y termina su alegato señalando que “al haber quedado acreditado que el demandante de amparo tuvo un conocimiento efectivo de la posibilidad de que le fuera impuesta una condena por cada uno de los delitos considerados en concurso medial, y que la pena definitivamente impuesta no resulta superior a la pretendida por la acusación popular, debe concluirse que no se ha vulnerado el derecho a un proceso con todas las garantías del demandante de amparo desde la perspectiva del principio acusatorio, pues el recurrente ha podido articular todos los instrumentos probatorios y alegatorios para defenderse de la condena por ambos delitos y de la cuantificación de la pena que finalmente se les impuso en la sentencia”.
11.8. Vulneración de la dimensión extraprocesal del derecho a la presunción de inocencia (art. 24.2 CE) como consecuencia de las manifestaciones realizadas por cargos públicos.
En este apartado, la demanda hace referencia a una serie de declaraciones y documentos de la entonces secretaria de Estado de la España Global, señora Lozano, en las que, a juicio del recurrente, se trataba a los procesados como culpables de los delitos por los que estaban siendo enjuiciados; lo que supondría una vulneración del derecho a la presunción de inocencia (art. 24.2 CE), en relación con lo dispuesto en el art. 4.1 de la Directiva 2016/343/UE, del Parlamento Europeo y del Consejo.
Tras señalar que esta invocación fue planteada en el escrito de cuestiones previas, en el de calificación definitiva y en el incidente de nulidad de actuaciones planteado contra la sentencia, el fiscal reseña parcialmente la respuesta dada por la resolución impugnada.
Seguidamente, expone la doctrina de este tribunal sobre el derecho a la presunción de inocencia [STC 97/2020, de 21 de julio, FJ 5 A)] y sobre su dimensión extraprocesal (SSTC 133/2018, de 13 de diciembre, FJ 4, y 28/2020, de 24 de febrero, FJ 3). Conforme a estos pronunciamientos, el fiscal considera que la “campaña informativa y las declaraciones no proyectan duda alguna sobre la inocencia o culpabilidad de los afectados, el recurrente entre ellos, en lo que aquí interesa, limitándose las declaraciones y documentos de la secretaria de Estado de la España Global a realizar una valoración política de los sucesos que se habían producido en el denominado ‘procés’ y que responde a una finalidad legítima, la defensa del Estado frente a ataques tan graves como los que pudieran afectar a la integridad territorial en orden a informar a la opinión pública internacional sobre la verdadera significación y dimensión de los acontecimientos acaecidos en Cataluña en torno al referéndum ilegal de 1 de octubre de 2017”.
Para el fiscal, no se trataba de “informar sobre el proceso judicial que se siguió al recurrente y otros y su objeto, aunque obviamente los hechos, en parte, son coincidentes con la información que la campaña daba, sino de informar sobre el ilegal proceso independentista que llevaban a cabo sectores políticos, económicos y sociales de Cataluña de modo que las apreciaciones que en la misma se realizaban tenían un sesgo eminentemente de carácter político, era la versión del Gobierno no solo sobre los hechos acaecidos, sino también sobre la situación política de la comunidad autónoma de Cataluña y su pretensión independentista y el referéndum de autodeterminación”. De manera que los “comentarios contenidos en la campaña no reflejan un juicio de culpabilidad del recurrente”, sino que “son una interpretación política de los hechos”.
Además, —se continúa exponiendo— “la existencia del proceso no conlleva que el objeto del mismo no pueda dar lugar a debates destinados a la opinión pública, […] más cuando al público le asiste el derecho a recibir una información veraz sobre los mismos, en este caso, de las autoridades del Estado afectado y que, además, concierne a personas públicas como eran los investigados en el proceso judicial”.
El fiscal destaca, finalmente, que “la queja, en su caso, se referiría a una presunta lesión del derecho al honor (art. 18.l CE) como ha indicado este Alto Tribunal, por todas en su STC 12/2019, que se hace eco de la STC 133/2018, FJ 4”; así como resalta el hecho de que “el recurrente no aporta elemento de prueba alguno que ponga de manifiesto que la campaña que denuncia hay[a] podido influir en el ánimo del juzgador de manera que haya condicionado el desenlace final del proceso a salvo la valoración que hace sobre la campaña del Gobierno español”. Por lo que concluye señalando, que “ninguna vulneración del principio de presunción de inocencia, como regla de tratamiento, se ha producido”.
11.9. Vulneración del derecho a la legalidad penal (art. 25.1 CE) por abandono ad hoc del principio de accesoriedad limitada.
Según la demanda, y por aplicación del principio de accesoriedad limitada, el recurrente solo habría podido ser condenado, en su caso, si el autor directo o ejecutor material hubiera cometido un hecho antijurídico. En este supuesto, como los manifestantes o votantes no han merecido reproche penal alguno, tampoco puede ser condenado el demandante.
Esta alegación fue resuelta en el auto de 29 de enero de 2020, que se extracta, reiterando el fiscal los argumentos expuestos en la citada resolución, ahora también impugnada. El ministerio público señala que el recurrente “ha sido condenado como coautor de un delito de sedición y no como partícipe por lo que no sería de aplicación el principio de accesoriedad en la participación y la propia sentencia explica el juicio de autoría”. Insiste el fiscal en que el demandante “ha colmado el elemento objetivo y subjetivo del tipo penal de sedición pues con su comportamiento creó las condiciones de la movilización ciudadana, impidió el normal funcionamiento del Estado, participó en la convocatoria y realización de un referéndum ilegal y conocía la antijuridicidad de su conducta, puesto que el delito de sedición se comete también por conductas que propicien, posibiliten o determinen la realización de actos de alzamiento y, de los hechos probados, se sigue que precisamente ese comportamiento es el que se imputa al recurrente, crear las condiciones para impedir, fuera de las vías legales, la aplicación de las leyes o la correcta actuación de las autoridades, funcionarios públicos o corporaciones oficiales mediante decisiones ejecutivas que enmarcan el alzamiento”. En definitiva, la sala de enjuiciamiento no ha modificado su doctrina sobre el principio de accesoriedad, porque esta doctrina no era aplicable en el presente caso.
11.10. Vulneración del derecho a la legalidad penal (art. 25.1 CE), por la inconcreción e indeterminación del tipo penal de sedición (art. 544 CP), con la consiguiente infracción de la garantía material de predeterminación legal de las conductas delictivas.
Bajo este apartado se comienza el análisis de las vulneraciones relativas a cuestiones de carácter material. Para el recurrente, el tipo delictivo de sedición descrito en el art. 544 CP contiene expresiones indeterminadas, inconcretas o imprecisas como “alzarse”, “tumultos”, “fuerza” o “fuera de las vías legales”, que impiden conocer de antemano el ámbito de lo prohibido; es decir, la conducta típica susceptible de ser sancionada, con infracción de la garantía del principio de legalidad penal reconocida en el art. 25.1 CE.
El fiscal señala que esta alegación fue desestimada en el auto de 29 de enero de 2020, por el que se resolvió el incidente de nulidad de actuaciones planteado contra la sentencia condenatoria, con expresa remisión a la respuesta ofrecida frente a las alegaciones formuladas por las defensas de los procesados señores Sánchez, Cuixart y Forn.
Sobre el principio de legalidad, el fiscal hace una reseña parcial de la STC 24/2004, de 24 de febrero [FJ 2 b) y d)], para acudir seguidamente a la redacción vigente del art. 544 CP y a la argumentación contenida en la sentencia impugnada, en la que se hace el juicio de tipicidad de forma muy similar a la recogida en el único precedente existente, la STS de 10 de octubre de 1980, por lo que no se habría apartado de la doctrina jurisprudencial.
Para el fiscal, el “texto legal no puede presentar una precisión absoluta sobre los términos y conceptos utilizados por el legislador para definir la conducta prohibida de manera que, como el propio recurrente reconoce, la interpretación de los tribunales ayuda a determinar los actos u omisiones prohibidos. […] No parece que las locuciones ‘alzarse’, ‘tumulto’, ‘impedir’, ‘fuerza’ o ‘fuera de las vías legales’ puedan tacharse de ser imprecisos y vagos, antes bien pueden ser comprendidos y entendidos razonablemente y sin dificultad por cualquier ciudadano”. A su juicio, “el Tribunal Supremo ha precisado el significado y alcance de los elementos del tipo penal, como qué debemos entender por alzamiento, por tumultuario, cómo debe entenderse el empleo de la fuerza, que no necesariamente ha de ser violenta, y cuáles son las finalidades perseguidas por el sujeto activo que configura como un delito plurisubjetivo y que se concretan en una insurrección o una actitud de abierta oposición al normal funcionamiento del sistema jurídico, constituido por la normal aplicación de las leyes y no obstrucción a la efectiva aplicación de las decisiones de las instituciones, así como su naturaleza, de resultado cortado, lo que supone que la finalidad perseguida no tiene por qué ser conseguida, pero exige al menos una funcionalidad objetiva, además de subjetivamente procurada”.
Por ello, se dice, “no puede afirmarse que se vulnere el principio de legalidad por falta de taxatividad, pues el tipo penal permite predecir con suficiente grado de certeza las conductas que constituyen el delito de sedición requisito exigido por el art. 25.1 CE. En suma, se respeta la garantía material de lex certa”, sin perjuicio de que “como admite el Tribunal Constitucional nada excluye que los términos utilizados por las normas penales, para definir los tipos delictivos, pueda ser concretado y precisado su alcance por los órganos judiciales al aplicar e interpretar las normas.
En consecuencia, el déficit de taxatividad que imputa al tipo penal de sedición del art. 544 CP, queda conjurado por la propia interpretación que de los términos a los que atribuye la indeterminación han sido precisados por el propio Tribunal Supremo”.
Finalmente, en cuanto a la solicitud del recurrente para que este tribunal eleve la cuestión al Pleno para analizar su constitucionalidad, el fiscal se remite a la doctrina expuesta en la STC 283/2006, de 9 de octubre (FJ 6), considerando que como estamos “ante un recurso de amparo y no un procedimiento de inconstitucionalidad no procede confrontar la norma penal con el principio de legalidad, pero ello no impide que se pueda analizar si el contenido de la sentencia vulnera el principio de legalidad del art. 25.1 CE”, lo que se analiza en el apartado correspondiente.
11.11. Vulneración del principio de legalidad penal (art. 25.1 CE), por la incorrecta subsunción de los hechos en el tipo penal de sedición e incurrir la sentencia en aplicación analógica de la ley penal in malam partem.
El demandante considera que los hechos declarados como probados son atípicos, o no son suficientes como para ser subsumidos en el delito de sedición sino, en su caso, en el de desobediencia o en el del derogado delito de referéndum ilegal (art. 506 bis CP); y en última instancia, se habría incurrido en una analogía in malam partem, que supone una irracional subsunción de los hechos en el tipo penal de sedición (art. 544 CP).
Sobre el principio de legalidad sancionatoria, el fiscal extracta parcialmente la STC 34/2009, de 9 de febrero (FFJJ 6 y 7), para continuar exponiendo las alegaciones del recurrente y el juicio de tipicidad recogido en la sentencia impugnada, puesto en relación con el apartado de hechos probados, que también se reseña.
El fiscal considera que los hechos declarados probados sí integran la tipicidad del delito de sedición. Acudiendo a la sentencia impugnada, se considera que concurren los elementos típicos, ya que se describen actos de colectivos indeterminados de personas, que de forma exteriorizada y abierta realizan conductas de enfrentamiento, hostilidad y resistencia a la actuación de las fuerzas policiales, con la finalidad de impedir u obstaculizar el cumplimiento de resoluciones judiciales como los registros ordenados por un juzgado o la propia celebración del referéndum prohibido por el Tribunal Constitucional y por el Tribunal Superior de Justicia de Cataluña.
Del mismo modo, el Ministerio Fiscal acude al apartado del juicio de autoría recogido en la sentencia para afirmar que su responsabilidad “descansa sobre su concertado papel con otros responsables públicos para organizar un referéndum que fue declarado ilegal por el Tribunal Constitucional, con la finalidad de presionar al Gobierno de España a unas negociaciones sobre un referéndum de autodeterminación, para lo que crearon una legalidad paralela representada por las leyes de transitoriedad jurídica y fundacional de la república para lo cual movilizaron a la ciudadanía, siendo consciente de que dichas movilizaciones podían dar lugar a actos de hostigamiento y violencia frente a los cuerpos policiales, que actuaban en cumplimiento de órdenes judiciales con el objetivo de cumplir con el orden constitucional” y “aunque no participara en las concentraciones ciudadanas de los días 20 de septiembre y 1 de octubre de 2017, con su conducta propició actos que consistieron en un alzamiento público y tumultuario animado por la voluntad de impedir el ejercicio de la función jurisdiccional y la vigencia de las leyes, sin que su conducta pueda encontrar justificación en el ‘principio democrático’ pues como ha indicado este alto Tribunal, este principio ‘se expresa a través de los cauces constitucionales’ (STC 115/2019), a los que ha sido ajeno el recurrente con su antijurídica conducta, quien ha acudido a las vías de hecho para impedir la vigencia de la ley o el cumplimiento de las resoluciones judiciales, se situó en las vías de hecho para promover desde su propia responsabilidad el incumplimiento de las resoluciones administrativas y judiciales y propició el alzamiento tumultuario”.
A lo anterior, añade el fiscal, que “el recurrente se concertó con otros condenados para procurar la financiación del referéndum con fondos públicos, facilitando y queriendo así, la realización del referéndum”. Considera que debe rechazarse el argumento del recurrente de que efectuó llamadas a la calma pues, pese a que encierran un “valor positivo”, según reconoce la propia sentencia (pág. 339), “no excluyen la conciencia por el recurrente de la posibilidad cierta de que la celebración del referéndum conllevara actos tumultuarios como los que se han descrito”.
Tampoco acoge el fiscal la alegación del recurrente sobre el ejercicio del “derecho a votar”, ya que este solo puede ejercerse “en los términos que establece el ordenamiento jurídico”. Y agrega que el recurrente desconoce que “el reproche penal se circunscribe no solo a la alteración del orden público, sino que con el delito de sedición también se protege el cumplimiento de la leyes o de los acuerdos y resoluciones administrativas de las corporaciones y autoridades y funcionarios administrativos y el cumplimiento de las resoluciones judiciales, garantizando así el normal funcionamiento de las instituciones y servicios públicos lo que hace que la conducta de este delito contra el orden público merezca mayor reproche penal frente a otras figuras delictivas encuadradas bajo la rúbrica ‘delitos contra el orden público’”.
La misma suerte desestimatoria propugna para la alegación relativa a la inconcreción de los hechos a los que se atribuye la calificación de delito de sedición. Para el fiscal, la sentencia “precisa y delimita el relato histórico”, del que “transcienden, por su importancia, los hechos acaecidos durante los meses de septiembre y octubre de 2017, que aparecen complementados por otros hechos que preceden a aquellos o son subsiguientes, como la efímera declaración de independencia, y permiten una mejor comprensión de los hechos acaecidos en dicho periodo de tiempo, por lo que no pueden etiquetarse como ‘un alzamiento sostenido en el tiempo’”.
En lo relativo a la supuesta aplicación analógica del art. 544 CP, el fiscal considera que la “sentencia da una respuesta motivada sobre la subsunción jurídica de los hechos conforme al principio de legalidad”. De esta manera, “no puede hablarse de una subsunción de los hechos ajena al significado posible de los términos de la norma aplicada; sin que pueda hablarse de una aplicación de la norma que por su soporte metodológico —una argumentación ilógica o indiscutiblemente extravagante— o axiológico —una base valorativa ajena a los criterios que informan nuestro ordenamiento constitucional— conduzca a soluciones esencialmente opuestas a la orientación material de la norma, que no es otra que la protección del orden público entendido como el normal funcionamiento de las instituciones, los servicios públicos y el cumplimiento de las leyes y de las resoluciones judiciales y administrativas. Encuadra la conducta del recurrente en el supuesto de hecho previsto en la norma punitiva por lo que no cabe admitir que ha existido una aplicación extensiva o analógica de la norma sancionadora, sino respetuosa con su tenor literal y, por tanto, respetuosa con el principio de legalidad” del art. 25.l CE. Más en concreto, y aunque el recurrente “no haya realizado materialmente los hechos típicos del alzamiento tumultuario, le es atribuible promover, desde su propia responsabilidad, los actos en que consistió el alzamiento, el incumplimiento de resoluciones judiciales y administrativas a la vez que contribuyó a la pérdida de efectividad de facto de las leyes vigentes en el ámbito de la Comunidad Autónoma de Cataluña”.
Finalmente, sobre el encaje de la conducta en el tipo penal derogado de la convocatoria ilegal de un referéndum del art. 506 bis CP, el ministerio público se remite tanto a lo razonado en la sentencia como en el auto de 29 de enero de 2020, con cita de la STC 114/2017, de 17 de octubre [FJ 2 b)]. Como ya se ha expuesto, no estamos “ante una mera desatención de los mandatos del Tribunal Constitucional”, ni “ante una mera cuestión competencial” sobre qué órgano estatal o autonómico es competente para la convocatoria de un referéndum, sino ante una conducta que va más allá, para integrarse en un delito de sedición. Por lo demás, el concreto referéndum convocado no podía quedar englobado en la conducta típica del derogado art. 506 bis CP, ya que este precepto solo se refería a las “modalidades previstas en la Constitución”, lo que no era el caso.
11.12. Vulneración del principio de legalidad penal (art. 25.1 CE), en relación con los arts. 17.1 CE y 49.1 CDFUE, por lesión de los derechos fundamentales a la libertad de reunión pacífica, y a las libertades de expresión e ideológica, y de representación política (arts. 17, 18, 20, 21 y 23 CE), y por desproporción de la pena impuesta.
En este apartado, el fiscal realiza un análisis individualizado de los derechos fundamentales que se dicen vulnerados, mediante un resumen de las alegaciones del recurrente y de la respuesta contenida en las resoluciones impugnadas.
A continuación, se expone la doctrina de este tribunal sobre cada uno de ellos, con cita y reseña parcial de algunas resoluciones. Así, respecto del derecho a la libertad de expresión, las SSTC 35/2020, de 25 de febrero (FJ 4); 112/2016, de 20 de junio (FJ 2); que se remite a su vez a la 177/2015, de 22 de julio (FJ 2). En cuanto al derecho de reunión, las SSTC 193/2011, de 12 de diciembre (FJ 3), y 24/2015, de 16 de febrero (FJ 4). Sobre el derecho de representación política, las SSTC 136/1999, de 20 de julio (FJ 14), y 37/2020, de 25 de febrero (FJ 6). Finalmente, en cuanto a la libertad ideológica, se recogen las SSTC 76/2019, de 22 de mayo [FJ 5 c)]; 136/2018, de 13 de diciembre [(FJ 6 b)], y 42/2014, de 25 de marzo (FJ 4).
Concluye el fiscal señalando que, a su juicio, no se han producido las vulneraciones alegadas. La sentencia recurrida “ha procedido a una valoración de los derechos que se invocan en relación con la posible conexión que el contenido de dichos derechos y libertades tienen con los comportamientos penalmente reprochables del recurrente pues ‘la ausencia de ese examen previo al que está obligado el Juez penal o su realización sin incluir en él la conexión de los comportamientos enjuiciados con el contenido de los derechos fundamentales y de las libertades públicas no es constitucionalmente admisible’ (STC 29/2009, de 26 enero, FJ 3)”. Para el fiscal, “es claro que, de los hechos declarados probados se sigue que se desbordó claramente el derecho de reunión y los actos imputados al recurrente no quedaban amparados por su libertad ideológica o pensamiento y de expresión o su derecho de representación política pues con su conducta, junto con la de los demás condenados, se puso en cuestión el Estado democrático de Derecho en la forma que se ha descrito de manera que la condena por sedición no ha supuesto un efecto desalentador o disuasorio del ejercicio de los derechos que se alegan”. El fiscal entiende que la conducta sancionada “no parece que se compadezca con el respeto a los principios democráticos, los derechos fundamentales o el resto de los mandatos constitucionales, que el intento de consecución efectiva de las finalidades procuradas por el recurrente no se realice en el marco de los procedimientos de reforma de la Constitución, pues el respeto a esos procedimientos es, siempre y en todo caso, inexcusable, pues el recurso a una actividad delictiva no es amparable por estos derechos y libertades”. De esta forma, finaliza, “estamos ante un aparente ejercicio de derechos fundamentales y que, por la finalidad hacia la que se orientan, desnaturalizan el ejercicio de esos derechos”.
Este razonamiento justifica igualmente la solicitud de desestimación de la queja relativa a la falta de apreciación de la eximente incompleta del ejercicio legítimo de un derecho, invocada en la demanda. Además, se trataría de “una cuestión de legalidad ordinaria”, que corresponde determinar a los tribunales de justicia, “siendo que, como se indica, el rechazo a la misma está suficientemente razonada por el Tribunal Supremo”.
El fiscal también se opone a la estimación de la alegación sobre la no apreciación de una forma imperfecta de ejecución del delito de sedición o de una modalidad menos grave como es la prevista en el art. 547 CP. Por un lado, porque el tipo penal de sedición no requiere la producción de un resultado concreto; y por otro, porque la conducta sancionada en el art. 547 CP “exige un entorpecimiento no grave del ejercicio de la autoridad pública”, que se habría desbordado en el presente caso, al condenarse por “unos hechos que trascienden el orden público pues se castiga también la finalidad a que se refiere el tipo del delito de sedición y el propio Tribunal Supremo señala, que los hechos suponía un desplazamiento formal del orden constitucional”.
En cuanto a la queja que denuncia la desproporción de la pena concreta impuesta al recurrente, el fiscal reproduce el apartado 6.2.5 del auto de 29 de enero de 2020, así como lo dicho por el Tribunal Supremo al abordar la queja del señor. Cuixart (apartado 2.6 del mismo auto), para concluir que el “desvalor de la conducta que describe el juzgador avala la entidad de la pena impuesta al recurrente”. Destaca que se trata del más grave de los delitos tipificados por el Código penal respecto del bien jurídico “orden público”. Se refiere así a determinados elementos de las conductas realizadas, para finalizar afirmando que existe una proporción entre la pena impuesta y las conductas por las que se sanciona al señor Turull [en el apartado D), Penas, apartado 1)] por delitos de sedición y malversación de caudales públicos en concurso medial, en la medida que el señor Turull, en su ámbito decisorio y en función de la fecha de su nombramiento como miembro del Govern de la Generalitat, hizo posible dichas conductas de modo que contribuyó con sus decisiones a la realidad del referéndum desautorizado por el Tribunal Constitucional”.
En definitiva, el quantum de la pena impuesta, que “no es sino aplicación de la penalidad asignada al concurso medial entre el delito de sedición y de malversación de caudales públicos, de conformidad con el art. 77.3 CP”, es respetuoso “con el principio de legalidad y el principio acusatorio”, habiendo el órgano judicial motivado las razones de su imposición.
En consecuencia, y por todo lo anterior, el fiscal informa en el sentido de interesar la desestimación del recurso de amparo interpuesto frente a la sentencia de 14 de octubre de 2019 y el auto de 29 de enero de 2020 dictados en la causa especial núm. 20907-2017 de la Sala Segunda del Tribunal Supremo.
12. A fin de tramitar y resolver la petición de recusación del magistrado de este Tribunal Constitucional señor Narváez Rodríguez, planteada por los demandantes en este proceso de amparo mediante escrito de fecha 6 de octubre de 2020, el Pleno, en providencia de fecha 20 de octubre de 2020, con suspensión de las actuaciones correspondientes al presente recurso, acordó formar pieza separada.
Con fecha 16 de febrero de 2021, el magistrado señor Narváez Rodríguez formuló su abstención en relación con el presente proceso constitucional de amparo; abstención que, por unanimidad, fue considerada justificada por el Pleno en resolución de la misma fecha, lo que dio lugar a su aceptación y a acordar el archivo de la pieza separada de recusación formada en el presente recurso de amparo.
13. Por escrito registrado en este tribunal el 26 de marzo de 2021, don Aníbal Bordallo Huidobro, procurador de los tribunales, en representación de don Jordi Turull i Negre, promovió la recusación del magistrado don Cándido Conde-Pumpido Tourón.
Con fecha 7 de abril de 2021, el magistrado don Cándido Conde-Pumpido Tourón formuló su abstención en relación con el presente proceso constitucional de amparo, abstención que, por unanimidad, fue considerada justificada por el Pleno en auto de 20 de abril de 2021, lo que dio lugar a apartarle definitivamente del presente recurso y de todas sus incidencias.
14. Por providencia de 21 de abril de 2021, se señaló para la deliberación y votación de la presente sentencia el día 22 del mismo mes y año.