I. Antecedentes
1. Por escrito registrado en este tribunal el día 3 de enero de 2020, don Juan Carlos Molinos Molinos, representado por el procurador de los tribunales don Miguel Bueno Malo de Molina y con la asistencia del letrado don Ramón Porras González, interpuso recurso de amparo contra la resolución .a la que se hace referencia en el encabezamiento, dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 5 de Jaén, en el procedimiento de ejecución hipotecaria núm. 1210-2014, alegando la vulneración de su derecho a la tutela judicial efectiva (art. 24.1 CE), en su vertiente de derecho a una resolución motivada y fundada en derecho.
2. Los hechos relevantes, que se desprenden de la demanda de amparo y de las actuaciones que la acompañan, son los siguientes:
a) La entidad financiera Banco Santander, S.A., presentó, el día 20 de noviembre de 2014, demanda de ejecución hipotecaria contra don Juan Carlos Molinos Molinos, como deudor, por el impago de sus obligaciones derivadas del contrato de crédito con garantía hipotecaria y otorgado con fecha 26 de septiembre de 2003, en virtud del cual se gravaba la vivienda sita en la calle Geráneos, núm. 50, del municipio de La Guardia (Jaén).
b) Con fecha de 27 de noviembre de 2014, el Juzgado de Primera Instancia núm. 5 de Jaén dictó auto despachando ejecución, siguiendo su curso el procedimiento hasta la celebración de la subasta el día 13 de mayo de 2015, sin que compareciera ningún postor. Por decreto de 4 de noviembre de 2015, la vivienda fue adjudicada al ejecutante.
Por auto de 8 de febrero de 2016 se desestimó la solicitud formulada por la ejecutante de cancelación de la inscripción del arrendamiento en el registro de la propiedad a favor de don Abel Miranda Aranda.
c) Interesado por la ejecutante el lanzamiento de los ocupantes de la finca, el citado don Abel Miranda Aranda y doña Mercedes Soriano Martínez, exesposa del ejecutado, por diligencia de ordenación, de 8 de marzo de 2016, el ejecutante, el ejecutado y los arrendatarios fueron convocados a la celebración de la vista regulada en el art. 661.2 Ley de enjuiciamiento civil (LEC). El juzgado desestimó la oposición formulada por los arrendatarios por auto dictado el 6 de junio de 2016 (aclarado el 13 de junio de 2016).
d) Formulada demanda en juicio ordinario por el ocupante don Abel Miranda Aranda, el Juzgado de Primera Instancia núm. 3 de Jaén, por sentencia de 28 de junio de 2017, declaró subsistente el contrato de arrendamiento suscrito en su momento entre el ejecutado y don Abel Miranda, contrato en que se considera subrogada como arrendadora la entidad Banco de Santander, S.A., debiéndose practicar su inscripción registral.
e) Por escrito de 11 de octubre de 2019, el deudor hipotecario solicitó la revisión de la cláusula sexta bis, relativa al vencimiento anticipado del crédito, alegando su posible carácter abusivo, con fundamento en la Directiva 93/13/CEE y la doctrina jurisprudencial emanada del Tribunal de Justicia de la Unión Europea.
El Juzgado de Primera Instancia núm. 5 de Jaén declaró que no había lugar a tramitar la solicitud por extemporaneidad, por providencia de 16 de octubre de 2019.
f) Mediante escrito registrado el 24 de octubre de 2019, el recurrente interpuso recurso de reposición denunciando la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva (art. 24.1 CE), en su vertiente de derecho de acceso a la justicia y a la motivación de las resoluciones judiciales, en relación con el principio de interdicción de la arbitrariedad (art. 9.1 y 3 CE), el derecho a una vivienda digna (art. 47 CE), el principio de primacía del derecho comunitario (arts. 10.2 y 96.l CE) y la especial protección de los consumidores y usuarios (art. 51.1 CE, en relación con la Directiva Europea 93/13/CE); toda vez que, a su entender, “[n]o cabe hablar de extemporaneidad de la solicitud de que se declare abusiva la cláusula de vencimiento anticipado, y por consiguiente nula”.
Tras haber manifestado la entidad bancaria su oposición, el recurso fue desestimado por auto de 7 de noviembre de 2019, por cuanto “siendo cierto que la providencia es parca en argumentos no menos cierto resulta, que ofrece de forma indubitada el motivo por el que no cabe una revisión de oficio de cláusulas nulas, en la medida que ya se ha realizado el control y filtro del tribunal en su admisión a trámite, y por otro lado ha precluido el plazo de oposición en forma, una solución distinta implicaría, una revisión de actuaciones procesales al albur de cambios jurisprudenciales posteriores que choca con el principio de seguridad jurídica”.
3. El recurrente invoca la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva (art. 24.1 CE), en relación con el deber de motivación de las resoluciones judiciales, en que habría incurrido el juez al desestimar el recurso de reposición interpuesto, apartándose de la doctrina jurisprudencial emanada del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (STJUE de 26 de enero de 2017, asunto Banco Primus, S.A., c. Jesús Gutiérrez García) y, especialmente, la de este tribunal (STC 31/2019, de 28 de febrero), según la cual resulta preceptiva la revisión, de oficio o a instancia de parte, de las cláusulas cuestionadas por su carácter abusivo, en cualquier momento del procedimiento, en tanto no finalice, es lo que ocurría en las presentes actuaciones.
Termina solicitando que se declare la nulidad del auto impugnado, retrotrayendo las actuaciones al momento inmediatamente anterior al dictado de esa resolución, para que el órgano judicial resuelva con pleno respeto de los derechos fundamentales vulnerados, y declare la nulidad de la cláusula discutida.
4. Por providencia de 17 de septiembre de 2020, la Sección Tercera de este tribunal acordó admitir a trámite el recurso de amparo, apreciando que concurre en el mismo especial trascendencia constitucional [art. 50.1 de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional (LOTC)] como consecuencia de que el órgano judicial pudiera haber incurrido en una negativa manifiesta del deber de acatamiento de la doctrina de este tribunal [STC 155/2009, FJ 2, f)]; así como, constando ya testimonio de las actuaciones correspondientes al procedimiento de ejecución hipotecaria núm. 1210-2014, dirigir atenta comunicación al órgano judicial interviniente al objeto de que procediera a emplazar a quienes hubieran sido parte en el proceso del que trae causa el presente recurso, para que pudieran comparecer en estas actuaciones, si así lo desean, excepto a la parte recurrente en amparo.
5. Mediante escrito registrado el 3 de noviembre de 2020 se personó en las actuaciones la entidad Banco Santander, S.A., representada por la procuradora doña María del Valle Herrera Torrero y asistida por el letrado don Ramón García Valdecasas.
6. Por diligencia de ordenación de la secretaría de la Sala Segunda de este tribunal, de 9 de diciembre de 2020, se acordó tener por personado y parte en el procedimiento a Banco de Santander, S.A., así como dar vista de las actuaciones recibidas a las partes personadas y al Ministerio Fiscal, para que pudieran presentar las alegaciones que estimaran pertinentes, conforme determina el art. 52.1 LOTC.
7. Por escrito de 18 de enero de 2021, la mercantil ejecutante formuló oposición al recurso de amparo, negando la aplicación de la doctrina europea y constitucional a las presentes actuaciones con base en dos argumentos: en primer lugar, que el procedimiento de ejecución ya había finalizado con la adjudicación de la finca al ejecutante, no siendo posible la entrega de la posesión, ni el lanzamiento de los ocupantes, por estar vigente un contrato de arrendamiento preexistente, tal y como confirma la sentencia del Juzgado de Primera Instancia núm. 3 de Jaén, de 28 de junio de 2017, siendo pues la petición extemporánea; y, en segundo término, al no ostentar el ejecutado la condición de consumidor, habiéndose hecho constar en la escritura de constitución de la hipoteca que el préstamo no se suscribe para la compra de la finca hipotecada, sino para “refinanciar diversas deudas del prestatario resultado de su actividad empresarial”, no constituyendo, por lo demás, el domicilio habitual de la familia, con lo que no debe serle aplicada la jurisprudencia relativa a la protección de consumidores y usuarios.
8. El Ministerio Fiscal presentó alegaciones por escrito, de 4 de febrero de 2021, en sentido favorable a la estimación de la demanda de amparo.
Tras compendiar los acontecimientos procesales que consideró de interés al caso y concretar los aspectos más relevantes de la pretensión de la demandante, señala que el objeto del presente recurso consiste en dilucidar si el juez ha vulnerado el derecho a la tutela judicial efectiva de los recurrentes (art. 24.1 CE), incurriendo en una errónea motivación, al desconocer lo dispuesto en la Directiva 93/13/CEE y la doctrina del Tribunal de Justicia de la Unión Europea en materia de revisión de las cláusulas abusivas de los contratos de préstamo con garantía hipotecaria, contenida en la STJUE de 26 de enero de 2017, así como la doctrina constitucional aplicable, expuesta en la STC 31/2019, de 28 de febrero.
En concreto, destaca el fiscal que lo que se viene a cuestionar en este recurso de amparo es si “desde la premisa de la existencia en el contrato de préstamo de una cláusula abusiva, la que recoge el vencimiento anticipado de la deuda, esta cláusula debió ser anulada de oficio conforme a la doctrina dimanante de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, consagrada en nuestro país por el Tribunal Supremo y el propio Tribunal Constitucional. No es por tanto determinante si los recurrentes solicitaron o no esa nulidad ya que el órgano judicial viene obligado a un examen ex oficio del contenido del contrato para expulsar aquellas condiciones que incurran en abusividad, según los parámetros jurisprudencialmente fijados, no obstante en este caso es obvio que se produjo tal petición”; como tampoco es concluyente el momento en que se planteó la revisión “ya que la doctrina legal del tribunal europeo y de los altos tribunales españoles, ha señalado la posibilidad de revisión mientras el procedimiento siga vivo, hasta su definitivo archivo, lo que no ha ocurrido en este caso por el hecho de que no se ha llevado a cabo el lanzamiento de los ocupantes de la vivienda, en cuya posesión siguen”.
Partiendo de lo anterior, el fiscal niega que la revisión de oficio se realizara en la admisión a trámite de la demanda ejecutiva, pues nada se dice en el auto correspondiente, y si “nada dice sobre ese examen y control, y si no lo específica, debe asimilarse a que no se haya producido, no podemos presumir que se ha realizado”. Igualmente, entiende que tampoco se acomoda a la doctrina aplicable el que se mantenga que ha precluido el plazo para oponerse a la ejecución, pues la posibilidad de denunciar el carácter abusivo de las cláusulas contractuales no se agota en ese trámite procesal.
9. Por providencia de 6 de mayo de 2021 se señaló para votación y fallo del presente recurso el día 10 del mismo mes y año.